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2021-11
正文 在经济发展早期，由于各项制度体系不健全，环境变动频繁，经济改革后果具有极大的无法预料性，为应对执法过程中出现的问题，国家采取了选择性执法，即执法主体根据不同情节、对象等进行的有差异的执法，该种模式灵活的弥补了法律约束僵化的弊端。随着市场经济体制不断健全，法治建设体系不断完备，改革后果的不可预期性下降。但是随着改革的深入，选择性执法的弊端不断凸显，出现自由裁量空间过大，公权力滥用，非法执法等。全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫表示，如果选择性、逐利性执法得不到遏制，企业家群体非常容易受到司法权滥用的伤害，因此应当采取措施防止不合理的选择性执法。 一、选择性执法的利弊分析 1.选择性执法的积极影响：有利于节约司法成本。市场环境具有极大的不稳定性，单靠法律加以调整不足以灵活解决问题。经济学的最优执法理论验证了选择性执法的优点，即过高执法成本的执法行为应采取随机的方式解决，使惩罚力度与随机概率成反比。我国在执法过程中，通过对执法行为方式、执法强度的改变满足现实需要。一方面在应对突发情形时，执法机关通过采取适应紧急情况的执法方式，达到最优的执法效果；另一方面，法律的滞后性往往不足以解决现实问题，在法律、法规、规章没有明确规定时，执法机关可以行使自由裁量权，采取合适的解决方式、人员配备及时有效解决，弥补有限的法律规则对快速发展的社会不能及时做出改变的弊端；有利于及时解决突发性问题。突发性社会问题的发生具有影响大、传播快、紧急性的特点，这要求执法机关不能一味遵循章程按部就班的进行解决，而是应当结合具体情形，采取不同强度的执法手段。例如，2004年，黑帮团伙、暴力、盗窃三类案件频发，为此针对此三类严重的犯罪行为采取了严厉打击；2007年，针对自行车盗窃案件频发的现状，亦是采取严厉打击；2010年打击的犯罪案件较多，集中在个人极端暴力犯罪，涉枪犯罪，“黄赌毒”犯罪等。因此，针对不同历史时期出现的犯罪情形，国家采取严厉打击的政策以应对突出性的危害行为。 2.选择性执法的消极影响：法律权威受损。洛克在《政府论》中指出，政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使。选择性执法并非是任意性执法，其依然要在法律规定的框架内行使职权。但是随着执法权力的膨胀，“越界实行职权”成为常态，执法人员简单的凭借主观喜恶刻意的区别性执法，出现“为了法治而违背法治”的现象。法律具有规范性、确定性，在行政法领域，执法机关首先遵循的就是合法性原则，奉行“法无授权不可为”的宗旨。如果出现普遍性的选择性执法，法律的权威性将受到损害，公民对法治的信仰将会缺失，不利于法治国家建设；执法机关公信力受损。随着不合理的选择性执法增多，权力寻租行为大面积出现。公权力者以权力为筹码谋求获取自身经济利益，或以权力为资本，参与商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。这种行为严重阻碍国家法治建设，导致权力腐败，社会平等与利益分配出现矛盾。 二、我国选择性执法的现状分析 1.行政自由裁量权过大。选择性执法的首要表现即为自由裁量权过度膨胀，由于我国法律并未明确规定行政机关行使自由裁量权的界限，导致出现同案不同判，执法显失公平的现状。2006年在巫溪县工商行政处罚案中，巫溪县工商局以（2003）溪工商罚字第145号行政处罚决定书给予被处罚人王某、谭某、廖某1万元、3万元、8万元的罚款。事后廖某以同一行为，不同处罚为由向巫溪县人民法院提起行政诉讼。该案引起社会公众对执法机关执法过程不透明、执法结果不公的不满，虽然按照法律规定，执法机关给予廖某的处罚金额处于权限范围内，但是同案不同判的结果反映了行政机关自由裁量权过大，为执法提供了权力寻租空间，损害社会公众对执法结果的信任。 2.行政执法监管不到位。选择性执法体现的不仅是执法问题，也是立法问题的表现。但目前不论是法院、检察院，还是上级机关，对执法行为的监管仍然不到位。例如，“以罚代刑”现状的产生，行政机关往往受到经济利益的驱使，对违法行为人通过处于行政处罚避免刑事处罚。一方面容易导致违法犯罪人逃脱法律制裁，另一方面使得执法环境趋于恶劣，反映出检察机关对行政执法的监督不力，因此，检察机关应当开展立案监督专项行动制止“以罚代刑”问题。不仅是检察院，在行政诉讼案件中，法院也应当在查明事实的基础上，对行政机关不作为、乱作为的行为加以制止。 三、选择性执法典型案例分析 1.海口“最美违建”案。2016年6月，海南省下达《海南省整治违法建筑三年攻坚行动方案》，进行违建拆除。但是经群众举报，位于海南省秀英区的一栋豪宅违建却为遭到拆除。据调查，该违建豪宅早在2013年7月就被定为违建建筑，当局也下达拆除通知，但并未执行。2015年也曾下达催告执行通知书，告知尽快拆除，但违建豪宅依然存在。当地村民反映，该豪宅所住居民为国家公务员，并且家族经营采石场，财富、实力雄厚，导致执法人员与其官官相护，官商勾结，违法建筑一直未拆除。违法建筑一直是执法人员选择性执法的典型案例，通常因为违建者背景强大，执法人员选择性执法，规避法律责任，最终违法建筑成为“标志性最美违建”。 2.日本人河源启一郎丢车事件。2012年2月，河源启一郎在武汉游玩时，其价值万元的自行车丢失，武汉警方积极调用警力，用时三天就将案件解决，引发许多民众称赞。随后，许多丢车失主纷纷向警方报案，请求寻找车辆，但武汉警方却置之不理。这起案件中，针对类似清节，却因对象不同而遭到不同对待，体现了执法人员明显的选择性执法特点。 四、完善选择性执法的治理措施 1.完善立法，限定行政权力界限。选择性执法的根本在于自由裁量权的界限模糊，执法行为主观性较强，为此，只有限定自由裁量权的界限，才能从根本上遏制不合理的选择性执法。行政法涉及的范围较广，但是存在法律规定的不明确，因此，应当完善行政立法，界定行政裁量权行使的条件。2014年10月23日中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中指出，建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。因此，应当细化行政规则，使执法行为有迹可循。 2.加强对行政权力的监督。上述提到，选择性执法存在监管不严的弊端，因此，应当加强对其的监督。具体包括行政机关内部监督，司法监督，社会监督。对具体行政行为不服的，可以向上级机关提起复议，据此可知上级机关对下级机关存在天然的监督职能。下级机关应当定期报送工作任务情况说明，由上级机关予以审查，以此减少自由裁量权的行使；法院、检察院应当对行政行为进行监督，对行政行为、执法人员加以监督；同时，加强舆论监督。上述多数案件的揭露是社会公众不满而引发的争论，因此，应当社会公众、媒体对执法行为的监督。 选择性执法虽然在经济转轨时期发挥了积极的调节作用，但随着市场经济体制不断健全，法治意识不断强化，选择性执法逐渐出现自由裁量权空间过大、公权力私有等弊端。对于发挥正面效应的“严整严打”、“执法运动”等选择性执法应当加以实行，但是我国目前选择性执法存在行政自由裁量权过大，行政执法监管不到位等弊端，并且通过分析海口“最美违建”案、浦城城管拿违章建筑敛财一案可知，选择性执法严重阻碍法治建设。为此，应当对选择性违法加以治理，完善立法，限定行政权力界限，加强对行政权力的监督，提高执法人员素质等，只有这样，才能确保行政行为的合法性、合理性。
2021-11-19
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2021-11
正文 信赖保护原则体现了建设现代法治与维系公民信赖的目标要求，通过分析信赖保护原则的含义、理论实践渊源、适用条件等，可以发现其在行政法治中具有重要价值。但目前信赖保护原则仍然存在补偿、赔偿等概念界限不清，公共利益与个人利益发生冲突等问题。因此我国应当继续完善信赖保护原则，使理论与规范相协调。 一 信赖保护原则的含义及要求 1.信赖保护原则的基本含义。即政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更。信赖保护原则最初在我国行政法出现是1999年最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第58条规定法院作出行政行为违法的确认判决，责令行政机关采取相应的补救措施。《行政许可法》首次引进信赖保护原则，第8条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。2004年，国务院颁布《全面推进依法治国实施纲要》中，从行政执法的角度重申所有的行政决定都要适用信赖保护原则。 2.信赖保护原则的要求。（1）行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变。（2）行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错造成的，行政机关亦不得轻易撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。（3）行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要。行政机关可以撤回、废止或改变已经作出的行政行为。（4）行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤回、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤回、废止或改变导致相对人损失，亦要对相对人损失予以补偿。以上四项要求体现了信赖保护原则的必要限制：1.行政机关的抽象行政行为原则上不具有溯及既往的效力。2.具体行政行为的撤销应当受到限制。3.具体行政行为的废止应当受到限制。由此可知，信赖保护原则的适用体现了对行政权力的约束，对维护行政相对人合法权利起到关键作用。 二 信赖保护原则的理论渊源 1.法律安定性原则。在欧共体法中，信赖保护原则最初起源于法律安定性原则。信赖保护的对象即是私人对旧法持续状态的信赖，并防止事后溯及破坏私人行为。据德国法哲学家H.Coing概括，法律安定性原则包括两方面含义：（1）法律权利义务的明确性；（2）法律关系和法律状态的稳定性。许多德国学者也认为法律安定原则具有“法律和平”和“信赖保护”的双重意义。1956年联邦德国西柏林高级行政法院对一位公务员的寡妻判决给予其生活补助费，判决充分体现了在依法行政原则与法律安定性原则发生冲突时，对依法行政所保护的公共利益与保护私人对行政行为合法性信赖的衡量。在欧共体行政法中，在1970年信赖保护原则作为一项独立的行政法出现之前，法律安定性原则发挥了举足轻重的作用。但二者在侧重点上存在差别，信赖保护原则侧重于私人主观信赖，法律安定性原则更侧重于客观法律的稳定与和平。2.诚实信用原则。诚实信用原则与信赖保护原则有着紧密的联系，《行政许可法》第8条规定行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，也体现出诚实信用原则的具体内涵。有学者认为诚实信用原则是民法的“帝王条款”，而民法归属于私法；信赖保护原则是行政法的基本原则，而行政法隶属于公法，并且我国台湾地区《行政程序法》第8条将两项原则分别作出规定，并未混同，基于此，诚实信用原则不应作为信赖保护原则的理论渊源。但是，从一般法律原则角度分析，私法中的诚实信用原则亦可在公法中适用；并且，从诚实信用原则的含义分析，其本身具有信赖的重要意义。因此诚实信用原则可以作为信赖保护原则的理论渊源。3.基本权利保障理论。基本权利保障理论存在两种学说，财产权说与自由权说。前者认为宪法保障公民权利以免受侵害，不论该权利是未来性权利还是溯及既往的。这些保障都可以通过财产权以及征收补偿实现，例如我国《行政许可法》第8条中由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿的规定，因信赖旧法而造成的损害，国家应当进行补偿。后者认为信赖保护即为保护自由权的体现，人们可以要求行政行为的行使不得侵害个人权利，并且应当保障人们因信赖法律而实现自身行为的可能性。因此，信赖保护原则要求行政机关撤销、废止先前公布的生效条文不得对公民因信赖该条文所为之权利造成损害。 三 信赖保护原则的实践来源 1.德国。信赖保护原则最初起源于联邦德国，1956年联邦德国西柏林高级行政法院判决引发学界对行政法上的信赖保护的讨论。《联邦程序法》第48条、49条分别规定违法授益行政处理的依职权撤销以及合法授益行政处理的依职权废止。另外，德国在规定信赖保护原则的适用范围中规定了行政计划效力的确保，一方面保障个人对行政计划的稳定预期；另一方面，根据当地政治、经济、环境，对发生形势变更的行政计划应当适时调整。 2.英国。英国规定的正当期待与信赖保护原则含义相当，1987年的Ruddock案使英国逐渐重视正当期待原则。如果公众机构作出的行为使得个人为之期待，若想加以改变需听取个人意见，除非公共利益遭受重大损害。另外，英国法律规定禁反言原则，其含义与正当期待原则相近，均体现了信赖保护原则。3.美国、法国。美、法两国虽未明确规定信赖保护原则，但却通过其他原则加以表现。信赖保护原则在美国是通过行政机关之间的相互信任和忠诚、限制规章的生效日期和溯及力、禁止翻供表现的。法国通过保护既得利益以及行政法不溯及既往表现信赖保护原则。 四 信赖保护原则的适用条件 1.信赖基础。信赖基础是信赖保护的前提，即导致信赖产生的行政机关的行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。大多数学者认为信赖保护原则应当贯穿于行政行为的全过程，除却无效行政行为外，不论是具体行政行为还是抽象行政行为，也不论是合法行政行为还是违法行政行为，即使是行政机关持续的行政实践、行政不作为，都应当体现该原则。 2.信赖表现。信赖表现即行政相对人因信赖行政机关作出的行政行为而作出的处分行为，包括对财产的处置、使用。德国法院对处分行为作出了更宽泛的解释，只要行政相对人对财产作出深刻且持久的变更，包括不作为行为，就不允许行政机关撤销。3.正当的信赖。《联邦德国行政程序法》第48条第2款列举规定了3种不适用信赖保护原则的具体情形。基于此，信赖保护原则应是在行政相对人无过错的前提下适用的。应当明确的是正当性的判断，理论上有不同看法，有学者认为应将个人利益与公共利益进行比较，当个人利益大于公共利益是即为正当；还有学者认为正当不仅要求期待正当，而且在行政机关改变策略后仍然认为应当保障该期待的实现。然而，公益并非信赖保护成立的唯一标准，即使存在紧迫的公共利益，仍然可以考虑信赖保护，只不过保护方式变更为财产补偿。 五 信赖保护原则的保护方式 理论上讲，对相对人信赖利益的保护有两种方式，存续保护和财产保护。前者是指，因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态；后者是指，在必要时打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。两种保护方式针对的具体情形不同，产生的保护效果亦不相同。1.存续保护。该项保护方式体现了信赖保护原则的立法本意，即维护相对人对法律外观之信赖而作出的行为。在区分合法的授益行为与违法的授益行为时，存续保护的方式有所区别。针对合法的授益行为，行政机关应当秉持依法行政原则及信赖保护原则存续其效力；针对违法的授益行为，如果该项信赖是值得保护的，应当继续其存续力；如果该项信赖不值得保护，依照依法行政原则，应当撤销，并且赔偿相对人损失。2.财产保护。德国《行政程序法》第49条规定，行政机关废止授益行政行为时，须应相对人的申请对其因信赖行政行为的确定力而遭受的财产不利予以补偿。台湾地区《行政程序法》第120条规定，授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿。补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。大陆地区对赔偿与补偿进行了区分，针对违法授益行为，行政机关在撤销行政行为时，应当给予相对人合理的赔偿；针对合法的授益行政行为，因具体情形发生变化不要废止时，应当给予相对人补偿。 上述两种方式是目前较为普遍的保护方式，但是，该项原则也遭到不少学者的质疑，焦点集中在补偿范围的不确定性，加大了法律适用的不稳定性。例如，欧洲法院在频繁采用信赖保护原则的同时，却认为违法的授益行为依照合法行政应当撤销，尤其针对企业而言。其判决依据倾向于公共利益优先于个人利益的观点，但是这种看法无疑将德国《行政程序法》第48条信赖保护原则束之高阁。施瓦茨教授评价说：“欧盟法院虽也知晓信赖保护概念，但与德国国内法相比，欧洲法院对该原则的使用却显得更为有限。”因此，我国在进行合理补偿时，补偿额度不能小于相对人因行政行为得到的利益。 六 规范信赖保护原则的适用 我国信赖保护原则尚存在问题，首先，行政赔偿、补偿的界限模糊。我国《行政许可法》对行政机关撤销、废止行政行为给行政相对人造成的损失给予赔偿、补偿。但是，对于赔偿、补偿的标准并没有进行界定，没有可供操作的具体细则，那么在实际中容易导致自由裁量权过大，损害行政相对人的合法权益。其次，公共利益与个人利益的比较衡量失衡。信赖保护原则解决的是行政主体与行政相对人因信赖利益产生的问题，很大程度上涉及公共利益。《行政许可法》规定，基于信赖保护行政机关不得修改、废止已生效的行政行为，但为了公共利益的需要可以为之，给相对人造成损害的给予补偿。由此可知，当面临公共利益损失时，是要优先进行考虑的。但是，如果公共利益的限度把握不好，就会出现借以公共利益受损为名行损害相对人权益的行为。因此，应当明确公共利益的范围，即面向公众，而非一部分团体；内容上具有公众性；性质上具有公益性。信赖保护原则如果要在一个国家的法律秩序中发挥作用，一个很重要的前提是个人的合法权益受到重视，而非仅为公共利益的附属品。针对目前我国信赖保护原则存在的问题，我国应当颁布具体的实施细则进行明确规定，或者颁行行政程序法，将信赖保护原则作为整个行政法领域的原则。同时，针对行政赔偿、补偿的标准，要通过清晰的程序步骤加以明确，避免给行政相对人造成二次损害；信赖保护保护原则是解决行政机关与行政相对人因信赖利益产生的问题的手段，正确界定公共利益的范围对保护私人权益十分重要，为此，在实践中要充分考虑具体情形，合理界定纠纷。 信赖保护原则是行政法中的一项重要原则，对约束行政权力，保障行政相对人利益具有重要作用。参考国外信赖保护原则的规定，可以发现目前该原则已逐渐得到法律的重视，并建立了完善的法律体系。而我国信赖保护原则尚处于理论探索阶段，对具体概念、利益平衡仍应当继续完善。
2021-11-19
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引言 近年来，越来越多的企业被人民法院裁定进入破产程序。由于前期破产案件不常见，各方在面对濒临破产企业时往往未能采取最佳的应对措施，致使企业破产后风险频频发生。笔者结合自身破产管理经验，从债权人角度出发，就面对破产企业的法律风险防范进行梳理和探讨，以期对各位读者有一定的启示。 正文 根据破产法规定普通破产债权清偿顺序在后，普通债权人通常面临部分清偿、部分损失的状况。同时，现有法律还设立了所有权保留、物权担保、在途标的物取回和债务抵消等制度，可以使个别债权人获得优先清偿免受损失。因此，当债权人发现对濒临破产或者破产企业形成债权后，应当及时进行梳理，避免优先类权利灭失。 1、所有权保留制度 民法典第641条等相关法律设立了所有权保留制度，在移转财产所有权的商品交易中当事人可以约定，财产所有人移转标的物的占有后于对方当事人仍保留其对该财产的所有权，待完成特定条件，所有权才发生移转。 破产法第38条规定人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。 因此，当面临濒临破产企业又必须交易且为卖方时，债权人可以在合同中增加所有权保留条款，避免破产损失。 2、物权担保制度 民法典第386、387、394、425和447条等相关法律设立了物权担保制度，担保物权人就债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。 破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 因此，当面临濒临破产企业又必须交易时，债权人力争在债权基础上设立担保物权。在债务人破产后，债权人除及时梳理抵押物权和质权外，还应注意是否有机留置债务人财产。 3、其他制度 在途标的物取回制度，破产法第39条规定人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。 债务抵消制度，破产法第40条规定债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。 结束语 笔者梳理债权人在不同时间段应采取法律风险防范措施概括为：在债务人信用等级下降时，债权人应着重考虑所有权保留和物权担保；在获悉债务人破产后，债权人应梳理是否存在在途标的物和占有债务人资产；在破产债权申报中，债权人应梳理是否存在各类优先权。
2021-11-19
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一波疫情又在全球兴风作浪，双十一的快递收的都忐忑了，啥时候才是个头呢，看看医药巨头们有啥新进展吧。11月4日，可令新冠患者住院或死亡风险显著降低约 50%（III 期临床中期数据）的全球首个新冠口服抗病毒药在英国获批上市，11月5日辉瑞披露了新冠口服抗病毒药物 PAXLOVID(PF-07321332+Ritonavir) 的 II/III 期临床试验中期数据，结果显示，患者的住院或死亡风险降低了 89%，这内卷让人看得赏心悦目。还没完，11月16日辉瑞公司发表声明，其已与MPP签署专利许可协议，辉瑞新冠口服药一旦获得监管机构批准（辉瑞公司宣布已向美国食品和药物管理局递交申请，为其实验性抗新冠病毒口服药PAXLOVID申请紧急使用授权。美国食品和药物管理局的顾问委员会计划于11月30日开会讨论该申请），将授权制药厂生产其研发的新冠口服药仿制药，并且，只要新冠疫情仍被世界卫生组织列为国际关注的突发公共卫生事件，就将免除协议涵盖的所有国家药物销售的专利和技术使用费。看到这，小朋友们是不是要开始准备行囊，准备补上那些落下的全球旅行啦？wait a minute，怀着同样心情的笔者先瞅了瞅这份闪着圣洁之光的协议，发现中国并不在授权销售区域内，估计一对一的许可协议谈判也不在朝夕之间。行吧，既然不能免费用辉瑞的方子，那就免费学学辉瑞的合同吧（请喜欢收藏各种模版的同学自行在MPP网站下载，知道你们没空找，链接贴这里：https://medicinespatentpool.org/licence-post/pf-07321332/） 首先，看合同双方。许可方PF PRISM HOLDINGS B.V.是一家注册在荷兰的私人有限公司（private limited company），此辉瑞非彼辉瑞，不过人家在前言部分也说了，是“此辉瑞”或其关联方（Affiliates）持有专利权利和授权技术，而且“此辉瑞”有权授予许可。这种操作难免让人犯嘀咕，先别慌，大背景下辉瑞要是耍赖，有点得不偿失，要是知道这个MPP是何方神圣，那您就更放心啦。MPP全称MEDICINES PATENT POOL FOUNDATION，注册地在瑞士，官网自我介绍说是“a United Nations-backed public health organisation working to increase access to, and facilitate the development of, life-saving medicines for low- and middle-income countries”，联合国撑腰的公共卫生组织，职责也是真神圣，而且出身名门（funder 是Unitaid-联合援助国际药品采购机制），看来带个PP的都不是一般角色。虽然这个协议辉瑞耍赖的可能性极低，但在一般的交易合同中，小伙伴们一定要注意，跨国公司出于风险隔离、战略布局等原因，一般使用分、子公司与交易对手签约，签约主体的尽职调查和履约能力查明就成了风险管理的必要步骤。 其次，看合同管辖法和争议解决条款。该协议管辖法为美国纽约法（协议8.5条），并且要遵守所有适用的经济制裁和出口管制法律（包括美国的贸易管制法律，协议4.8条），也许是MPP非常尊重辉瑞的善举，把这个合同谈判中的兵家必争之地举案齐眉的送给了辉瑞。跨国交易中各方的文化、思维、商业习惯多有差异，一份跨国合同的管辖法就敲定了双方的游戏大规则，很多时候反映了合同双方的谈判地位。随着我国国际地位的提高及法治的日趋完善，笔者在中方签署的涉外合同中越来越多地看到中国法成为管辖法，中国律师在国际交易中的重要性自然也将水涨船高，身为涉外律师，对国家、党和人民的感恩是发自肺腑的。接下来是传说中的“午夜条款”-争议解决条款（跨国商业谈判中往往放到最后才谈，午夜时分才提上日程已是常事，但它又如此重要，重要到即使谈到午夜，各方也不会放弃争夺）。一份如此官方和公益的协议，是否会在此一笔带过呢？不，他们用7个段落，556个字对双方的争议解决程序、方式（详见协议8.6条）进行了详细约定，协商-高管会商-非约束性调解—美国纽约ICC仲裁（仲裁语言、仲裁seat、仲裁庭组成、信息披露、费用承担、司法审查、禁令限制、专利侵权诉讼例外）整个机制严丝合缝，值得细细品味。 最后，看合同主文。合同有89页共34127字，端详仔细确实要费些心力，MPP很贴心地用268个字的Key Features把核心条款提炼了出来，作为公共组织服务意识如此之强，咱别浪费这片好意，笔者也偷个懒，做个好意的搬运工。中英对照翻译如下（医学专业部分翻译不准的，请专家拍砖指正）： 注：授权销售区域的95个国家名单在协议附表3中，都是身处水深火热中的“苦孩子们”。 受益于部分境外机构和组织关于信息披露的政策要求，动动我们勤劳的小手，许多优秀的国际交易合同都是免费可得的。就像这份国际组织和世界医药巨头的律师们草拟的合同，水平质量自是不用怀疑，用小时费率换算一下（弱弱揣测一下，每小时在500-1000美元吧），也是价值不菲，是我们学习的宝贵资料。虽然这里偷了个懒，后面也要都补上，如有特别精彩的条款，稍后再跟大家分享。涉外律师成长之路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，以上拙文抛砖引玉，期待与更多同行一起对这些优秀范本进行研读、交流、切磋，我们也将推出更多涉外法律研习资料，去其糟粕取其精华，为我们所用，为涉外人才的锻造熔炉添一把柴。
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一、相关法律规定 （一）《劳动合同法》 第4条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 （二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第50条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 （三）《关于〈劳动法〉若干条文的说明》 第4条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。 本条中的“依法”应当作广义理解，指所有的法律、法规和规章。包括：宪法、法律、行政法规、地方法规，民族自治地方，还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。 （四）《中华人民共和国公司法》 第18条第3款 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 二、需要提交职代会或全体职工讨论的制度类型 1、用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时。（《劳动合同法》第4条第2款） 2、公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时。（《公司法》第18条第3款） 三、实行民主程序的步骤 根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位制定或修改规章制度的民主程序分为如下几个步骤： （一）召开职工代表大会或者职工大会； 关于职代会的相关工作流程及要求，部分省市已颁布适用于所在省市的条例。现仅以北京地区为例，参照《企业民主管理规定》、《北京市企业民主管理及职工代表大会（暂行）办法》对职代会的相关工作流程及要求概括如下： 1、职工代表 （1）按照法律规定享有政治权利，与企业建立劳动关系的职工，均可当选为职工代表。 （2）企业职代会的职工代表中应包括职工、科技人员、经营管理人员和其他方面的职工；中层以上企业管理人员不得高于20%；青年、女职工、劳务派遣职工应占一定比例。 （3）职工代表实行常任制，一般每三至五年改选一次，职工流动性较大的小型企业，可以根据企业实际情况，每年改选一次，可以连选连任。 2、职工代表大会组织机构及工作程序 （1）大中型企业要实行职工代表大会制度。其代表人数最低不得少于30人；职工100人以下的企业可实行职工大会制度。职代会每届三至五年，每年至少召开两次。特大型企业每年至少召开一次。每次会议必须有三分之二以上职工代表出席，方可召开。 （2）职代会主席团。主席团成员在职工代表中产生，各个层面要有一定比例，其中，中层以上经营管理人员不得超过半数。 主席团成员选举程序：1.主席团候选人由各职工代表团（组）按规定名额推荐；2.召开代表团（组）长会议，充分酝酿，提出候选人名单；3.在职代会预备会议上，采取无记名投票方式选举产生。 职代会主席团职责：1.主持职工代表大会，组织大会期间各项活动；2.确定大会议题；3.草拟大会决议草案；4.处理大会期间发生的其他问题。 （3）职代会专门工作小组（委员会） 专门工作小组（委员会）是根据各单位工作实际和需要，职代会下设的经常性办事机构。如：提案小组、经营管理小组、安全生产小组、职工保险福利小组、财务审查小组、规章制度监督小组、平等协商小组、民主评议小组等。 专门工作小组组成人员在职工代表中提名，须经职代会表决通过，如工作需要，可聘请具有一定业务专长的非职工代表。企业部门主要负责人不宜担任对口专门工作小组的组长。 专门工作小组的任务：1.会前，征集、汇总职工提案；2.会后，检查监督大会决议和提案的贯彻落实情况，研究处理属本组职责范围的问题；3.办理职代会授权交办的其他事项；4.按规定，向职代会报告工作。 （4）职代会的召开 职代会预备会：1.职代会召开前必须召开预备会，职代会预备会由主席团主持；2.预备会召开前，要将向职代会报告和需经职代会讨论、通过的各项文件材料至少提前7天发给职工代表广泛征求意见、征集大会提案；3.工会及各职工代表团（组）及时综合、归纳职工代表的意见和建议，综合整理大会提案，提交大会主席团研究决定；4.召开职代会预备会议，通过大会议程和工作报告，处理各项应在职代会之前需要解决的事宜。 职代会会议：召开职代会正式会议，讨论、通过、决定会议各项议题，作出大会决议。 （5）职代会决议：1.职代会在其职权范围内形成的决议和作出的决定，具有法律效力，非经职代会同意不得修改；2.如确需修改，必须提请职代会重新审议并经多数职工代表同意后方可执行。 （6）职工代表团（组）长联席会议。职代会闭会期间，职工代表团（组）长联席会议临时处理企业急需解决的某些重要问题的。具体要求如下：1.联席会议人员由职工代表团（组）长、企业党政主要负责人、职代会专门小组负责人组成；2.联席会议作出的决定需经下一届职代会确认并报告执行情况。 （二）将拟指定或修改的制度与职工代表或者全体职工讨论； （三）让职工或职工代表对制定或修改制度的草案提出方案和意见； （四）与工会或者职工代表平等协商确定最终文本。 （五）将规章制度公示或告知劳动者。 用人单位可以采取的公示或告知的方法很多，常见方法如下：1、发放员工手册并签收；2、规章制度传阅签字；3、 规章制度统一培训学习，保留培训资料及签到凭据；4、公司网络公示，并在劳动合同中告知；5、电子邮件通知。 四、其他与实行民主程序有关注意事项 1、规章制度的内容应当合法合规。 根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第4条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条规定，用人单位的规章制度要遵守法律、法规、规章、政策。 2、规章制度的内容应当合理。 合理的认定标准法律并没有明确的规定，是否合理主要属于司法自由裁量的范畴，需根据具体情况具体认定。对此，应当依据公平原则以及是否符合正常人一般性的评判标准，同时考虑公司的类型、规模、工作岗位的特点、劳动者行为的性质以及违反规章制度的次数、违反规章制度给公司造成的损失等因素综合评判规章制度是否合理。 3、规章制度的内容应与劳动合同或集体合同的约定保持一致 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。因此，建议规章制度的内容与劳动合同或集体合同的约定保持一致。 4、保存履行民主程序的证据 为证明履行了民主程序，企业需要保留以下书面材料：会议纪要、会议记录、签到表，或者会议全程录音录像资料、电子邮件等。
2021-11-17
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实习实训法律风险防范 | 学生实习期间常见法律纠纷及处理（纪律财产篇）
前 言 教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》（以下简称《办法》）中所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。对于学生而言,实习是其将理论知识运用实践的过程,是在校期间学习和即将踏入职场的重要组成部分。通过实习,学生能够积累实践经验,增加社会阅历,提早适应社会生活,为以后就业增加机会,也便于将在校学习和就业顺利衔接起来。学生实习实训期间也经常遇到法律纠纷，常见的法律纠纷主要有工伤、人身伤害、违反纪律和财产安全等。本篇笔者主要就违反纪律、财产安全和失踪问题进行探讨，以期给读者有所启示。 正 文 一、违反纪律 在学生实习实训期间如果违反纪律，各学校一般都会在学生实习实训前制定相关的条例，对实习实训期间的学生的行为加以规范。例如：学生实习期间（包括假期）未经实习单位、学校实习就业指导中心和班主任同意擅自离开实习岗位，或者没有按规定办理实习单位变更手续者，给予警告以上处分；擅自脱离实习岗位时间达一天以上者，按旷课计，给予严重警告以上处分；因此而产生的其他事故（如交通、安全事故等），由学生本人承担责任；连续两周失去联系者，按照国家及学校相关规定，给予退学处理。 在实习期间不遵守厂规厂纪的（如迟到、早退、串岗、睡岗、脱岗、酗酒等），视情节轻重给予警告以上处分；因此给企业造成经济损失的，责任由实习学生承担。 违反操作规程操作的，视情节轻重，给予记过以上处分；造成重大经济损失的，除按国家相关法律法规、实习单位的相关规章处理外，学院给予留校察看处分。 由此我们可以推断出学生在实习实训期间如果违反纪律。处理的依据一般为学校制定的实习实训期间的相关制度或者条例。如果学生不仅仅是违反纪律，甚至有违法行为，那就得按照国家的相关法律来处理。 二、财产安全 财产是以占有和支配对人类的生存和发展具有一定意义的物质和思想为内容的、以法律规定的权利和义务为形式的人与人的关系。我国民法依据财产权产生的根据，将财产权分解为物权、债权、知识产权和继承权。大学生个人财产的保护途径一是他力保护，二是自力保护。他力保护就是利用法律、法规和规章，依靠国家行政、司法机关、高校保卫职能部门和其他行政组织的保护。自力保护或称自我保护，是凭借自己对财产安全的防范意识和基本常识，依靠自己的力量，对财产的不法侵害进行事前的预防和适时的防卫以及事后的保护。事前预防主要体现为防盗、防抢劫、防诈骗、防意外事故等；适时防卫主要体现阻止侵害、正当防卫、紧急避险；事后保护主要体现为惩治侵害挽回损失。根据造成财产损失的原因，主要分为盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等类型。 在校外实习的学生财产损失的情况主要是要严格区分损失发生在实习单位管辖范围之内还是管辖范围之外。如果在单位发生盗窃、抢劫、诈骗等事件造成财产损失，且实施此行为的自然人为实习单位正式员工，那么实习单位要对学生的财产损失承担赔偿责任。还有一种情况我们也要考虑到：就是此类事件发生在实习单位之内，但是实施此行为的人不是该单位的员工，那么实习单位不仅要承担财产损失的赔偿责任，实习单位的保卫部门也难逃疏于管理的责任。 实习学生的财产损失发生在实习单位之外，且由于个人保护不力造成的损失，自然与实习单位无关。近几年，物欲型犯罪的受害者有很大一部分是实习学生。这个群体自我保护意识不强，社会阅历尚浅，也有部分实习学生一领到工资就大肆挥霍，很多犯罪嫌疑人的作案对象就瞄上了这个特殊的群体。因此实习的学生尚未毕业离开校园，一定要摆正个人的心态，加强个人的自我保护意识，自学一些法律常识，懂得当个人利益受到侵害时，如何维护自身权益。 在科学技术飞速发展的当代社会，高科技、高技含量的公司、企业大批涌现，企业的商业秘密成为单位之间相互竞争的重要一环。 为了防止企业员工在职或离职后泄露企业商业机密，很多企业在劳动合同中规定了商业秘密保护及竞业限制条款，或者与其职员单独签定了商业秘密保护及竞业限制协议。 《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。如果实习实训的学生因能力突出，被实习单位委以重任并与实习单位签了保密协议却不遵守，泄露公司商业秘密，给实习单位带来巨大损失，那么将承担严重的法律后果。《劳动合同法》第24条第1款中规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，商业秘密保护主要应针对公司企业的六类关键岗位员工：1.高层管理者，他们往往掌握企业的核心商业秘密；2.技术研发人员，因工作原因，他们往往了解重要的商业秘密或保密信息；3.高级营销人员，他们直接掌握着大量的客户资源；4.重要管理岗位的人员，如HR、财务管理、法务管理人员；5.秘书人员，由于其经常担当会议记录，管理和传发文件，其接触商业秘密的可能性非常大；6.其他接触企业机密的人员。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 需要特别注意的是，根据《劳动合同法》的规定，用人单位要求职工履行竞业限制协议的，必须事先与职工签订有竞业限制协议，而且竞业限制的前提条件是必须要有可保护的商业秘密，如没有需要保护的商业秘密，竞业限制的条款就缺乏设立的依据，那么就算有约定也是无效的。 另外，也不排除在学生实习实训期间违反操作规程给他人造成损失的情况，虽然对于实习学生的身份问题至今仍没有明确，但是实习学生确实与实习单位之间存在事实劳动关系。因此，劳动者违章操作造成他人损失的，应由劳动者所在的企业赔偿。然后可依法向劳动者追偿。如果给实习单位造成财产损失，那么实习学生本人将承担相应的赔偿责任。 三、实习学生失踪 在《现代汉语词典》中“失踪”一词的解释为去向不明，找不到踪迹。法律中有关失踪的一般解释为宣告失踪。公民下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请他为失踪人。宣告失踪必须具备以下四个条件： （一）有下落不明的事实。如发生洪水、地震、战争等情况。如果知道某人在某地，即使很久没有回来，也不能认为失踪。 （二）下落不明必须满两年。其中战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起算。 （三）必须由利害关系人向人民法院申请。利害关系人包括配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及与被宣告人失踪的人有民事权利义务关系的公民和法人。 （四）必须经人民法院依照法定程序宣告失踪。 学生实习期间发生失踪的事件虽然不多，但是一旦学生失踪对家庭、学校、社会都造成严重的影响。如果一旦发生此类事件，各方的法律责任如何分担？学校和实习单位怎样及时处理此事？在司法实践中，一般情况是如果学生在实习期间失踪，学校和实习单位都要承担相应的法律责任，但是如何分配责任，如何赔偿要看具体情况。如果确实是学校和实习单位的原因，一般只是承担民事赔偿责任，赔偿金不超过全部赔偿金额的50%。因此，学校的管理是否到位起到至关重要的作用。具体的管理方法应该在实习协议书中明确规定。例如：学校联系学生的时间、次数，学生实习汇报次数，实习日志等相关问题。如果学校管理确实失责，那么学校是要承担相应的法律责任的。至于实习单位的责任要根据实习合同来判断，实习单位在学生实习期间管理和监督的责任有哪些？例如：在上班时间，学生私自外出，单位疏于管理，也未联系家长。那肯定是有责任的。如果发现学生失踪后，及时通知有关部门，处理及时到位，那么实习单位的责任就减轻甚至不承担责任了。“防患于未然”，学校与实习单位、学生本人就必须签订实习协议，在协议内容中明确三方的权力义务关系。学校与实习单位应制定学生失踪应急预案。 笔者观点及理由 律师总结：以上主要分析了学生在实习实训期间常见的几种纠纷类型以及处理的法律依据或者方法。当然，在现实生活中，学生在实习实训期间发生的法律纠纷不仅仅限于以上几种类型，具体情况还得具体分析。但是，我们不难发现，各种纠纷在职业院校学生实习实训期间层出不穷，其实关键还是需要学校以及实习单位和学生之间能够做到真正的“防患于未然”。
2021-11-16
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2021-11
国家工商总局、教育部于2017年8月31日联合发布的《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（以下简称《通知》）（工商企注字〔2017〕156号）明确规定了营利性民办学校应当以公司形式进行登记，从而使营利性民办学校披上了公司的形象外衣，开启了营利性民办学校市场化竞争之门，这对于我国民办教育的发展是有跨时代意义的。然而，营利性民办学校的公司属性仍存在一定的争议，本文旨在探讨营利性民办学校在逐渐“公司化”的背景下，其登记为公司的正当性问题和适用《公司法》保护的范围问题。 一 营利性民办学校登记为公司的正当性探讨 （一）营利性民办学校登记为公司的合法性探讨 虽然《通知》明确了营利性民办学校在登记时必须采用公司形式，但该规定存在一定的争议。 有学者认为公司是典型的商人主体，而民办学校是非商人的商事主体，二者不可同日而语，只是特定情况下其设立、登记、出资、治理等可以适用《公司法》或《合伙企业法》的相关规定。 而从事实务的部分律师认为《民办教育促进法》只明确了营利性民办学校的企业法人地位，但并没有将其限定在公司法人的范围，《通知》的规定实际上是剥夺了营利性民办学校以非公司制企业法人进行登记的机会，是对《民办教育促进法》的限缩解释。而《通知》的法律位阶属于部门规章，根据《立法法》第45条第1款规定，只有全国人大常委会有权解释法律，二部委以部门规章的形式对《民办教育促进法》进行限缩性解释，于法无据。 笔者认为，《民办教育促进法》第10条只规定了民办学校（包括营利性民办学校）应当具有法人资格，但是并没有明确其所属的法人类型。而《民法典》总则编第三章明确规定了营利法人、非营利法人、特别法人以及非法人组织。根据体系解释，营利性民办学校应当被归于营利性法人的范畴。此外，由于营利性民办学校的企业属性，其进行法人登记必须依据《企业法人登记管理条例》。《企业法人登记管理条例》第2条规定，需要进行法人登记的企业包括全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、中外合资经营企业、私营企业以及其他企业，营利性民办学校由于举办者只能是个人或法人，国家、集体和政府作为公主体不能作为民办教育的举办者出资，因此不可能采用除私营企业之外的其他企业形式。虽然我国的《私营企业暂行条例》于2018年被废止，但是国家统计局、国家工商总局发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第9条仍然明确了私营企业包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业，而后两者由于不具有法人资格，因此营利性民办学校只能选择有限责任公司或股份有限公司的形式进行登记。综上，现行法律法规已经为营利性民办学校的法人类型进行了规制，以公司形式进行登记具有合法性和适当性。 （二）营利性民办学校登记为公司的合理性探讨 将营利性民办学校登记为公司法人的合理性体现在《民办教育促进法》规定中对于《公司法》的适用态度上。根据《民办教育促进法》第19条、第59条规定，营利性民办学校在分配办学收益、处理办学结余、剩余财产分配等方面应当“依照”公司法的有关规定处理，但是在实践中，营利性民办学校对于《公司法》的适用远不止于此。可见，营利性民办学校在发生纠纷时适用《公司法》的情况并不仅仅是因为《民办教育促进法》的指引性规定，而是由于营利性民办学校基于其公司属性具有适用《公司法》的天然合理性。 二 营利性民办学校举办者权利适用《公司法》保护的分析 营利性民办学校的公司治理结构由于与普通公司不同，因此其公司治理机构的职权存在些许差异，名称上也各有不同。但当前司法实践中经常发生营利性民办学校的举办者权益受损的情况，由于《民办教育促进法》并没有规定其股东的权利，因此其权益在司法保障的过程中存在争议，是否可以对营利性民办学校的举办者权利依照《公司法》中股东的权利进行保护？从司法实践角度来看，参照股东权利来保障营利性民办学校举办者之利益的做法得到了司法部门的广泛支持，甚至在2017年修改《民办教育促进法》之前，法官就从民法角度论证了举办者的知情权，保障了举办者查阅民办学校会计账簿的权利，而这并没有体现在当时和现在的《民办教育促进法》中。2017年9月1日施行《民办教育促进法》后，法院的判例甚至直接援引《公司法》的规定保障了举办者的股东权利，而这都是有着充足的法理学依据的。 当然，营利性民办学校举办者权利扩张适用《公司法》保护并不是没有界限的，对于《公司法》规定中与《民办教育促进法》相冲突的部分，应当在司法适用中予以甄别。例如普通的公司股东享有参加股东（大）会的权利、选举董事会的权利、参与公司决策的权利等，这些权利与营利性民办学校的公司治理结构不兼容，也与《民办教育促进法》的特别规定相违背。因此，营利性民办学校举办者的股东权利保护仅应及于资产收益权（包括利润分配权和剩余财产分配权），退股权，查询董事会决议、财务会计报告等知情权，股东权利的转让、继承权，采用有限公司形式的营利性民办学校之举办者在转让股权时其他举办者的优先认购权，自身权益受损时的股东直接诉讼权，特定情况下学校权益受损时的股东代表诉讼权，等等。 三 结语 《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》虽然给营利性民办学校披上了公司的形象外衣，其在工商登记时可登记为有限责任公司或股份有限公司。但是由于学校和公司在治理结构上的差异性，使其虽然能适用公司法进行保护，但仍受到一定限制。
2021-11-15
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2021-11
实习实训法律风险防范 | 学生实习期间常见法律纠纷及处理（人身伤害篇）
前 言 教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》（以下简称《办法》）中所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。对于学生而言,实习是其将理论知识运用实践的过程,是在校期间学习和即将踏入职场的重要组成部分。通过实习,学生能够积累实践经验,增加社会阅历,提早适应社会生活,为以后就业增加机会,也便于将在校学习和就业顺利衔接起来。学生实习实训期间也经常遇到法律纠纷，常见的法律纠纷主要有工伤、人身伤害、违反纪律和财产安全等。本篇笔者主要就人身伤害问题进行探讨，以期给读者有所启示。 正文 根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。1990年3月29日司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《人体重伤鉴定标准》。教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》的通知第三条、第四条规定学生实习由学校和实习单位共同组织和管理，学校和实习单位在学生实习期间，要维护学生的合法权益，确保学生在实习期间的人身安全和身心健康。由此可见虽然学生去单位实习，可仍旧没有和学校脱离关系，学校和实习单位有义务共同管理学生。 一、实习期间人身伤害的类型 （一）实习学生之间发生的人身伤害 实习学生之间发生的人身损害赔偿事件，首先要判断学生的刑事责任年龄问题。未成年人和成年人在此类案件中承担的责任有所区别。未成年人的责任大部分由其监护人承担，实习单位按照一定比例承担。成年人（视为完全民事行为能力人）则由本人承担。随着时代的发展，当代大学生较之以往有着更为成熟的思想，从心理年龄看，他们大多已具备了承担责任的能力。这是因为随着社会多元化思潮侵袭，当代大学生已不同往届，他们无论在思想还是在行动中都远远要比他们的实际年龄表现得成熟。学校老师毕竟不能时刻照顾到每个学生，谁都没有这个能力。因此，当人身伤害发生时，校方、实习单位承担责任的比例只能具体情况具体分析。在此讨论的学生之间发生的人身伤害事故是将实习单位视为无过错的情况下讨论的。学生之间的人身伤害事故的民事责任承担依据公平责任以及过错责任原则按照一般人身伤害赔偿的标准由学生本人或者学生的监护人按照比例承担。教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》第八条规定：“因学校、学生或者其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任。”显然，在责任归责原则上采用的是民法上的过错责任原则。 （二）实习学生、实习单位之间发生的人身伤害 由于学生在实习的过程中，实际上已处于实习单位的控制管理之下，学生所在学校一般只能通过定期的实习检查制度以及与学生的日常沟通情况，及时发现和处理学生实习中存在的问题，并对学生加强职业道德以及技能理论方面的教育与指导。除此之外，学校难以通过采取其他有效控制措施进行防范实习过程中可能发生的人生伤害事故。因此，要求学校对在企业内实习的学生承担在实习过程中导致的人身伤害赔偿责任并不合理。但有学者认为：“学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并应承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全、卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应对实习生承担连带赔偿责任。按这种观点，学校对实习学生的人身损害承担的责任接近于无过错责任，其实际上是把学生在实习过程中受到人身伤害的风险全部转移于实习单位与学校承担。按此思路，实习单位将不愿接受学生的实习，而学校也不愿安排学生到校外场所中进行实习活动。如此，将会导致我国职校与高校的在校学生更加脱离社会实践，教学与实践相脱节，国家提出的鼓励学生通过实习或勤工助学等方式参与社会实践、提高专业技能的初衷将完全落空。 2007年6月26日，教育部、财政部联合颁发了两个文件——《高等学校勤工助学管理办法》、《中等职业学校学生实习管理办法》，对高等学校学生的勤工助学行为与中等职业学校学生的实习活动分别做出规定。前者要求学生勤工助学管理服务组织必须经学校授权，代表学校与用人单位和学生三方签订具有法律效力的协议书，协议书必须明确学校、用人单位和学生各方的权利和义务，开展勤工助学活动的学生如发生意外事故的处理办法。后者规定职业学校学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位和学生本人或家长应当签订书面协议，明确各方的责任、权利和义务；学校和实习单位要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理；实习期间学生人身伤害事故的赔偿依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理。 笔者探讨 在校学生实习期间受到人身伤害事故，实习单位与学生所在学校是否应承担责任？应如何界定两者应承担的法律责任？一直是实践争议的焦点所在。实践中大致有以下几种处理模式： （1）根据实习单位与学校签订的实习协议中关于学生遭受人身伤害事故的处理条款来确定责任承担。但这种模式往往会因为约定不清、责任不明，导致双方互相推诿责任，或因其中一方无力承担责任，使实习学生利益受损。其实，即使是有所谓的协议，在实习学生与用人单位地位并不对等情形下，对实习期间发生的人身伤害事故作出的约定也未必会对实习学生有利。 （2）将此类风险通过商业保险方式予以解决。2009年11月，教育部、财政部、保监会经过历时两年多的调研，联合发布了《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》规定：该责任保险可从职业学校学费中列支，如职业学校与企业达成协议，也可以从企业成本（费用）中列支，不得向学生另行收费。 （3）将实习或兼职过程中的人身伤害风险纳入社会保障体系进行解决。例如2009年江苏省对本省行政区域内各类全日制高等学校以及科研院校中接受普通高等学历教育的所有全日制本、专科学生、研究生，以学校为单位，规定于每年10月15日前办理大学生参保登记造册，统一到所属统筹地区医疗保险经办机构办理手续，自办理入学手续并缴纳参保费用之日起享受基本医疗保险待遇。参保基本医疗保险所需费用，由政府财政和个人共同分担。云南、四川成都、山东、福建等地亦先后将大学生纳入了当地的城镇居民医疗保险体系中。但不知何故，目前实施该项措施的地区仅把高校学生纳入适用范围而忽略了和高校在校生人数几乎相等的我国2000多万中等职业学校的在校学生。 （4）依据2002年教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》（以下简称《办法》）的相关规定来进行处理。根据《办法》第2条规定，在学校组织的校外活动中，造成在校学生人身损害后果的事故处理，适用该办法规定。因此，中等职业学校组织在校生到企业进行的实习活动和高校组织工科学生在企业进行一年的学习以完成毕业设计的活动，在发生人身伤害事故时，应适用该办法的有关规定。 （5）通过认定在校学生在企业实习时其身份属于特殊劳动者，实习过程中受到人身伤害事故的，如构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。 （6）1996年原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”把在校学生在企业实习或兼职可能产生的人身伤害风险纳入国家当时尚未完备的社会保障体系，减轻学校和实习单位的负担，体现了国家对后备劳动力培养的重视，对在校大学生、职校学生理论联系实践，学校学习与企业对劳动力需求顺利对接的苦心。然而该规定被2003年国务院颁布的《工伤保险条例》所废止，且没有对此另行做出规定，亦没有说明废除的理由。尽管如此，我国的一些地方政府仍沿用了这些规定。例如：《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》也规定，对在勤工助学劳动过程中发生工伤的学生，由用人单位按照工伤保险有关规定给付一次性费用。
2021-11-15
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视点 | 视听媒体组织的未成年人保护法律责任——新未保法背景下未成年人新闻报道原则探析
众所周知，媒体具有教育大众的社会功能。对尚处于心智发育期的未成年人来说，较之其他媒体和内容形式，视听媒体制播或转载的视听新闻节目所营造的拟态环境对未成年人认识世界、形成自身价值观的影响更为显著。视听媒体组织由此肩负保护未成年人的重要社会责任，理应遵守《儿童权利公约》以及《未成年人保护法》等法律法规的原则和规定，规范自身的新闻报道行为。 2020年10月17日，我国《未成年人保护法》完成了自1991年制定以来的第三次修订，此次修订后的“新未保法”于2021年6月1日施行。新未保法第49条首次对新闻媒体报道涉及未成年人事件的原则做出规定。2021年6月8日发布的《国务院未成年人保护工作领导小组关于加强未成年人保护工作的意见》亦提出要进一步规范新闻媒体对涉及未成年人相关热点事件的宣传报道。本文试依据《儿童权利公约》以及新未保法相关条款，对第49条确立的报道原则加以分析，并结合近年来发生的相关事例，剖析视听媒体组织既往新闻报道中存在的问题，探讨未来落实这些原则的路径。 一 新闻媒体报道涉及未成年人事件“客观”“审慎”“适度”原则的理解 1.“涉及未成年人事件”的新闻报道之界定 新未保法第49条中使用了“新闻媒体采访报道涉及未成年人事件”的表述，未明确规定其具体范围。按照文义解释，应属于狭义未成年人新闻报道，即以未成年人为主要人物（或与未成年人直接相关）的新闻报道。但是，如果按照最有利于保护未成年人的目的解释，采用广义未成年人新闻报道也可成立或至少可作为未来目标。所谓广义未成年人新闻报道，是指媒体所做的与未成年人直接或间接相关的新闻报道。所谓“间接相关”是指新闻报道中虽未直接出现未成年人或未直接涉及未成年人话题，但与未成年人权益有关联或潜在关联。 2. “客观”“审慎”“适度”原则的基本含义 按照全国人大常委会法工委社会法室的解释，新未保法第49条中的“客观”，是指报道涉及未成年人的事件时，应当充分调查了解，确保所报道事件的真实性、客观性，避免在报道中增加主观推断的内容。所谓“审慎”，是指新闻选题、构思、刊载或者推送时应当进行周密而慎重的论证，分析该报道可能引起的社会关注及其对涉及的未成年人的影响。所谓“适度”，是指媒体报道涉及未成年人事件时不宜过分追求全面真实，而是应当有一定的尺度和界限，防止因新闻媒体对事件信息的过度挖掘而造成未成年人名誉、隐私和其他合法权益被侵犯。综合来看，“审慎”原则和“适度”原则是新未保法针对未成年人新闻报道提出的特别要求，尤其是“适度”原则的要求更为具体，与新未保法其他部分对未成年人的特殊保护相互呼应。 3. “客观”“审慎”“适度”原则的事实基础 新未保法第49条系本次修法新增条款。之所以增加该条款，如全国人大常委会法工委社会法室所言，一个重要的现实原因就是近年来新闻媒体因报道行为而侵犯未成年人权益的事件时有发生。根据笔者的观察，修法前广义未成年人新闻报道中存在的问题，按照具体表现，大体可以分为三种类型： 第一，在直接涉及未成年人的新闻报道中，屡屡突破法律设置的报道底线。典型事例就是2013年李某某强奸案报道中，视听媒体蜂拥而至，争相报道其真实姓名、照片以及成长经历等个人信息，严重违反了当时的未保法和《预防未成年人犯罪法》等法律关于禁止披露未成年人犯罪案件中未成人相关个人信息的规定。 第二，在进行涉及暴力、性、恐怖等可能给未成年人造成不良影响的新闻报道时，往往缺乏必要的限制和处理。例如，同样在2013年，网络大V薛蛮子因涉嫌嫖娼和聚众淫乱被警方抓捕，某电视台在报道该新闻事件时，缺乏未成年人保护意识，将警方讯问薛蛮子和卖淫女的内容细节加以报道，未做必要处理。 第三，缺乏对未成年人独立人格的认可和尊重。2011年，诸多视听媒体报道了年仅13岁的“五道杠”少年黄某某，将其描述成一个极具政治素养的“天才儿童”。这种报道显然没有尊重未成年人应有的主体人格，将其异化为所谓“天赋‘官’禀的儿童”，以致引发后续网络指责、谩骂和人肉搜索，甚至2020年他从武汉学院毕业的事仍被不少媒体追逐报道。 4. “客观”“审慎”“适度”原则的国际公约依据 我国加入并批准的《儿童权利公约》对新闻媒体在未成年人保护中的地位和行为规范也有一些要求。例如，公约第17条（信息接触；大众媒介）规定：“缔约国确认大众传播媒介的重要作用，并应确保儿童能够从多种的国家和国际来源获得信息和资料，尤其是旨在促进其社会、精神和道德福祉和身心健康的信息和资料，为此目的，缔约国应：（A）鼓励大众传播媒介本着第29条的精神传播在社会和文化方面有益于儿童的信息和资料；……（E）鼓励根据第13条和第18条的规定制定适当的准则，保护儿童不受可能损害其福祉的信息和资料之害。”可见，公约明确规定了媒体保护未成年人的社会责任，在内容提供以及行为规范制定方面也有相应要求，这些都是我国未保法第49条的国际公约依据。 二 “客观”“审慎”“适度”原则应以“最有利于未成年人”基本原则为基础 新未保法第4条在原未保法第5条基础上补充规定了“最有利于未成年人”原则，即在保护未成年人的人身权利、财产权利及其他合法权益的过程中，要综合各方面因素进行权衡，选择最有利于未成年人的方案，采取最有利于未成年人的措施，实现未成年人利益的最大化。全国人大常委会法工委社会法室同时指出，最有利于未成年人原则与《儿童权利公约》规定的“儿童利益最大化原则”的内在精神是一致的。 《儿童权利公约》中的“儿童最大利益原则（the best interests of the child）” 被视为全部公约的基本理论前提，公约保护未成年人的第一原则，世界各国儿童立法、行政和司法的纲领性基础，人们处理儿童事务的最高行为规则。儿童最大利益原则集中体现在《儿童权利公约》第3条第1款，该款规定：“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑（primary consideration）。” 新未保法明确将与公约“儿童最大利益原则”等同的“最有利于未成年人原则”确立为基本原则，体现了我国积极履行国际公约义务的负责任态度，整部新未保法（当然包括第49条）都应遵守该基本原则，发挥其统帅指导功能。视听媒体报道涉及未成年人事件时，应始终将最有利于未成年人置于“客观”“审慎”“适度”原则之上，不仅尊重其“一票否决”的地位，也要注意发挥其“第一原则”的本意解释功能，在具体原则相互冲突或难以取舍时，应以符合最有利于未成年人基本原则作为理解适用标准。 例如，2021年4月13日，辽宁沈阳发生了一起骇人听闻的未成年人男女遭殴打并被强迫发生性关系的事件，视听媒体纷纷报道。一些媒体在报道时，不仅引用了沈阳警方的《警情通报》，还细致入微地描绘了一些“令人发指”的情节，有的甚至将网上流传的视频也加入报道内容。这些报道大体上是“客观真实”的，其中一些报道也基本符合“审慎”的要求，但多数报道却难以符合“适度”的要求，更难以符合“最有利于未成年人”基本原则。如此报道，不仅不利于保护受害未成年人，也对施害未成年人的必要保护不利，理应纠正。 三 “客观”“审慎”“适度”原则应通过视听媒体新闻报道准则加以落实 除了应以“最有利于未成年人”基本原则为基础外，新未保法第49条中的“客观”“审慎”“适度”原则还应在实践中进一步细化，以促进其在视听媒体新闻报道工作中的有效适用。其中一种可行方式，就是由相关视听媒体行业协会制定统一的视听媒体未成年人新闻报道准则。 目前，我国关于视听媒体未成年人新闻报道相对比较具体的准则，是由中国广播电视协会负责起草制定的《从事未成年人电视宣传工作自律公约》。2007年6月1日生效的此项自律公约，展现出较高的水准，且相对具体可执行。在媒体融合的当下以及今后一段时期，因应视听媒体格局巨变的形势，有必要遵循新未保法所确立的原则，比较借鉴西方发达国家以及我国香港、台湾地区成功经验，结合我国新闻管理的特点，参考学者研究成果，从正（致力实现的目标）反（努力克服的问题）两方面入手，围绕未成年人新闻，制定一部新时代具体可执行的视听媒体未成年人新闻报道准则。 作为构建新闻报道准则的理论基础，除了本文前面强调的应着力凸显“最有利于未成年人”基本原则外，还有几个问题需要明确。第一，成年受众新闻知情权因未成年人权益保护而应受到适当限制。当然，在考虑未成年人最大利益的同时，视听媒体可以采取多种方法确保成年人的知情权，比如调整某些新闻的播出时间、网络版面，制作不同的新闻版本等等，以“适度限制”实现二者权益的平衡。第二，逐步实现分类处理视听新闻节目的制作与播出。制作方面，可分为“面向未成年受众的新闻节目制作”以及“面向一般受众和专门受众的新闻节目制作”两大类。播出方面，第一类节目应当鼓励播出，在播出时间、网络版面上应做充分考虑，以保障传播效果。第二类节目应逐步建立播出限定制度、现场直播新闻报道限定制度、特殊信息提示制度、视听媒体链接第三方网站制度、移动网络新闻平台采编发稿流程及社交媒体发布新闻等具体制度。第三，制定视听媒体未成年人新闻报道准则后，还应着力强化执行力度。建议确立合适的新闻报道准则监督实施主体，赋予新闻报道准则一定强制约束力，明确违背新闻报道准则的惩治措施，重点加强对非新闻单位设立的视听媒体新闻信息服务的监管。 结语 2021年12月29日，我国将迎来全国人大常委会批准《儿童权利公约》30周年纪念日。联合国大会第27届特别会议审议的《我们儿童：世界儿童问题首脑会议后续行动十年期终审查》开篇即提出“我们都曾经是儿童。我们都希望孩子们幸福，这一直是并将继续是人类最普遍珍视的愿望。”在保护未成年人方面，视听媒体组织地位特殊，责任重大。新未保法第49条确立的“客观”“审慎”“适度”原则，如能“上遵从最有利于未成年人基本原则，下辅之以视听媒体新闻报道具体准则”，则一定会在直接涉及未成年人事件报道方面有质的飞跃，在广义的未成年人新闻报道领域，也会循序渐进，逐步提升专业水准。如此，不仅有利于保护未成年人，更有利于促进全社会尊重未成年人应有的主体人格，最终实现未成年人的最大利益。
2021-11-15
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引言 2021年11月8日，深圳市中级人民法院将一份个人破产清算裁定书（2021）粤03破417号（个11）送达呼某手中，全国首位法律意义上的“自然人破产人”出现。针对于个人的破产，有些人可能会产生疑问，这“老赖”长时间的不归还财产，推动个人破产制度，不就是保护这些“老赖”合理合法化的不还钱了吗？本文笔者从如何更好平衡债务人与债权人利益的角度出发探讨个人破产制度，以期为读者有所启示。 正文 一、个人破产制度发展背景 2007年，我国破产法出台时未一并设立个人破产制度，原因是银行系统、法律框架等配套尚不够健全，设立个人破产制度时机尚不够成熟。 2017年6月15日，最高人民法院针对潘定心提出的建立和实施个人破产制度的建议予以答复：“建立和实施个人破产制度，有利于陷入严重财务困境的个人或家庭，依法通过个人破产程序，免除一定的债务，使其能够重新通过努力实现正常的生产和生活。因而，个人破产制度对陷入严重财务困境的个人或者家庭有较为重要的保护作用。”“但是，个人破产制度涉及到个人信用体系的建立与完善以及商业银行的商业化或者市场化的进一步发展等诸多因素。同时，实施个人破产制度需要全国人民代表大会或其常委会予以立法。我们相信，随着中国特色的社会主义市场经济制度的发展与完善，全国人民代表大会或其常委会在总结《中华人民共和国企业破产法》实施的经验的基础上将适时制定个人破产法。最高人民法院一定积极配合国家有关部门的工作，推动个人破产制度的实施。” 2019年7月，最高人民法院与国家发改委、人民银行等13个单位联合发布《加快完善市场退出制度改革方案》明确提出了分步推进建立自然人破产制度。 2019年2月，最高院公布的《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见--人民法院执行工作纲要（2019-2023）》显示，人民法院将开展与个人破产制度功能相当的试点工作。 2019年8月，国务院办公厅发文要求研究建立个人破产制度，尤其关注企业破产相关自然人连带责任问题。 2020年6月2日，深圳市人民代表大会常务委员会发文，关于《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》公开征求意见的公告，深圳市人大常委会法工委根据审议意见修改完善形成了《深圳经济特区个人破产条例（征求意见稿）》，项社会各界征求意见。 2020年8月31日，深圳市人民代表大会常务委员会发布《深圳经济特区个人破产条例》，于2021年3月1日起施行。 2020年12月1日，山东省东营市中级人民法院作为山东省高院确定的个人破产制度试点法院，出台了《关于个人债务清理的实施意见（试行）》。 2020年12月2日，浙江省高级人民法院发文《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指导（试行）的通知》，为个人债务集中清理工作中充分探索个人破产制度提供工作指引。 二、个人破产制度不是“老赖”的保护伞 个人破产制度并不能成为“老赖”的保护伞，也并不是所有的个人债务人都可以申请破产，个人破产制度中债务人的标准是“诚信而不幸的债务人”。现出台的相关地方法律规定和地方司法解释文件针对该“诚信而不幸的债务人”作出了具体的规定。 《深圳经济特区个人破产条例》第二条规定：“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。”第九条规定“当债务人不能清偿到期债务时，单独或者共同对债务人持有五十万元以上到期债权的债权人，可以向人民法院提出破产申请，申请对债务人进行破产清算。” 《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指导（试行）的通知》6中规定“具有浙江省户籍，在浙江省内居住并参加浙江省内社会保险或缴纳个人所得税连续满三年的自然人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，可以依照本指引申请开展个人债务集中清理工作。个体工商户可以参照本指引进行债务集中清理。” 山东省东营市中级人民法院出台《关于个人债务清理的实施意见（试行）》第三条规定“在东营市辖区居住的，资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，且符合下列条件之一的自然人，可以依照本意见进行债务清理：（一）企业法人已进入破产程序或者已经破产，为该企业法人负债提供担保责任的自然人；（二）因生产经营活动陷入困境不能清偿到期债务且经人民法院强制执行程序执行不能的自然人；（三）人民法院认为有必要进行个人债务清理的其他自然人。上述债务人在审理、仲裁、执行和个人债务清理等程序中应当自始至终是诚信的，不存在借个人债务清理名义逃避债务的行为，不存在其他可能影响其履行能力的不诚信行为。上述债务人的配偶，可以同时依照本意见申请债务清理。”第五条规定：“债务人除有本意见第三条规定情形之外，还应当符合下列条件：（一）债务人及其配偶均已经进行了全面如实的财产申报；（二）债务人配偶同意接受人民法院对其财产情况的调查，包括视情对其一定年限的银行流水进行调查；个人债务清理申请人的成年直系亲属或者其他家庭成员在必要时可同意配合财产调查；（三）债务人书面承诺不进行《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条禁止的高消费及非生活和工作必需的消费行为；（四）债务人申请清理的债务不属于劳动债务。” 法院作为个人破产的审查机构，必须要遵从审慎从严的原则，一开始便要设置好严格的申请条件，才能断掉一些人有机可乘的念想，防止债务人利用个人破产制度达到非法目的。如广东省中级人民法院在审理（2021）粤03破申217号（个6）案件，法院审查李某与其前妻形成了共同债务，离婚后李某以个人名义过度举债，归还夫妻共同债务，针对新债申请个人破产清算申请，法院裁定不予受理。 三、个人破产制度会守护好债权人的“钱袋子” （一）债权人应从源头守住财产利益 对于金融机构的债权人来讲，本身具有完善的金融借贷体系，针对贷款人设置模式化的门槛准入。可以查询债务人的资产信息，也可以要求债务人提供相应的抵押担保，一旦出现贷款人无法归还的情况，金融机构可以凭借抵押担保的资产予以优先受偿。 对于公司、企业或者自然人的债权人，在出借时便要牢记风险意识，是否有拿不回债权的风险。虽然不能完全做好尽职调查，但在出借时，也要做好风险防范。一是，明确债务人（贷款人）的资产状况，是否具有还款实力。二是，最好要求债务人提供相应的担保或保证，特别是大额的借款一定要非常谨慎。三是，一般自然人之间的借贷，务必书面写清借款协议内容，债务人的相关信息，给付的账户等信息。必要时，可以请律师对于债务人进行尽职调查或对于借条协议进行审核。 （二）在个人破产制度中，如何保护债权人利益？ 个人破产制度虽然是对那些“诚实而不幸的债务人”提供了一个重生的机会，债权人让渡出一部分财产利益，给予债务人一个重新发展和生存的机会。对于债权人来讲，也是一个机会，有助于实现债权人的集体清偿，杜绝个别清偿，保证抵押债权有优先受偿权，普通债权人能够按照比例清偿。针对债权人，现有的规定表现如下： 《深圳经济特区个人破产条例》第十六条规定：“自人民法院公开破产申请之日起十五日内，债权人可以单独或者共同向人民法院推荐破产管理人（以下简称管理人）人选。”第十七条规定“人民法院同意债权人推荐的管理人人选的，应当在裁定受理破产申请时同时作出指定管理人的决定。管理人执行职务的费用由其推荐人预付。多名债权人推荐不同的管理人人选的，人民法院可以从中指定一名或者多名管理人。” 《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指导（试行）的通知》24中规定“个人债务集中清理工作中，可以指定列入破产管理人名册的社会中介机构及其执业律师、执业注册会计师，或者政府部门的公职管理人，担任个人债务集中清理工作的管理人。也可以由债权人及债务人共同协商在列入名册的机构及其执业律师、执业注册会计师，或政府部门的公职人员中选定管理人。”因此债权人在个人破产阶段，慎重选择推荐管理人也是一项非常重要的事情。 此外，个人破产阶段或者人民法院受理个人债务清理申请时，债权人应积极的行使债权人的权利。主要体现在以下几个方面： （1）及时进行债权申报； （2）参与债权人会议； （3）行使债权人的表决权； （4）对于管理人工作进行监督。 笔者总结 虽然“资不抵债、不能清偿个人债务”的个人的数量庞大，但与之对应的债权人的数量更为庞大，而且我国实行市场经济历史尚短，社会诚信不甚理想，欺诈和逃债现象较多，因此在适度保护“诚信而不幸的债务人”时更应该加大力度保护“善良而不幸的债权人”。个人破产制度只有贴近国情平衡好了债务双方利益后，才能实现从经济角度释放民营或者个人经济加快完善市场主体退出制度改革，从司法角度解决大量执行不能的“僵尸案件”提高司法效率的设立目的。最后笔者引用廖辉辉学者一句话“在试点施行个人破产制度中，应当加大对债权人利益的保护，适度保护债务人利益，防止个人破产制度的欺诈。”
2021-11-12
众成清泰济南区域
