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2021-11
前言 我国《公司法》规制的公司治理结构实行资本多数决原则，大股东通过其所投入的较多资本而取得对公司的控制权，这本身符合权利义务相一致原则的。在此制度下，部分公司股东尤其中小股东由于不直接参与公司的经营管理，处于信息不对称的弱势地位，因此我国《公司法》对股东知情权益的保护做了规定。下面笔者试从股东知情权的保护与完善方面进行分析。 正文 股东知情权指股东享有的知道和了解公司经营状况的重要信息的权利，也有学者将知情权简练地界定为“股东获取公司信息、了解公司情况的权利”。笔者认为股东的知情权应该包括以下几个方面的内容。 股东的查阅权 我国《公司法》第三十三条规定股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。第九十七条股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。公司法分别对有限责任公司股东和股份有限公司股东的知情查阅权做了规定。但笔者认为《公司法》对股东查阅权规定得不太清晰，实际处理起来存在差异。 股东质询权及董事会的说明义务 股东质询权是股东在股东大会上依照法定的程序就股东大会审议事项的有关问题向公司管理层进行质疑和提问的权利，公司管理层承担着对股东质询问题的说明和答复义务。质询权的设置可以减少公司中小股东与公司管理人员之间的信息不对称，使得股东通过质询提问弥补自身信息不足，在一定程度上形成对公司管理层的监督和制衡。关于质询权的内容范围，我国公司法没有规定。对此各国立法一般均以概括方式规定股东仅能就特定事项行使质询权，并局限于与股东大会议题有关的事项。笔者认为应该对股东质询的事项范围作出必要限制，因为公司的事务范围极其广泛，如果允许股东对与股东大会议题有关或无关的事务均可提起质询，则极易导致股东权利的滥用，损害公司和股东的利益。 公司法对股东质询权行使的主体，是仅限于出席股东大会的股东还是包括未出席股东大会的公司所有股东，是仅限于有表决权的股东还是包括无表决权的股东，都没有作出明确规定。笔者认为，对于未出席股东大会的股东仍可以行使质询权，但只能通过代理人来行使此项权利，代理人行使质询权时应当向公司提交授权委托书。对于无表决权的股东可否行使质询权，由于质询权的行使不会导致公司机密信息的外泄，因此不应该对股东的请求权行使资格加以限制，只要具有公司股东身份，无论持股比例多少或持股时间长短，无论是有表决权股东还是无表决权股东，都可以请求公司董事会和监事会就相关事项接受质询。 公司检查人选任制度 检查人选任请求权是指当股东有正当理由怀疑公司经营管理过程中存在违反法律、行政法规或章程的重大事实，或者公司经营者严重违反忠实义务与善管义务、损害公司和股东利益时，有权通过股东（大）会或行政机构、司法机关选任检查人调查公司的经营情况和财务情况。较于股东的查阅权和质询权，检查人选任制度可以弥补股东专业知识不足到来的查阅障碍，给股东带来有针对性的事实信息。当然检查人在履行职责过程中，对其所知悉的公司重要信息要履行保密义务，因过错导致公司利益受损的，由检查人承担相应责任，但其正常履行职责所产生的后果则免予承担责任。 股东知情权制度的完善 1、首先对股东知情权的规定进行细化，为股东知情权的行使得到彻底保障。 2、可以对股东知情权适当限制，防止个别股东滥用股东知情权，侵害公司权益。笔者建议可以在股东持股年限及持股比例上进行适当限制。 3、对妨碍股东正当行使知情权的行为，可以规定适当的惩罚后果。 4、股东知情权诉讼的前置条件。为防止滥诉，发挥监事和监事会的作用，公司法可以规定知情权诉讼的前置条件。股东提起诉讼前首先应向公司提出书面要求，要求公司管理层答复；如公司管理层在一定期限届满后未答复，须向监事或监事会请求，监事或监事会逾期不予答复的，才可以提起诉讼。 结束语 虽然，我国《公司法》在股东知情权益保护问题方面有了很大的进步，使股东权益能更好地得到维护与救济。但权益的真正实现仍会受到现实层面的困扰，因此笔者认为应当积极借鉴外国先进经验,建立一个以股东平等原则为中心，以相应的诉权机制为保障的股东权益保护系统。
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2021年10月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定：授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作。该政策的试点实施意义非常重大，是房地产制度改革大潮中非常重要的政策之一，与老百姓的生活息息相关。本文针对房地产税试点问题展开如下分析： 一、房地产税的发展 2011年在上海、重庆等地已试点个人房产税的征收，其中上海仅针对增量，即人均超过60平方米的部分征收房产税，而重庆针对独栋存量（180平方米的免税面积）和高档房增量（100平米的免税面积）征收房产税，计价基础为历史交易价格，税率在0.4%至0.6%之间。但在近十年的试点过程中，沪、渝两地房价的涨幅并不逊色与周边未征收房产税的城市； 2013年8月，时任财政部长楼继伟和发改委主任徐绍史双双提出“扩大个人住房房产税改革试点范围”，后期焦点逐渐转向了房地产税需立法现行； 2015年8月5日，房地产税法第一次明确进入中国人大立法规划； 2019年3月9日，十三届全国人大二次会议进一步指出房地产税法正在组织起草； 2021年3月14日，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出要推进房地产税立法，健全地方税体系，逐步扩大地方税政管理权； 2021年5月11日，财政部、全国人大常委会预算工委、住房城乡建设部、税务总局四部委的负责同志在北京主持召开房地产税改革试点工作座谈会，听取部分城市人民政府及部分专家学者对房地产税改革试点工作的意见，其中济南在列。 2021年10月16日，《求是》发表《扎实推进共同富裕》一文，提出要积极稳妥推进房地产税立法和改革，做好试点工作。 二、此次开展房地产税试点的依据 （一）法规、政策依据 2021年10月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授予国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作的决定》（以下简称“《决定》”），全国人民代表大会常务委员会授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作。 《决定》出台的目的是积极稳妥推进房地产税立法与改革，引导住房合理消费和土地资源节约集约利用，促进房地产市场平稳健康发展。 《决定》明确了房地产税的征税对象为居住用和非居住用等各类房地产，不包括依法拥有的农村宅基地及其地上住宅。 纳税人为土地使用权人和房屋所有权人。 其中非居住用房地产继续按照《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》执行。 房地产税试点具体办法，由试点地区人民政府制定具体实施细则。国务院及其有关部门、试点地区人民政府应当构建科学可行的征收管理模式和程序。 笔者认为，《决定》已经为未来的房产税改革指明了路径，那就是：落实税收法定原则，通过全国人大制定《房产税法》的方式来推进改革。 （二）关于该《决定》的解读 1、征收范围 试点地区的房地产税征税对象为居住用和非居住用等各类房地产，不包括依法拥有的农村宅基地及其上住宅。 居住用房地产，主要有商品房，经济适用房，房改房、集资房、安置房、军产房、小产权房等。 非居住用房，包括经营性和非经营性的，比如写字楼，商铺，工厂，仓库，车库等，此类用房不适用此次新的房地产税方案，继续按照以前的房产税和土地使用税条例执行。 需要注意的是因为基于农村宅基地建造的房屋没有像商品房一样享受过城镇化发展带来的红利，依法拥有的农村宅基地及在宅基地上建造的房屋，不在此次房地产税的试点范围内。但非法持有的农村宅基地及基于此建造的房屋，应当属于房地产税的纳税范围。 另外，关于小产权房是否需要缴纳房地产税尚不能确定，一方面，小产权房属于居住用房屋，符合征税范围，但另一方面，小产权房建造于农村集体土地上，且基本均未办理产权登记，若对其进行征税，客观上难度较大。 2、坚持立法先行 与此前的“立法先行，充分授权，分步推进”大原则一脉相承，按照积极稳妥的原则，统筹考虑深化试点与统一立法、促进房地产市场平稳健康发展。 3、因城施策 国务院制定房地产税试点具体办法，试点地区人民政府制定具体实施细则。参照上海和重庆前期的试点情况，即国务院及各部委负责起草房地产税试点办法（草案），提出试点城市，各地方人民政府决定本辖区范围内的征收对象，征收标准，征收税率等细则。 4、征收目的 征收房地产税的目的在于引导住房合理消费和土地资源节约集约利用，促进房地产市场平稳健康发展，最终实现共同富裕。 5、试点时间为5年 自国务院试点办法印发之日起算。试点过程中，国务院应当及时总结试点经验。条件成熟时，及时制定法律。近5年内房地产税立法可能得不到普遍实施。 三、如何确定房地产税的税率？ 截至2018年，城镇人均住房面积为39平方米，户均1.1套左右，其中拥有三套房的占比就高达10%左右，也就意味着很多家庭买不起一套房。 征收房地产税的最终目的是取代土地财政，推进共同富裕，转换赛道实现高质量发展。房地产税改革的重点就是如何做到让低收入者有快感，中产阶级却没有痛感。具体需要明确以下几点： 1、计税基础 很多观点认为，房地产税的计税基础不应当是当时的交易价值，应当是房屋的市值或者说评估价值，但房地产税是直接税，仅仅以房屋的评估价值作为房地产税的计税基础，会导致税负太重，老百姓会有显著的“痛苦感”，影响居民消费，生育欲望，最终影响经济的可持续发展。所以，我们不能从房屋市值的角度考虑房地产税率，而应该从居民“可承受负担”的角度来考虑。 基于此，在房价居高不下的情况下，为了不降低老百姓的幸福感，房地产税的税率则不应过高。 2、税率的确定 每个城市甚至每个区的房屋市值各不相同，老百姓的消费能力也千差万别，统一税率必然不能实现真正公平。建议根据每个区的人均可支配收入，计算出户均可支配收入，从而推测出老百姓能够接受的纳税金额，再用该金额除以房屋市值，确定该区房地产税的税率。 举个例子，2020年，全国居民人均可支配收入32189元，每户家庭2.62人，家庭平均年收入为8.43万元，老百姓可接受的纳税额在1500元/年左右较为合理，假设2020年全国平均房价为9860元/平方米，平均面积为39平方米，则一套房屋市值为38万元左右，倒推房地产税率应该为1500元/38万元=0.4%左右。 四、关于首套是否免征的问题 此前上海的试点，首套房是免征房地产税的，但新的试点推行，是否仍会享受第一套免征就是未知数了，因为首套免征会导致三四线城市房屋大量抛售，大家都跑到一二线城市买房，或者导致大家都集中到市中心去买房，加剧人口流失，住房空置率上升。 五、房地产税出台的影响？ 1、增加二手房的市场供给 基于房地产投资和消费的双属性，个人住房房产税的征收面向住宅房地产的持有者，增加投资者和炒房者的房产持有成本，有限抑制了投机者或炒房者的购房需求，对持有多套房产的投机者来说，为了防止其利益的不断流失，他们会选择以出租的方式转嫁成本或以出售的方式来避让风险，二手房的市场供给也会随之增加，而在此制度下，开发商对房地产市场需求的未来预期将有所下降，迫使开发商收紧供给，降低现有存放量的空置率。 2、降低市场需求，房地产市场价格暂时回落 征收房地产税会降低房地产开发商对未来消费者购房需求的预期。但是房屋的生产周期比较长，即时知道未来房屋的供给量大于需求量也不能及时调整供给量，短时期房地产业住房的供给不会改变，但房屋需求减少，供给不变而需求减少，均衡价格会短暂降低，但不会长期降低。 参考文献： 1、吴少芬、林丽娜、巫红亿、吴雪玲，征收个人住房房产税对房价的预期影响与作用探析[J]经济研究，2021（1）； 2、赵奉军，房地产税试点不要走老路，国家社科基金项目“我国住房空置率现状、原因与解决途径研究”（20BJY073）成果； 3、刘晓博，《房地产税，或超出你想象》，公众号：刘晓博说财经。 附：《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作的决定》 （2021年10月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过） 为积极稳妥推进房地产税立法与改革，引导住房合理消费和土地资源节约集约利用，促进房地产市场平稳健康发展，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定：授权国务院在部分地区开展房地产税改革试点工作。 一、试点地区的房地产税征税对象为居住用和非居住用等各类房地产，不包括依法拥有的农村宅基地及其上住宅。土地使用权人、房屋所有权人为房地产税的纳税人。非居住用房地产继续按照《中华人民共和国房产税暂行条例》、《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》执行。 二、国务院制定房地产税试点具体办法，试点地区人民政府制定具体实施细则。国务院及其有关部门、试点地区人民政府应当构建科学可行的征收管理模式和程序。 三、国务院按照积极稳妥的原则，统筹考虑深化试点与统一立法、促进房地产市场平稳健康发展等情况确定试点地区，报全国人民代表大会常务委员会备案。 本决定授权的试点期限为五年，自国务院试点办法印发之日起算。试点过程中，国务院应当及时总结试点经验，在授权期限届满的六个月以前，向全国人民代表大会常务委员会报告试点情况，需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会常务委员会决定。条件成熟时，及时制定法律。 本决定自公布之日起施行，试点实施启动时间由国务院确定。
2021-11-12
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视点 | 关于股东（大）会“主持权”的一点思考——《公司法》第40条是否为效力性强制规范
法律规定 （一）《公司法》A40 有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 （二）关联法条 1.《公司法》A22 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》A4 股东请求撤销股东会或股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二第第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。 案例及分析 （一）案件1：最高院—广西金伍岳能源集团有限公司、广西物资储备有限公司确认合同无效纠纷再审民事判决[（2019）最高法民再35号，2019年07月30日] 最高院认为，《中华人民共和国公司法》第四十条第一款规定：“有限责任公司设立董事会，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持”；第四十四条第三款规定：“董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”；第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”。董事长作为董事会的负责人，对于公司的总体发展、生产经营等承担着重要的职责，因此，参照《中华人民共和国公司法》上述条文的规定，董事长因故不能履职时，理应通过法定程序让渡权力或者进行改选，而不能通过个人总体概括授权的方式让渡董事长职权。本案中，袁建伟因被采取监视居住而不能正常履行其董事长及法定代表人职务时，其在未经公司股东会或董事会决议的情况下，向丁海顺出具《授权委托书》，委托其“代为行使物资储备公司董事长和法定代表人职权、保管公司公章印鉴并依法开展公司经营活动”，系将其公司董事长、法定代表人的职权概括授权给丁海顺，违背了《中华人民共和国公司法》上述条文规定，丁海顺不能因此获得物资储备公司法定代表人及董事长的权限，其代表物资储备公司与物资集团公司签订《债权转让合同》的行为属无权代表，而非物资储备公司的真实意思表示。” 小结1：该案中，最高院认为董事长（执行董事）不能通过授权委托的形式让渡股东会召集、主持的法定义务，相关授权无效。 （二）案例2：山东高院—张炜、纪昌建、济南天建建筑安装工程有限公司等公司决议纠纷再审审查与审判监督裁定[(2020)鲁民申5448号,2020年8月31日] 山东高院认为，根据本案查明的事实，2019年1月25日天建房地产公司股东会的召集人实际上是天建房地产公司、公司监事及大股东天建建安公司，因此在股东会的召集程序上符合法律规定。在《召开临时股东会通知书》上记载的会议主持人不是天建房地产公司董事会成员或者监事会成员，而是天建房地产公司大股东的法定代表人贾明凯。因此，原生效判决根据公司法的有关规定，认定天建房地产公司在股东会的组织程序上存在一定瑕疵，符合客观事实和司法导向。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”。关于轻微瑕疵的具体情形，公司法及有关司法解释未明确规定，但在司法实践中，应以程序瑕疵是否导致各股东能否公平地参与、多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。本案中，天建房地产公司、公司监事、大股东联合发出通知，提前十五日通知了公司股东，申请人纪昌建、张炜收到了召开股东会的通知书，并委托代理人参加股东会，行使了表决权，其获取信息、表达意思的渠道畅通。因此，综上分析，原生效判决认定2019年1月25日天建房地产公司股东会在召集程序上虽然存在主持人方面的瑕疵，但并未阻碍股东获得所需信息、行使表决权，应属轻微瑕疵，不影响股东会决议的效力，并驳回申请人的诉讼请求，属认定事实清楚，适用法律正确。 小结2：该案中，关于轻微瑕疵的具体情形，公司法及有关司法解释未明确规定，但在司法实践中，应以程序瑕疵是否导致各股东能否公平地参与、多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。仅主持人存在瑕疵，不应认定为无效。 （三）案例3：济南中院—温州市洞头沅源海水养殖有限公司与济南银都房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷二审判决[（2019）鲁01民终650号,2019年03月14日] 济南中院认为，银都公司章程第十二条约定：“股东会会议由董事会召集、董事长主持。董事长不能履行或者不履行职务的由半数以上董事共同推举一名董事主持。”对此，本院认为，根据公司法上述规定以及银都公司章程约定，临时股东会未由董事长主持并非为撤销此次临时股东会决议的法定事由和必然条件；涉案临时股东会决议载明此次会议由董事会半数以上董事推举黄松敏作为此次临时股东会的召集人和主持人，参会股东乔森公司、金融服务公司、科达公司和众恒公司均予以认可，银都公司超过半数以上股东通过涉案临时股东会决议；滕元芳不是银都公司的股东，其本人并未对其未主持此次临时股东会提出异议；且与此次临时股东会同一天召开的银都公司董事会形成决议罢免了滕元芳的董事长职务，获得了银都公司董事会除滕元芳本人外的其他董事的一致通过，故由滕元芳主持此次临时股东会亦不具有可行性。退一步讲，即使重新召开一次涉案临时股东会，依据现有事实和银都公司的公司章程约定的表决比例，涉案股东会决议事项的表决结果亦不会发生改变。沅源公司主张上述股东会的召开及通过的股东会决议侵害了其作为持有银都公司28.3%股权的小股东的相关权益，没有事实和法律依据，本院不予支持。 小结3：该案中，济南中院认为在《公司章程》留有余地、董事长不能正常召集、表决比例导向的表决结果不会改变的情况下，未依据《公司法》A40召开股东会，不影响股东会决议效力。 （四）案例4：济南中院—济南天建建筑安装工程有限公司与张炜等公司决议纠纷二审[2020鲁01民终882号，2020年4月2日] 济南中院认为，根据《公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。根据本案查明的事实，2019年1月25日天建房地产公司股东会的召集人实际上是天建房地产公司、公司监事及大股东天建建安公司，因此在股东会的召集程序上符合上述法律规定。在《召开临时股东会通知书》上记载和实际的会议主持人不是天建房地产公司董事会成员或者监事会成员，而是天建房地产公司大股东的法定代表人贾明凯。因此，天建房地产公司在股东会的组织程序上存在一定瑕疵。 《公司法解释四》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”，关于轻微瑕疵的具体情形，《公司法》及其司法解释未有明确规定，在实际情况中，可以程序瑕疵是否会导致各股东能否公平地参与、多数意思的形成以及获取对此所需的信息为判定标准。天建房地产公司、公司监事、大股东联合发出通知，提前十五日通知了公司股东，纪昌建、张炜对收到了召开股东会通知书的事实无异议，并且委托代理人参加股东会，行使了表决权，其获取信息、表达意思表示的渠道畅通。因此，综上分析，2019年1月25日天建房地产公司股东会在召集程序上虽然存在主持人方面的瑕疵，但并未阻碍股东获得所需信息、行使表决权，应属轻微瑕疵，不影响股东会决议的效力。故，纪昌建、张炜以程序违法为由请求撤销股东会决议，本院不予支持。 小结4：该案中，济南中院认为在全体股东收到通知且派员参加股东会的，未提异议的情况下，主持人的不适格，属于轻微瑕疵，不影响股东会决议的效力。 学者观点 （一）《股东会决议程序性瑕疵的体系解释》（江海学刊2019年第2期；彭真明，1963年生，海南大学法学院教授、博士生导师;温长庆，1993年生，厦门大学金融法研究中心研究人员） 对于主持行为的法定要求，《公司法》第40条和第10条作了规定。由于语言表述的模糊性，其属于强制性规范还是任意性规范，尚存疑问。主持人是维护会议秩序、控制会议进程和保障股东自由发言讨论的重要角色。违反公司法或公司章程中明确的主持规则，构成会议环节中的主持瑕疵。 主持人作为集体会议活动的核心，是形成会议民主讨论氛围和组织民主表决活动的关键人物。主持人对会议程序的主导作用直接或间接地影响股东会决议的形成。我国《公司法》第40条和第101条明确规定了会议主持权的确定规则，这两个条文表述中没有用“应当”“必须”等体现为强制性规则的虚词字眼，也没有附加但书规定公司章程或全体股东可以另行约定。实际上，主持权的安排是股东集体对会议主导人的预先选定，主持人的主持作用并不必然能直接影响股东个人自由投票之意思表示，对会议秩序的控制并不等于能左右投票的结果，股东的自由意志不受会议程序束缚。因此，公司章程关于会议主持权的规定相较于《公司法》第40条和第101条的规定，具有优先适用性。违反公司法或公司章程关于主持权的规定，由无主持权的人主持会议构成主持权瑕疵。公司法或公司章程中规定主持权确定规则是股东会集体对会议主持人资格的预先认同。在股东会会议进行过程中，由不符合法定或章定要求的无主持权人主持会议，若会议中全体与会股东对主持行为没有表示任何异议，亦构成股东集体对主持人资格的现实认同，其对股东会集体意思表示的识别和确认不构成障碍，所以该主持权瑕疵不构成影响决议效力的事由。相反，若会议中与会股东对主持人的资格表示明确异议，则该主持权瑕疵对股东的会议形式认同感产生影响，进而影响股东个体自由意思之表达，即对股东会集体意思表示的识别和确认构成障碍，这种情况下，在股东会上对主持人资格表示明确异议的股东有权在规定的除斥期间内向法院申请撤销所形成的股东会决议。 （二）汤欣《论公司法的性格———强行法抑或任意法》[《中国法学》2001年第1期]和刘俊海《公司自治与司法干预的平衡艺术:〈公司法解释四〉的创新、缺憾与再解释》[《法学杂志》2017年第12期]，与前述观点一致。 结论 （一）最高院倾向于认为，《公司法》A40为效力性强制</中华人民共和国公司法>
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实习实训法律风险防范 | 学生实习期间常见法律纠纷及处理（工伤篇）
前 言 教育部、财政部关于印发《中等职业学校学生实习管理办法》（以下简称《办法》）中所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。对于学生而言,实习是其将理论知识运用实践的过程,是在校期间学习和即将踏入职场的重要组成部分。通过实习,学生能够积累实践经验,增加社会阅历,提早适应社会生活,为以后就业增加机会,也便于将在校学习和就业顺利衔接起来。学生实习实训期间也经常遇到法律纠纷，常见的法律纠纷主要有工伤、人身伤害、违反纪律和财产安全等。本篇笔者主要就工伤问题进行探讨，以期给读者有所启示。 正文 工伤指因工作遭受事故伤害或者患职业病。下列情况应认定为工伤：1.在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；2.工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；3.在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；4.患职业病的；5.因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；6.在上下班途中，受到机动车事故伤害的；7.法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 实习生是否应受劳动法保护目前理论界有否定和肯定两种观点。 一、否定说 这种观点认为，实习生仍是在校学生，不是一个法律意义上的劳动者，他和实习单位之间没有建立事实或者法律上的劳动关系，所以在现行法律体系下实习生与实习单位的关系不属于劳动关系，不受劳动法调整。主要法律法规依据是，劳动部关于《中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二条规定，劳动法对劳动者的适用范围，包括三个方面：（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。另外，由劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条又规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此可以看出，我国相关法律法规以及有关的司法解释对劳动者的年龄、学历、是否纳入就业保障范围都作了明确的规定，而在校实习生并不具备这些“劳动者的条件”。因此，实习的在校学生不能算是《中华人民共和国劳动法》意义上的劳动者，他们与实习单位不存在劳动关系，所以在实习期内发生伤亡事故不具备工伤认定的主体资格。 在法律实践中，这一观点代表了大部分人的看法，特别是政府劳动保障部门的工作人员，有些地方已经将这一观点明确化了。例如：重庆市劳动和社会保障局做出的《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见》的第十七条规定：用人单位聘用的离退休人员，实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生不适用《工伤保险条例》。对该条规定，在国内以专打劳动官司闻名的周立太律师曾向重庆市政府申请撤销该局做出的这一规定，但最终还是以失败告终。 二、肯定说 这一观点认为，实习生属于法律上的“劳动主体”、“合同主体”或“工伤赔偿主体”，在实习期间与用人单位具有劳动关系，应受劳动法调整。主要理由是：根据《劳动法》和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，明确了什么样的人不在劳动法的规范之内，一共有五种人；第一种就是国家公务员；第二种比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；第三种是农村劳动者；第四种是现役军人；第五种是家庭保姆。这五类人员是被严格限定为不受《劳动法》规范的，而在校学实习生并不包括在内。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的工伤，应按《工伤保险条例》的规定来处理，而《工伤保险条例》虽然没有明文规定实习生为“工伤赔偿主体”，但该条例中有关解释性条款将这种主体已包容了进去，该条例第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”这里所称的职工或各种用工形式、各种用工期限的劳动者，讲的就是《工伤保险条例》规定中的主体，实习生自然包括在其中。另外，还特别强调了事实劳动关系，去单位实习的学生与实习单位之间没有签订劳动合同，只是有劳动协议，但是也与实习单位形成了事实劳动关系。特别是定岗实习的学生，工作的内容与正式职工并无较大差别，所以该法律条款将形成事实劳动关系作为调整的范围。 笔者观点及理由 劳动部1996年10月1日试行的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条曾规定“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”也就是说，旧的工伤保险办法是认可实习生具有劳动者的主体资格，所以将其纳入工伤保险的范围。在工伤保险条例颁布前，实习人员可以参照单位的职工享受工伤保险待遇。但是在，《工伤保险条例》施行后，实习生不再属于工伤保险保障的范畴了。因为认定工伤的前提条件是存在劳动关系，而实习生因为学生身份，无法与用人单位形成劳动关系，实习生无法参加工伤保险，所以在工作期间受伤也无法认定为工伤。但是，实习生与用人单位形成了雇佣关系，实习生可以根据最高法院有关人身损害赔偿的司法解释要求单位依法承担雇主的赔偿责任，处理。该争议不属于劳动争议，按一般的人身损害赔偿处理。 </中华人民共和国劳动法></中华人民共和国劳动法>
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视点 | 保全债权人对另案生效判决提起第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉或申请再审的路径选择
问题提出 2019年9月，甲公司申请法院保全了乙公司对A公司的1200万元到期债权。2020年1月，法院生效判决确定甲公司对乙公司享有保全金钱债权1000万元。2019年11月，乙公司把对A公司的到期债权4600万元出质给丙公司并作了应收账款质押登记。2020年3月，法院对丙公司诉乙公司、A公司应收账款质押纠纷案作出判决，确定丙公司对乙公司、A公司享有担保金钱债权4000万元。 应收账款质押纠纷案进入执行程序后，甲公司认为自己作为保全金钱债权的债权人，不能排除担保金钱债权的执行，提起执行异议和执行异议之诉没有意义，也不能提起第三人撤销之诉；同时甲公司还认为应收账款质押纠纷案判决正确，其作为案外人无法对生效判决申请再审。故，甲公司只能对法院的执行行为提出异议，执行法院驳回了甲公司停止执行行为的异议请求，之后上级法院驳回了甲公司的复议申请。 甲公司作为保全债权人，能否通过第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉或案外人申请再审等途径对抗另案生效判决，维护自己的合法权益？ 问题说理 （一）第三人撤销之诉 1、保全债权人是否是第三人撤销之诉的适格原告。 （1）否定观点。 人民法院出版社2019年12月出版的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》对会议纪要第120条的释义：保全行为会对被执行人所有权占有、使用、收益及处分权能形成剥夺或限制，同时申请人对于保全财产处分后所得价款的分配享有优先权。债权人享有的优先受偿的权利，并非对被查封资产享有实体上的权利。案外人无法以查封人的名义参加到原审诉讼，因此其也无法以第三人的名义提起撤销权诉讼。 最高人民法院公报案例(2017)最高法民终319号民事裁定书裁判要旨：根据《民事诉讼法》第56条规定,有权提起第三人撤销之诉的主体应当严格限定在该条前两款规定的有独立请求权和无独立请求权两类第三人,不能将有权提起第三人撤销之诉的主体扩大至《民事诉讼法》第56条规定的两类第三人之外的享有普通债权的案外人。普通债权人在债权能否实现方面与原案存在一定事实上的关系，但这种事实上的联系不同于法律上的利害关系。普通债权人不属于《民事诉讼法》第56条第2款规定的无独立请求权第三人。 可见，最高人民法院对提起第三人撤销之诉的原告资格作了严格限定，除《民事诉讼法》第56条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条规定情形外，一般不允许普通债权人提起第三人撤销之诉。 （2）肯定观点。 人民法院出版社2021年4月出版的《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第2辑）》刊登的文章《无独立请求权第三人认定中“案件处理结果同他有法律上的利害关系”的判断标准》认为：一般债权人申请法院查封被执行人财产后,根据物权法及执行的相关规定,被查封财产本属于不得处分物,但由于操作原因或机构内部工作程序原因,被执行人又以该被查封财产设立抵押,并通过调解书确认他人可以行使抵押权,该一般债权人对于被执行人与他人诉讼确认抵押权一案而言具有“法律上的利害关系”。 最高人民法院最新观点认为，对特定财产申请法院保全的债权人与在该特定财产上存在其他民事权利的权利人之间存在民事权利冲突，存在法律上的利害关系，保全债权人可以作为另案生效判决的无独立请求权的第三人提起第三人撤销之诉。 2、保全债权人是第三人撤销之诉的适格原告。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定[2020修正]》第24条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”2004年11月4日“两高”司法资料库《〈最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定〉理解与适用》对该规定第26条第1款（2020年修正为第24条第1款）释义：该规定有两层意思：第一，被执行人对查封的财产进行转让、设定抵押、质押、出租等处分的，申请执行人仍可根据执行依据所载债权，请求对该财产进行执行，不受上述处分行为的限制，也无需考虑保护处分行为相对人的利益。第二，在不妨害查封目的、保护申请执行人利益的前提下，为了保护交易安全，维护交易秩序，促进交易的进行，被执行人对查封物所为的移转、设定负担或者其他有碍查封效果的行为，仍然有效。 人民法院出版社2020年7月出版的最高人民法院《民法典物权编理解与适用》对民法典第399条第（五）项（第五项内容：依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押）释义认为：以查封、扣押财产为抵押财产签订的抵押合同仍属合法有效，则在该财产为动产时，鉴于动产抵押采登记对抗主义，抵押权从抵押合同签订之日起有效设立，此时就会产生该抵押权是否优先于查封债权的问题。如果认为该抵押权优先于查封债权，则查封、扣押制度的功能将被完全架空。因此，即便认为此时抵押权已经设立，也不能优先于查封、扣押债权。 笔者认为，对特定财产采取保全措施后，保全债权人对特定财产享有程序上的分配优先权，被保全人后续对该特定财产采取的任何处分行为即便被另案生效判决确认，也不能对抗保全债权。同一特定财产上负担着保全债权和另案生效判决确定的其他民事权利时，另案生效判决必然影响保全债权的实现，保全债权人与另案生效判决必然存在法律上的利害关系，保全债权人作为无独立请求权第三人有资格对另案生效判决提起第三人撤销诉讼。 甲公司的保全金钱债权与丙公司的担保金钱债权均指向乙公司应收账款，二者存在法律上的利害关系，甲公司作为应收账款质权纠纷案的第三人，是第三人撤销之诉的适格原告。当然，甲公司能否最终提起第三人撤销之诉，还得看其是否符合法律、司法解释规定相关条件。 （二）案外人执行异议之诉 1、保全效力不等于保全债权人对保全财产享有实体权利。 根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第24条第1款规定，保全债权人对保全财产享有优先权，这种分配程序上的优先顺位并非是对被保全财产享有实体权利。最高人民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》对会议纪要第120条的释义也认为保全债权人的优先受偿权利，不是对被保全财产享有实体上的权利。2020年 7月28日，山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答认为，案外人以对执行标的具有担保物权、建设工程价款优先受偿权等法定优先权为由，提起执行异议之诉请求排除执行的，鉴于法定优先权仅影响受偿顺序，不属于排除执行的事由，一般应告知案外人通过执行异议复议程序或者分配方案异议程序解决。 2、保全债权人对保全财产的执行异议和异议之诉不会得到法院支持。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第24条规定，对另案生效判决的执行标的提出执行异议和异议之诉，保全债权人必须举证证明自己对保全财产享有实体权利且该权利能排除强制执行。保全债权人对保全财产享有的程序上的分配优先权，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第25条、第26条规定规定的实体权利，保全债权人对另案生效判决的执行标的（保全财产）的执行异议和异议之诉，不会得到法院支持。 甲公司作为保全债权人，对乙公司的到期债权不享有民事实体权利，不能对执行标的提起执行异议和异议之诉，或者说甲公司的执行异议或异议之诉不会被法律支持。 （三）案外人申请再审 1、保全效力的相对性。 《民法典物权编理解与适用》对民法典第399条第（五）项的释义，《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》对会议纪要第120条的释义，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》中的文章《不动产查封裁定的效力与善意第三人的保护》等均认为：保全效力具有相对性，即被保全人对保全财产所为的任何处分行为，不得对抗保全申请人，对相对人而言属于无权处分。 无权处分的相对人是否构成《民法典》第311条（《物权法》第106条）规定的善意取得，取决于保全裁定是否进行公示。《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》中的文章《不动产查封裁定的效力与善意第三人的保护》认为：法院对特定财产采取保全措施并不当然具有对抗善意第三人的效力，除非已经完成了公示。保全未公示的，被保全人处分保全财产，相对人仍可依据善意取得制度取得民事权利。 笔者认为，保全裁定若已通过张贴封条、公告、登记或其他足以让他人知晓的方式进行了公示，则不存在无权处分时相对人的善意问题，相对人不能依据善意取得制度取得民事权利。反之，相对人可依据善意取得制度取得民事权利。 2、保全债权人对未按照善意取得法律规则审理的另案生效判决，可申请再审。 被保全人将保全财产无权处分给相对人后，被保全人或相对人另案起诉要求确定被保全人和相对人之间的民事权利义务关系的，因案件涉及对保全财产的无权处分，法院除按照当事人诉求审理案件外，还应当按照善意取得的法律规则来认定事实、适用法律。如果法院没有按照善意取得的法律规则审理案件，另案生效判决存在错误或部分错误的可能性大，保全债权人可考虑对另案生效判决申请再审。 甲公司申请法院保全乙公司对A公司的1200万元到期债权，没有进行公告公示，无法张贴封条，也无法进行登记公示，丙公司无法通过保全公示知悉应收账款被保全的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第61条第2款规定，丙公司应向A公司核实乙公司应收账款的真实性、合法性、完整性等。丙公司未履行核实义务或履行义务时被A公司告知应收账款存在保全的，丙公司就不是《民法典》第311条（《物权法》第106条）规定的善意第三人，应收账款质押纠纷案未按照善意取得的法律规则审理，可能存在问题。另案生效判决若有问题，甲公司就有申请再审的机会，但应当符合法律、司法解释规定的其他条件。 问题参考意见 由于甲公司对执行标的不享有民事实体权利，不能以案外人身份对执行标的提出执行异议或异议之诉，或者说甲公司的执行异议或异议之诉不会被法律支持。 根据《民事诉讼法》第227条、《民事诉讼法司法解释》第423条规定，由于甲公司未对执行标的提出异议，不能以案外人身份对另案生效判决申请再审。 另案生效判决若未按照善意取得的法律规则审理，可能存在问题。甲公司有机会以无独立请求权第三人身份提起撤销另案生效判决的诉讼。第三人撤销权之诉是救济权利的路径之一，行不行的通，另当别论。
2021-11-10
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案情简介 随着外来人口不断涌入大城市，如何安排外来务工人员随迁子女入学成为当地教育行政部门的一项重要工作。某区外来人口众多，近年来，外来人口涌入速度远远超过教育资源增速，外来务工人口适龄入学子女数量激增，教育资源供应高度紧张。在这样一个不断激化的供求矛盾面前，某区教育局根据上级要求并经过充分调研，借鉴北京、上海等省市做法，实行量化赋分政策，从而实现科学调配，尽可能多地解决外来务工人员子女的入学诉求，该政策最大限度地为外来务工人员子女创造的一个平等接受义务教育的条件。但是辖区内一些学校报名人数远远超出招生限额，有的适龄儿童无法到报名的学校就读，导致学生家长对教育部门不满，从而引发争议或诉讼，本案即是其中比较典型的一例。 本案原告张某户籍所在地为某县某村，住某区某小区。张某到入学年龄，张某父母向某区教育局提交了户籍证明、务工证明、居住证、个体工商营业执照等入学申请材料，某区教育局根据其提交的材料现场进行量化赋分，其总得分为25分，张某父亲在得分确认单上签字。此后，某区教育局公布辖区内外来务工人员随迁子女入学分数线为19.5分，同时公布了各小学的剩余学位。张某父亲通过网络方式向某区实验小学提出就读申请，并同意在该校接收确有困难的情况下服从教育局按照相对就近原则统筹调剂安排。后教育局告知张某父亲其女儿量化赋分未达到某区实验小学26.5分的录取分数线，需根据现有学校空余学位情况尽快进行二次报名，但张某父亲拒绝进行二次报名。某区教育局为保障张某受教育的权利，根据相对就近入学原则，将其调剂到天某路小学就读，张某母亲在天某路小学录取通知单签字。后张某向某区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销某区教育局将其调剂到天某路小学就读的决定，并重新安排其到某区实验小学就读。原告陈述的主要理由为：一、某区教育局针对外来务工随迁子女的量化赋分政策违法；二、学校是招生工作的主体，某区教育局无权对原告入学申请作出调剂决定；三、原告居住在某区实验小学学区，应就近优先安排原告入学就读，某区教育局侵犯了原告平等接受义务教育的权利。9月1日，即诉讼审理过程中，原告到天某路小学报到就读。 承办过程 代理律师接受教育局委托后认真研究案情,从以下几个方面做好应诉准备工作：一是，汇总国家、省、市、区各级有关义务教育的法律法规、规范性文件及有关政策，尤其是对外来务工人员随迁子女入学方面的规定予以重点关注；二是，搜集全国各地相关案例和文章，找出支持教育部门主张的专家观点或法院判决；三是，理顺证据材料，将从申请量化赋分到入学就读期间，原告提交的资料及教育局和学校作出的材料按照时间先后顺理清，防止遗漏。在此基础上认真撰写答辩状，并将上述材料分门别类编制好页码、列明证据清单，在规定时限内提交给法院。 代理意见 针对原告的诉求和起诉理由，代理律师主要从以下三个方面进行答辩： 一、区教育局有权结合实际情况制定本辖区的招生政策 《山东省义务教育条例》第六条规定：“义务教育实行省人民政府统筹规划实施、设区的市人民政府组织实施、县（市、区）人民政府为主管理的体制。县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作；其他有关部门按照职责做好相关的义务教育实施工作。”某市教育局《某市义务教育阶段学校招生工作意见》第三条规定：“外来务工人员随迁子女申请入学需携带证明子女关系的户籍证明、务工证明（用工合同、单位缴纳的“五险”缴费单据或个人缴纳的社保缴费单据、经商营业执照等）、暂住证（居住证）、现居住（租住）地证明到现居住地县（市）区教育局办理相关手续。原户籍所在地教育行政部门出具的同意外出接受义务教育的证明可在入学后提交。各县（市）区教育行政部门要在调查摸底的基础上，提前公示学校剩余学位，并根据教育容量、学位剩余情况及外来务工人员随迁子女数量，积极探索入学条件量化赋分办法，优先安排赋分较高的外来务工人员随迁子女入学。” 因此，某区教育局作为当地教育行政主管部门，有权按照法律及上级文件的要求，结合本地区实际情况制定招生计划和相关政策。某区教育局要求原告提交相关材料并对其进行量化赋分，完全符合法律法规的有关规定。 二、教育部门有权对适龄入学儿童就读学校进行统筹安排 《山东省义务教育条例》第十四条规定：“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，由其父母或者其他法定监护人持本人及儿童、少年的身份、居住、就业证明等材料，向居住地所在学区的学校提出就读申请并入学就读。学校接收确有困难的，由居住地县(市、区)人民政府教育行政部门按照相对就近入学原则统筹安排在公办学校就读。”根据上述规定，虽然学校是招生工作的主体，但是教育部门有权在学校接收确有困难的情况下，对适龄入学儿童就读学校进行统筹安排。因此，原告在未被某区实验小学录取的情况下，某区教育局有权将其调剂到辖区内的天某路小学就读。 三、某区教育局依法保障了张某接受义务教育的权利 “相对就近入学原则”并非就读离居住地址直线距离最近的学校，而是指相对就近所属地段的学校。原告在起诉状中自述：“同意在该校接收确有困难的情况下服从被告按照相对就近原则统筹调剂安排”，证明其入学服从调剂，某区教育局根据本区域内外来务工人员随迁子女的人数、分布情况统筹安排原告到离家不足3公里且教学条件居某区前列的天某路小学就读，完全符合上述规定。原告业已同意入学就读，某区教育局保障了其平等接受义务教育的权利。 法院判决 一审法院认为，原告作为适龄儿童有接受义务教育的权利。原告申请入学时，其户籍虽非为某区，但其父母工作地在某区，且原告现随父母居住在某区，原告有在某区接受义务教育的权利。被告某区教育局作为区教育行政主管部门，具有义务教育阶段招生的职权。被告可以根据某区的实际情况，制定具体招生政策。被告在入学招生阶段采取的赋分标准对于非某区户籍的入学儿童平等适用，并无不当。原告向被告申请进入某区实验小学就读，根据原告提交的申请材料，赋分为25分，未达到某区实验小学最低分数线26.5分。被告安排其进入离家相对就近的天某路小学就读，已经保障了原告平等接受义务教育的权利。判决驳回原告张某的诉讼请求。 原告对一审判决不服提起上诉，二审法院经开庭审理，认为上诉人张某作为外来务工人员子女适龄儿童，依法享有随父母工作地接受义务教实验校育的权利。某区作为外来务工人口较多的地区，根据市教育局《义务教育阶段学校招生工作意见》，为保障平等受教育权，被上诉人作为教育主管部门依照上级文件规定，结合本地区实际制定相关政策并不违反法律限制性规定。上诉人的法定代理人通过被上诉人的网上报名系统选择了某区实验小学，未被该校录取。上诉人选择服从调剂，被上诉人根据辖区内小学空余学位情况，将上诉人调剂到离父母居住地相对较近的天某路小学，并已入学，保障了其受义务教育的权利。被上诉人的调剂行为并无不当，也没有违反禁止性规定。上诉人要求撤销该调剂行为没有正当理由，本院不予支持。上诉人未被某区实验小学录取是该校作出的行为，被上诉人并未作出将上诉人由某区实验小学调剂出去的行为，所以上诉人请求判令被上诉人将其重新调剂回某实验小学的诉讼请求，本院亦不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。判决驳回上诉，维持原判。 案件分析 本案的争议焦点主要有四个： 一、区教育局对原告作出的调剂行为是否可诉？ 区教育局作出的调剂决定已经对原告受教育的权益产生实际影响，是一个具体行政行为，属于《行政诉讼法》第十二条规定的受案范围，是可诉的。 二、区教育局是否有权制定外务工人员随迁子女入学的相关政策？ 根据《山东省义务教育条例》第六条和《某市义务教育阶段学校招生工作意见》的规定，某区教育局作为当地教育行政主管部门显然有权根据本地实际情况制定招生政策，区教育局对外来务工人员随迁子女进行量化赋分，要求学校按照赋分从高到低录取的政策是合法的。 三、区教育局是否有权对原告就读学校进行调剂？ 根据《山东省义务教育条例》第十四条的规定，并不是原告向哪所学校申请入学，该校就必须安排其就读，如果学校接受确有困难，当地教育行政部门可以按照相对就近入学的原则统筹安排。 四、区教育局作出的调剂行为是否侵犯了原告平等接受义务教育的权利？ 原告的赋分未达到某区实验小学的录取分数线，区教育局安排其到离家相对就近的天某路小学就读，已经保障了其平等接受义务教育的权利。 办案思考 政府部门应做好有关规范性文件制定的法律风险风范 《山东省行政程序规定》第四十七条：“制定规范性文件，应当采取座谈会、论证会、公开征求意见等方式广泛听取意见。规范性文件的内容涉及重大公共利益的，公众有重大分歧的，可能影响社会稳定的，或者法律、法规、规章规定应当听证的，起草部门应当组织听证。”省政府法制办《关于落实规范性文件统一登记统一编号统一公布制度有关问题的通知》(鲁府法发〔2011〕56号)明确要求，自2012年1月1日起，所有规范性文件都应当进行合法性审查，并到本级人民政府法制机构落实统一登记、统一编号、统一公布制度（以下简称“三统一”制度）；没有落实“三统一”制度的规范性文件，有效期至2015年12月31日，2016年1月1日起文件自动失效，不得再作为行政管理的依据。 因此，政府部门制定的涉及重大公共利益的文件，一定要严格按照《山东省行政程序规定》有关规范性文件制定的要求，通过组织听证、召开论证会等方式广泛征求公众意见，并依法到法制部门进行统一登记统一编号统一公布。否则，行政诉讼过程中，如果当事人向法院提出对文件合法性进行审查的请求时，行政机关将面临败诉的法律风险。
2021-11-09
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行政机关对存在行政隶属关系的组织和个人就内部事项所作的行为，或虽针对外部事项但属于启动行政行为或行政行为过程中的内部程序，均不属于行政行为，不在行政诉讼受案范围之内。仅有的例外情况是，上述内部行为在某些特定条件下无须借助行政行为即可直接作用于公民、法人或其他组织并对其权利义务产生影响。此时，内部行为的实质效果等同于行政行为，从《中华人民共和国行政诉讼法》保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的出发，应纳入行政诉讼受案范围。 （一）会议纪要的法律属性及效力分析 会议纪要作为政府机关一种常见的公文，在行政案件中，政府会议纪要是否属于具体行政行为，是否可针对其提起行政诉讼，会议纪要在具体行政中能其效力如何，能否作为规范性文件加以引用，在相当一部分行政工作人员心中均有此困惑。实践中，部分行政机关未能准确辨别会议纪要与其他行政公文的区别和差异，直接对外适用会议纪要指导和管理相关行政事务，给司法实践和行政相对人权益救济带来诸多困扰，也违背了依法行政的原则。因此，有必要明确会议纪要的法律性质，效力范围，规范会议纪要记载事项转化适用的程序和流程。 1、会议纪要的含义和特点 我国《党政机关公文处理工作条例》（中办发[2012]14号）第8条第15项规定：“纪要，适用于记载会议主要情况和议定事项。”政府会议纪要是根据政府会议记录和会议文件以及其他有关材料加工整理而成，是反映会议基本情况和精神的纪实性公文，主要用于记载、传达会议情况和议定事项。 2、政府会议纪要的法律性质分析 （1）政府会议纪要与抽象行政行为的区别 抽象行政行为指由行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为。抽象行政行为有四种形式：行政法规、行政规章、行政措施、决定和命令。 会议纪要具有抽象性，指会议纪要是对会议事项及内容做抽象、凝练的表达记载，并非一字不落的全部记录。会议纪要中记载的关于某个事项的内容，不是解决该具体问题的详细流程和最终结论，而仅是处理某一具体问题的原则和办法。 从会议纪要的内容来讲，其记载的事项可能会针对不特定的行政相对人做出某种约束，也可能针对具体的行政相对人做出某项约束，但会议纪要在规范性、程序性、法定性方面来讲与抽象行政行为的四种形式并不相符。即使其记载的事项中部分涉及不特定行政相对人的部分权益，其本身也不具有抽象行政行为的各项特征，需经过相关部门将会议纪要中的事项依法进行转化为有法律依据的行政行为，方能产生法律效力。 （2）政府会议纪要不是具体行政行为 具体行政行为，指在行政管理过程中，针对特定人或事所采取具体措施的行为，其行为的内容和结果将影响某一个人或组织的权益。其最为突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化，属于个人或组织，或者某一具体社会事项。从会议纪要所记载的内容和其本身的特点来看，会议纪要不具有具体行政行为的特征。会议纪要因会议而形成，不是具体行政行为。在会议纪要的形成过程中，往往会对某些具体的行政事项进行讨论，并产生具有指导性、原则性的解决办法和方式，从表面上对行政相对人的权益有影响，但实际上还是需通过相关行政机关的转化才能对外产生效力。 （3）政府会议纪要适用于行政机关内部 会议纪要的形成过程、记载内容和适用范围来讲，会议纪要具有内部性，即只在行政机关内部适用。会议纪要作为公文的一种，其适用于记载会议情况和议定事项，应明确其内部性，即只在政府机关内部发生效力，不应直接对外发生效力，如相关事项需对外发生效力应转化成其他相应的公文种类。政府会议纪要记载的内容和事项是经过凝练和总结过的具有抽象性的内容，其对行政管理事务和行政相对人权益产生的影响应该只是具有原则性、指导性和抽象性的，并不能就此作为具体行政行为的依据或是直接对行政相对人进行适用。因此，会议纪要只对内发生法律效力，即只对行政机关内部具有相应的约束力。 （4）政府会议纪要对外发生效力需转化 政府会议纪要对外不具有直接法律效力,会议纪要对外发生效力需转化其他公文。会议纪要记载的事项要产生对外的效力，可通过批转、印发或转发通知的形式予以公布，根据《条例》的规定，“通知”的发布需要加盖印章，具有法定的效力。如：关于印发《***会议纪要》的通知（文号），就是通过对会议纪要进行转化，从而使会议纪要记载的内容和事项发生对外的法律效力。 （5）政府会议纪要直接对外适用缺乏法律依据 关于会议纪要能否直接适用，法律并未明确规定。在缺乏法律依据、没有明确定位的情况下，如果直接使用，将导致违法适用难以维权的情形出现。 3、政府会议纪要具有可诉讼性的例外情形 关于政府会议纪要是否具有可诉性，满足怎样的条件下具备可诉性的问题，最高人民法院大量司法裁判案例均秉承着同意的司法观点，即政府会议纪要在满足一定条件的情况下，依然具有可诉性。具备可诉性应满足两个条件：一是会议纪要的内容直接涉及公民、法人或其他组织的具体权利义务；二是会议纪要通过正当途径外化。 在王某等诉辽宁省沈阳市人民政府履行会议纪要职责再审一案（(2018)最高法行申1589号）中最高人民法院认为： 关于会议纪要的可诉性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第一款第十二项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的提起行政诉讼的，人民法院应予受理。由此可知，判断行政行为是否可诉的标准是行政行为是否侵犯相对人的合法权益，即对相对人权利义务产生实际影响的行为属于行政诉讼的受案范围，具有可诉性。本案中，会议纪要为解决王某等人与沈阳军区住管办之间的房屋遮光纠纷而作出，涉及了被遮光住户房屋回购、新建房屋规划审批等事项，内容明确具体。会议纪要作出后，王某等人即停止上访和阻碍部队施工行为，会议纪要所涉单位也已按照会议纪要的内容开展了部分工作。故会议纪要已对王某等人的权利和义务产生了直接影响，具有可诉性。沈阳市政府提出会议纪要不具有可诉性，本案不属于行政诉讼受案范围的答辩意见，于法无据，最高人民法院未予支持。 在焦作某纺织有限公司因诉焦作市人民政府会议纪要再审一案（（2019）最高法行申458号）中最高人民法院认为： 会议纪要作为行政机关用于记载和传达有关会议情况和议定事项的内部公文，属于内部行政行为，通常不对外发生法律效力，也不对行政相对人的权利和义务产生直接影响。会议纪要对外发生法律效力应满足两个条件：一是会议纪要的内容直接涉及公民、法人或其他组织的具体权利义务；二是会议纪要通过一定方式外化。外化方式包括行政机关将会议纪要作为行政决定送达或告知当事人，或行政机关将会议纪要直接予以执行，当事人在执行过程中知晓会议纪要内容等，否则会议纪要不发生外化效果。会议纪要外化的途径应当限于正当途径，如果通过私人告知等非正常途径知晓会议纪要内容的，不属于以法定途径的正式发布，会议纪要没有对外产生法律效力，也不具有强制执行力，不属于行政诉讼受案范围。会议纪要如果转化为其他对外发生法律效力的行政行为，当事人可对其他发生法律效力的行政行为起诉，会议纪要对当事人不直接产生权利义务影响。本案被诉的〔2013〕2号会议纪要是否可诉，取决于其是否已经外化并对外发生了法律效力。焦作市人民政府称案涉会议纪要已经于2014年5月30日送达焦政土〔2014〕35号批复时一并送达给某纺织公司了，但没有提供已经送达案涉会议纪要的证据。某纺织公司关于其得到案涉会议纪要的时间和途径，表述前后不一致且存在矛盾。故在无证据证明会议纪要已经外化的情况下，原审裁定驳回某纺织公司的起诉并无不当。汇银公司关于要求落实原搬迁过程中未解决的土地问题及其他权利请求，可以另行主张。 （二）给政府部门工作的启示 由于政府会议纪要作为行政机关用于记载和传达有关会议情况和议定事项的内部公文，属于内部行政行为，通常情况下不对外发生法律效力，也不对行政相对人的权利和义务产生直接影响。但通过最高人民法院大量司法裁判案例可知，政府会议纪要在满足一定条件的情况下，依然具有可诉性。因此，对政府部门工作中确实需要以会议纪要形式作出的公文，应严格审核把关，避免会议纪要内容直接涉及公民、法人或其他组织的具体权利义务，侵犯其他人身权、财产权等合法权益。如相关事项需对外发生效力应转化成其他相应的公文种类。
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当下破产企业职工集资款债权的法律性质认定，依然是一个争议较大的问题，如何在法律规定范围内正确处理职工集资款问题，是破产管理人面临的重要问题。本文拟从法律法规及政策的历史沿革出发，对破产案件中职工集资款债权的法律性质做简要分析。 一 破产中职工集资款作为优先债权的相关规定 1、1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]59号）第三条规定，“企业在破产前，为维持生产经营，向职工筹借的款项，视为破产企业所欠职工工资处理。” 该规定仅适用于国务院确定的企业优化资本结构试点城市。 2、 2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第五十八条第一款规定，“债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿，但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。”（ 1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十七条第二款规定，“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。”）该司法解释将职工集资款划归为劳动债权（也称职工债权）的范畴，因此具有了劳动债权的属性，即作为职工的工资等按照第一顺序优先于其他债权受偿，成为目前破产实务中职工主张集资款债权为优先债权的重要依据。 二 职工集资款债权性质的争议 由于2007年6月1日实施的新《企业破产法》及之后的三部司法解释中均未对职工集资债权作出明确规定。新《企业破产法》实施以后，职工集资款的性质是参照工资认定为优先债权，还是作为普通债权认定，实务中有不同的观点。 第一种观点认为，职工集资款应认定为普通债权。理由有法释[2002]23号文第58条解释的对象是《破产法（试行）》第三十七条，该法已被2007年实施的新《企业破产法》废止，新《企业破产法》并无关于职工集资债权的规定，那就说明职工集资债权与普通的民间借贷没有本质差别，应该按照普通破产债权处理。2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十二条明确规定，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形的，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这更进一步证明了，职工集资债权就应该是等同于民间借贷的普通债权。 第二种观点认为，职工集资款应认定为职工债权。理由是虽《破产法（试行）》已被废止，但新《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项是对《破产法（试行）》第三十七条第二款第（一）项的延续，且法释[2002]23号仍现行有效。此外，从维护社会稳定及职工切身利益的角度来考虑，把破产企业的职工集资债权作为第一顺序清偿也是符合立法本意的。因此，职工集资款参照第一顺序清偿。 三 职工集资概念的溯源 通常认为职工集资款是指企业因生产经营或者扩大生产需要向单位职工借款，职工以取得利息收益为目的而向企业提供的借款。职工集资属于借贷范畴，但与社会上其他集资行为有所不同，其具有出借人为企业的职工，借款用途为企业的生产经营，借款行为局限于企业内部的特点。这个概括符合国发[1994]59号文和法释〔2015〕18号文的内容，但是这是否就是职工集资款概念的全部呢？职工集资款的由来是什么？法释[2002]23号只提到职工集资款的概念但并没有过多的解释，难道仅仅是为了统一国有企业和其他企业的处理标准，对国发[1994]59号文“为维持生产经营，向职工筹借的款项”描述的概括，那为什么不是原文引用，而是另起名称？还是这个名称本来就存在？既然国发[1994]59号文规定的是破产中如何处理该类债权，说明向职工筹借的现象以前就应该存在。那么最初作为法律概念到底由何而来？为何法释〔2015〕18号要单独提出仅是支持合同有效？难道以前是无效？无效为什么法释[2002]23号还会优先保护？带着这些疑问笔者进行了探索。 在中国人民银行为贯彻1989年《国务院关于加强企业内部债券管理的通知》（国发[1989]21号）发布的《关于加强企业内部集资管理的通知》（银发[1989]174号），笔者发现了企业内部集资的概念，该通知规定“企业内部集资系指企业向内部职工筹集资金的行为。企业内部集资一般应采取发行企业内部债券的方式。企业进行内部集资，必须制订集资章程或办法，经企业的开户金融机构审查同意后，报人民银行审批。有价证券发行统计月报增设第八项‘企业内部集资’”等。 1999年最高人民法院公布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）【1】指出，企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向杜会公众发放贷款和其他违反法律、行政法规的行为无效。 尽管由于各种原因，企业内部集资受到严格管制，甚至严厉打击，但中国的企业集资从未完全消失过。对于集资，监管部门基本处于不审批、不出事不管、不控告不管的“三不”态度，使得集资广泛的“非法”存在。2015年出台的民间借贷司法解释第十二条，正是及时有效填补这一法律上的空白。 四 职工集资款的法律分析 笔者认为，职工集资款作为一个法律概念出现，有其重要的时代特征，不能仅仅根据文义解释来对职工集资款下定义并适用到现在的破产实务中，而应采用历史解释和系统解释，不同时期的法律、政策对企业内部集资的规制不同，“职工集资”概念在不同时期有不同的内涵，集资债权性质也应当有所变化。银发[1989]174号文对企业内部集资的合法性提出了不同于普通借贷的更高要求，根据其依据的上位文件《国务院关于加强企业内部债券管理的通知》（国发[1989]21号）可以看出，企业内部集资最初的本意是企业内部债券。若企业向内部职工筹集资金满足了其严格要求，那么理所当然应当受到法律更高层次的保护。法释[1999]3号文规定“企业以借贷名义向职工非法集资”无效，也印证了按照银发[1989]174号文的企业内部集资应受法律的保护。根据现代立法体系，银发[1989]174号文应属于部门规范性文件，1999年10月1日《合同法》实施后，违反银发[1989]174号文的企业内部集资不应当认定为无效，但也脱离了企业内部集资原本的条件束缚，转为普通民间借贷关系的特征，不应受到更高的保护。法释[2002]23号仍然有效【3】，未废止的原因虽然不得而知，但笔者曾参与过的一起国有企业破产的案件中或可解释，该国企于2017年进入破产程序，在清算过程中发现上世纪80至90年代的大批职工集资款尚未偿还，相关审批文件也未找到，但管理人依照该司法解释的规定将职工集资款作为劳动债权优先清偿，债权人、债务人对此均未提出异议。 在银发[1989]174号文废止【2】后，企业内部职工非基于劳动关系的强迫，自愿出借资金供企业有偿使用，用于企业的经营活动，与社会人员出借资金，企业按期还本付息的借贷行为，在本质上并无二致。如果仅仅以职工身份和借条上“集资”的字样条件区别于非职工民间借贷行为，在破产中将其认定为职工债权，有违新《企业破产法》公平清理债权债务，保护全体债权人合法权益的立法宗旨。 五 结论 笔者认为，在监管部门“三不”态度下，对职工集资款的界定应以新《企业破产法》的实施日期加以区分为宜。对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行前发生的职工集资债权，按照当时的法律规定，参照破产企业所欠职工工资和劳动保险费用，按照第一顺序清偿；对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行后发生的职工集资债权，原则上应按照民间借贷作为普通债权处理。 注： 【1】2019年7月20日废止，《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》法释〔2019〕11号。 【2】2010年10月26日废止，《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告》〔2010〕第15号。 【3】 国家法律法规数据库 (npc.gov.cn)显示有效，最后查询时间2021年11月8日。 参考文献： 1、杜洪芳《浅析破产案件中职工集资债权性质的认定》； 2、张华欣《关于破产程序中职工集资款性质的法理分析》； 3、杜万华主编《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，2015年8月。
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在《民法典》正式颁布生效之前，保理合同并不属于《合同法》中列举的任一一种有名合同，随着供应链金融近年来的高速发展，商业保理作为一种集融资、应收账款催收、应收账款管理及应收账款担保于一体的综合类金融业务亦得到广泛重视。随着《民法典》的颁布，第三编第十六章设置了9个条款，对保理合同的定义、内容及形式、虚构应收账款的效力、应收账款转让通知主体和方式、是否具有追索权等进行了细化规定，使保理合同成为有名合同。因此，保理合同纠纷已成为《民事案由规定》中的第113项案由，保理商应严格遵循《民法典》对于保理合同的规定，避免出现合同风险。 一、保理合同的构成要件 《民法典》颁布之前，天津市高级人民法院于2014年10月颁布《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要》，其中明确：构成保理法律关系，应当同时具备以下几个基本条件： 1、保理商必须是依照国家规定、经过有关主管部门批准可以开展保理业务的金融机构和商业保理公司； 2、保理法律关系应当以债权转让为前提； 3、保理商与债权人应当签订书面的保理合同； 4、保理商应当提供下列服务中的至少一项：融资、销售分户账管理、应收账款催收、资信调查与评估、信用风险控制及坏账担保。 前述规定在《民法典》中得到了概括，《民法典》第七百六十一条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。” 根据上述规定可见，保理合同成立的两项必要要件为：真实的应收账款转让及有效的保理服务。保理业务是一种综合融资业务，相较于借款、增信等传统融资方式，应收账款的转让是核心环节，如不存在真实的应收账款转让，则可能依据合同双方的真实意思表示形成借款合同关系或担保合同关系等其他法律关系。根据《民法典》七百六十二条列举的情形，保理合同的要件一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款，保理商需要提供符合合同约定的真实保理服务。 二、债权人与债务人具有可以产生特定化应收账款的真实基础合同关系 《民法典》第七百六十三条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。” 根据上述规定，若应收账款的债权人与债务人虚构基础合同，双方的真实意思表示是获取保理公司的融资，在此情况下需要区分保理人是否知晓基础合同是否为虚构的情形。首先，若保理商不知晓债权人和债务人虚构基础合同的情形，保理人可以据《民法典》的规定，向债务人继续要求履行应收账款的付款义务，即基础合同的有效性不影响保理合同的持续有效，进而保理人自然也可依据保理合同的约定向债权人主张权利。若保理合同中约定了保理人具有追索权，保理人可以行权；若没有约定追索权，保理人亦可以基于债权人的欺诈行为，根据《民法典》第一百四十八条的规定行使撤销权，要求债权人返还融资资金并赔偿损失，笔者认为，在此等情况下，即使基础合同与保理合同均不具有法律效力，保理人依然可以依据信赖利益保护向债务人主张权利。其次，若保理人若知晓应收账款债权人和债务人的欺诈情形，依然与债权人订立保理合同，此时保理人明知应收账款不存在的情况下再行提供资金并约定收益的行为符合借款的外观形式，亦具有借款的意思表示，所以该行为的法律效力应根据有关合同效力的规定进行判断。在此等情况下，保理合同、基础合同均因非合同双方真实意思表示而无效，是否属于借贷行为需要取决于保理人的经营范围。根据《银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”笔者认为，此处属于效力性强制性规定，若保理人不具有从事发放贷款的资质，则面临借贷合同关系亦不成立的风险，在司法实践中，法院一般判决合同双方各自返还，债权人返还保理融资本金并加以同期LPR计算的资金占用费，此时保理商可能会承受一定损失。 三、对于标的应收账款的尽职调查 应收账款是商业保理公司开展保理业务的核心关注点，是否对应收账款进行了充分的尽职调查决定了保理人信赖利益的保护程度。保理人应对应收账款的真实性、合法有效性、可转让性、权利的完整性等综合进行尽职调查。因保理人并非为基础合同的相对方，因此笔者认为在此进行尽职调查的深度为形式审查，只要尽到审慎的审查义务，即可认为保理人为善意。 针对应收账款的尽职调查应着重于下述几点： 1、应收账款的真实性：保理商应重点核实基础合同文本原件、出库入库单据、物流单据、发票收据等材料，采取比对样本、访谈等方式判断以上材料的真实性。其中，还需注意约定的价格、期限、标的物种类、付款条款等是否与正常交易习惯具有明显差异，是否符合行业惯例，同时对比不同材料之间是否可以相互印证，进一步判断基础交易的真实性。 需要注意的是，未来应收账款即现在还未形成的应收账款根据《民法典》761条之规定，亦可叙做保理业务。在此种情况下，保理人应以更高的标准核查应收账款是否具备可期待性，应收账款的付款主体、种类、金额等相关要式条件是否确定，在必要时需要债务人给予明确的确认或债权人进行担保增信以防范应收账款履行风险。 2、应收账款的合法有效性：保理商需审慎核查应收账款形成的合法有效性，需调查基础合同双方当事人具有适格的民商事主体资格、是否具有经办基础合同约定业务的经营资质、所进行的基础合同业务是否符合法律法规的相关规定、是否会侵犯任何第三方的合法权益、是否还有其他导致合同无效、可撤销和不成立的瑕疵。 3、应收账款的可转让性：保理人应核查因基础合同而形成的应收账款是否具有可转让性，在保理合同约定的特定情形发生时，保理人是否可以直接向债务人提出履行债务的主张。在本情形中，要重点核查应收账款是否已被质押、是否具有债权禁止转让的约定、应收账款是否存在债务人主张抵消的情况、是否有其他第三人对该应收账款提出主张导致应收账款不能完成转让。 4、应收账款的完整性：保理人应核查基础合同债权人对于是否对应收账款享有全部的所有权及相应附属权利，应收账款不存在债务抵消、债务人主张的反诉、赔偿损失、质押等权利限制等。保理商应取得债务人与债权人共同出具的应收账款确认函，明确债务人是否对付款存在争议。 综上，《民法典》的颁布使保理合同成为了有名合同，并对于保理业务制定了明确的规定，商业保理公司应从保理合同的构成要件、基础合同的双方具有真实的合同关系、应收账款的具有合法合规性等方面进行全方面综合审查，以避免合同风险。
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案例引入 2018年3月10日下午，余某发现刚装修的房屋因楼上漏水导致卧室屋顶、客厅吊顶等损坏。余某随后就找到物业，经物业查看，漏水原因系楼上卫生间水管堵头松动所致，物业公司联系楼上业主未果后，立即采取关闭自来水阀门等措施处理现场情况。事发后，余某就损失赔偿问题多次与楼上业主沟通，未果，遂将楼上业主及物业公司告上法庭。 争议焦点 业主专有部分受损时，物业公司是否应当承担赔偿责任？ 法院判决 （一）一审法院判决： 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，原告房屋受损系因楼上业主房屋漏水所致，楼上业主应当赔偿原告因此造成的损失，而被告物业公司作为小区维护、管理者，在接到住户反映有漏水情况后，仅关闭阀门，没有及时通知原告进行检查，通知被告进行检修，致使原告损失扩大，其工作中存在疏漏，亦有一定违约责任，判决物业公司承担原告3000元的赔偿损失。 （二）二审法院判决： 上诉人物业公司接到报修通知后，电话联系楼上业主未果，关闭了楼梯间管道井自来水总阀门。可知物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且根据前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余某并未提供证据证明其与物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为物业公司不存在违约责任，一审法院以物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。 律师观点 通过案例检索，在司法实践中，对于住户漏水这类事故，法院在判决物业公司是否承担责任时裁判观点不一。如本案，一审法院认为物业公司作为小区维护、管理者，在履行维护、管理义务时存在瑕疵，所以应当承担一定的违约责任；而二审法院基于物业服务合同的明确约定，判定物业公司不承担责任予以改判。 本所律师认为，从物业管理法律关系而言，物业公司虽是小区的维护、管理者。但是，根据相关物业服务协议，物业公司是小区公共区域和公用设施设备的维护、管理者，业主专有部分及其内部的设施设备并不是物业公司的职责范围。那么，应在小区公共区域和公用设施设备的责任范围内判定物业公司是否尽到相应的管理责任，本案中，物业公司发现漏水后及时采取措施，关闭自来水阀门，并通知了漏水住户，应认定为履行了相应的管理义务。此外，本案系侵权纠纷，从侵权法律关系来看，物业公司也不符合侵权的构成要件。所以，物业公司不应承担赔偿责任。 相关案例 （一）王某与李某财产损害赔偿纠纷案（2013历城民初字第2566号） 法院裁判：本院认为，根据法律规定，行为人侵害他人财产权益，应当承担赔偿责任。被告李明双因家中水管破裂漏水导致原告王荣房屋受损，被告李明双辩称漏水造成的相应损失属于多因一果，第三人名都置业公司交付的房屋存在质量问题，第三人金碧物业公司安装的水龙头存在质量问题，其该主张系与第三人产生的合同纠纷，与本案侵权关系无关，被告李明双应承担赔偿责任。 （二）山西云馨物业管理有限责任公司襄垣分公司与余贝、李英俊财产损害赔偿纠纷案（2019晋04民终1061号） 法院裁判：二审仅围绕当事人的上诉请求及事实理由进行审理。本案已经查明被上诉人余贝房屋受到损害为被上诉人李英俊房屋漏水所致，上诉人云馨物业公司接到203住户报修，电话联系李英俊未果，关闭了楼梯间管道井403户自来水总阀门。可知云馨物业公司已经尽到了物业管理的工作职责，且云馨物业公司提供的襄垣县保障性住房前期物业服务合同第23条第7项约定：乙方（云馨物业公司）在合同期内不承担对业主及非业主使用的人身、财产的保险保管义务（另有专门合同规定除外），而余贝并未提供证据证明其与云馨物业公司之间签订有关于财产保管的专门合同，故本院认为云馨物业公司不存在违约责任，一审法院以云馨物业公司存在一定违约责任判决其承担赔偿责任无事实及法律依据，属于认定事实和适用法律不当，本院予以更正。 （三）邬某与某物业管理公司、某置业公司财产损害赔偿纠纷案（2011芙民初字第3195号） 法院裁判：……某物业管理公司作为物业管理公司，其职责主要是对于小区进行专业管理，对小区内公共设施进行维护，业主屋内的专有设施不在其职责范围，且某物业管理公司在接到邬某的电话后采取了相应措施来处理该事件。邬某也没有提交充分的证据证明某物业管理公司在本案中存在过错，某物业管理公司亦无法律上的责任，其不应承担赔偿责任。……
2021-11-05
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