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09
2021-12
为贯彻落实《证券法》和《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》，规范公司债券的发行、交易或转让行为，保护投资者的合法权益和社会公共利益，加强事前事中事后监管，2021年证监会修订发布《公司债券发行与交易管理办法》（第180号令，2020年8月7日发布征求意见稿）。该文件根据《证券法》的要求（如落实公司债券的注册制、将证券服务机构从事证券服务业务由行政许可调整为备案管理），并结合“取消强制评级要求、严禁结构化发债等自融行为、规范承销机构的承销业务行为,严禁发行人、控股股东、实控人和董监高的逃废债行为、调整普通投资者参与公募公司债券的条件、加强债券持有人权益保护”等新变化，对证监会113号令进行修订。本文拟以上述新变化为切入点并结合本律师已承办的数十支公司债券交易纠纷案件经验，对《公司债券发行与交易管理办法》修订版（以下简称《管理办法》）中的实务难点进行梳理并解析，一窥未来公司债券市场归位尽责的新秩序。 一、弱化外部评级依赖：取消强制评级要求 债券市场出现危机以来，降低外部评级依赖已是市场共识。针对我国信用评级行业存在评级虚高、区分度不强等“重市场份额、轻评级质量”的问题，降低对外部信用评级依赖亦成为政策层面需要考量的因素。其中，2020年11月中旬相继发生的河南永煤、华晨汽车、清华紫光以及河北冀中等多家AAA级国企违约事件亦强化了这一导向。 《管理办法》删除了原第十九条关于公开发行公司债券应当委托资信评级机构进行信用评级的条款内容，同时还删除了普通投资者参与公募公司债券的评级要求（以往普通投资者只能认购AAA级公募公司债券），实际上确立了交易所市场公开发行公司债券将全面取消强制评级的新秩序。 取消强制评级要求有以下好处，首先，可以促进资信评级市场实现有序竞争和良性循环，改变评级机构一味抢市场而忽视评级质量，以级定价、以价定级、评级虚高、评级结果经不起市场检验，评级调整滞后等问题，有助于恢复行业公信力；其次，弱化投资人对外部评级的依赖，增强市场导向也符合国际趋势，将有望促进评级回归揭示风险、市场合理风险定价的本源。 但取消强制评级要求也会带来相应的挑战。从监管层面而言，不排除发行人自身信用良莠不齐导致审核机构的审核压力增加而出现挂一漏万的情形。从投资者角度分析，《管理办法》实施后投资者将会面临外部评级结果缺失的可能性，由此也会导致投资者追偿发行人的诉讼/仲裁案件中丧失可以证明发行人存在违约行为及偿债能力不足的有利证据，这对投资者而言并不十分有利，需要搜集或组织其他证据链予以弥补缺失。无论政策执行效果如何，笔者都建议投资者（尤其机构投资者）从现在开始建立一套弱化外部评级依赖的内部信评标准或咨询专业的律师团队进行风险评估。 二、加强监管力度：严禁结构化发债等自融行为 结构化发债是在去杠杆和强监管的背景下，在部分市场主体通过债券市场融资较为困难的情况下出现的一种诡异现象，其本质是发行人、承销机构等为提高债券发行成功率而自行或通过其他方式认购自身发行的债券。结果上看，结构化发债等自融行为使得债券的票面利率难以真实反映市场定价情况，破坏了融资的“直接”属性及市场秩序，且在后续的债券违约追责过程中，发行人可利用“两张脸”所扮演的不同角色，促使持有人会议陷入困局，造成严重的不良后果。 为此，《管理办法》第四十五规定：“发行人和承销机构不得操纵发行定价、暗箱操作；不得以代持、信托等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益；不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助；发行人不得在发行环节直接或间接认购其发行的公司债券。发行人的董事、监事、高级管理人员、持股比例超过百分之五的股东及其他关联方认购或交易、转让其发行的公司债券的，应当披露相关情况”。 笔者认为，上述规定在制度上虽明确了打击结构化发债的态度，但实际执行过程中能否做到，除了靠发行人等主体的自律外，更依赖债券受托管理人在债券存续期内重点监控。持有人可扮演“黄雀”的角色，盯紧债券受托管理人，重点可以从受托管理人是否已勤勉尽责地履行管理人义务和管理人是否已及时履行披露义务与处理利益冲突等方面来进行证据搜集，以压实机构责任的方式来维护自身合法权益，具体可以侵权之诉、违约之诉或证券虚假陈述之诉来进行追责（需根据实际案情及相关证据来具体判断）。但上述追责不同于公司债券违约纠纷中债券持有人直接起诉发行人的债券违约兑付本息责任案件，而是属于由实际出资人向资产管理人、受托管理人等主体主张过错赔偿责任案件，这在资本市场纠纷中鲜有成功案例，究其原因还是因为相关证据收集及因果关系认定方面存在困难，而债券持有人受限于知识、经验和手段等各方面的因素影响，很难发现受托管理人的违规行为，仅依靠持有人自有能力维权，难度较大。 三、归位尽责：规范承销机构的承销业务行为 承销机构为冲击债券市场业绩，做大承销规模，低价投标是近年的常态，该现象严重扰乱了承销市场秩序。为此，《管理办法》重点从两个方面做出了规定： 1.要求建立内部问责机制，规范过度激励与低价竞争等不规范承销行为； 2.要求主承销商承担更高的尽调和复核责任，并按照合理性、必要性和重要性原则，对公司债券发行文件的真实性、准确性和完整性进行审慎核查，并确认发行文件披露的信息不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 事实上，2020年12月4日，交易商协会便已经发布《非金融企业债务融资工具主承销商尽职调查指引》，与《管理办法》的规定相辅相成。笔者认为，承销机构若可以归位尽责，投资者便可多一份保障，对投资者最长情的告白便是承销商真诚的陪伴。当然，持有人若没有这份陪伴甚至还可能被承销机构伤害，也不用怨天尤人。 近年来，债券违约处置已成为司法部门和监管部门的关注重点，且关注点已不仅局限于发行人，实际已转移至承销商等中介机构。2020年12月31日，杭州市中级人民法院对“五洋债”欺诈发行案作出一审判决，要求债券承销商等中介机构向债券投资者承担连带赔偿责任。由此，不仅醍醐灌顶给承销商等机构好好的上了一课，更为投资者指明了另一条维权之路—向债券承销商等证券服务机构来进行追责。因在证券发行过程中，多数承销商即是该证券的受托管理人，二者存在身份竞合的情形，由此，关于承销商的追责问题，上文已提及，于此不再赘述。只提示一点，持有人如发生相关损失，也可以重点关注会计师事务所、资信评级机构、律师事务所的尽职履责情形，根据《证券法》及《虚假陈述若干规定》中的规定，会计师事务所、资信评级机构、律师事务所都有可能成为欺诈发行、虚假陈述的责任主体，投资者可以通过民事行为、行政手段，甚至通过刑事责任追究等方式来维权。 四、零容忍：严禁发行人、控股股东、实控人和董监高的逃废债行为 2020年11月中旬，河南永煤控股债券违约引发的信用债风暴，注定会成为中国债券违约历史上的一个标志事件，其会逐渐拉开国企债券违约常态化的序幕，亦有望推动国内违约和破产清偿制度的完善。由此，该事件的后续处理，将关乎信用债市场的信用根基。2020年11月21日，中国政府网公告：国务院副总理、国务院金融稳定发展委员会主任刘鹤主持召开金融委第四十三次会议，研究规范债券市场发展、维护债券市场稳定工作。重点提到：秉持态度，维护市场公平和秩序。要依法严肃查处欺诈发行、虚假信息披露、恶意转移资产、挪用发行资金等各类违法违规行为，严厉处罚各种“逃废债”行为，保护投资人合法权益。 还有其他内容，笔者不再一一转述，传达出来的意思很明显，虽是凭本事借出来的钱，但也不能靠厚脸皮赖账，更不能出歪招逃废债。这次要重点整治几家企业，如对华晨集团的立案调查，就是对恶意逃废债的一次正面回击，不是破产就可以逃之夭夭的。关于此，笔者所在团队感触颇深，团队已代理的多支债券案件中，实际已将发行人的主要资产进行了保全（部分案件为全额首封），并通过精细化的庭审准备，获得了胜诉裁决/判决，本可全额拿回应得的财产，但何曾想，发行人总是翻箱倒柜拿出“破产”这道令牌，使得团队多数的努力付之东流。 由此，整治逃废债行为已是迫在眉睫，《管理办法》主要是从“内部人员”法定义务的强化方面来进行治理，如发行人及其控股股东、实际控制人等责任主体存在《管理办法》中所禁止的行为或违反规定的，持有人便不仅可以对发行人进行追责，更可撕破“面纱”，直接追究责任人员的连带侵权责任，要求其赔偿损失。强化措施主要体现在： 1.发行人及其控股股东、实际控制人应当诚实守信，发行人的董监事、高级管理人员应当勤勉尽责，维护债券持有人享有的法定权利和债券募集说明书约定的权利；不得怠于履行偿债义务或者通过财产转移、关联交易等方式逃废债务，蓄意损害债券持有人权益； 2.发行人的董事和高管应当对公司债券发行文件和定期报告签署书面确认意见； 3.监事会应当对公司债券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见，监事应当签署书面确认意见。 4.发行人及其控股股东、实际控制人等违反本办法规定，损害债券持有人权益的，中国证监会可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、警告、罚款等相关监管措施，依法应予行政处罚的，依照规定处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任； 5.发行人及其控股股东、实际控制人、董监事、高级管理人员有逃废债行为的，中国证监会可以依法限制其市场融资等活动，并将其有关信息纳入证券期货市场诚信档案数据库； 6.发行人的控股股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害债券持有人利益的，应当依法对公司债务承担连带责任。 上述治理手段能否有效，有待观瞻，最后说一下什么叫“逃废债”？ 逃废债属于民事违约行为，不是所有的欠债不还都是逃废债，它主要强调债务人的主观故意。确切的说，有履行能力而不尽力履行债务的行为就是逃废债。从债务人主观上来看，逃废债有两种表现形式：一种是积极的逃避履行债务，我们通常称之为“恶意逃废债”；另一种是消极的不履行。经笔者所在团队已办理的案件分析，逃废债通常有以下手段： 1.恶意隐匿、转移、无偿或不合理低价转让资产； 2.为逃避债务出逃境外； 3.以虚假破产方式金蝉脱壳； 4.以改制、重组、分立、解散等方式剥离有价值资产； 5.通过关联交易抽逃出资、转移利润、转移资产； 6.通过“换牌子”经营来金蝉脱壳； 7.以虚假租赁阻碍执行； 8.以虚假诉讼阻碍拍卖或参与分配； 9.未经债权人同意，擅自处置、毁损抵押资产； 10.恶意为他人提供担保，影响其自身偿债能力； 11.拒不申报财产或虚假申报； 12.借被吊销营业执照之机逃债。 逃废债手段不止上述12种，但破解方法往往可以通用，具体如何破解，且听下回分解。 五、老生常谈：债券持有人权益保护 笔者对前述《管理办法》中的新变化均持肯定态度，但对于《管理办法》中债券持有人权益保护部分，明显感觉力度不够，甚至有“换汤不换药”之感。先说下新变化，主要体现在两个方面： 1.《管理办法》根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，将公司债券投资者分为普通投资者和专业投资者，落实了《证券法》的相关规定，进行适当性的区分有利于更好的解决日后投资者与证券公司产生纠纷后的举证责任分配问题，具有重要意义； 2.调整了普通投资者可参与认购交易公募债券的要求。新《管理办法》在原《管理办法》基础上，增加了向普通投资者公开发行债券的两项条件—“发行人最近一期末净资产规模不少于250亿元”和“发行人最近36个月内累计公开发行债券不少于3期，发行规模不少于100亿元”，删除了原“债券信用评级达到AAA级”的要求。该变化
2021-12-09
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【案情简介】 梁某、陈某通过学校为其女儿小梁向某保险公司投保了校园保险，保险期间内小梁因病死亡，梁某、陈某遂要求某保险公司支付保险金。某保险公司认为，病历显示小梁在投保前已经患有疾病，按照保险合同约定，其无需给付保险金。双方对于某保险公司是否就免责条款履行了提示说明义务存在争议。某保险公司主张其在承保前已通过学校向家长派发宣传单的方式履行了提示说明义务，梁某、陈某则对此不予确认。 人民法院经审理认为，某保险公司通过学校派发宣传单的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明，故仅凭宣传单不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务说明义务，判决某保险公司向梁某、陈某支付保险金。 【争议焦点】 某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。 【一审法院认为】 本院认为：梁某、陈某作为小梁的法定监护人向某保险公司投保学生、幼儿平安人身意外伤害保险，且某保险公司收取了保险费，故双方依法设立了人身保险合同关系。被保险人小梁在投保前有既往病史以及小梁因病身故前支出医疗费共计117979.99元的事实，双方均无异议，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，某保险公司主张涉案保险单中明确了因被保险人投保前已存在疾病及其并发症导致的身故，保险人不承担给付保险金责任，在向学生家长发放的宣传单张中亦注明“初次投保前已患的疾病、先天性疾病、遗传性疾病及其并发症不承担保险责任”，故其已履行提示和说明义务。但根据某小学提供的《情况说明》，可以看出从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，没有证据显示某保险公司对宣传单张、保险单中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向学生家长作出过解释说明。 另外，某保险公司抗辩认为学生家长与某保险经纪公司构成委托代理关系，故其向某保险经纪公司行使提示说明义务的行为同样对投保人产生效力，该抗辩显然混淆保险合同当事人主体地位及合同相对性的基本原则，且保险合同的设立是否有保险经纪公司的介入，均不影响保险人就免责条款应直接向投保人进行明确说明义务的履行，故某保险公司的该项抗辩主张，本院亦不予采纳。综上，本院确认某保险公司未对涉案免责条款向投保人梁某、陈某履行明确说明义务，该免责条款对梁某、陈某不产生效力。涉案保险单未约定受益人，根据《中华人民共和国保险法》第四十二条的规定，梁某、陈某作为梁某的第一顺序继承人，现起诉要求某保险公司给付保险金13万元，理据充足，本院予以支持。另外，由于无论梁某、陈某是否在宣传单张上进行过签名，亦无论梁某的死因是否与既往病史有关，均不影响本案的上述认定和处理结果，故对某保险公司提出的调取证据申请和鉴定申请，已无必要，本院不予准许。 【二审法院认为】 本院认为，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务，二、投保人梁某、陈某是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。 关于争议焦点一，某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务。保险人对免责条款的说明义务是指保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。首先，某保险公司通过学校派发宣传单张的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单张的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴。同时，宣传单张上需要家长签字的部分仅是“‘学意险’保险经纪委托书”，没有任何提示家长需要注意免责条款的内容。某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明。因此，仅凭宣传单张不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务，更不能证明某保险公司尽到了说明义务。其次，按照“‘学意险’保险经纪委托书”所载，保险经纪人接受学生家长的委托代办投保及理赔手续，但保险人对投保人的提示说明义务不因投保人委托保险经纪人代办投保手续而免除。因为保险合同的相对方是保险人和投保人，保险经纪人仅代表投保人办理投保手续，并非独立的一方当事人，保险经纪人是以投保人的名义而非自己的名义办理投保手续，保险人履行提示说明义务的对象是投保人而非保险经纪人。因此，某保险公司主张对保险经纪人行使提示说明义务的行为即对投保人产生效力，与委托代理制度的内涵相悖，本院不予采纳。综上，某保险公司主张已就免责条款向投保人履行了明确说明义务，依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”但从某小学提供的《情况说明》可以看出，从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，就保险标的或者被保险人的有关情况缺乏正式的询问程序。现有证据仅有宣传单张中的“‘学意险’保险经纪委托书”在学生信息栏里提到“是否有既往症”。如上文所述，宣传单张属于广告性质，不构成正式订立保险合同的流程，宣传单张上的有关内容也不足以使投保人对勾选的意义、后果产生足够的注意及清晰的认识。而且从某保险公司陈述宣传单张由学校留存的情况可知，某保险公司在承保时事实上并未对宣传单张上的内容进行审核并作为是否承保的依据。综上，不论投保人有无勾选“是否有既往症”及如何勾选，均不能认定投保人存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形，某保险公司的有关主张缺乏依据，本院不予支持。投保人是否在宣传单张上签名，不影响本案的认定和处理结果，一审法院对调查取证未予准许，并无不当。 【律师建议】 我国保险法及司法解释就保险公司对于保险合同免责条款的提示说明义务有明确的规定，但实践中时有因该义务履行认定存在争议而引发的纠纷。在本案中，法院认为保险公司通过学校派发的宣传单不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，保险公司也未通过其他方式对免责条款进行解释说明，仅凭宣传单不能证明保险公司就免责条款尽到了提示说明义务。 通过此案，建议保险公司应注意全面履行保险人的法定责任，对于容易引发纠纷的免责条款，在接受投保时应采取适当的方式对投保人尽到合理、充分的提示说明义务，并注意留存有关证据，避免提示说明流于形式。
2021-12-09
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前言 股东名册记载纠纷，是指股权转让后股东名册未及时进行变更登记或因其他种种原因导致股东名册记载错误，进而导致股东无法依据股东名册上的记载主张权利而产生的纠纷。实践中，股东名册记载纠纷常与股东资格确认纠纷、请求变更公司登记纠纷一并提起诉讼。本文通过对相关法律进行梳理，辅之以论文专著以及典型案例，力图厘清相关法律规定和司法裁判规则，以供参考。 相关规定 （一）相关法律 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 2.《中华人民共和国公司法》 第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数;（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;（三）股东共同制定公司章程;（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;（五）有公司住所。 第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。 第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所;（二）公司经营范围;（三）公司注册资本;（四）股东的姓名或者名称;（五）股东的出资方式、出资额和出资时间;（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;（七）公司法定代表人;（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名、盖章。 第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所;（二）股东的出资额;（三）出资证明书编号。 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 （二）相关司法解释 1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第二十二条 当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。 第二十三条 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。 （三）各地区法院出台的规定 1.上海市高级人民法院《关于审理涉及公司纠纷案件若干问题的处理意见（一）》 有限责任公司股东向他人转让股权的，根据《公司法》第35条的规定,应当征得公司半数以上的股东同意;未经同意转让股权并且合同签订后公司的其他股东也不认可的,股权转让合同对公司不产生效力,转让人应当向受让人承担违约责任,受让人明知股权交易未经公司的其他股东同意仍与受让人签订股权转让合同,公司其他股东不认可,转让人不承担违约责任,经其他股东同意签订股权转让合同生效后,公司应当办理有关股东登记的变更手续,受让人得以股东身份向公司行使权利;公司不办理相关手续的,受让人可以公司为被告提起确权诉讼,不得向转让人主张撤销合同。 2.广西高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》 19.【股权转让合同明确约定股权变动时间点的情形】股权转让合同一旦成立生效，即可约束合同双方当事人。当事人明确约定股权变动时间点的，一般而言，该时间点既可以是支付股款或支付某期股款等合同履行行为，也可能与公司变更股东名册、办理工商变更登记等公司确认该次股权转让的时间相一致。如果当事人约定股权变动时间点早于公司确认该次股权转让的，则仅在合同双方当事人之间发生一定的权益转移效力，此时股权受让人可获得的具体效力包括：（1）办理变更手续请求权。即向公司请求变更股东名册、签发出资证明以及办理工商变更登记等权利；（2）股权收益权。即向股权出让人请求给付该出让人在权益转移时间点之后仍从公司获取的财产性权益。 3.山东高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》 41、股东请求公司签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程、办理工商登记变更手续，公司拒绝办理，股东起诉请求公司履行义务的，人民法院应予支持。 相关文章 1.张双根：《论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心》 股东名册制度，是指对记载于股东名册中的主体，是否为真正股东发生争议的情形。此类争议在诉讼种类上，属于股东资格的确认之诉。如上所述，在公司内部运行中，股东资格是股东主张权利以及公司治理结构得以运行的前提，在很大程度上属于公司程式范畴，因而基于上述原理，可以运用形式化的股东名册标准来解决。但是在股东资格争议纠纷中，股东资格是争议的核心与焦点，所质疑的也恰是股东名册之记载，所以此时考量的是各方当事人所举证据的证明力。而争议的结果无非两种: 要么质疑者所提出的证据不足以证明股东名册记载存在错误，则仍维持股东名册之记载; 要么其证据确已证明股东名册记载有错误，则推翻股东名册之记载，从而启动股东名册之更正程序，对其错误进行更正。 2.徐浩：《公司法股权转让与股东资格取得关系探讨———以(2009) 皖民二终字第 0011号判决为素材》 发生股权转让后，股权受让人将股权转让的事实通知公司，公司有义务变更股东名册和工商登记。股东名册具有对抗效力，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 3.宋立梅：《我国有限责任公司股东名册问题研究》 股东名册作为有限责任公司（以下简称“有限公司”）以记载股东相关事项为核心内容的法定必备簿册，是公司的内部性文件。股东名册制度在公司法制度领域里，对公司、股东都有非常重要的作用。与公司而言，公司可以通过股东名册确定公司成员，维持有限公司作为独立法人的地位；与股东而言，股东可以凭借股东名册的推定作用，主张股东权利。 诉讼概述 【原告】：股东 【被告】：公司 【第三人】：其他利害关系人 【管辖】：由公司住所地人民法院管辖 【诉讼请求】： 1.判令被告将原告姓名及住址、出资额以及出资证书编号记载于股东名册并将原告（股东）的姓名向公司登记机关登记； 2.本案诉讼费由被告承担。 相关案例及裁判规则 【案例一：陈伟贤与广西壮族自治区贵港市食品有限公司股东名册记载纠纷 案号 （2019）桂0802民初447号】 广西壮族自治区贵港市港北区人民法院认为：《公司法》第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明编号；记载股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 本案是食品公司在政府主导改制后，因公司股东资格的确认而发生纠纷。在此情况下，要确认该有限责任公司的股东资格，除根据公司法的有关规定外，还需综合考虑政府部门关于国有企业改制的有关政策和规定。陈伟贤根据贵港市人民政府批复同意，认购贵港市食品总公司国有资产3000元，贵港市食品总公司经改制更名为食品公司后，陈伟贤应当被确认为食品公司的实际投资人、是食品公司的实际股东。由于法律规定有限责任公司的登记股东为50人以下以及食品公司的规定，出资额为3万元以上的才被登记为公司股东。食品公司设立时，实际出资人达到286人，陈伟贤出资额为3000元，根据食品公司的内部规定，陈伟贤未能登记为食品公司的名义股东，但食品公司应当将陈伟贤是公司股东记载于股东名册上。根据工商登记信息记载，食品公司登记的名义股东为宁远明和贵港市万隆建材贸易有限公司，在名义股东不超50人的情况下，食品公司应当将陈伟贤是公司股东向工商登记部申请办理登记手续。因此，对陈伟贤的该项请求，予以支持。 【裁判要旨】： 在国有企业改制为有限公司过程中，应肯定出资较少的股东具有实际出资人地位。在有限责任公司股东人数超过法定人数的情况下，可以根据公司意思自治选任股东代表，但在内部股东名册上仍应完整记载非股东代表的其他股东的相关信息。在有限责任公司股东人数未超过法定人数的情况下，非股东代表的其他股东主张将股东姓名向公司登记机关登记的诉求，应予支持。 【案例二：长春市友谊商店有限公司与池洋、张喜芳股东名册记载纠纷 案号 （2017）吉0104民初4108号】 吉林省长春市朝阳区人民法院认为：1.长春市友谊百货股份合作公司原有股东166名，公司由股份合作公司改为有限公司时，应按公司法规定召开股东大会，但被告未能出示股东大会决议，公司形式的变化存在瑕疵。期间，虽多数股东将股份委托11名股东代表代持，并由公司董事会决议将其余未签署委托书的股东按代持处理的决定，但在二原告没有同意的情况下，不能以股东多数同意或以董事会名义强制将没有隐名意愿的股东变为隐名股东，事后，董事会也未将结果告诉二原告，故董事会作出代持决定对原告无效，长春友谊商店有限公司应恢复二原告股东资格。2.因二原告与股份代持人杨春光之间没有股份代持约定，长春友谊商店有限公司主张适用《公司法解释三》第二十四条二款规定，以现有公司其他股东不同意为由，不承认二原告股东资格。因现在的有限公司股东自始知道二原告为公司的实际出资人，故在没有代持协议情况下，实际出资人应依法享有股东地位，被告辩解理由不能成立。 【裁判要旨】： 1.公司改制时，应按《公司法》的相关规定召开股东大会，未召开股东大会，公司形式的变更存在程序瑕疵。 2.在股东不知情或未同意的情况下，不能以其他股东多数同意或以董事会名义强制将没有隐名意愿的股东变为隐名股东。 3.股东与股份代持人之间无股份代持约定，实际出资人应依法享有股东地位。在无有效的代持协议且在现有有限公司股东自始知道某一股东为公司的实际出资人的情况下，不得依据《公司法司法解释三》第二十四条二款规定，以现有公司其他股东不同意为由，不承认其股东资格。 【案例三：上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司与同济工程集团有限公司股东名册记载纠纷 案号 （2018）沪02民终82号】 一审法院上海市崇明区法院认为：林李公司认可公司设有股东名册，并向工商登记的四名股东签发过出资证明书。 同济工程公司与同济创新公司之间的股权转让合同关系合法有效。同济工程公司通过竞价有偿受让了同济创新公司原持有的林李公司30%股权，并已付清全部股权转让款，已经取代同济创新公司成为林李公司股东。根据法律规定，有限责任公司应当向股东签发出资证明书，出资证明书应当载明公司名称、成立日期、公司注册资本、股东姓名或名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发日期。公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的应当办理变更登记。现同济工程公司要求林李公司将同济工程公司记载于股东名册，并办理变更登记之诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。林李公司曾向股权出让方同济创
2021-12-09
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视点 | 浅析律师事务所在证券市场的责任承担——以“五洋债券案”为例
一、引言 2015年，五洋建设集团有限公司（以下简称五洋建设）向社会公开发行债券13.6亿元，因未能如期兑付本息而实质性违约。经证监会调查，五洋建设在发行申请文件中存在虚假记载。后投资者向发行人及中介机构索赔追究其责任。 2021年9月，浙江省高院就该案作出终审判决，驳回各中介机构的上诉，判决本案所有中介机构均承担连带责任。其中法院认为上海锦天城律师事务所为债券发行出具法律意见书，未勤勉尽职，存在一定过错，酌定锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。 本案是我国证券领域适用代表人诉讼制度的第一案，也是首次将律师事务所纳入连带责任的范围，因而在业界引起不小波澜。 二、案件分析 1. 法院判决说理部分的不足 本案一审判决书中杭州中院对锦天城律所承担责任的说理部分摘录如下： 在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，故锦天城律所亦未勤勉尽职，存在过错。 不难看出法院认为律所的过错在于未能发现五洋建设存在占比较高的重大资产减少，但这种过错的依据何在？律所的应然调查职责范围是什么？律所是否有能力有义务对资产变化事项进行调查？律所的过错与债券违约又是否有因果关系？法院没有进一步阐释。事实上律所在债券发行过程中并无多大权力对发行人进行全面的调查，换句话说，律师事务所作为中介机构，其尽职调查能力和权限与行政机构截然不同，以行政机构和交易所的核查能力作为普遍标准对中介机构提出要求无疑是一种苛责。法院仅以此点判定律所承担责任未免牵强，特别是据估算锦天城的赔偿责任约为其收取服务费的500倍之多。 2. 商业风险和法律风险的交叉 律师事务所对证券市场的监督主要体现在对法律风险的把控上，但本案评级报告所展示的是公司出售投资性房产事项，这是否应该纳入法律风险审查的范畴是存在疑问的。出售房产换得购房款是有价交换，即使最终带来资产减少，也是公司所面临的正常商业风险，作出此种决定可能是基于公司未来发展的各种考虑，如果监管机构仅从事后结果出发认定违规，未免有以果索因之嫌。法律对商业风险的监管更侧重程序而非实体，这也要求律所在现实的调查中往往关注资产的静态权利归属而非动态的资产变动，其实律师也没有能力对商业领域的风险进行充分的估计和预判。当然，商业风险和法律风险绝非泾渭分明，本案的裁判结果也启示法律工作者应当注意这种二者相关联情形的调查问题。 三、律师事务所的责任边界 1. 律师事务所承担连带责任的根据 根据《证券法》第163条，证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。由此可见这是一种过错推定责任，问题在于如何认定律师事务所的过错，而认定是否有过错就涉及律所在证券市场上的义务。证券法对此没有明确规定，根据司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第14条，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这一条款区分了两种不同的注意义务。 《管理办法》第15条规定，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。对该条的疑问在于律所审查其他中介机构出具的材料，究竟属于哪种程度的注意义务？特别注意义务与一般注意义务又有何区别？这些都没有明确规定，也就给了法院较大的自由裁量空间。 2. 在现有规则框架内的理解 律师事务所出具法律意见书的过程往往涉及对大量其他机构出具材料的审查，那么当这些材料出现虚假记载时，律所是否必然承担责任呢？答案是否定的。本案法院也没有指出律所应对材料的不真实承担全部责任，而关键在于律所在调查过程中是否勤勉尽职，也就是是否尽到相关的注意义务。因此根据《管理办法》第14条，区分调查事项属于法律事项还是非法律事项就尤为重要。笔者认为，在缺乏明确法律规则指引的前提下，证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则》第12号有一定的参考价值。该规范对法律意见书和律师工作报告的内容作出了比较详细的规定，是明确律师在证券市场注意义务的重要依据。 在实际工作中值得注意的是，符合特别注意义务的事项要通过明确的载体表现出来，在制作法律意见书的过程中要注重对相关证据的收集和固定过程，保留好相关的审查记录和工作底稿，以降低承担赔偿责任的风险。 3. 未来中介机构责任认定的简要展望 精确化数据化的审理模式是未来司法改革的大趋势，在高度数字化的证券市场自然也不例外。笔者认为司法机关至少可以在以下几个方面考虑责任认定：首先是根据主观因素区分过错的大小，如故意、明知应知而放任或重大过失、一般和轻微的过失；其次是注重因果关系的论证，重点是中介机构的行为在多大程度上导致最后投资者损失的结果；最后是权责统一，赔偿责任要与中介机构的收费标准相适应。 四、结语 新《证券法》实施后我国对证券市场中小投资者的权利保护迈上了一个新台阶，但司法实践也带来了对中介机构打击力度过大而“矫枉过正”的质疑。作为法律工作者我们应清晰认识到证券市场律师工作的风险，提升对相关法律法规的理解水平，不断推动我国证券市场各项制度的发展完善。
2021-12-08
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股权摊薄反收购措施，即毒丸计划，是指公司在遭到恶意收购时，通过增发新股来增加收购方成本，或增加收购成功后收购方原股东所持股份的摊薄风险，来抵御收购的一种防御性措施。毒丸计划有着即时性、针对性、多样性等特点。该设计自1982年Martin Lipton初创后，几经迭代，已成为最受美国上市公司欢迎的反收购措施。2005年，新浪在面对盛大收购的时候，首次将毒丸计划这一有力工具引入国内。本文将介绍几种常见毒丸计划的设计思路和利弊。 一、毒丸计划的适用前提 （一）毒丸计划需要授权资本制的支撑 授权资本制是指公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份，公司就可正式成立，其余的股份，授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。虽然在2013年《公司法》修订后，我国全面适用认缴制，淡化了资本三原则的决定性作用，但仍采取法定资本制。因此国内上市的公司无法采用毒丸计划，而在普通法系国家、地区上市的公司则无此顾虑。 （二）毒丸计划要求认股权证的流通 认股权证是由股份有限公司发行的可认购其股票的一种买入期权。它赋予持有者在一定期限内以事先约定的价格购买发行公司一定股份的权利。而我国《证券法》规定的证券类型采取列举方式，并未允许认股权证的流通。但在港股和美股市场，该类证券颇为流行。 （三）毒丸计划是董事会中心主义的延伸 董事会中心主义即董事会处于公司治理之核心地位。在毒丸计划的设计中，需要董事会及时对收购方的要约进行评估、决策并作出相应方案和措施。从另一方面来说，这也是授权资本制的一体要求。 二、毒丸计划的一般设计思路 （一）外翻式毒丸 1.认购权派发 公司按股份数量一比一向普通股股东派发一种特别股票认购权。该认购权实质上是公司与股东签订的合同。该认购权须在达成激活条件后才能行权。一经激活，该认购权即可与普通股分离流通，收购方须分别收购普通股和特别股认购权，增加其收购难度。 2.激活条件 认购权有两种激活条件。一是收购方向一定比例以上股份的持有者发出收购要约，此时激活旨在警告收购者，起到预防收购的效果。二是未经被收购公司同意的机构或个人达到被收购公司一定持股比例，此时恶意收购已经开始，公司将采取更激烈的手段。 3.认购权内容 由于公司被合并后，存续公司将继承被收购公司的所有权利与义务，自然包括公司对股东的合同义务。所以激活条件达成后，每一特别股票认购权的持有者有权一比二购买存续公司的普通股股票。而仅股票市价一半的行权价格，显然对认购权持有者颇具吸引力。如此，在收购完成后，原收购方股东在存续公司中所占的股份比例将被大大稀释，这就是毒丸的“毒性”所在。而正是因为该计划允许被收购方股东购买收购方的股票，因此被称为外翻式毒丸。 4.回赎条款 针对两种不同的激活条件，毒丸计划设计了两种不同的回赎条款。若毒丸是因为第一种条件被激活，公司有权在行权之前以低价回赎认购权的权利。但若毒丸计划因第二种原因被激活，则不再能够被回赎。这一条款是针对“前重后轻”的双层要约收购（即收购方承诺先以高价收购一定比例的股份，再以低价收购剩余股份），防止收购方凭持股比例控制董事会后，再行第二轮收购。 （二）内翻式毒丸 内翻式毒丸的设计思路与外翻式毒丸大体相同。主要区别在于认购权的内容和回赎权的延伸。内翻式毒丸一旦被激活，则被收购公司中除了收购者之外的股东都可以用半价购买目标公司自己的股票。此时收购者在目标公司中的股权被大大稀释，从而增加收购成本，乃至失去夺取控制权的可能。内翻式毒丸往往普遍规定回赎权。由于内翻式毒丸生效时，收购方尚未掌握被收购公司的控制权，对董事会的影响还不够深入。因此董事会拥有了灵活应对收购要约的空间。 毒丸计划还曾出现第三代，但没能获得美国特拉华州法院的认可。因此目前上市公司所采用的大多是外翻和内翻相结合的毒丸计划，即收购者在公司中占据一定比例的股份时，被收购方股东有权行使内翻式毒丸，在收购完成后，有权行使外翻式毒丸。 三、毒丸计划的优弊 毒丸计划首先具有即时性的优势。在授权资本制的美国公司法体系中，董事会能够在收购方发起收购后，根据实际情况即时制定计划并付诸实施，而在未受到恶意收购时，该计划是否制备则对公司的股权结构无害。其次，由于毒丸计划优化后，回赎条款能够被灵活运用，董事会对收购方有了更大的磋商空间，更有利于其为公司、股东乃至自己争取利益。最后，相对于其他反收购措施，毒丸计划对收购方具有非常大的威胁。在无法通过诉讼否定毒丸计划本身的情况下，收购方大多能被毒丸计划所斥退。 同时，毒丸计划存在一个弊端。毒丸计划一旦实施，将对双方公司的股权结构造成巨大影响。由于实施毒丸计划的公司基本为上市公司，股权结构的重大变化对公司市值将导致剧烈波动，这无疑会损害股东，尤其是公众投资者的利益。也正因此，许多国家和地区对毒丸计划持审慎的态度。除美国支持外，日本在几经反复后选择认可；英国、新加坡则原则上禁止毒丸计划，但留有余地；一脉同源的香港法律对此态度则颇暧昧，周大福旗下的新世界发展便通过毒丸计划成功抵御了顽童基金的恶意收购。 当然，毒丸计划的存在本身便是对收购者的一种吓阻，而无需付诸实施。在实践中，鲜见被激活的毒丸计划，“毒性”完全散发、双方鱼死网破的案例更是凤毛麟角。 四、结语 毒丸计划作为反收购措施中威力最大的工具之一，在广受欢迎的同时也饱受争议。对于有心跨境并购或是赴境外上市的企业来说，毒丸计划是它们必须要掌握、要对付的武器。目前我国各上市板块中，只有允许同股不同权的科创板，具有适用初代优先权毒丸的空间。但随着科创板、北交所的陆续成立，《证券法》、《公司法》的陆续修订，日益宽松的营商环境势必会需要日益多样化的反收购工具。秉着先见、预防的原则，境内企业同样应对毒丸计划等反收购工具有所了解。
2021-12-08
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2021-12
以案说法 | 保险公司未就被保险人的有关情况提出询问的，投保人不负有告知义务
【案情简介】 祖某向保险公司投保人身保险，后祖某被诊断为“右乳癌”向某保险公司索赔遭拒，遂提起诉讼。某保险公司抗辩称，祖某投保时未履行如实告知义务，其故意隐瞒曾患有糖尿病、肝实性结节、肝功能异常等疾病，且在等待期内确诊合同中列明的重大疾病，根据保险合同约定，保险公司有权不予支付保险金。经审查，某保险公司与祖某签订的《保险合同》中的《健康告知》，并未提及妊娠期糖尿病、肝实性结节、肝功能异常的询问事项，某保险公司也未举证证明其在投保时曾向祖某解释该“糖尿病”包含妊娠期糖尿病、亦未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节。人民法院经审理认为，保险公司未举证证明其在投保时曾询问祖某是否曾患有妊娠期糖尿病、存在肝功能异常、肝实性结节的情况，故祖某对保险公司未询问的问题不负有告知义务，保险公司应向祖某支付保险金。 【争议焦点】 祖某在投保时是否已经履行如实告知义务、保险公司是否应承担给付保险金的责任。 【一审法院认为】 本院认为：本案为人身保险合同纠纷。祖某与某保险公司签订的保险合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应严格依约履行各自义务。现本案争议焦点为：某保险公司是否应向祖某给付保险金35万元。 对此争议，首先，某保险公司主张祖某未履行如实告知义务。结合祖某关于“肝结节”的病史及《健康告知》的要求，祖某已如实回复。某保险公司并未提交证据证明祖某投保时已患有糖尿病。其次，某保险公司主张祖某在保险合同等待期内已经出现与保险合同约定的重大疾病相关的症状。根据现有证据反映，祖某于2019年10月20日体检发现右侧乳腺结节，于2019年11月进行就诊及检查，于2020年3月再次检查治疗才最终确诊为乳腺癌。虽然祖某单独初次就诊时间在保险合同等待期内，但属于正常检查治疗，该次检查结果的病症症状与患乳腺癌的早期症状有相同或类似，有上述病症症状的患者仅是可能被确诊患乳腺癌等癌病，但并非必然，不能据此认定祖某在此期间即患有乳腺癌。祖某被确诊初次患病的时间已超过保险合同等待期。本案情形与案涉保险合同中重大疾病保险相关条款约定的“被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病”情形明显不符。某保险公司相关抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。再次，某保险公司主张祖某应依照《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定于保险合同等待期内向其报告健康状况恶化情况。该条款系针对财产保险合同中关于“危险增加通知义务”的规定，案涉保险合同为人身保险合同。某保险公司援引该条规定主张免责，属于法律适用错误，本院依法不予采纳。综上，本院对某保险公司的相关抗辩均不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，本案为人身保险合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、祖某在投保时是否已履行如实告知义务；二、祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。 关于争议焦点一，祖某在投保时是否已经履行如实告知义务的问题。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。”根据上述法律及司法解释的规定，我国现行法律采用的是询问告知模式，即由保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人就询问的问题进行如实告知，投保人告知的范围仅限于保险人询问的问题。在本案中，某保险公司主张祖某在投保时未对妊娠糖尿病、肝功能异常、肝实性结节进行如实告知。因此，某保险公司应举证证明在投保时曾对祖某询问了是否患有或曾患有上述三种疾病情况，只有在某保险公司提出询问的前提下，祖某才负有相应的告知义务。 关于妊娠糖尿病是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》在投保时对祖某进行询问。其中《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（4）内分泌或免疫系统疾病（糖尿病……）”。由此可见，某保险公司仅询问了祖某是否患有或曾经患有糖尿病，而未询问祖某是否患有或曾经患有妊娠期糖尿病。某保险公司并未举证证明“糖尿病”的含义及种类包含了妊娠糖尿病，亦无举证证明在订立合同时曾向投保人祖某解释该“糖尿病”扩大解释包含了妊娠糖尿病。而且，祖某在妊娠期糖耐量检验中，仅有一次产检中的1小时血糖检验结果的指标略超过正常值范围，2小时检验结果已在正常值范围之内，祖某妊娠期产检进行的其他血糖检查，以及其后因患病住院治疗期间的血糖检查检验结果均为正常。某保险公司无证据证明祖某患有糖尿病。因此，某保险公司在投保时未就祖某是否曾患有妊娠期糖尿病提出过询问，祖某也就不存在对妊娠期糖尿病负有如实告知的义务。 关于肝功能异常、肝实性结节是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（5）消化系统疾病（××病毒感染或携带、肝硬化、重症××……）”。可见，在投保时，某保险公司询问祖某是否患有或曾经患有××病毒感染或携带、肝硬化、重症××三种疾病，某保险公司并未询问祖某是否存在检查报告有“肝功能异常”的情况，未对“肝功能异常”包括哪些肝脏疾病进行解释，也没有向祖某询问是否患有肝实性结节的情况。关于肝实性结节的情况，祖某经检查确诊为肝血管瘤，祖某在投保时已主动如实告知了曾患肝血管瘤且该血管瘤直径不超过5厘米的情况。因此，因某保险公司在投保时未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节的情况下，祖某不负有如实告知的义务。 综上，某保险公司在投保时未询问祖某是否曾患有妊娠糖尿病，也未询问祖某是否存在肝功能异常、肝实性结节的情况，祖某对某保险公司未询问的问题不负有如实告知义务。某保险公司主张祖某在投保时未尽如实告知义务，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。 关于争议焦点二，祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。案涉保险合同重大疾病保险条款中载明：被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病，本公司按投保人已交纳本合同累计保险费金额（不计息）给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。根据上述保险条款的规定，被保险人在等待期180天内被确诊患有合同所列的重大疾病，则保险人仅按投保人已交纳的保险费金额给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。某保险公司主张祖某在等待期180天内被确认患有乳腺癌，则某保险公司对此负有举证责任。 涉案保险合同等待期180天即2019年6月16日至2019年12月12日。祖某于2019年10月20日体检显示右侧乳腺结节，于2019年11月10日、26日就诊进行B超检查并被诊断为右乳结节BI-RADS3级。某保险公司无举证证明乳腺结节BI-RADS3级是确诊乳腺癌的标准，因此，仅凭检查结论“右乳结节BI-RADS3级”不能证明祖某已被确诊患有乳腺癌。某保险公司无举证证明截止至2019年12月12日之前祖某已被确诊患有乳腺癌，某保险公司主张祖某在等待期内被确诊患乳腺癌，缺乏事实依据。一审法院根据现有证据认定祖某确诊患乳腺癌时已经超过案涉保险合同的等待期，理据充分。 综合以上分析，某保险公司所提交的证据不足以证实祖某在投保时未尽如实告知义务，也无证据证明祖某在等待期内被确诊患乳腺癌。乳腺癌属于案涉保险合同约定的理赔范围，祖某系在保险合同等待期满后确诊上述疾病，某保险公司亦无证据证明本案存在免除保险责任的情形，因此某保险公司应向祖某全额赔付保险合同约定的保险赔偿金。 【律师建议】 根据保险法等相关法律法规的规定，投保人的告知义务限于保险公司询问的范围和内容，对于保险公司未询问的问题，投保人不负有告知义务，且如双方对询问范围及内容有争议，由保险公司承担举证责任。通过此案，建议保险公司在开展保险业务时严格履行相应的询问告知义务，并对询问的范围及内容尽可能具体、明确，避免产生歧义。
2021-12-08
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2021-12
信托，简言之即委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为，是一种特殊的财产管理制度和法律行为。 信托本应该作为一种特定的法律架构，起到管理财富和传承财富的目的，但是在现实生活中，因信托架构的不完善而引发出大量的纠纷最终诉至法院的案例比比皆是。如何合理利用信托架构管理财富并减少争议的产生，本文即从信托架构中三方当事人的权利义务作为出发点进行分析。 信托中，一般涉及三方当事人，即投入信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。 一、委托人的权利义务 委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人做出说明。同时，当受托人违反信托目的处分信托财产，或管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解除受托人的职务。 二、受托人的权利义务 相较于委托人来说，受托人具有更为严格的义务规定。受托人应当遵守信托文件的规定，恪尽职守处理信托事务、管理信托财产，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。同时，受托人除依照法律规定或当事人约定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益，其管理的信托财产也不得与自身固有财产混同。 在家族信托中受托人扮演着极为重要的角色。可以说，受托人相当于家族财富的管家，承担着帮助巨额财富保值增值的重要任务，因此在资产打理方面的实力不可小觑。在不同的法律环境下，受托人可能会同时或者分开拥有信托财产的所有权和处置权，信托财产的安全、增减、收益也与其有着直接关系。 家族信托中的受托人大致分为自然人和信托机构两种形式。选择自然人作为受托人往往不适合家族信托的设计，由于家族信托是一笔长期的财富投资，自然人可能会因身体状况而无法胜任受托人职责，也会因自然死亡或者意外死亡而导致受托人缺位，还会因能力局限而无法妥善管理信托事务，甚至会因缺乏监督而出现侵害信托财产、损害受益人利益的道德风险，出现上述任何一种情形，都会使家族信托的管理服务陷入僵局，影响其目标的实现；另一方面，信托公司作为法定的营业受托人，全面纳入国家的金融监管之中，更具有制度保障优势。我国目前对于信托业务的经营实行专营制度，除了信托公司以外，银行业、证券业、保险业等其他金融业态不得经营信托业务，其他法人机构非经法律特许也不得经营信托业务。信托公司以外的法人机构只能担任非营业的受托人，不能以提供受托人服务作为其营利活动，这既影响了其对受托人责任的全面理解，也限制了其对受托人能力的专业化投入，更不能像信托公司那样纳入国家的金融监管之中。 三、受益人的权利义务 受益人是在信托关系中享有信托受益权的人。受益人的权利主要有以下几个方面，如：承享委托人所享有的各种权利；依法转让和继承信托受益权；将信托受益权用于清偿到期不能偿还的债务、信托终止时，信托文件未规定信托财产归属的，优先取得信托财产等等。就受益人的义务而言，一般认为，当受托人在处理信托业务的过程中，由于不是因为自己的过失而蒙受损失时，受益人就有义务接受受托人提出的费用要求，并在信托收益中予以扣除。 当受益人的合法权益受到侵害时，可以采取以下救济措施来规避损害。首先，当受托人未按照信托文件的规定将信托财产移交给权利归属人时，权利归属人享有信托财产返还请求权。这里的信托财产可以是动产、不动产，也可以是有价证券、债权、知识产权，以及股权等。其次，信托终止后，当信托财产被受托人之外的其他人占有时，权利归属人对该人享有追索权，我国《信托法》第22条规定，受托人违反信托目的处分信托财产、信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还。此外，根据《信托法》第49条，信托终止后，受益人如果是信托权利归属人的话，还享有赔偿损失请求权以及对受托人的解任权。作为信托财产的所有权人，当移交的信托财产由于受托人违反信托目的，违背管理职责、处理信托事务不当而造成损失时，权利归属人亦有权就因受托人而造成损失的部分在合理范围内要求赔偿。 四、保护人的权利义务 在一般的信托结构中，除了委托人、受托人和受益人这三种基本的信托主体之外，往往还可以设立名为保护人（protector）的信托角色。在我国《信托法》中监察人的职责侧重于对受益人的利益加以保护以及公益目的的实现，而在家族信托中设置保护人的主要目的是贯彻委托人的意愿和对受益人进行保护。一般来说，常见的保护人权利包括：（1）任命与移除受托人；（2）要求/同意受托人变更信托管辖法；（3）要求/同意增减受益人；（4）要求/同意信托分配；（5）要求/同意信托提前终止；（6）任命继任保护人。上述权利都是信托存续过程中对受托人进行有效监督的重要条件，由值得信任的保护人享有上述权利，可以更好的保证信托存续与运营符合设立人的意愿，信托资产的使用与分配更符合受益人的利益最大化，但与此同时必须注意的是，保护人的权利不能过大，否则很可能导致严重不利后果。因此，在设置保护人时，除了充分考虑常规的一般规则外，还应在个案中对保护人及其职责范围、选任规则等“因地制宜，因人而异”进行设计，以使“保护人”能够名实相副，更好的发挥自身的职责，为家族财富的世代传承保驾护航。 乔治·索罗斯曾说：“承担风险无可指责，但同时记住千万不能孤注一掷。”本文浅尝辄止的剖析了家族信托中各方当事人的权利义务，以便让更多人可以了解这个“稍显陌生”的领域，避免出现《鲁南制药家族信托股权纠纷案》中两败俱伤的局面。
2021-12-06
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2021-12
前言 “三道红线”政策实施一周年来，地产行业底层逻辑发生根本变化。受管控规则加码的影响，加之疫情的冲击、贷款政策收窄等多方面原因，部分房企在面临资金压力、商品房可能出现延期交付等状况时，会采取多样化的应对策略，其中包括“以房抵债”的方式来融资或是清偿工程款等债务。笔者通过研究近几年“以房抵债”的相关裁判发现，法院对于“以房抵债”协议的法律性质和效力认定并无统一规则，案件上诉率较高且不同审级法院之间常会出现颠覆性的裁判结果。因此，房企在签订“以房抵债”协议时需进一步明晰其法律效力，才能更好地发挥“以房抵债”协议作为债务替代履行方案或融资方式的作用，帮助房企从根源上解决问题。 问题聚焦 “以房抵债”协议属于以物抵债的范畴，以物抵债是当事人之间就已经或者将要成立的债权债务关系达成的协议，当约定条件成就或约定期限届满后，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。本文将通过案例和法律分析的方式探究房企与购房人或施工单位等其他债权人签订的“以房抵债”协议在不同情形下的法律效力问题。 案例研讨 （一）债务履行期届满后签订的以房抵债协议 1、案号：(2019)粤民终2730号 案情介绍：郭圣翠曾以人民币470万元的价格购买怡海公司开发的陶x小区3-Ｃx3号房，后因故经双方协商一致达成《退房协议》，双方同意解除《商品房买卖合同》，怡海公司退还郭圣翠购房款470万元并补偿郭圣翠人民币50万元损失。随后双方签订借款合同，上述退房款520万元转为借款，郭圣翠再向怡海公司出借人民币180万元，借款总额合计人民币700万元期限为一年，借款期限至2013年7月4日。履行期届满后的2013年10月1日，郭圣翠与怡海公司签订了两份《广东省商品房买卖合同》，约定郭圣翠分别以300万元、400万元购买怡海公司陶x小区5-Ａx7号、5-Ｂx7号房，怡海公司应于2014年12月31日前将上述两商品房交付郭圣翠使用，并于2014年5月15日到政府主管部门办理了房产预售登记，但怡海公司始终未能完成房屋的交付，于是郭圣翠向法院提出诉讼请求确认其与怡海公司签订的两份《广东省商品房买卖合同》合法有效，判令怡海公司继续履行商品房买卖合同。 法院认为：原告郭圣翠与怡海公司之间原存在借款合同关系，借款期限届满后经协商签订《商品房买卖合同》，将原借款本金700万元作为商品房的购房款一次性付清。之后双方到房产管理部门办理了预售备案登记手续。参照最高人民法院指导案例72号案件的审判指引，本案双方当事人将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，所签订的《商品房买卖合同》约定的商品房基本状况、商品房总价款、单价、付款方式及时间、交付使用条件及日期等，具备商品房买卖合同的必要条款。该《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。因此，本案双方当事人之间的基础法律关系为商品房买卖合同关系。怡海公司主张本案的基础法律关系为借款合同关系，与事实不符。且《借款合同》及《商品房买卖合同》中就涉案两套房产设定抵押担保，并不符合《中华人民共和国担保法》关于“流质契约禁止”的情形。故怡海公司的上述主张缺乏法律依据。原告郭圣翠与怡海公司之间的基础法律关系是商品房买卖关系，依据充分，并无不当，本院予以支持继续履行商品房买卖合同。 2、案号：(2021)鲁02民终3021号 法院认为：本案涉及三份履行期限届满后达成的以物抵债协议，分别是博阳置业公司与中交一航局二公司之间签订的《工程款抵房协议》、中交一航局二公司建安分公司与中联混凝土公司之间签订的《协议书》及中联混凝土公司与焦明志之间签订的《以房屋抵款协议》，该三份以物抵债协议分别经各方当事人达成合意，意思表示真实，协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。本案中，博阳置业公司虽与焦明志就涉案房屋签订了《巴黎壹号认购协议书》，并将涉案房屋交付给了焦明志，但以物抵债法律作为诺成合同，“物的交付”并不意味着“所有权的转移”，涉案房屋作为不动产，博阳置业公司仅向焦明志交付涉案房屋还不足以实现清偿目的，只有将涉案房屋过户登记至焦明志名下后才能实现该目的。同样道理，焦明志基于以物抵债协议同基于买卖而产生的物权期待权具有基础性区别，其作为债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，所以原审法院依法裁定驳回其所提出的执行异议。现基于以物抵债协议产生的新债因博阳置业公司被原审法院强制执行涉案房屋而导致以物抵债协议无法继续履行，焦明志亦无法实现以物抵债协议的目的，请求解除其与中联混凝土公司签订的《以房屋抵款协议》中以青岛市城阳区巴黎壹号xx号楼xx单元xx户房屋抵款部分的内容，理由正当，应予支持。基于合同相对性和新债清偿原则，焦明志有权恢复旧债的履行，其要求中联混凝土公司返还1443978.9元，予以支持，但需要明确的是该款项性质不是购房款而是材料款。 （二）债务履行期届满前签订的以房抵债协议 案号：（2021）辽01民终2393号 法院认为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。辽宁建工集团有限公司二审中自认：截止2013年8月3日，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司还未与其进行结算，且辽宁富莱斯普房地产开发有限公司尚欠的工程款数额不清楚，则此时辽宁富莱斯普房地产开发有限公司应支付辽宁建工集团有限公司工程款的债务履行期尚未届满，又案涉房屋并未从形式上转让至辽宁建工集团有限公司名下，故辽宁建工集团有限公司与辽宁富莱斯普房地产开发有限公司之间仅存在债权债务关系，辽宁建工集团有限公司无权要求辽宁富莱斯普房地产开发有限公司交付案涉房屋，一审法院确认辽宁建工集团有限公司对案涉房屋不享有所有权并无不当。 （三）以房抵债协议的性质为诺成性合同还是实践性合同 1、实践性合同——(2021)辽01民终12130号 法院认为：以房抵债合同为实践性合同，故以房抵债必须要完成房屋变更登记手续。因此，债权人与债务人之间的原债权并不因达成以房抵债的合意而消灭，在以房抵债中只有房产经过过户登记，债务方消灭。仅有以房抵债的合意，而未对抵债房过户转移产权的，则原债权并未消灭，抵债的目的也不能实现。经本院核实，案涉两套房产仍登记在被告鑫一江公司（建设单位）名下，原告李登甫虽与被告冶金公司（施工单位）的合作方签订了抵账协议，并出具收据，但原告并未实际占有，也未将案涉房屋过户至原告名下，故原告享有的债权并未消灭，对于被告冶金公司提出以房抵债6074475元抗辩意见，本院不予支持。二审法院关于以房抵债协议是否已实际履行完毕问题。上诉人十二冶公司认为已将两套房屋作价6074475元，用以抵顶工程价款，但涉案两套房屋现已出售给案外人，由案外人占有使用，李登甫并未实际接收、控制过房屋，上诉人亦未举证证明李登甫曾接收涉案房屋，并占有使用。上诉人作为以房抵债的一方，为达到以房抵顶工程款之目的，有义务跟踪、了解并掌控抵顶房屋的情况，确保房屋抵顶协议的履行，现房屋并未登记备案至李登甫名下，亦未实际交付李登甫，李登甫取得房屋所有权的条件现已不具备，故涉案的以房抵债协议并未实际履行完毕，上诉人十二冶公司主张两套房屋已作价6074475元抵顶了工程价款，无事实依据，本院不予支持。 2、诺成性合同——(2021)豫10民终787号 法院认为，王高峰、王小燕与郝帅兵及大众公司达成《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》后，郝帅兵未按约定支付履行部分工程款的支付义务，但后经协商，郝帅兵与王高峰、王小燕另行达成以房抵债协议，王小燕已与房产及车位的出卖人开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金。以房抵债协议为诺成性合同，除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。故郝帅兵与王高峰、王小燕达成以房抵债协议有效，且王小燕与开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金，合同目的基本能够实现，因此一审法院对王高峰、王小燕诉讼请求中的1133952元不予支持并无不当。关于郝帅兵逾期付款违约金是否应支持的问题，虽然《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》约定了逾期付款违约金，但后来王高峰、王小燕与郝帅兵就未付工程款又达成了以房抵债协议，该以房抵债协议中未就之前协议中约定的逾期付款违约金是否仍需支付予以明确约定，故一审法院认定双方已经形成新债，在新债履行过程中对旧债约定的逾期付款违约金不予支持并无不当。对于下余款项288648元因郝帅兵未按时支付，故其应承担违约责任，一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍作为计算标准亦无不当。 法律分析 上述图示效力按照债务履行期届满前/届满后签订以房抵债协议划分了法院对于以房抵债协议效力的认定规则。其内部逻辑是在债务履行期届满前债务人如果出于急于偿债的紧迫心理，可能对于房价的数额与债务的实际数额会存在一定的认知偏差，因此法院在认定履行期届满前签订的以房抵债协议时会结合法律法规和现实情况考量该协议的法律效力问题。而债务履行期届满后，签订以物抵债协议则是双方对于抵债物的价值和债务的数额均予以确定的情况下达成的合意，只要无恶意损害第三人的利益等事由，法院多会支持交付抵债物。以下就现行法律规定下常见的“以房抵债”的处理原则进行展开说明： （一）债务履行期限届满后签订的以房抵债协议 《民法典》第410条规定了抵押权实现的条件、方式和程序，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第四十四规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 债务期限届满之后，双方之间进行了对账、清算，并就借贷合同关系转变为房屋买卖合同关系达成合意，当事人签订以房抵债协议消灭了原有债权债务关系，建立了新的买卖合同关系，
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前言 目前司法实践接触的特许经营合同纠纷案件来看，多数是由不诚信的特许经营企业而引起的。笔者在代理活动中，参与了几起特许经营合同纠纷案件，针对特许经营及特许经营合同纠纷，笔者根据现实经验及阅读相关文章书籍，整理如下，以期为读者有所启示。 正文 一、特许经营的历史发展 1、1997年11月14日，原中国国内贸易部发布《商业特许经营管理办法（试行）》中规定：特许经营是指特许人将自己拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以合同的形式授予被特许人使用，被特许人按照合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。 2、2004年12月31日，商务部颁发《商业特许经营管理办法》，2005年2月1日正式实施，该办法规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。 3、2007年1月31日，国务院第167次常务会议通过《商业特许经营管理条例》，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专利等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。同年，商务部颁布了《商业特许经营信息披露管理办法》和《商业特许经营备案管理办法》。 4、2011年11月7日，商务部修订《商业特许经营备案管理办法》。2012年1月18日，商务部修订《商业特许经营信息披露管理办法》。 二、特许经营的特征 特许经营的基本特征在于：（一）特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；（二）被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；（三）被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。 （一）学术界观点 一般认为，特许经营具有五个本质特征： （1）特许经营是利用自己的专有技术与他人资本相结合来扩张经营规模的一种商业模式。因此，特许经营是技术和品牌价值的扩张，而不是资本的扩张。 （2）特许经营是以经营管理权控制所有权的一种组织方式，被特许人投资特许加盟店而对店铺拥有所有权和管理执行权，但不拥有管理决策权。 （3）特许经营是一种双赢的商业模式。只有使特许人获得比直营更有效率的发展，让被特许人获得比独自经营更多的利益，特许经营关系才能有效维持。 （4）特许经营是一种特殊的交易。特许经营中进行交易的是一种特殊的商品，它包括产品、专利、经营模式等一系列有形的或无形的商品；与一般交易不同，特许人与被特许人签订特许经营合同后，意味着双方较长期交易的开始。合同期限内，特许人与被特许人要保持紧密持续的相互支持和配合。 （5）特许经营是一种智能型的商业组织形式。特许经营使特许经营人能够最充分的组合、利用自身的优势，并最大限度地吸纳广泛的社会资源，被特许人则降低了创业风险和时间、资金等创业成本。（援引：参见胡晓松编著：《特许经营导论》，中国人民大学出版社2011年版，第17页。陈阿兴、武云亮主编：《特许经营》，中国商务出版社2006年版，第6页。） （二）实务界观点 在实务界，有人认为，从《条例》定义出发，认为特许经营包括三大基本要素： 一是一种资源，即特许人必须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源； 二是一种方式，即特许人和被特许人之间是一种合同关系；三是一个模式，被特许人在统一的经营模式下开展经营，这种统一的模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等。 一般情况下，这个模式都具有统一化、规范化、标准化的特点。特许经营的核心是无形资产的有偿输出。（援引：涂志主编，李广兴、杨帆副主编：《商业特许经营法律适用》，九州出版社2010年版，第2页。） （三）特许经营与其他经营模式的区别 1、特许经营与连锁经营的区别 与特许经营相比，连锁经营是一个上位概念。连锁经营的范畴要远远大于特许经营。中国连锁经营协会[35]对连锁经营的定义是：“一般是指经营同类商品或服务的若干个店铺，以一定的形式组合成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工，并在分工的基础上实施集中化管理，使复杂的商业活动简单化，以获取规模效益”。原国内贸易部1997年3月27日发布的《连锁店经营管理规范意见》中认为，连锁店指经营同类商品、使用统一商号的若干门店，在同一总部的管理下，采取统一采购或授予特许权等方式，实现规模效益的经营组织形式。该意见第四条规定连锁店包括下列三种形式：（1）直营连锁。连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营；（2）自愿连锁。连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营；（3）特许连锁（或称加盟连锁）。连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。 2、特许经营与直销的区别 （四）2005年国务院颁布的《直销管理条例》中规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。第一，法律关系不同。第二，直销企业和特许人不同。第三，直销员和被特许人不同。第四，立法目的不同。第五，适用领域不同。直销主要适用于零售领域。第六，责任承担不同。（以上来源：北京市高级人民法院知识产权审判庭著，《商业特许经营合同原理解读与审判实务》第一节） 三、特许经营合同纠纷 特许经营合同，是一种持续性的合同，特许人和被特许人之间的合作如果可以按照当初签订合同之时的预计顺利发展，那每个特许经营都会成为一个成功的特许经营体系。但现实中往往会出现不诚信的特许人和被特许人，难免市场会发生变化而偏离当初的加盟预测，发生当初在建立合作之时未能预想的事项而无法达成一致意见。因此，特许经营纠纷的产生根本原因在于特许人和被特许人是不同的利益主体，基于利益冲突不可避免地会发生特许经营合同纠纷。 律师案例： 笔者在办理的王某某、刘某某、李某某、卢某等6人与明眸生物公司的特许经营合同纠纷案件中，帮助上述的被许可人追回加盟费及利息。六位当事人分别在不同时间与明眸公司签订了《加盟代理协议（地市级代理）》，合同分别约定了加盟方式、费用、代理期限、权利义务等，合同后附表《明眸一生视力康复项目设备配置清单》，几位当事人分别向特许人公司及其法人汇款。后几位当事人想要解除与明眸公司的合同并要求返还加盟费用。 代理律师认真查阅了该《加盟代理协议书》并查找了相关行业规范及效力，最终根据国家卫生健康委办公厅等六部门下发的文件，认定特许人的特许行为是属于欺骗消费者，谋取不正当利益的行为，其利用了未经质量检验的“保健膏”进行视力康复理疗，并夸大、虚构治疗效果的行为，扰乱了近视治疗和保健用品市场的监管秩序。经法院审理裁判认定该加盟协议违反了社会公序良俗、有损社会公共利益，加盟代理协议被认定无效，返还了几位当事人的加盟费用，获得了良好的效果。 四、特许经营合同纠纷的常见类型及法院裁判理念 （一）特许经营合同纠纷的常见类型 1、确认特许经营合同无效纠纷 2、撤销特许经营合同纠纷 3、特许经营合同解除纠纷 4、因特许经营合同履行发生违约，要求解除合同或承担违约责任。 （二）特许经营合同纠纷的裁判理念 第一，尊重合同自治，适当保护相对弱势的被特许人。 第二，合理分配举证责任，合理进行释明。被特许人举证证明特许人构成欺诈、虚假宣传、未履行信息披露义务时，考虑到被特许人实际的举证能力，合理分配举证责任，通过举证责任的转移来平衡双方诉讼关系。很多被特许人起诉并不明确是合同无效还是撤销合同亦或解除合同，此时需要法官及时行使释明权，根据基本案情引导当事人调整诉讼请求。对于合同被确认无效、被撤销或被解除后的法律后果，法官也应及时释明，在当事人同意的情况下，可以在一个案件中一并处理，减轻当事人的诉累。 第三，处理好关联性案件，争取做到法律效果和社会效果的统一。（援引：北京市高级人民法院知识产权审判庭著，《商业特许经营合同原理解读与审判实务》） 相关法律法规 1、《商业特许经营管理条例》，发文机关：国务院，2007年 「竞合法律法规： 《中华人民共和国商标法》（2019年修订） 《中华人民共和国著作权法》 《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）」 2、《商业特许经营信息披露管理办法》，发文机关：商务部，2012年 3、《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》，发文机关：北京市高级人民法院，2011年；「原有的指导意见及管理条例尚未修改，依旧会参照原《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律法规的规定》；如第13条，“特许经营合同的一方当事人未按约定履行合同致使合同根本目的难以实现的，对方当事人可以根据《中华人民共和国合同法》第94条、96条等规定解除合同」
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引言 当今司法界普遍面临执行难的问题，所以国家设计出诉讼保全制度来保证执行。然而，一个新的问题产生，保全的时候误封的别人的财产，或是执行的时候，把别人的财产给执行了怎么办？ 从2007年我国民事诉讼法确立了执行异议之诉,这是我国第一次出现执行异议之诉的立法规定。2008年颁布的民诉法执行程序若干问题解释(以下简称解释)规定了执行异议之诉提起的事由,诉讼主体,前置程序等方面,2012年通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中保留了执行异议之诉的相关内容,仅对条文序号做了修改,至2015年《民诉法司法解释》出台,完善了执行异议之诉相关立案程序,案外人异议程序与送达程序中间的空档期等一些操作细节,随着每一部相关执行异议之诉的法律法规的出来,执行异议之诉的相关法律法规都得到不断的完善和发展。本文旨在讨论执行异议之诉中如何对案外人进行救济，以期对读者有所启示。 正文 案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以向执行法院提出异议。 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。案外人提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行； 案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的， 应当予以赔偿。 关于异议的程序 异议主体：案外人 异议理由：案外人对执行标的主张权利 异议程序：在执行过程中向执行法院提出书面异议 对异议的审查：法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审查 审查结果：异议成立的，裁定中止对该标的得执行；异议不成立的，裁定驳回案外人的异议 对异议不服的处理方式 1、审判监督程序处理。 案外人对执行异议裁定不服，认为原生效判决、裁定确有错误的，可以自执行异议裁定送达之日起的6个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。 2、执行异议之诉。 案外人、当事人对执行异议裁定不服，认为与原生效判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日之日起向执行法院提起执行异议之诉。
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