视点 | 安全生产领域“一般事故”的认定与处罚——以企业的抗辩依据为视角

前言   2021年6月10日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国安全生产法＞的决定》，对《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）进行了第三次修正，并于2021年9月1日起正式施行。   新《安全生产法》对安全生产违法行为的处罚力度大幅度提高，在安全生产规范日趋严格、执法力度不断加强的背景下，生产经营单位不仅要做好日常的合规工作，在发生生产安全事故后进行及时处置和妥善应对，在面临应急管理部门的行政处罚如何进行有效的抗辩，降低企业损失也是值得重视和关注的问题，笔者结合安全生产领域的立法体系与实践经验，进行总结和分享。     一   一般事故的定义及处罚标准     1、一般事故的定义   “一般事故”是指生产安全事故划分等级中造成人员伤亡或直接经济损失最低的事故，其具体定义可从法律规定中得知：   根据《安全生产法》第一百一十八条之规定：“本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。”即“一般事故”的认定标准全国人大已授权国务院制定，《安全生产法》对于事故标准不进行具体划分。   国务院对生产安全事故的标准是如何划分的呢？根据国务院制定的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定：“一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。”   综上所述，“一般事故”的具体定义可概括为：生产经营单位在生产经营活动中发生的造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。   2、一般事故的处罚标准   根据《安全生产法》（2021修正）第九十五条之规定：“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责，导致发生生产安全事故的，由应急管理部门依照下列规定处以罚款:（一）发生一般事故的，处上一年年收入百分之四十的罚款。”   第一百一十四条之规定：“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由应急管理部门依照下列规定处以罚款:（一）发生一般事故的，处三十万元以上一百万元以下的罚款。” 根据上述法律规定可以得知，“一般事故”的行政处罚采取“双罚制”，即对生产经营单位及其主要负责人均需处以罚款，且罚款的数额较大。   二   一般事故认定与处罚的实践困境     1、认定与处罚方式简单粗暴   在一般事故认定与处罚的执法实践中，执法人员多采用较为简单、粗暴的处罚方式，即只要形式上符合一般事故的定义，便直接予以认定并适用《安全生产法》中规定的处罚标准，而不考虑实质上是否能构成一般事故或行政处罚的罚款是否过重，而被处罚的企业往往因缺乏安全生产领域的专业知识，维权无门，最终只能承受巨额的罚款损失。   举例说明：   ①A公司在生产经营过程中造成1人死亡，形式上满足“3人以下死亡”的要件，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？   ②A公司在生产经营过程中造成了1人重伤，形式上满足“10人以下重伤”的要件，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？   ③A公司在生产经营过程中造成100万元的直接经济损失，无人员伤亡，形式上满足“1000万元以下直接经济损失”，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？   ④A公司在生产经营过程中造成1元的直接经济损失，无人员伤亡，形式上满足“1000万元以下直接经济损失”，是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚？   在应急管理部门的执法过程中，除第四种极端情形外，剩余三种一般均会进行立案调查并做出处罚决定，原因为上述三种情形形式上均符合“一般事故”的定义，故需进行处罚。这直接导致生产安全事故中的被侵权人放弃司法救济途径，径行向应急管理部门举报，以高额罚款作为与生产经营单位谈判的筹码，获取实际损失之外的利益，企业面对行政处罚往往只能无奈的选择妥协。   2、下位法规定脱离实际亟需修订   《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条只规定了“一般事故”构成的上限，即“3人以下死亡、10人以下重伤、1000万元以下直接经济损失”，但未对一般事故是否具有法定构成要件上的下限及行政处罚条件进行具体明确，导致应急管理部门的执法人员（原安监部门）对于实质上不满足被行政处罚条件的生产经营单位进行处罚或进行明显过重的行政处罚，一般事故的行政处罚领域存在随意处罚，过重处罚的执法乱象。   三   企业应对一般事故处罚的抗辩依据（以山东区域为例）     针对上述行政处罚的执法乱象，笔者通过大数据检索有关一般事故处罚的相关规定，并结合实践经验进行有效分析，以期为企业应对一般事故处罚提供合理的维权依据与救济途径：   1、维权法律依据   ①《中华人民共和国安全生产法》第一百一十八条明确规定：本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。   上述法律已明确规定：一般事故标准全国人大已授权国务院制定，安全生产法对于事故标准不进行具体划分。 ②《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定，事故一般分为以下等级：（四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。国务院安全生产监督管理部门可以会同国务院有关部门，制定事故等级划分的补充性规定。   根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，国务院安全生产监督管理部门及其他有关部门可以制定事故等级划分的补充性规定，经笔者查阅，目前并无其他对事故等级进行划分的补充性规定，即一般事故的认定唯一依据为《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条。   ③《生产安全事故罚款处罚规定》第十四条之规定：事故发生单位对造成3人以下死亡，或者3人以上10人以下重伤（包括急性工业中毒，下同），或者300万元以上1000万元以下直接经济损失的一般事故负有责任的，处20万元以上50万元以下的罚款。   ④《国家安全监管总局办公厅关于一般生产安全事故行政处罚有关问题的复函》安监总厅政法函〔2014〕136号：“造成1至2人重伤或者300万元以下直接经济损失生产安全事故的，一般不对事故发生单位给予罚款处罚。” ⑤山东省应急厅发布的《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准（试行）》的相关规定，生产经营单位对一般事故负有责任的应急管理部门的行政处罚权限如下：     2、救济与抗辩途径   根据上述规定可以得知，一般事故的处罚是具有下限的，以死亡为依据的一般事故处罚需满足“3人以下死亡”的法定条件；以重伤为依据的一般事故处罚需满足“3人以上10人以下（包括急性工业中毒）”的法定条件，这里存在下限“3人以上”；以直接经济损失为依据的一般事故处罚需满足“300万元以上1000万元以下”的法定条件，存在下限“300万元以上”。在企业发生的安全生产事故只满足上限而不满足下限时，是不满足行政处罚条件的，应急管理部门无权对企业进行处罚。   前述四个举例在此处也有了相对应的答案：第①种情况应认定为一般事故并予以行政处罚；第②、③种情况构成一般事故，但不满足被行政处罚的条件，应不予立案调查；第④种情况应不构成一般事故且不满足被行政处罚的条件，应不予立案调查。   四   律师建议   1、随着新《安全生产法》的施行，企业（尤其是建筑施工企业）应高度重视安全生产工作的合规性，严格执行法律规定的安全生产标准，履行各项安全生产义务，建立安全生产的标准体系，防止生产全权事故的产生，必要时可聘请专业律师帮助企业建立安全生产的合规体系。   2、因安全生产领域法律规定、地方性法规较为繁杂，目前我国安全生产领域的规定更新也严重滞后，虽《安全生产法》进行了新的修订，但《生产安全事故报告和调查处理条例》等行政法规并未及时更新，已严重脱离实际。直接导致执法人员在执法过程中无所适从，只能进行简单、粗暴的适用，导致企业被错误处罚或处罚过重，对于安全生产事故调查的应对，应从立案环节即聘请专业律师介入处理，参与申辩陈述程序，争取将行政处罚化解在前端，如行政处罚错误，应依法提起行政诉讼，维护企业自身合法权益。  

2021-12-05

以案说法 | 保险公司未在法定期限行使合同解除权，不得以投保人未履行如实告知义务拒赔

【案情简介】   2017年6月，刘某通过网上投保的方式向某财产保险公司购买人身意外伤害保险，该保险的承保职业范围是1-3类。刘某填写投保信息时选择的职业是外务员（属于第2类），投保成功缴费后某财产保险公司出具了保单。保单记载的保险期间自2017年6月18日至2018年6月17日；保障内容为：意外伤害身故伤残保额50万元、意外伤害医疗费用保额3万元、住院生活津贴保额36000元，每次事故意外伤害医疗费用无免赔额，按100%比例赔付，住院生活津贴仅保障被保险人由于意外伤害导致住院的情形，不保障被保险人由于疾病导致住院的情形，每次事故住院生活津贴无免赔额，每日赔付200元，保险期间内每次赔付天数不超过90天，总累计赔付天数不超过180天。   2018年1月底，刘某从事工作中意外受伤，经诊断为1、左前臂撕脱性完全离断伤；2、左肘关节开放骨折并脱位。2018年1月31日至2018年3月31日，刘某在医院住院并花费医疗费163474.44元。2018年2月1日，某财产保险公司向刘某的同事调查刘某的工作情况，该同事表示其与刘某均在某机电装饰工程有限公司担任钻桩操作员。后某财产保险公司以刘某投保时告知的职业与实际职业不符为由，拒绝理赔。   【争议焦点】   保险公司应否承担保险理赔责任。   【一审法院认为】   根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。……”本案中，某财产保险公司2018年2月1日知道刘某投保职业与实际职业不符后，在30日内未行使解除权，不符合上述法律规定的免责情形，某财产保险公司此项抗辩不能成立。某财产保险公司应当承担本案保险责任，按保险单及保险条款并结合刘某的伤残等级、住院医疗情况，判决支持刘某的诉讼请求，即判决某财产保险公司向刘某支付意外伤残赔偿金25万元、意外伤害医疗费用30000元、住院生活津贴11600元。   【二审法院认为】   根据一审法院审理查明的事实，某财产保险公司在2018年2月1日调查刘某的工作情况时已知道刘某投保职业与实际职业不符，但某财产保险公司在30日内未行使解除权，一审法院认定某财产保险公司以刘某未如实告知职业为由主张不承担保险责任的抗辩不符合《中华人民共和国保险法》第十六条规定的免责情形，有事实依据，本院予以维持。现某财产保险公司上诉并在庭审中解释其后续调查报批流程需要花更长的时间，不足以成为其可超过法定期限行使解除权的理由。某财产保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。   【律师建议】   在保险业务开展过程中，难免发生投保人未就保险标的或被保险人情况如实向保险公司告知的情形，在此种情况下，保险公司有权单方解除保险合同，但该解除权须在法定期限内行使。通过此案，建议保险公司定期开展业务培训，就《保险法》等相关法律法规及业务实践中常见风险及注意事项进行培训，避免因未履行法定义务、超过法定期限等造成无法依法拒赔及庭审中不能有效抗辩的不利后果。

2021-12-03

视点 | 利润分配请求权的主要纠纷类型及其司法救济

2021-12-03

视点 | 用人单位为劳动者出具离职证明的法律责任分析

所谓离职证明，在劳动法律中称为解除或终止劳动合同证明。实践中，因用人单位不出具离职证明、出具离职证明应当写明的内容导致的争议屡见不鲜。     一、出具离职证明是用人单位的法定义务   《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”该条中的“应当写明”可理解为“必须写明”，属离职证明的必备条款，但是否除此之外一律不得记载其他内容？实务中有不同的理解。   笔者认为，对于用人单位出具的解除或者终止势动合同的证明内容，应当从用人单位作出这一行为的主体的性质进行判断。用人单位和劳动者都是民事行为上的平等民事主体，按照民事行为“法无禁止即自由”的民事行为一般原则，尽管《劳动合同法实施条例》规定了用人单位出具解除或终止劳动合同的证明内容，但并没有禁止用人单位出具的解除或终止劳动合同证明的相关事项，因此，用人单位在出具解除或终止劳动合同证明书中列明解除合同的原因并不违反法律法规的规定。   《社会保险法》第五十条第一款规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”实务中很多用人单位不出具离职证明是因为劳动者还有未了事宜，尚未交接清楚。用人单位是否能够以此进行抗辩？按照上述规定，出具离职证明是用人单位的法定义务，劳动者是否交接清楚并非用人单位出具离职证明的前提条件，因此，用人单位不能以劳动者尚有未了事宜而拒开离职证明。     二、用人单位不出具离职证明的法律责任   用人单位出具离职证明有两个立法目的：一是劳动者再就业的要求，二是劳动者办理失业登记的需要。   《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承相赔偿责任。”用人单位如果不按照规定给劳动者出具离职证明，可能会阻得劳动者再就业，也有可能导致劳动者失业保险待遇损失，用人单位因此对劳动者造成损售的，依法应当承担赔偿责任。实践中，用人单位不出具离职证明导致的赔偿争议主要有两种类型：一是赔偿劳动者因缺少离职证明未能就业导致的工资损失，二是赔偿劳动者失业保险待遇损失。   （一）未能就业导致的工资损失   《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚末解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”实践中，大多数用人单位基于风险控制的要求，都会要求新人职的劳动者提供离职证明。如果用人单位不给劳动者开具离职证明，可能会影响劳动者就业，亦存在赔偿责任风险。   (二）失业保险待遇损失   《社会保险法》第五十条第二款、第三款规定：“失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号）第十九条规定：“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。”用人单位出具的终止或者解除劳动关系证明是劳动者进行失业登记的必备条件。没有离职证明，劳动者可能无法享受失业保险待遇，用人单位应承担相应赔偿责任。  

2021-12-01

视点 | 刑事诉讼庭审远程视频作证制度

远程视频作证的规范运行离不开人员、物质、技术三大技术性要素保障，虽然我国东西部地区经济发展差距较大，导致网络技术发展水平不均衡进而引起互联网法院建设进度不一致，但是在现有软硬件设备能够有效支持远程视频作证条件下，应进一步提升远程视频作证与网络信息化技术相结合空间，本文将从健全远程视频作证智能化应用机制、建立固定、机动的远程视频作证模式、完善音像资料存储规范机制三个方面对如何使远程视频作证更加规范化、体系化进行表述，让刑事诉讼参与人员以及社会公众逐渐接受远程视频作证方式，实现远程视频作证“全面覆盖、逐步完善”攻坚阶段从量变到质变的飞跃。   （一）健全远程视频作证智能化应用机制   首先，证言笔录电子化是智能化作证的基础与前提，建立健全证人证言随同案卷同步生成机制，离不开全流程无纸化作证的“千灯模式”，只有实行作证身份识别前置（通过第三方机构即软件供应商、公安身份识别系统等手段确认庭审当事人信息是否适格、准确）、快速标注编目（执行“快速标注指令”，实现连续标注、交错标注、编辑标注等）、证言笔录同步流转（证人证言、被害人陈述等言词类证据同步生成流转）、一键精准归案、全程跟踪等，才能真正早日实现证人作证、诉讼服务与司法管理的自动化与智能化。   其次，推进全方位智能化辅助办案机制，推进远程诉讼分流模式，迎合“疑案精办（线上线下联合办理）、简案快办（线上一体化流程）”刑事诉讼经济与比例原则，避免简单案件“程序过剩”，复杂案件“程序不足”的困境，进而实现不同程序精准分流的多元价值体系。同时，应积极研发多功能作证平台，完善语音识别、风险预警、画像生成、庭审自动巡查等辅助功能，提高刑事庭审审判质量。   最后，加强作证智能化监督管理。积极探索“双机位”作证机制（PC PC、MB MB、PC MB），作证过程中保持紧急联系电话的畅通，不得替代作证，也不得接受任何机构任何方式的助证，不得采用虚拟（化）背景，防止人为操作证人发表证言。规范、完善作证监督体系，逐步建立具备即时存证、异步质证、高效作证（以下简称三证）的统一平台，保障作证流程留痕、数据安全可靠。   （二）建立固定、机动的远程视频作证模式   探索建立“点对面”远程视频作证模式。正如前文所述，在建立多元化远程视频作证地点基础之上，为防止通过“三证”所获取的内容被删改、盗用、截取，长期以往不宜使用外网进行线上作证，故在司法实践中，事宜通过加密网络通道、内外网分开运行等方式建立固定的“点”（法院）对“面”（公证处、检察院、律所、住处、公正单位等）远程视频作证模式。简而言之，在全国范围内的公检法等机关之间设置远程视频作证系统，证人可以就近选择作证地点，实现司法人员在本机关就能够对在同城或者异地的证人进行远程视频询问、质证，打破时空限制，重塑作证模式。此外，在远程视频作证系统完善同时，各级机关应积极尝试建立远程视频作证工作室，通过虚拟专用网络（VPN）对数据加密工作、传输速度、覆盖范围等各方面进行整合，当然，为避免出现“庭审对抗性被弱化”的可能，作证工作室也应悬挂有国徽、设置专用分屏显示器、监督人员坐席、计时装置等。作证程序完成后，电子、纸质证言笔录、作证录音录像应随同传送或邮寄至法院。当然，在作证工作室等固定场所设施建设尚未完善成熟前，也可以大力推广“移动微法院”等诉讼平台抑或与腾讯、阿里巴巴等技术先进企业联手制定具有音像录制、人脸识别、远程视频作证等专用功能APP。   （三）完善音像资料存储规范机制   刑事案件远程视频作证音像资料作为电子证据，其获取、保存、传输等方面应设置较为严格的规范程序，例如：对证言笔录上的电子签名进行特殊性审查、传输过程中防止个人信息泄露。同时，对证人作证完成后所生成的电子证据应当及时在法院系统终端对其进行编号、注明案件属性、制作时间、地点等相关信息。法院审理的同一起刑事案件，对单一或者多个证人进行多次询问所形成的所有证据应当进行明确区分与分类，统一存放在原始文件夹中，按需建立子文件夹方便后期查询。在导入（出）音像资料的过程中，应检查文件内容是否与案卷材料等原始数据内容相一致，还要注意远程视频作证所形成的视频、音频格式的种类（AVI、DAT、RMVP、MP4、AIFF、MPEG......），因为不同格式对应的体积、图像质量、压缩率、标准等有所不同，进而影响到音像资料的传输速度、存储空间以及播放器的选择，为避免视频、音频电子证据在不同机关之间出现传输过慢、无法播放等故障，法院与远程视频作证地点之间应当采取统一的视频、音频格式及专用播放器。   此外，由于音像资料存储载体本身脆弱性，对存储环境要求较高，导致“保存”不能仅停留于技术层面，还要注重管理层面，法院相关部门应制定存储方案预警与优先保存机制，创造良好的载体存储环境，避免载体腐蚀导致数据无法挽回。同时，对载体维护区分“重点性”维护与“常规性”维护，维护期限届满，将相关数据移出“维护”范围，定期检测存储载体指标，设定危险极限值，必要情况下对存储信息进行数据迁移、复制、仿真（OAIS参考模型）。

2021-12-01

视点 | 国有企业员工持股强制退出机制

国有企业改革是中央实施做强做大国有企业方针的重大战略步骤，符合建设社会主义市场经济的客观需要。员工持股可以有效增加企业凝聚力，成为本轮国有企业实施混合所有制改革重要组成部分。国有企业员工持股涉及公司股权构架、员工股权日常管理以及退出等一系列问题。实践中员工股权退出环节较为复杂。因此，员工股权退出时如何在既符合法律法规、政策规定，又保障员工权益间兼顾平衡，不仅关系到国有企业的改革成果，也关系到企业的发展与公司股权结构的稳定。   一   员工持股的退出机制   （一）分类   根据《山东省属国有企业员工持股试点工作实施细则》，员工持股的退出包括自愿退出和强制退出。   自愿流转机制是针对锁定期满后，员工自愿退出股权的情形。   强制退出则是根据国企员工持股试点工作利益绑定、以岗定股的基本原则，当员工岗位或身份发生变化，不再符合持股条件时，应触发员工持股强制退出机制，实现岗变股变、人退股退。   （二）国有企业员工持股的强制退出   强制退出又称为条件丧失性退出，是指基于原有的持股条件的丧失而导致员工失去了相应的持股资格，从而放弃所持有的股份。大致可分为两种情况：一是岗位变动，员工按照企业要求调岗后，新岗位不适用员工持股计划；二是员工与企业之间的劳动关系终止，则应退出原有股份。   对于试点企业员工持股的强制退出，《意见》第四部分第（三）条指出：持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，应在12个月内将所持股份进行内部转让。   二   强制退出机制基本规则   （一）受让主体   1、员工持股平台或公司 2、符合条件的员工 3、股东或管理层   （二）退出价格   《意见》指出：转让给持股平台、符合条件的员工或非公有资本股东的，转让价格由双方协商确定；转让给国有股东的，转让价格不得高于上一年度经审计的每股净资产值。国有控股上市公司员工转让股份按证券监管有关规定办理。   （三）强制退出分类   1、员工持股无责强制退出   员工正常离职触发情形，可以理解为非因员工主观过错导致的需要退出的情形，包括：（1）正式退休；（2）合同期内因工伤或患病丧失劳动能力，退出工作岗位，解除劳动合同的；（3）死亡或被宣告死亡；（4）因不能胜任工作被公司依法解除劳动合同的；（5）因员工提出解除劳动合同且在劳动合同解除后2年内没有加入竞争对手公司的；（6）公司与员工协商一致解除劳动合同的；（7）因调离公司解除劳动合同的；（8）持股员工有劳动合同规定的其他情形。   参与持股的员工因正常离职而退出的，所持股权应在离职后的12个月内的窗口期一次性退出   2、员工持股有责强制退出   有责强制退出即发生了因持股员工违反法律、公司规定或因持股员工自身过错，而导致的必须退出股权的情形。   员工非正常离职包括：（1）未办理离职手续，擅自离开公司的；（2）在职期间或离职后从事与公司存在同类竞争业务的；（3）违反法律法规及公司规章制度，公司依法解除其劳动合同的；（4）因过错给公司造成较大经济损失的；（5）持股员工有劳动合同规定的其他违规情形。   参与持股的员工因非正常离职而退出的，其所持股权必须在满足非正常离职情形时一次性全部退出。退出价格不高于原购股价格。   三  强制退出操作流程及实务困境解决   （一）强制退出流程   1、无责强制退出流程   （1）无责强制退出触发事件发生 （2）申请或通知 依据触发事件的不同，由持股员工向股权管理机构提出书面申请或由股权管理机构依职权下发股权强制退出通知。 （3）递交材料 针对不同的无责强制退出的情形，持股员工或相关主体应当在一定期限内提交不同的办理退出的材料，如：持股员工辞职的：应当向股权管理机构提交辞职信、离职证明等文件； 持股员工死亡、被宣告死亡的：由其继承人或继承人委托的人员提交死亡证明或法律文书，并配合办理相关手续； 持股员工个人原因需要强制分割财产的：持股员工因诉讼、离婚等原因需要强制分割个人财产的，应提交相关法律文件、协议等； 其他非因持股员工过错而终止劳动合同的情形：视具体情况提交相应材料。 （4）股权管理机构审核通过 （5）确定受让股东与价格 （6）完成内部流程 （7）签署股权转让协议（含支付转让款时间、支付方式等）以及其他需要签署的协议   2、有责强制退出流程   （1）有责强制退出触发事件发生 （2）通知并告知其配合义务 当触发有责强制退出情形时，股权管理机构应向员工发出通知，通知中应写明导致员工退出的原因、其应当提交的材料、配合公司完成的工作等。根据退出情形的不同，需要退出人拟定相应材料向公司提交 （3）依照员工持股方案的规定执行股权退出价格 （4）完成内部流程   （二）强制退出实务困境解决   1、员工持股强制退出章程条款的效力   目前对于员工持股强制退出的政策规定较为笼统，因此在不违反《公司法》等法律法规的前提下，主要依据公司章程与设立员工持股计划时制定的员工持股方案。 对于章程条款的效力，通常以不轻易否定公司章程效力为原则，以维护公司章程的有效性及公司运行的稳定性。当章程中形式要件具备的情况下，实践中倾向于肯定员工退股条款的效力。   2、特殊情形下（股权无人接手，平台内外国有股东、非国有股东、符合条件的员工都不愿接收或没有符合要求的接手）的股权调整   员工股权强制退出无符合条件员工购买的，由员工持股管理委员会根据实际情况予以调整，直至减少公司注册资本。 可供持股管理委员会选择的调整方式有： （1）由计划预留股权的代持主体暂为收购，用于后续激励； （2）赋予平台股权回购职能，由持股平台将股份购回，平台可将回购的股权作为未来激励员工的预留股权； （3）适当调整员工持股条件（比如放宽条件），允许愿意购买的员工购买； （4）目标企业国有股东及非国有股东是否有购买意愿，若仍没有接手主体则进行减资。   四  结语          采取员工持股的企业大多将重点放在前期员工持股的进入上，却相对忽视了对员工持股强制退出机制的设计，导致实践中强制退出环节的不规范、不通畅。企业需在员工持股制度中建立较为稳定、客观的强制退出机制，以保障员工持股强制退出的顺利进行，确保国有企业员工持股政策优势的充分发挥。

2021-12-01

视点 | 试论遏制艺人失范行为的“第三种规范”——兼评《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》中的惩戒措施

近年来，知名艺人违法失德现象屡屡见诸报端，引发社会各界广泛关注。2014年以来，国家有关主管部门先后出台多项“限丑令”规定，旨在遏制艺人的失范行为，以弥补我国文娱领域相关立法缺失的不足。除了“刚性”的“他律”制度以及“柔性”的自律措施外，笔者认为，还可以从“共律”角度出发，尝试构建并完善“第三种规范”，发挥其“刚柔并济”的特殊功效，助力遏制艺人失范行为。   一、何为“第三种规范”？   依笔者研究所见，“第三种规范”的表述在国内首先由知名媒体法专家徐迅女士提出。她认为，法律具有公开性、稳定性和和强约束性，但一般并非专注于某个行业，而是具有普遍适用性，故其具体操作性稍弱；职业道德虽具有不同程度的操作性，但基本不具有强制性，从而降低了约束力；政策、纪律和经验虽具有较强的操作性和约束力，但因其公开性弱而不符合法治原则，同时也因其不稳定性导致其规范价值大为缩减。她提出，可以将以上各种规范形态的优点加以吸收、归纳与重新组合，产生一个公开的、行业共识的、内容明确的、相对稳定的、书面表达的、具有很强操作性和一定强制性的行业标准，可以称为“第三种规范”或“行规”。   本文所称的“第三种规范”与一般的“行业标准”不同，后者是行业协会或其他主管部门依据国家标准化委员会相关规范而制定发布的针对某个具体领域的通用性业务标准，旨在将该项业务标准化、统一化，而不具有对违反者的直接的惩罚性内容。例如，文旅部2021年7月19日发布并于8月19日实施的《演出票务系统服务及技术规范》（WH/T 93—2021），规定了演出票务管理系统、票务销售系统的技术要求、功能、服务器管理、通信、内容与授权文件接收等接口的通信协议和数据格式，对演出票务数据的采集数据接口提出了基本要求，而不涉及违反该行业标准的惩罚性规定。我国文娱行业较为重视一般性行业标准建设工作。笔者根据文旅部政府信息公开“行业标准”部分的数据进行统计，截止2021年11月22日，共建立了国家层面的行业标准127项，但是尚无一项完整意义上的“第三种规范”。   二、《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》中的“第三种规范”   2021年2月5日，中国演出行业协会（以下简称“中演协”）发布了《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》），自3月1日起执行。《管理办法》第1条开宗明义地表明了规范艺人从业行为的制定目的，即“为不断提高演出行业演艺人员（以下简称‘演艺人员’）职业素质，规范演艺人员从业行为，加强演艺人员从业自律管理，树立演艺人员良好职业形象，促进演出行业健康发展”。第1条的内容也表明《管理办法》的性质是“自律”规范，这是我国旨在从自律角度遏制艺人失范行为的又一重要举措。   值得注意的是，《管理办法》虽在整体上属于自律规范，但其中也有一些具有强制性的规范内容，尤其是带有惩罚性的措施，可以归为“第三种规范”范畴。例如，《管理办法》第5条规定，演艺人员违反从业规范，由中国演出行业协会根据本办法，在其从业范围内实施自律惩戒措施。第6条还规定了实施自律惩戒措施的基本原则，即对演艺人员违反从业规范实施自律惩戒措施，应当遵循客观公正、公开透明、公平审慎的原则，坚持教育与惩戒相结合，违规情节与惩戒措施相适应，以事实为依据，依法依规开展工作。《管理办法》第二章“从业规范”从正反两方面对演艺人员“应为”和“勿为”做了表述，鉴于“勿为”行为与艺人失范行为密切相关且是《管理办法》惩戒措施的适用行为对象，需要进行一定分析。   《管理办法》第8条规定了15种“勿为”行为，以违法行为为主，失德行为为辅；在列举典型行为的同时还辅之以失德、违法“兜底性”条款，具有较强的涵盖性。从更具表征意义的两个“兜底性”条款来看，没有采取简单的“一刀切”做法，而是视情形加以甄别。例如，第8条第14项“其他违背伦理道德或者社会公序良俗造成严重不良社会影响的情形”，特别强调了“造成严重不良社会影响”这一条件；第15项“法律、行政法规明文禁止的其他情形”强调了“法律、行政法规”的层级性和“明文禁止”两个关键要素。这两项兜底条款也表明了在认定《管理办法》的“勿为”行为时应当坚持审视原则，避免任意将“失范行为”扩大化。   《管理办法》设立了由业内外有关人员组成的“道德建设委员会”，提升了惩戒措施的公信力。《管理办法》第15条规定了可以采取的四种惩戒措施，包括“进行批评教育”“取消参与行业各类相关评比、表彰、奖励、资助等资格”“根据演艺人员违反从业规范情节轻重及危害程度，分别实施1年、3年、5年和永久等不同程度的行业联合抵制”“协同其他行业组织实施跨行业联合惩戒”。前两种为“软性”措施，后两种则为“硬性”措施，四种措施可以单独实施，也可以合并实施。针对“勿为”行为的“硬性”措施具有强制性，某种意义上属于“第三种规范”，不仅限制失范艺人的演出权，也限制相关的宣传、推介等权利，对于遏制艺人失范行为具有不可替代的作用。2021年8月15日，中演协发布了《管理办法》实施后的首例《惩戒公告》：“本会对演员张哲瀚参观靖国神社的不当行为进行道德申斥，并根据《演出行业演艺人员从业自律管理办法》的规定，要求会员单位对其进行从业抵制。”10月22日，中演协再次发布《惩戒公告》，对有嫖娼违法行为的李云迪进行从业抵制。另外，《管理办法》第17条、第18条还具体规定了惩戒程序，特别赋予了失范艺人申辩权和复出请求权等权利，形成了相对完整的惩戒与救济程序。   总体来看，《管理办法》虽然在整体上属于自律规范范畴，但增加了具有惩戒强制性的“第三种规范”，且惩戒程序公平合理，惩戒措施符合比例原则，也不存在一般行业集体抵制违反反垄断法的问题。   三、广泛构建并完善全行业的“第三种规范”   中演协的《管理办法》仅适用于特定的艺人，即“在中国境内从事音乐、戏剧、舞蹈、曲艺、杂技以及其他形式的现场文艺演出活动的表演者”，虽然其适用的“从业范围”相对宽泛，但仍无法涵盖所有艺人。除了中演协，国内尚有其他一些与艺人相关的行业协会。为落实中宣部2021年9月发布的《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》要求，充分发挥行业惩戒的作用，应在全行业尽快起草实施针对所有艺人行为的“第三种规范”，弥补文娱领域立法空白性不足，发挥其针对性强、操作性好、具有一定稳定性和强制性的优势，尽快有效遏制高发的艺人违法失德等失范行为。  

2021-11-30

视点 | “劝君更尽一杯酒”：怎样聚会喝酒才不担责？

案由     健康权纠纷     案件简要事实     原告李某，常年居住在外地，因朋友婚事前往某地参加婚礼，后与5被告于2020年3月1日在某酒店聚餐，约23时结束。在回宾馆的路上，原告李某与被告王某、谢某一同小解时，原告不慎倒地昏迷，随行的王某、谢某拨打120 ，原告随即被送往医院抢救，急诊诊断“初步诊断：急性酒精中毒，急性闭合性颅脑损伤”，入院诊断为“1、急性闭合性颅脑损伤；多发脑挫裂伤、左额叶挫裂伤并脑内血肿、弥漫性轴索损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、头皮挫伤、额骨骨折、癫痫、脑疝；2、急性心肌梗塞；3、痔疮”，损伤、中毒外部原因为“不慎后仰着地，伤及头部”。   本案中，被告王某系聚会的组织者，李某、谢某平时在外地工作生活，王某、李某、谢某三人联系密切，其余3名女性被告与原告李某并不熟悉。诉讼过程中，原告依法委托鉴定所对其伤残等级、护理人数及护理期限、营养期限进行鉴定；依法委托精神疾病司法鉴定所对其精神伤残等级、护理人数及护理期限,营养期限进行鉴定。     裁判规则分析     共饮行为是共饮者之间组织的集体性活动，同饮者相互之间负有适当的提醒、照顾、保护、通知等注意义务。 结合此案件看，首先，醉酒伤亡者作为完全民事行为能力人，在饮酒时应当预见到饮酒的危害后果并应对自身行为加以控制，但其仍然超过自身承受能力饮酒，后发生伤亡事故，原告应承担绝对的主要责任（一般为70%-80%）。   第二，责任来源于义务，义务来源于法定或者约定。安全保障义务是一种法定义务，在聚会饮酒时，组织者因其在聚会酒席中的特殊角色，在酒后意外伤亡案件中，一般是不能免责的。组织者对聚会酒席的参加者人身安全负有注意义务，并负有提供必要扶助、照顾、护送的义务。具体义务为：组织者有义务考虑、掌握每个人的大致情况，并根据对每个人的事先了解，主动判断参与者的身体特点，适时提醒、劝告大家适当饮酒，如果有同伴过量饮酒，给予必要的协助、适当的照看。原告在聚会饮酒后身体发生不适，作为组织者有义务采取及时、合理、必要措施。比如按照常人经验判断同伴身体情况，如果身体失控，还应当安排有效方式确保安全到家，必要时还应当送医观察等。聚会组织者：绝对次要责任（10%-15%）   第三，普通共饮者也不能置身事外。饮酒本身具有一定危险性，会降低人的控制力和判断力，共同喝酒意味着同伴们放任自己置身于危险境地，同伴们一般都是亲朋关系，正是因为信任、关系亲近才会一起饮酒。因此，基于诚实信用原则，共同参与饮酒的先行行为，引起了相互之间救助义务，普通共饮者也有义务进行必要帮助、扶持。普通共饮者：一般责任（2%-5%）   第四，本案三位女性被告因存在特殊情形并不需要负赔偿责任。被告女1、2没有饮酒，亦不存在劝酒的行为；被告女3，与原告不相熟，没有饮酒更不存在劝酒且提前离席，原告的损害后果与三位女性被告不存在直接的因果关系，三位女性被告亦不存在过错，不应承担本案的民事责任。     延伸解读     一、参加聚会，聚会的组织者和参加者签订了《安全责任自负承诺书》《免责协议书》，组织者、同饮者可以一概免责吗？   《民法典》第8条   民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。   《民法典》第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。   《民法典》第506条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身损害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 根据以上法律规定，我们可以明确得出结论，共同饮酒人签订的这些“免责条款”，由于违反我国法律法规的强制性规定，是无效的。既然法律规定了组织者的安全保障义务，组织者有义务事先采取一定措施防止损害发生，比如详细询问身体情况、动员家属积极参与照顾、主动准备必要药物、寻求专业志人员帮助等等，而非拿协议书当作挡箭牌。 组织者试图通过签订免责声明，规避责任不仅不符合社会一般道德标准，不利于维护公共利益，更违反法律的强制性规定。因此，就算共饮者签署了所谓的《聚会饮酒责任书》，如果同席饮酒者酒后遭受损伤或者死亡的，共同饮酒人存在过错的，仍然需要承担相应的责任，并不因签订免责协议而免责。   二、哪些行为及情形，聚会喝酒要承担法律责任？   1、因饮酒诱发疾病、伤残甚至死亡 明知醉酒人不能饮酒，在因喝酒的情况下引发心脏病、高血压等疾病导致伤残、死亡的情况发生； 如果在不知情的情况下劝酒诱发疾病的，劝酒者无需承担过错责任，但给予公平责任原则也要承担赔偿责任。即劝酒者无论是否知道对方不能喝酒，都应承担责任，只不过前者须承担较大责任。   2、强迫性劝酒 在饮酒过程中有明显的强迫性劝酒行为，如言语要挟、刺激对方、强迫灌酒等，对于造成损害结果的，劝酒者应当承担相应赔偿责任。   3、酒后驾车、洗澡、剧烈运动未加以劝阻 在明知对方酒后驾车而不加以劝阻情况下，一旦发生损害结果，同饮人就要承担一定的责任，如果已尽到劝阻义务而醉酒人不听劝阻，同饮人则可以减轻或免责。 但同饮人知道醉酒人喝多，语无伦次、神志不清情况下，同饮者应劝阻其不要喝酒，在能够进行劝阻时却没有劝阻导致意外发生的，也要承担相应责任。   4、未将醉酒者安全送达 如果醉酒者已经失去或即将失去对自己的控制能力，神志不清、无法支配自己的行为，此时同饮者负有一定监护义务。 如果同饮者没有将醉酒者送到医院或让其到达有人照顾的场所（如家中），此时如果发生意外，则同饮人应承担相应赔偿责任。

2021-11-30

视点 | 全民所有制企业公司制改制相关问题解读

国有企业公司制改制是党中央、国务院关于深化国有企业改革的重要决策部署，历经多年深度改革，目前我国国有企业公司制改制已全面覆盖90%以上，有力推动了国有企业政企分开，公司法人治理结构日渐完善。全民所有制企业作为国有企业的主要组织形式，积极响应中央到地方公司制改制的要求，推进国有企业改革不断深化。   本文根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《山东省国有产权交易管理办法》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发[2005]60号）、《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）、《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》，列举主要法律依据和规范性政策文件指引，探讨全民所有制企业公司制改制过程中相关实务问题。   一、全民所有制企业的公司制改制   全民所有制企业是指企业财产属于全民所有的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位，其属于广义的国有企业一种组织形式。公司制改革的对象是全民所有制企业，根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》要求，正常经营的全民所有制企业，应全部改制为按照《公司法》登记的有限责任公司或者股份有限公司，加快形成有效制衡的公司法人治理结构和灵活高效的市场化经营机制，因此，事业单位所属全民所有制企业、文化和金融类全民所有制企业，如无其他特殊规定，均需要实施公司制改革。   全民所有制企业进行公司制改革，改革方式要因企制宜，切合企业实际运营情况，有效推进。因停产停业、吊销营业执照等原因难以改制的非正常经营全民所有制企业，可以按照低效无效资产处置等改革要求，直接实施重组整合或清理注销。此外，同意母公司控制的多家全民所有制子企业，母公司改制为有限责任公司或股份有限公司后，也可采用“子改分”方式，将子企业依法注销，成立分公司承接原子企业相关业务、资产和人员。   二、公司制改制的一般流程   按照《公司法》规定和工商登记有关要求，全民所有制企业改制为国有独资公司或者国有及国有控股企业全资子公司，具体流程如下：   （1）根据改制企业具体情况（改制企业基本情况、财务状况、经营状况、人员及社保、企业资质资格、土地房产等）编织改制方案，涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案； （2）制定公司章程（改制为有限责任公司或者股份有限公司的国有企业，公司章程按照《企业国有资产法》、《公司法》及相关政策文件制定）； （3）向登记机关申报改制后企业名称变更； （4）改制方案履行内部决策程序，职工安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过； （5）履行改制方案和公司章程批准程序； （6）涉及清产核资、资产评估等工作的，按照有关规定开展； （7）办理工商变更登记； （8）办理产权、银行账户变更和资质资格承继、职工社保接续、劳动合同承继或变更等事项。   三、改制方案相关内容   全民所有制企业改制为公司制企业，需制定改制方案，明确改制后企业组织形式、企业资产等有关事项。改制方案主要内容包括以下事项：   （1）企业基本情况； （2）改制方式（改制后企业组织形式及产权结构设置等）； （3）改制后企业基本情况（名称、住所、法定代表人、注册资本数额及确定依据、经营范围等）； （4）改制后企业公司治理安排（股东会、董事会、监事会或者监事的设置及其相关权利义务等）； （5）职工安置； （6）债权债务处置； （7）国有划拨土地处置； （8）党组织设置； （9）企业经营资质资格的承继。   上述内容为改制方案的一般内容，具体应当结合改制为国有及国有企业控股企业全资子公司、股权多元化企业等实际确定。   四、改制方案的审批程序   全民所有制企业公司制改革方案的审批原则是从严把控，切实稳妥推进公司制改革工作有序推进，防范国有资产流失。根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）规定,中央企业集团层面改制为国有独资公司，由国务院授权履行出资人职责的机构审批；改制为股权多元化企业，由履行出资人职责的机构按程序报国务院同意后批准。中央企业所属子企业改制，除另有规定外，按照企业内部有关规定履行审批程序。按照“谁出资、谁主管、谁负责”原则，报经省局备案同意后，由主管单位对企业改制方案进行审批。   五、公司制改制所涉注册资本如何确定？   根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）规定，全民所有制企业改制为国有独资公司或者国有及国有控股企业全资子公司，可以上一年度经审计的净资产值作为工商变更登记时确定注册资本的依据。   六、改制为公司制企业是否需要做清产核资？   全民所有制企业实施公司制改革时，应按照有关规定开展清产核资。其中，对于已执行企业会计准则，建立规范的财务制度，最近年度财务报表经中介机构审计并被出具标准无保留意见审计报告的，由企业向改制方案审批单位申请同意，可不开展清产核资。主管部门另有规定的，按照规定执行。   七、改制方案是否需要职工代表大会通过？   根据《企业国有资产法》有关规定，企业改制涉及重新安置职工的，应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。   八、律师在公司制改制   根据《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》，律师接受改制企业委托，承办国有企业改制业务，开展尽职调查，在《法律尽职调查报告中》中一般应当涉及下列事项：   （一）对“设立、沿革和变更情况”的核查； （二）对“基本运营结构”的核查； （三）对“股权情况”的核查； （四）对“有形资产情况”的核查 （五）对“土地使用权及其他无形资产情况”的核查； （六）对改制企业所签署或者有关联关系的“重大合同情况”的核查； （七）对改制企业“重大债权债务”的核查； （八）对改制企业所涉及的“重大法律纠纷、行政处罚等情况”的核查； （九）改制企业“人员基本情况”的核查；   律师还可以依据改制方案、改制计划、特点与要求的不同，要求改制企业以及被调查对象提供其他各类相关文件或信息。   全民所有制企业在公司制改制过程中，要按照法律法规和国有企业改制、国有产权管理等有关规定规范操作，严格、履行决策及审批程序，加强、完善对改制流程的监督与引导，按照国家集中统一监管的要求，合法合规推进全民所有制企业公司制改制工作。

2021-11-30

视点 | 房地产破产管理人关于以房抵债权利人所享有债权的认定—— (2021)最高法民再99号案件引发的思考

一、案情简述   2017年5月24日，宜宾中院受理了长城公司成都办事处申请执行寅吾公司、鼎立置地等公证债权文书一案，并于2017年6月5日查封了案涉房屋。   2017年11月29日，长城公司成都办事处与衡珹公司签订一份《债权转让协议》，长城公司成都办事处将本案债权转让给衡珹公司。   2018年4月3日，宜宾中院裁定衡珹公司为（2017）川15执156号执行案件的申请执行人，执行过程中，封天国以2017年1月9日购买了案涉房屋为由提出执行异议，要求停止对该房屋的执行。   宜宾中院审查后，裁定中止对涉案抵押房屋的执行，但衡珹公司不服，并依法向宜宾中院提起一审诉讼，后宜宾中院判决准予继续执行案涉房屋。   封天国不服宜宾中院作出的上述一审民事判决，向四川高院提起上诉，请求依法撤销一审判决并对涉案抵押房屋不予执行，四川高院经审理判决驳回上诉并维持原判。   封天国不服四川高院作出的上述民事判决，依法向最高院申请再审，最高院经审理认为封天国主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，于法有据，判决撤销四川省高级人民法院（2019）川民终859号民事判决和四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初181号民事判决并驳回衡珹公司的诉讼请求。   二、房地产破产管理人如何认定以房抵债权利人所享有的债权   房地产破产案件中存在大量的以房抵债情形，如何认定以房抵债权利人所享有的债权是管理人必须面对和解决的问题。这个问题解决与否势必影响到后期重整计划方案的制定、债权清偿方案的安排以及投资人投资方案的规划等。因此，结合最高人民法院的(2021)最高法民再99号案件民事判决书，律师认为房地产破产管理人认定以房抵债权利人的债权时应当结合债权人提供的债权申报材料首先审查以房抵债权利人能否排除法院强制执行，进而确认以房抵债权利人所涉房屋的归属及其所享有债权的性质及额度。   （一）以房抵债权利人能够排除法院强制执行的构成要件   参考最高人民法院(2021)最高法民再99号民事判决书和《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，以房抵债权利人能够排除法院的强制执行的，应当同时满足以下四个要件：   1.在人民法院采取查封等强制措施之前，以房抵债权利人已与破产企业签订了合法有效的书面的房屋买卖合同（包括签订以房抵债协议或商品房买卖合同）且签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权。但如果存在倒签以房抵债协议、名为房屋买卖实为让与担保、签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通损害第三方利益的等情况的，均不属于“签订合法有效的书面的房屋买卖合同”。   2.在人民法院查封等强制措施之前已合法占有不动产。以房抵债权利人合法占有不动产一般应当以已交付房屋钥匙、已装修入住或提供装修押金缴纳凭证、交房流转单或交房验收证明或其他交房证明材料、物业服务合同及物业管理费支付凭证、水电合同及水电费支付凭证、房屋对外租赁合同及租金收取凭证等证据材料予以证明。   3.已支付房屋全部价款。鉴于以房抵债的特殊性，律师认为应当对以房抵债权利人在支付房屋价款方面设立更加严格的审查标准，即以房抵债权利人应当已通过以房抵债的方式支付房屋全部价款，同时在以房抵债权利人和被执行人签订以房抵债协议之前，以房抵债权利人对被执行人所享有的债权应当满足以下三个条件：   （1）以房抵债的债权须是真实、合法、有效的债权，以房抵债协议应当是合法生效的协议。以房抵债的债权不能是虚构的债权，是基于真实的债权债务关系产生的债权；以房抵债的债权不能是因涉黄、涉毒、涉赌、扰乱社会秩序等违法违规行为而产生的非法债权；以房抵债协议应当是合法生效的协议，不符合民法典关于合同无效或效力待定的相关规定。   （2）以房抵债的债权须是到期的且确定的债权。只有到期的且确定的债权，才能确定以房抵债所涉的具体债权以及债权债务的具体额度，才能避免因违反物权法定原则和禁止流押/质的规则而导致以房抵债协议无效的情况发生。   （3）以房抵债的债权金额不能低于以房抵债协议签订时同地段同类房产的市场均价。如果以房抵债权利人与破产企业签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通害第三方利益的等情况，那么上述以房抵债协议所确定的房屋价格一定远低于房屋的实际价格，因此律师认为应当就以房抵债协议中约定用以抵顶的房屋价款予以限定。   4.非因自身原因未办理过户登记。参照《九民纪要》第127条的规定，以房抵债权利人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向破产企业提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为系非因自身原因未办理过户登记。   （二）管理人关于以房抵债权利人所涉房屋和债权的认定和处理方式   最高人民法院在（2016）最高法民申3620号（2017）最高法民终354号、（2017）最高法民终356号等部分案件中曾认为以房抵债协议目的在于消灭债权人的债权，其并非单纯的房屋买卖且不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，是债务人履行债务的变通方式，在未完成权属变更登记前，权利人只享有债权请求权，不具有物权期待权，因此基于债权的平等性，不应赋予以房抵债权利人享有优先于其他债权人之权利。但是实务中以房抵债权利人签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权，已实际占有案涉房屋，且已通过除现金缴纳和银行转账之外的方式即抵债清偿的方式支付了全部房款，这具备了准物权的性质，其应该作为一般买受人受到同等法律保护，且考虑到司法实践中存在大量以房抵债的情况，为避免引发不必要的社会民生问题和大量的诉讼案件，律师认为管理人关于以房抵债权利人所涉债权的认定及处理方式如下：   1.以房抵债权利人具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋不属于破产企业资产，协助以房抵债权利人后续正常办理所涉房屋的网签手续和不动产登记手续。但管理人对于以房抵债权利人能否排除法院强制执行构成要件的审查标准应当更加严格且更加慎重，告知债权人虚报债权的法律责任，尽力避免发生破产企业通过逃废债务或恶意串通损害第三方利益等方式签订以房抵债协议而损害其他债权人的情形。   2.以房抵债权利人不同时具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋属于破产企业资产，通知以房抵债权利人补充申报债权和补充证据，并根据以房抵债协议所涉债权的实际情况确认上述债权性质和债权金额。

2021-11-29