如何在票据（商业承兑）纠纷中维护己方的合法权益？

商业承兑汇票以公司信誉背书，因门槛低、易操作等优势，逐渐成为了企业融资的主要工具之一。但受疫情、市场波动等影响，商业承兑汇票到期承兑困难，兑现成本增加，也有一些地区的玻璃协会曾发出倡议书，倡议统一拒收商业承兑汇票。但在大环境之下，很多玻璃企业不可避免地接受了上游公司背书转让的商业承兑汇票，在商业承兑汇票未到期时再次转让给下游企业。当商业承兑汇票到期时，如果承兑人不能够按期承兑，持票人、背书转让人等各方主体应当如何维护自身的合法权益？             一、持票人的付款请求权和票据追索权   《票据法》第四条明确规定“本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权”。   （一）票据行为具有无因性，合法持票人在有效期内提示付款后，票据债务人应当足额付款   持票人的票据付款请求权，即票据到期后，持票人应在规定的提示付款期内，向票据付款人请求支付相应票据金额。各项必要记载事项齐全、形式完备的商业承兑汇票为合法有效的票据，汇票到期后，在有效期内提示付款后，付款人应当足额付款。   案例：最高人民法院(2019)最高法民终166号国投生物吉林有限公司、山西洪洞农村商业银行股份有限公司票据付款请求权纠纷   法院认为：洪洞农商行作为持票人，向出票人国投生物公司主张票据权利，于法有据，应予支持。该票据中已经载明“本汇票已经承兑，到期无条件付款”，而其上载明的到期日为2015年12月28日。从国投生物公司出具的《情况说明》可见，洪洞农商行已于2016年1月6日向国投生物公司提示付款。依照《中华人民共和国票据法》第五十四条之规定：“持票人依照前条规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款”，现洪洞农商行提示付款行为，已经满足《中华人民共和国票据法》第五十三条之规定，国投生物公司依法负有依照票据向持票人付款的义务。   （二）票据到期日后两年内不行使票据权利，持票人丧失票据权利，但在诉讼时效（三年）内享有票据利益返还权   持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起两年；但持票人丧失票据权利后仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。   案例：江苏省徐州市中级人民法院(2020)苏03民终6545号安徽教育出版社与交通银行股份有限公司徐州分行票据利益返还请求权纠纷   法院认为：《中华人民共和国票据法》第十八条规定“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”安徽教育出版社作为持票人已丧失票据权利，但是其对出票人及承兑人的民事权利并未丧失。其次，交通银行徐州分行收取了全部的票据款，但其并未在票据已过承诺期及权利期后，将该款返还出票人徐州福森进出口有限公司，该行继续持有票款已构成不当得利。最后，安徽教育出版社向交通银行徐州分行承兑时才得知涉案票据款仍被该行占有，而该行拒绝付款构成侵权，故安徽教育出版社主张票据利益的诉讼时效起算点应为提示付款被拒之日即2020年4月1日，该社于当年即向一审法院提起本案诉讼，该社主张权利之时并未超过诉讼时效期间，交通银行徐州分行应当向该社支付票据利益款100万元。   （三）票据到期被拒绝付款后，持票人有权追索其前手   票据追索权，是指持票人在汇票到期被拒绝付款或不获承兑或有其他法定原因时，对于其前手（背书人、出票人以及其他债务人）可以请求偿还汇票金额、利息及费用的权利。票据追索权是第二顺位权利，只有在向付款人行使付款请求权而不得时，才可行使票据追索权。被追索人可以为多人，且对持票人承担连带责任，被追索人包括全部前手背书人、出票人、承兑人、保证人等。需要注意的是，相比付款请求权两年的票据时效，持票人对前手的追索权只有六个月，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起算。   案例：山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2604号德州天森空调设备有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司、江苏友安消防工程有限公司山西分公司票据追索权纠纷   法院认为：《中华人民共和国票据法》第六十一条“拒绝付款”的规定，不仅包括付款人明确表示“拒绝付款”的情况，付款人客观上无力履行付款义务也应属于拒绝付款的情形。“拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的”规定中的证明，即拒绝承兑或者拒绝付款的证明。根据原告提供的2018年7月10日宝塔石化集团财务有限公司的公告及宝塔石化集团财务有限公司直至庭审结束时仍未实际兑付的事实，原告德州天森已实际被拒绝付款，故案涉票据已实际被拒绝付款。德州天森经连续背书，取得案涉票据，系合法票据持有人。被告江苏友安消防山西分公司答辩认为原告德州天森主张票据权利已经超过六个月的票据权利时效期间，追索权因此消灭。原告德州天森提交向案涉票据前手各背书人邮寄的汇票拒付告知暨催告付款函，载明公司享有追索权，请求案涉票据前手背书人对付款承担连带责任，并提交邮寄回执，可以证明原告德州天森在汇票被实际拒绝付款之日起六个月之内向其前手发出追索通知，故本院认为德州天森向本案各被告发出追索通知时（即发出汇票拒付告知暨催告付款函时）未超过六个月的票据权利时效期间，德州天森可以对其前手主张票据权利。   二、持票人可基于基础法律关系起诉其直接前手   对于持票人的直接前手，持票人既可基于票据法律关系也可基于基础法律关系（买卖合同关系）主张权利。当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，法律并未禁止接受汇票的卖方在票据无法承兑的情况下依据基础法律关系请求交付票据的买方另行支付货款，持票人有权以基础法律关系要求其直接前手付款。但也不排除法院为了保护前手的再追索权选择驳回持票人以基础法律关系主张付款的请求。   案例1：济南市中级人民法院(2021)鲁01民终952号山东济钢合金材料科技有限公司与章丘新东大机械配件有限公司买卖合同纠纷   法院认为：案涉票据目前状态为非拒付追索待清偿。因案涉票据为电子银行承兑汇票，根据目前电子商业汇票系统，若该种类型汇票承兑人对于持票人提示付款不应答，持票人客观上无法通过电子商业汇票系统取得拒付证明。综合宝塔石化集团财务有限公司发布的相关公告，新东大公司亦向承兑人宝塔石化集团财务有限公司现场提交材料，至今未获得兑付。综上，应当视为票据已被“拒绝付款”。新东大公司取得货款的权利并未实现，有权基于双方之间的买卖合同请求济钢合金公司支付款项。   案例2、江西省高级人民法院（2020）赣民再119号上海鑫旺钢铁有限公司、赣州江钨钨合金有限公司买卖合同纠纷   法院认为：在本案所涉电子银行承兑汇票至今未能兑付的情况下，持票人江钨钨合金公司享有两种请求权，即基于买卖合同法律关系的原因债权请求权和基于票据债权债务关系的票据追索请求权，江钨钨合金公司有权择一选择票据权利或者原因债权提起诉讼。但因电子银行承兑汇票为有价证券权利凭证，故江钨钨合金公司在以原因债权主张权利的同时，应当将原票据返还鑫旺钢铁公司，以保障鑫旺钢铁公司可以向前手及出票人、承兑人再行主张票据权利。由于本案电子银行承兑汇票目前仍处于无法返还给鑫旺钢铁公司的状态，为保障鑫旺钢铁公司的票据追索权，本院对江钨钨合金公司基于买卖合同法律关系要求鑫旺钢铁公司支付案涉汇票对应的600万元款项并承担逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。江钨钨合金公司可以依法行使其票据权利，另行向宝塔石化集团财务有限公司、鑫旺钢铁公司或其前手主张票据权利。   三、持票人或被追索权人的再追索权   再追索权是经其他票据权利人追索而清偿了票据债务的票据债务人，取得票据后向其前手再为追索的权利。被追索人清偿相应票据款后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，期限自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。但如前文所述，并非所有的持票人都会以票据关系主张，不排除持票人以基础法律关系主张付款并得到法院支持的可能。被持票人以基础法律关系起诉其直接前手，清偿基础法律关系所生债务的同时客观上产生了案涉票据被清偿的结果，持票人应当将案涉票据交付给该前手，该前手享有票据再追索权。   案例：浙江省杭州市萧山区人民法院(2020)浙0109民初7899号鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司、洪建龙、杭州明宁化工有限公司票据纠纷   法院认为：案涉电子银行承兑汇票背书连续，多棱新材料股份有限公司为合法持票人。现因案涉电子银行承兑汇票到期不能兑付，多棱新材料股份有限公司依据买卖合同纠纷起诉鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司，而后鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司依据生效判决向多棱新材料股份有限公司支付了相应款项，该付款行为虽非基于票据关系所为，但清偿基础法律关系所产生的债务的同时客观上使得相应票据债务亦得以清偿。鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司清偿债务后，与持票人享有同一权利，故其享有向其前手再追索的权利。   四、小结   票据在市场流通中确有其存在的优势，但在票据到期付款人拒绝承兑时，也确实存在付出更多时间和精力得到相应金额支付的风险。票据到期后，持票人应当及时提示付款，避免自身权利受损。在票据无法得到承兑的情况下，持票人可以基于票据关系向所有票据债务人主张付款，也可以基于基础法律关系向其直接前手主张付款。被持票人追索后，非票据付款人的前手享有再追索权，但需要在清偿日或者被提起诉讼之日起三个月内行使。值得注意的是，若持票人以基础法律关系主张付款，其直接前手在清偿债务后就票据是否享有再追索权在实务中仍有所争议。本所律师认为，在直接前手基于基础法律关系清偿债务后，客观上产生了案涉票据被清偿的结果，持票人应当将票据交付给直接前手，此时直接前手享有票据再追索权，诉讼时效自被起诉或清偿之日起算。

2022-07-05

地产视角：施工班组是否可以向发包人主张工程款或劳务费？

一、问题的提出   裁判文书中，经常提到“施工班组”的概念，且常和“实际施工人”“包工头”“农民工”结合在一起。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；“包工头”非专业术语，是指不具备用工主体资格的个人承包商，其通过转包、违法分包手段获取工程，违法招揽农民工进行劳务作业，向农民工支付劳务报酬，从而与农民工之间形成工程项目管理中的最小组织单元—— “施工班组”。   如上所述，“施工班组”与发包人之间，至少被“包工头”“实际施工人”“施工总承包人”所隔离。那么，“施工班组”是否有权向发包人主张工程价款或劳务费？如有，其主张权利的依据是什么？本文拟结合司法裁判观点进行分析。   二、司法裁判观点   关于应否支持施工班组向发包人主张工程价款或劳务费，司法实践大致存在三种观点：一是，施工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第四十三条之规定，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任；二是，施工班组无权依据《保障农民工工资支付条例》第29条之规定，要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资；三是，施工班组有权要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资。具体裁判观点如下：   （一）施工班组不属于法律意义上的实际施工人，不享有突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利。   如(2019)最高法民申5594号判决认为：……彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；……乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的泥水班组负责人……乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，……乐殿平以司法解释第二十六条为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。   如(2022)鲁14民终263号判决认为：……实际施工人不应包括劳务作业承包方。本案中，发包人金铭武城分公司与国基德州分公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，作为承包人的国基德州分公司与森茂公司签订《劳务合同》，森茂公司作为劳务作业承包方，其雇佣刘吉海从事木工劳务，因此，刘吉海不是该工程的实际施工人，……该案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。刘吉海无权突破合同相对性，向涉案工程发包方、总承包方主张工程款。   （二）施工班组无权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人在欠付工程价款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资。   如(2021)青01民终2341号判决认为：北京华基晟德公司与张家志签订《内部班组承包协议》属劳务合同……张家志的劳务款理应由该合同的相对方北京华基晟德公司支付。北京华基晟德公司现以江苏省建筑工程集团有限公司欠付其工程款为由请求江苏省建筑工程集团有限公司和西宁红星美凯龙公司向张家志支付劳务费的上诉理由无据可依，本院不予支持。   （三）原则上，施工班组有权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资，但在举证责任分配方面，司法裁判不一。    1、施工班组应就“发包人未按照合同约定及时拨付工程款”的事实与“农民工工资拖欠”的结果之间存在因果关系承担举证责任。   如(2021)鲁02民终15249号判决认为：辛唯未提交有效证据证明融创公司在本案中符合《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款的规定的“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠”的情形，其据此主张融创公司作为建设单位应当先行垫付农民工工资，对欠付劳务费及利息承担连带给付责任，依据不足，本院不予采纳。辛唯系劳务班组人员，并非建筑、劳务公司，无论涉案工程是否存在违法分包、转包事实，融创公司都不符合应当承担连带付款责任的法定情形。   如 (2021)鄂05民终3489号判决认为：2020年5月1日起实施的国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”由此，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性的情形，是建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致拖欠农民工工资。而在本案中，建设单位宜昌房投公司已向总承包人中建三局支付工程总价款的90%即三亿左右，总承包人中建三局已向违法分包人众志鑫成公司支付工程款1284万元，中建三局未向众志鑫成公司支付剩余工程款的原因是由于法院协执及质保问题。因此，本案中不存在因建设单位宜昌房投公司因素而导致的众志鑫成公司未向徐阳涛支付工程款的情况。基于人民法院对建筑业各方主体应坚持平等保护的原则，在保护包头工、农民工利益的同时，也不应损害有资质的建筑施工企业、发包人的合法权益，……一审法院未认定宜昌房投公司在欠付建设工程价款范围内对众志鑫成公司的下欠债务承担责任，并无不当。   2、在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，施工班组主张发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资的条件不成就。（以下部分案例是对实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的裁判观点，可以参照适用）。   如(2021)最高法民终339号判决认为：李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。……案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。   如(2021)辽03民终4477号判决认为：海城华源公司（发包人）并未与适格主体进行有效结算，故本案中发包方是否存在确定的尚欠工程款数额并不明确，而海城华源公司与刘方平或其他适格主体对工程款的审核结算目前亦未进行，且该结算可能涉及其他主体间的法律关系，故本案中尚无法确定发包方是否存在尚欠工程款的情况，因此，一审法院驳回曲明国要求发包方在未给付工程款范围内承担给付责任的诉求、曲明国可在案涉工程结算完后另行提起诉讼均无不当。   如(2021)鲁0113民初3673号判决认为：马占峰主张涉案项目系庞汇公司发包给铖达公司，故依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，庞汇公司应向其支付劳务费。对此本院认为，因庞汇公司及铖达公司均未到庭参加诉讼，庞汇公司是否未按约向铖达公司支付工程款等事实无法查明，且马占峰明确表明其是受铖达公司雇佣，亦由铖达公司与其进行结算，故马占峰请求判令庞汇公司支付其劳务费的主张，本院不予支持。   3、在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，发包人应就“已结清工程款”承担举证责任，否则，施工班组有权要求发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资。   如(2021)粤20民终9286号判决认为：《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资；……本案中，南网能源公司确认尚未与总承包方中联达公司结算，亦未提供证据证明已结清工程款，根据上述条例第二十九条第二款规定，南网能源公司应在未结清中联达公司工程款范围内对陈志鹏的劳务报酬承担垫付责任；   如(2021)辽10民终2036号判决认为：建设单位应当按照约定及时拨付工程款，并将工人费用及时足额发放。建设单位未按合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。上诉人上达公司与被上诉人隆鑫公司之间工程款未结算完毕双方均无争议，同时该纠纷正在另案诉讼程序中，一审法院认定上达公司所欠工程款超过郑成伟等41人主张的工资数，故判令上达公司承担工人工资的连带责任，该事实认定如果与另案有冲突，双方可另行解决本案争议。上达公司的连带责任范围应以尚欠工程款为限。   三、法律分析   根据法律、行政法规、司法解释的规定，结合司法实践中的类案裁判规则，对施工班组是否有权向发包人主张权利，或者说，就发包人而言，如何规避自身向从未接触的施工班组承担责任，进行如下法律分析：   1、施工班组向发包人主张权利，违背公平原则，不应成为司法裁判导向。   施工班组不是建设工程合同纠纷项下的合同主体，不是实际施工人，不是民商事案件中所应当考虑的范围，其利益保护，更应该属于行政建设主管部门的职能范畴，且实践中，农民工工资保证金制度、银行保函制度、劳动监察制度等均成为其维护合法权益的通道。   站在发包人角度，若《保障农民工工资支付条例》条款允许施工班组向其提起诉讼，使得发包人常常莫名其妙被起诉，随之而来的还有财产保全。这对发包人极不公平。发包人需要耗费很大的诉讼精力、在纷繁的案件中证明自己已经不存在工程欠款，或者通过财产置换的方式实现账户解封以维护正常经营，实际上使其处于一种丧失安全感的不安定之中：一方面，不知道何时又会被起诉、查封；另一方面，不知道承包人为何没有将工程款足额支付给下游的分包队伍、班组。此外，实践中也存在承包人或分包队伍因经营不善，无力支付实际施工人工程款、班组工资，会协商虚构债权、虚假诉讼等，从而损害发包人权益。   2、施工班组无权要求发包人向其支付工程款。 有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第四十三条之规定，要求发包人在欠付建设工程价款范围承担责任的主体仅为“实际施工人”；而《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条明确规定，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。   故，施工班组无权提起建设工程施工合同纠纷，要求发包人向其支付工程款，对此观点，司法裁判也较为统一。   3、施工班组要求发包人先行垫付被拖欠的农民工工资，应承担较大的举证责任，且司法实践中应从严掌握。   首先，施工班组应就“发包人未按照合同约定及时拨付工程款”与“农民工工资拖欠”之间存在直接因果关系，承担举证责任；而认定是否具有“因果关系”，可从发包人的付款金额、付款比例、劳务费所占比重、以及未付款原因等因素综合考量，并非只要有“欠付工程款”的事实和“拖欠农民工工资”的事实，就简单粗暴认定发包人应承担“垫付”责任； 其次，在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，由于发包人是否欠付工程款、以及欠付金额等事实均无法查清，为避免侵犯其他主体的权益，亦未避免诉累，应认定施工班组要求发包人在欠付工程款范围内承担垫付责任的条件不成就； 第三，在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，只要发包人合理解释尚未结算并非出于拖延的目的，同时能够证明其目前不欠付进度款，如提供月进度报表、款项支付凭证等，即应认定其尚不欠工程款，无须承担“垫付”责任。   四、结语   《保障农民工工资支付条例》规定发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资，该条款导致发包人无辜涉诉，且司法实践裁判不一，亦遭理论界诟病，其存在的唯一基础在于“农民工利益的特殊保护”这一立场；随着农民工利益保障制度的日益健全、完善，施工班组利用该条款作为“挡箭牌”的时日不多。   就发包人而言，虽然“涉诉”确系“无辜”，但一旦涉诉，若想脱身，功夫还在日常，比如将人工费用及时足

2022-07-04

建设工程施工合同纠纷先行判决案

案件描述 A公司为民营企业，具有房地产开发经营资质。B公司具有建筑工程施工总承包特级资质。2017年,A公司通过邀请招标的方式确定B公司作为其投资开发的某住宅工程的施工单位。B公司承包了A公司投资开发的施工工程。双方就工程签订了两份合同，即“黑白”合同。实际履行合同中明确约定“承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同时,发包人可通知承包人立即解除合同,并按有关法律处理。承包人逾期超过30天仍无赶工措施的,发包人有权解除合同。”   后在合同履行过程中，B公司以上合峰会导致工程停产、停运、材料费、人工费上涨为由,要求工期顺延并要求调高材料费、人工费，且要求A公司向其支付损失。对此，双方未达成一致。此后，部分工程处于停工或半停工状态。A公司多次催告,B公司仍拒绝复工。2018年,A公司依照合同约定向B公司邮寄解除合同通知函,通知B公司解除双方签订的项目总承包合同(实际履行合同）。后B公司收到该解除通知。同年，A公司提起诉讼,请求确认涉案合同已解除,并要求B公司支付违约金并赔偿损失。   诉讼思路   诉讼的关键点，确认两份合同哪一份是实际履行合同以及B公司的违约行为。本案中B公司在发给A公司工程款支付申请表中所填的合同编号及合同金额均与A公司在诉讼中提供的施工合同完全相符，故A公司提供的合同是双方实际履行合同,是双方真实意思表示,不违背法律、行政法规的强制性规定,系有效合同,双方均应按该合同约定全面履行各自义务。   A公司依照实际履行合同约定向B公司邮寄送达解除合同通知,B公司收到该解除通知后未提异议,庭审中B公司认可合同已经解除的事实且B公司自认自某日停止工程施工,故A公司请求确认其提供的涉案合同已经解除,符合法律规定。   鉴于本案A公司请求确认合同已解除的诉讼请求,事实清楚，且A公司的其他诉讼请求较为复杂，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“先行判决”的相关法律规定，为了防止停工损失的继续扩大，A公司申请法院作出先行判决确认合同已解除。   诉讼结果   基于以上事实和相关法律规定，法院作出先行判决,判决确认合同已解除，对A公司其他诉讼请求,待查明相关事实后再行判决。   意义描述   本案是利用先行判决诉讼思路解决建设工程施工合同纠纷案件。原告请求确认合同已解除的诉讼请求，事实清楚，为了防止停工损失的继续扩大，原告依据相关法律规定，申请法院先行判决，先行判决合同已解除，对原告其他诉讼请求，因较为复杂，待查明有关事实后再行判决。先行判决，是为了面对疑难案件和当事人诉讼请求多个，在一部分事实清楚的情况下，能够保障及时获得判决，防止诉讼拖延，提高诉讼效率。      

2022-06-27

视点 | 民间委托理财合同效力认定探析

一、民间委托理财概述   委托理财是委托人将其资金、金融资产等委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。   按照受托人的主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。从事委托理财业务的金融机构主要有商业银行、证券公司、信托公司、保险公司、基金管理公司五类。非金融机构作为受托人主要有资产管理公司、投资咨询公司以及有一定专业知识的自然人等，非金融机构委托理财即我们常说的民间委托理财。近年来，因民间委托理财缺乏相应金融机构的特定监管，形式多样且权利义务缺乏规范指引，导致纠纷频发。司法实践中对于民间委托理财合同的效力认定仍存在分歧，本文主要结合司法实践中的典型案例，对民间委托理财合同的效力性进行分析。   二、受托人资质对民间委托理财合同效力的影响 （一）若受托人为非金融机构的法人，应当对其受托理财的内容及经营资质、主体资格、经营范围等进行审查，若受托人受托理财的内容超出其经营范围，若超出事项属于禁止经营、限制经营以及特许经营，委托理财合同一般认定为无效。   除受托人接受不特定对象委托从事受托理财业务，一般情况下，非金融机构接受特定对象委托从事民间委托理财所订立的合同并不认定为无效合同。但受托人超出经营范围且超出事项属于禁止经营、限制经营以及特许经营事项或受托人为金融行业从业人员，违反从业禁止性规定时，理财合同将认定为无效。 典型案例：上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终1847号判决书认定“本院认为，首先，无论从诉争认购协议首页的三方冠名，还是诉争认购协议第一条总则之约定，均将陈其平列为相关次级资金授权代表，且作出了区别于作为投资顾问的璞盈公司之权利义务的约定。而在诉争认购协议的履行过程中，陈其平亦是以其个人名义按照协议之约定进行相关收划资金、代表马文伟签署相关文书等行为的操作。陈其平虽辩称该等行为均系其履行职务的行为，但此主张显然与合同约定及实际履行情况不符。本院经审查，诉讼至今陈其平未能提供充分证据证明在诉争认购协议签订前后，马文伟对接受其委托理财并与之有结算关系的合同另一方主体为璞盈公司，而陈其平与马文伟之间并无直接的收付、结算关系系明知并认可。故本院对陈其平关于其非诉争认购协议的一方独立主体难以采信。原审法院关于陈其平仅是璞盈公司借以向信托公司投资并收划资金的通道，故陈其平无需承担民事责任的认定理由与依据均欠充分，本院难以认同。其次，现本案各方对诉争认购协议属无效合同均未提出异议，目前亦无证据表明马文伟在签订本案诉争认购协议时有明显之过错。相较而言，陈其平及璞盈公司作为专门的证券投资从业主体显然对涉案的投资项目及法律后果更具专业认知性，对于证券行业的禁止性规定理应更加清楚。在明知诉争认购协议违背金融监管部门的相关文件精神、有悖于证券市场监管秩序的情况下仍与马文伟签订诉争认购协议，最终导致该协议无效，陈其平及璞盈公司有不可推卸的责任，其二者作为过错方理应按照法律规定共同承担马文伟的资金损失”。   （二）若受托人为自然人，一般其接受理财委托无需经过审批，但受托人属于金融行业从业人员时，应对受托人有无违反从业禁止性规定进行审查。如证券公司、信托公司等从业人员私下以个人名义，接受理财委托，此类情形下，违反法律效力性强制性规定，将致使委托理财合同无效。 典型案例：北京市海淀区人民法院(2021)京0108民初29015号判决书认定“从双方微信聊天记录以及各方当事人陈述的事实来看，李胜利接受闫春生和刘惠婷的委托为其管理各自名下股票账户并根据其自己的意志以及经验进行相关交易操作行为，虽然各方之间并无书面合同，但闫春生与李胜利之间以及刘惠婷与李胜利之间系委托理财合同法律关系。根据各方陈述的事实，李胜利在接受二人委托操作股票账户进行理财行为时，系证券从业人员身份。根据《中华人民共和国证券法》第四十条第一款以及第一百三十六条第二款之规定，证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。上述规定属于效力性强制性规定。因此，本案中李胜利作为证券从业人员，从事证券代客理财业务，其与闫春生、刘惠婷之间的委托理财合同无效”。 三、民间委托理财合同中保底条款的效力性   关于民间委托理财合同保底条款的效力，现法律未有明确约定。目前司法实践中，多数法院认定保底条款违反民法的公平原则和委托合同的责任承担原则，违背经济规律，应认定为无效；少数法院认定保底条款未侵害国家利益，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，且不存在违反公序良俗的情形，应认定为有效。   认定为无效的案例：上海市第二中级人民法院(2022)沪02民终729号判决书认定“委托理财合同系方培丽、郑超真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应本着诚实信用原则遵照履行，但双方约定的保底条款应属无效。《收据》第5条载明“第三方收益承诺，自2015年5月26日起至2015年12月31日，确保收益不低于28％”，即受托人郑超与委托人方培丽约定保证本息最低回报，属于保底条款。该保底条款虽属于双方意思自治的结果，但其将本属于委托人的风险负担范畴不合理地转嫁给了受托人，致使双方民事权利义务不对等，违背委托合同中委托人自担风险的基本原则，也违反了公平原则和金融市场基本规律，不利于促进证券市场健康发展和维护证券市场的稳定，故应当认定该保底条款的约定无效”。 认定为有效的案例：广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终25284号认定“关于本案所涉保底条款效力问题，本院分析如下：首先，《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”在本案中，邓仲仪作为受托人虽作出保证股票投资委托资产本金不受损失的承诺，但邓仲仪不属于《中华人民共和国证券法》第一百四十四条、第一百四十五条所规定的不得从事代客理财、承诺收益的证券公司及其从业人员等特殊主体，而法律对特殊主体行为的限制性规定，不能直接类推适用于非特殊主体，故不存在因违反前述规定或其他法律、法规强制性规定导致合同无效的情形。其次，本案涉及的合同履行方式为邓仲仪受托使用何倩兰账户内的自有资金为其进行证券投资，不涉及国家利益，亦不存在利用配资进行高杠杆交易等危害金融市场稳定和社会公共利益的情形。邓仲仪涉及接受委托进行股票投资理财引发的纠纷，在广州市两级法院仅有本案，邓仲仪自认是仅接受何倩兰的委托进行委托理财，委托人并非来自于社会不特定对象，邓仲仪亦非主要以委托理财利润收益为收入来源。因此，故案涉保底条款未侵害国家利益，未达到扰乱金融市场秩序、损害公共利益的程度，且不存在违反公序良俗的情形。最后，本案双方当事人民事地位平等，且均非在市场上取得垄断地位的主体，双方在确定交易主体时存在充分的选择权，双方对于是否订立委托理财合同以及合同的具体条款均享有充分的表意自由与缔约自由，达成的条款应当有理由被认为是自主磋商、审慎决策的结果，是自愿原则和民事主体意思自治原则的体现。从双方的微信聊天记录来看，在双方未成立民间委托理财合同之前，邓仲仪就已多次向何倩兰推荐购买股票并做分析，可见邓仲仪具备一定的专业投资理财经验和知识，对投资风险具有预判能力。邓仲仪在订立合同时为争取30%的利润分成，自愿承担风险，在不负担出资义务的前提下以保底为条件，自愿接受何倩兰的委托使用其资金进行股票投资。即使是由于证券市场为高风险投资场所的原因，导致邓仲仪操作股票交易从2019年10月开始出现亏损，此后邓仲仪从2019年11月至2020年3月每月继续支付“保底利润”3000元，而未对保底条款效力问题提出异议，故该保底条款也并不因为违反公平原则而无效。综合以上分析，邓仲仪、何倩兰通过合意形成的保底条款，未违反法律法规的禁止性规定，双方将利益和损失在当事人之间进行分配，当事人的权利义务关系实质上具有均衡性，应认定该保底条款有效。一审法院认定案涉保底条款无效，认定错误，本院予以纠正。” 四、认定保底条款无效后，民间委托合同的效力认定及损失认定原则   司法实践中，认定保底条款无效后，大部分法院认定保底条款属于委托理财合同之目的性条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效，合同双方根据过错分担因履行委托理财合同产生的损失。   典型案例：北京金融法院(2022)京74民终126号判决书中认定“本院认为，《账户委托投资协议书》中“如果甲方账户在委托结束后，本金出现亏损由乙方赔偿甲方”的约定通过保证投资本金不收损失，免除了李纪生应承担的投资风险，属于保底条款，鉴于“保底条款”属于本案委托理财合同之目的性条款和核心条款，一审法院判决认为此不能成为相对独立的合同无效部分，导致李纪生与靳志超签订的《账户委托投资协议书》委托理财合同整体无效，并无明显不当。委托理财合同被确认无效后，受托人应将委托资产的本金返还委托人，因委托理财所得收益应先冲抵应当返还的本金数额”。   五、结论   随着民间委托理财合同纠纷日益增多，如何在实务中认定民间委托理财的效力无疑至关重要。作者认为，若受托人不以“委托理财”为主要经营业务，且未违反法律效力性禁止性规定时，民间委托理财合同包括保底条款存在合法的空间。在此，期待司法层面后续能够针对此问题予以进一步关注和回应。 六、法律依据   《民法典》 第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 第九百一十九条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第九百二十九条 有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 受托人超越权限造成委托人损失的，应当赔偿损失。   《中华人民共和国证券法》 第四十条 证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。 第一百三十五条 证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。 第一百三十六条 证券公司的从业人员在证券交易活动中，执行所属的证券公司的指令或者利用职务违反交易规则的，由所属的证券公司承担全部责任。 证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。   《中华人民共和国证券投资基金法》 第二十条 公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：（四）禁止向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。   《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》 第三条 证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：（一）资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；（二）资产管理计划名称中含有“保本”字样；（三）与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益。

2022-06-20

视点 | 浅析未尽出资义务股东对公司债务的责任承担问题

  一、引言 股东未尽出资义务，是指公司股东未按公司章程履行出资义务或未完全履行出资义务的行为。未尽出资义务股东违反了公司资本充实原则，不仅损害了公司利益,也侵害了其他股东和公司债权人的利益，进而影响公司营业的正常发展。在司法实践中，公司债权人起诉未尽出资义务股东承担补充赔偿责任的案件时有发生，尤其在企业资本由原来的实缴制转为认缴制后，股东出资不足、逾期出资、虚假出资、抽逃出资等行为有所增长，进而衍生出更多特殊的法律问题。 《公司法解释三》赋予了公司债权人追究未尽出资义务股东的出资责任的权利，而不仅是舍近求远的代位权之诉，第十三条明确规定了公司债权人有权请求未尽出资义务股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，因为无论是已实缴还是未缴纳的部分，都属于公司的责任财产范围，是债权人可期待的资产，这使得债权人享有了正当的出资补足请求权。 笔者在上一篇文章《浅析未尽出资义务股东的公司盈余分配请求权之限制》中简单分析了未尽出资义务的股东公司盈余分配请求权限制问题，本篇将主要讨论此类股东对公司债务的责任承担问题。   二、相关法律法规 （一）公司法解释二 第二十二条 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。 公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。   （二）公司法解释三   第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 第十八条规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 （三）企业破产法   第三十五条规定：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。   （四）《执行变更追加规定》   第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。   （五）九民纪要   第六条规定：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东(大)会决议或以其他方式延长股东出资期限的。   （六）公司法（修订草案）征求意见   第四十八条规定：公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。 三、焦点分析     （一）瑕疵增资股东是否应对公司增资之前的债务承担补充补偿责任？   股东应对增资之后形成的债权承担补充赔偿责任，该观点在司法实践中并无争议，但股东是否应当承担公司增资之前的债务，实践中存在两种观点。第一种观点认为，公司仅对增资后的债务承担补充赔偿责任，第二种观点认为，债权形成的时间与股东是否应当承担责任无直接关系。   根据《最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》规定，瑕疵增资股东仅对增资注册之后的交易人（公司债权人）承担相应的责任，而不需要对公司增资前与公司交易所产生的公司债务承担责任。然而，在此之后公布的《公司法解释三》并未对瑕疵增资时间做出特别规定，因为该解释法律位阶更高，因此优先适用，即无论公司债务何时形成，瑕疵增资股东都应对公司债务承担补充赔偿责任。   （二）债权人能否请求未届出资期限的股东提前履行出资义务？   首先，《企业破产法》第三十五条明确规定破产情况下股东出资加速到期，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。   其次，解散情况下股东出资加速到期也有相应的法律依据，《公司法解释二》第二十二条明确规定了公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算资产。 关于非破产清算阶段是否适用加速到期制度，由于尚无明确的法律法规或司法解释，司法裁判也无统一结论。其中，持肯定态度的依据主要有二，一是股东出资期限是公司和股东之间的约定，不能对抗二者之外的第三人；二是《九民纪要》第六条已增加了两种认缴制下股东出资加速到期的情形，其规范意旨在于更好地保护债权人的利益。持否定态度的依据则是因《公司法》未明确规定非破产清算阶段情况下的股东出资加速到期制度，不宜对法律有关“未履行出资或未全面履行出资”规定作出扩大解释；而且，破产或解散情形下个别清偿，不利于对全体债权人的公平清偿。   2021年12月新公布的公司法（修订草案）征求意见第48条对《九民纪要》关于非破产情形股东出资加速到期的规定作出进一步明确，使之上升为立法规范，直接明确了非破产阶段股东出资加速到期的判断标准是“公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力”，更有利于实现对债权人利益的保护。   （三）未履行出资义务股东转让股权，原股东是否应当对公司债务承担责任？   根据《公司法解释三》第十八条，未履行出资义务股东转让股权，原股东知道或者应当知道的，应当承担出资义务，因为实缴出资情况可通过国家企业信用信息公示系统等方式查询，所以根据上述规定，原股东和受让人应对此承担连带责任。同时，《执行变更追加规定》第十九条也作出了在执行阶段，债权人可追加未依法履行出资义务即转让股权的原股东为被执行人的规定。   但是，如果股权转让时股东出资未届期限，债权人是否能请求转让股东对公司债务承担责任呢？对此问题，理论界和司法实务界存在三种观点。第一种观点，债权人不能向转让股东主张权利，因为转让股东出资无瑕疵，转让事实也已登记公示；第二种观点，债权人可以主张转让股东承担连带责任，《公司法解释三》第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务” 包括“未届出资期限”；第三种观点，债权形成时间在转让之前的，原股东应承担连带责任，反之，原股东不承担连带责任。 在司法实践中，还存在部分判例认为《公司法解释三》颁布于2011年，当时尚未实行资本认缴制，因此第十八条不适用于未尽出资义务转让股份的原股东。时任最高人民法院民二庭庭长杨临萍在《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中也曾提出《公司法司法解释三》第十八条是对虚假出资时补缴出资民事责任作出的规定，目前尚无法律、司法解释对股东因出资期限未届满而未缴纳出资就转让股权时由谁承担出资责任进行明确规定。因为此时的未缴纳出资为合法而不是非法，所以不能当然适用上述司法解释的规定。   由此可见，最高院的裁判思路更倾向于第一种观点，即原股东在出资期限尚未届满的情况下转让股权，即仅由未届出资期限的现股东对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。     四、相关案例     （一）案例一：（2019）川01民终15335号   基本案情：2007年，时代公司因建设工程施工合同纠纷起诉川建公司，最终法院判令川建公司向时代公司支付工程款40万元。2015年，川建公司召开股东会，作出股东会决议，将公司注册资本由1000万元增加至2000万元，增加的1000万元注册资本由股东高原以现金方式出资，认缴时间为2016年12月31日前。2019年，原告时代公司起诉被告高原赔偿时代公司工程款、逾期付款的资金利息、案件受理费及其诉讼费。   一审法院（成都市青羊区人民法院）认为：高原系川建公司股东，其增资认缴时间已经到期，高原应当履行股东出资义务。案涉的债务虽发生高原增资行为之前，但高原未履行出资义务的行为，违反了公司资本维持原则，对公司债权人利益具有较大的威胁，现川建公司资产不足以清偿时代公司债权，时代公司有权请求股东高原承担赔偿责任，故时代公司有权主张高原赔偿时代公司工程款20万元及逾期付款资金占用利息。 二审法院（四川省成都市中级人民法院）认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   （二）案例二：（2017）浙民申1111号   基本案情：经生效判决，康润洗涤公司欠原告苗福高5.04万元，因康润洗涤公司无可供执行财产而进入执行终结程序后，苗福高以被告叶满康等三人在公司设立时未出资，提起诉讼要求叶满康等三股东在未出资的范围内对康润洗涤公司欠其的款项承担连带补充赔偿责任。经审查，康润洗涤公司设立于2014年7月24日，根据公司章程记载：公司注册资本为50万元，由叶满康、徐峰勇各认缴15万元，谢宝金认缴20万元，三股东认缴的出资时间为2054年12月31日前。2014年8月18日，叶满康、徐峰勇将其持有的股份转让给谢宝金，后办理了工商变更登记手续，但修订后的公司章程对股东认缴出资的时间未作变更。   二审法院（舟山市中级人民法院）认为：根据2013年修订的《中华人民共和国公司法》第二十六条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。而康润洗涤公司股东认缴的出资期限为2054年12月31日前，在此之前，股东无需实际出资。作为公司的债权人无权要求公司股东承担履行出资责任。只有在公司解散、破产等法定情形出现时，股东的认缴出资责任才加速到期，公司债权人才能依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，要求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。据此，判决驳回苗福高的诉讼请求。   再审法院（浙江省高级人民法院）认为：一、二审法院驳回苗福高的诉讼请求并无不当。   （三）案例三：（2021）京02民终17362号 基本案情：被告庄惟嘉系第三人亚太迈思公司的股东，经生效判决，亚太迈思公司应付东莞祥丰公司18.2万元货款，因亚太迈思公司未履行判决确定的义务，东莞祥丰公司向法院申请强制执行，执行过程中，东莞祥丰公司又提出执行异议，主张庄惟嘉作为亚太迈思公司的原股东未履行出资义务，申请追加庄惟嘉为案件的被执行人，在其认缴未实缴106万元的出资范围内承担清偿责任，庄惟嘉称其认缴出资期限为2044年，且于2018年开始与李茂盛洽谈股权转让事宜，在向李茂盛转让股权时，已向其告知亚太迈思公司的涉诉情况，亚太迈思公司在双方进行股权转让时除货物外没有其他资产，故庄惟嘉以8万元的价格将股权转让给了李茂盛，故不同意</中华人民共和国公司法>

2022-06-17

专业视角 | 股东未经清算即注销公司不一定对公司债务承担连带责任

【案情简介】 某机电有限公司（以下简称“机电公司”）成立于2010年，注册资本1000万元。其中股东张某持股30%，股东李某持股70%。2018年，机电公司对外欠债500万元被起诉后停止经营，后因无财产可供执行，法院裁定终本执行。后股东，股东张某与李某未经清算即注销了机电公司。后债权人以股东“怠于履行清算义务”为由要求股东张某与李某承担赔偿责任。 【争议焦点】 有限责任公司符合清算条件，股东未经清算即注销公司（怠于履行清算义务），是否应当承担清算赔偿责任？ 【法律分析】 ▶《公司法》第一百八十三条之规定“……有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，……有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东怠于履行义务……”，有限责任公司的清算义务人是“股东”，股份有限公司的清算义务人是“董事和控股股东”。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 【裁判要旨】 （2021）鲁民终1937号 有限责任公司股东怠于履行清算义务对公司债务承担连带清偿责任的3个要件： （1）股东怠于履行义务； （2）公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算； （3）股东怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算存在因果关系。 本案中，债权人涉案债权未获清偿与机电公司已无财产可执行存在因果关系。即使机电公司的清算和注销程序存在瑕疵甚至不合法，也不能认定债权人涉案债权未获清偿与机电公司股东怠于履行清算义务存在因果关系。债权人应当清楚知悉，即使机电公司股东履行清算义务或其收到机电公司的清算通知且其依法申报债权，其亦难获清偿。因此，在因果关系这一要件不具备的情况下，债权人主张股东张某、李某公司应对机电公司对其所负之债承担清偿责任，无事实和法律依据。 【律师建议】 有限责任公司出现解散事由时，股东未及时成立清算组导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失或因股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，属于股东滥用法人独立地位和股东有限责任严重侵害债权人利益，债权人可以刺破法人面纱要求股东对公司债务承担连带责任。 但是，若非股东故意或过失造成公司财产损失或公司不能清偿债务与股东未及时成立清算组及怠于履行清算义务无因果关系的，股东可以不承担赔偿责任。 建议： 有限责任公司的股东在公司出现解散事由时，为避免被索赔，应当做到以下几点： 1、及时成立清算组； 2、保护公司财产，避免公司财产流失； 3、成立清算组后积极履行清算义务； 4、保存公司账册、重要文件； 5、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产； 6、发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。</中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法>

2022-06-16

行政诉讼视野（六）| 行政诉讼证据

前言   受行政诉讼性质决定，行政诉讼的证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法。通常情况下由被告承担证明被诉行政行为合法的法定举证责任。在整个诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向证人和原告收集证据。原告在收集证据困难的情况下也可以请求人民法院收集证据。   一．行政诉讼证据的类型及特征   行政诉讼证据是能够证明行政案件真实情况的一切事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十三条规定，行政诉讼证据包括以下几类：   （一）书证。是指以文字、符号所记录或表示的、以证明待证事实的文书。   （二）物证。是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品。   （三）视听材料。是指用录音、录像的方法记录下来的有关案件的事实材料。录音带录像带等物品属于载体，其记载的内容才属于证据中的视听材料。视听资料可以由当事人提供，人民法院也可以主动向有关单位和个人索取或复制。   （四）证人证言。是指证人以口头或书面方式向人民法院制作的对案件事实的陈述。除了精神或生理上有缺陷而不能正确表达意志的人和案件的诉讼代理人不能做为案件的证人外，任何公民和组织都有作证的义务。证人做证一般应亲自出庭，确有特殊情况不能到庭的，经人民法院许可后可以用书面证言的形式作证。   （五）当事人的陈述。是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的叙述。当事人的陈述是查明案件事实的重要线索，但当事人可能为了自己的利益，对客观事实进行改编，所以人民法院要结合本案的其他证据进行综合审查。   （六）鉴定结论。是指具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。包括医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。   （七）勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员或者人民法院审判人员对与行政案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录。现场笔录是指行政机关工作人员在行政管理过程中对与行政案件有关的现场情况及其处理所做的书面记录。   行政诉讼中的证据应当具有三性，即客观真实性、关联性和合法性。客观真实性，是指诉讼证据必须是能证明案件真实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实；关联性，是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实；合法性，是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。不符合以上要求的证据不可以作为法院认定事实审理案件的基础。以上七种证据，不论何种形式，人民法院都审查其真实性和合法性，同时对各种证据之间的相互联系以及与待证事实的关系进行审查。   二、行政诉讼中的举证责任   举证责任制度是行政诉讼中重要的一环，其具体的含义就是在诉讼中主张事实存在的当事人应承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。为平衡行政诉讼中双方当事人地位不平等的情况，我国行政诉讼举证责任分配的规则是原则上被告承担举证责任，例外情况下，由原告承担举证责任，或法院进行调查举证。   （一）被告承担举证责任   《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”所以被告，即行政机关，对自身做出的行政行为应承担相应的举证责任，以证明其行政行为的合法性。   “被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，主要适用于行政机关针对行政相对人作出的损益性行政行为，因为按照先取证后裁决的原则，行政机关在作出一个损益性行政行为时，必须已经搜集到充足确凿的证据，行政机关在诉讼中不提供或者无正当理由逾期提供证据，则人民法院对该行政行为难以支持。但在行政行为涉及第三人合法权益的情况下，简单适用这一规则，则是将不利后果转嫁到第三人的头上。这就表明，行政诉讼的证据并非只应由行政机关提供，凡是能够证明案件事实的合法证据，都能成为行政诉讼的定案依据。   在诉讼过程中受“先取证，后裁决”规则的约束，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据。如果被诉行政行为是在没有证据或者证据不足的情况下作出的，该行政行为就已经构成违法。   （二）原告承担举证责任   虽然被告对行政行为的合法性负有举证责任，但是这一举证分配原则并不意味着在行政诉讼中所有的待证事实都由被告举证，对于是否符合起诉条件、被诉行政行为是否存在和实施、起诉不作为时已经提出申请的事实、行政赔偿案件中受到的损害，由原告举证证明。   1.符合起诉条件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》）第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”是否符合起诉条件应由公民、法人或其他组织一方举证，即在起诉时需要证明其为行政行为的相对人或者与行政行为具有利害关系的人，否则会被人民法院裁定不予立案或者在立案后驳回起诉。   2.行政行为的存在和实施。在被告对行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，并非指被告需要对被诉行政行为的一切事实负举证责任，在被诉的行政行为是作为行为时，根据上述举证责任的法律规定，被告需要证明其作出的行政行为具有事实和法律依据，为合法行政行为，至于行政行为是否已经作出、作出行政行为的主体是谁，应由原告举证证明。否则将让主张消极事实的被告，在案件审理中难以履行相应的举证责任。   在（2016）最高法行申2907号案中，最高院认为：对于指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据，也属于诉讼请求能够成立的实质理由，并非将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方。   3.已经提出申请的事实。在被诉行政行为是不履行法定职责或不作为行政行为时，一般情况下原告应证明其已经向被告提出了申请，除非有特殊规定。《行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外；（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”所以，原告对已经提出申请履行的举证责任不是绝对的，在以上两种情况下，即使原告未能提供证据，也不会承担举证不能的不利后果。   4.行政赔偿、补偿案件。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《适用解释》）第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”《证据规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，对于行政行为造成的损害事实和损害数额，原则上遵循谁主张谁举证的举证规则，由原告举证。但是这一举证规则同样不是绝对的，存在例外情况。在(2016)最高法行申791号案中，因为被告的原因原告无法举证证明其具体损失情况，最高院认为，花山区政府组织拆除申请人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交申请人签字确认，致使申请人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被申请人花山区政府承担举证责任。在花山区政府未能充分举证的情况下，二审法院参照合理的市场价，按照“就高不就低”的原则，对申请人的合理的室内物品赔偿请求予以支持，已经充分保障了申请人的权利。   但是，行政赔偿诉讼中，因被告原因导致原告无法举证的，不当然免除原告初步证明其存在损失及损失范围的举证义务。在(2017)最高法行申26号案中，最高院认为原告对损失的举证证明明显不符合常理的，人民法院可以结合经审理查明的客观事实依法酌定相应的赔偿金额。   虽然行政诉讼中原则上由被告承担举证责任，但是这并不代表原告不可以就其主张的事实举证，只是原告不承担举证不能的后果，也不当然免除被告的举证责任。《行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”   另外，根据《适用解释》第四十六条的规定，若原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的，可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。在此种情况下，即使原告或者第三人未举证证明其所主张的事实，法院依然推定其主张的事实成立，被告承担不利后果。   （三）人民法院进行调查取证   虽然举证责任以及举证不能的后果由原被告承担，但是在特定情形下，人民法院可依职权要求当事人提供证据、自行取证，或依原告、第三人的申请调取证据。   1.依职权调取。   基于保护国家、社会和他人合法权益，人民法院可以要求当事人提供、补充证据。《行政诉讼法》第三十九条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《适用解释》第三十七条进一步进行了解释：“根据行政诉讼法第三十九条的规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。”   同时，法院有权自行调查取证。《行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”《证据规定》第二十二条：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”可见，法院在调取证据的过程中同样要受“先取证，后裁决”规则的约束。这一规定既是案卷主义的要求，也是中立原则的要求。（2017）最高法行申2926号案中，最高院认为，法院既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。   2.依申请调取。   《行政诉讼法》第四十一条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”在民事诉讼中，原被告因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调取证据。而在行政诉讼中，被告作为行政机关，拥有比原告和第三人更高的获取证据的能力，所以法律规定只有原告和第三人才有权申请法院调查取证。   三、结语   与民事诉讼相比，行政诉讼的举证规则有其特殊性，基于原被告地位不平等的这一事实，需要通过举证责任的分配来保证当事人诉讼地位的平等，所以，传统的“谁主张，谁举证”的举证规则并不完全适用于行政诉讼。在司法实践中，法院往往根据双方举证能力的情况，结合案件事实，在法律规定的基础上合理分配举证责任。

2022-06-10

视点 | 可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任初探

摘要：近来，资本市场中可公开交易私募债券虚假陈述案件频频“爆雷”，相关法律法规却鲜有触及责任主体及责任承担比例等问题。虽然最高院于2022年1月出台了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，但由于私募债券与公募债券或公开发行股票有着本质区别，对于证券种类或性质不同其法律适用应予以区分对待。本文尝试就可公开交易的私募债券涉及虚假陈述的民事责任主体及责任比例进行探讨，并建议尽快制定符合私募债券性质的相关法律法规或司法解释，以符合资本市场的发展。   关键词：可公开交易的私募债券、虚假陈述民事责任   Abstract：The subject and proportion of civil liability for misrepresentation cases of publicly traded private placement bonds in the capital market have rarely been touched upon by relevant laws and regulations. Although the Supreme Court issued several provisions of the Supreme People's Court on the trial of civil compensation cases for misrepresentation infringement in the securities market in January 2022, the definition of the types or nature of securities and their legal application should be treated differently, as private placement bonds are fundamentally different from public offering bonds or public offering stocks. This paper attempts to discuss the subject and size of civil liability for misrepresentation of privately offered bonds that can be publicly traded, and suggests that relevant legal and judicial interpretations in line with the nature of privately offered bonds be formulated as soon as possible to refine the provisions to comply with the development of the capital market.   Key words：publicly traded private placement bonds, civil liability for misrepresentation   一、引言   2022年1月12日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）虽然明确和细化了证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任的构成要件及追究机制等内容，但没有对公开发行的证券中的股票与债券、公募债券和私募债券等概念进行区分；虽然文义上将适用范围扩大到可公开交易的私募债券等领域，但没有根据私募债券的特点进行细化规定。   “私募”的概念包含于“非公开发行”的范畴之中，在“非公开发行”的定义上我国采取的是“并列规定模式”（或“反向推定模式”），即分别规定公开发行及非公开发行的定义，并在此基础上规定公开发行采取注册制、非公开发行采取备案制及证券发行、交易管理的其他制度，因此在我国关于证券的性质界定及其引发的问题应当是尤为重要的问题。本文将在辨析基础概念的基础上以我国私募债券虚假陈述民事责任法律制度的完善为目的，从梳理、分析立法目的和理论基础为出发点，分析可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任制度的法律修订与完善。   二、可公开交易的私募债券概述   （一）可公开交易的私募债券定义   私募债券是指 “在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的债券” ， “非公开方式”是指向每期不超过两百人的合格投资者发行且不采用广告、公开劝诱和变相公开方式。实践当中存在“大公募”、“小公募”和“私募”的惯常用法 ，“大公募”和“小公募”均是公开发行，而“小公募”要求向合格投资者发行，“私募”更近一步是指向合格投资者非公开发行。   从法律关系的角度，私募债券不同于股权，持有私募债券代表投资人与发行人之间存在债权债务关系，且其披露文件的作用是供合格投资者判断发行人在经过将来的一段时间后是否还具有还本付息的能力，其风险在于发行人部分或完全丧失还本付息的能力而违约。   根据《公司债券发行与交易管理办法（2021年修订）》，参照2022年《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌交易转让规则（2022年修订）》，非公开发行的债券在已经合法发行之后符合规定完结程序可以在上交所挂牌转让。挂牌转让的交易双方在符合双方皆是合格投资者、转让发生后不会导致债券投资者超过200人、双方协商一致并向交易所申报等规则后即可进行交易，由于交易所有公共平台的性质，本文称之为可公开交易的私募债券。   （二）私募债券的合格投资者制度   合格投资者制度是私募法律制度的核心，我国证券法对投资者设定风险辨识和承担能力门槛并规定合格投资者应当自行承担债券的投资风险，主要借鉴美国的高收益债券的立法经验，其目的是平衡融资便利性和投资者保护，合格投资者在迈入私募债券这种有着更高收益债券的购买门槛的同时，应当承担起相较普通投资者更高的交易注意义务和风险承担能力。合格投资者制度引入，实现对我国证券市场投资者的分类管理，为私募债券等私募证券设置准入门槛，高门槛意味着高风险，高风险中蕴含着高收益，合格投资者应当秉持着善意投资的主观心理进行投资，并且为自己的选择负责。   虽然私募债券中合格投资者承担更高的注意义务与“买者自负”原则，但是这并不意味着虚假陈述民事责任人可以因此免责。   （三）可公开交易的私募证券的交易机制   2022年4月22日上海证券交易所和深圳交易所分别发布《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》和《深圳证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》，同时2018年版即时废止。新规没有对挂牌债券的转让规则作出明确规定，参见新规的修订说明，新规完善债券转让机制，重点在于增加原则性规定，同时为后续完善相关规则留出空间。可见有关债券转让机制的详尽立法已经被立法者提上日程。虽然旧规已被废止，但尚没有具体的债券转让机制的规定，旧规仍可以反映可公开交易的私募债券的交易模式。旧规中规定债券转让以协商为主要方式进行，转让双方应当就转让的价格、数量等要素达成一致，应当向交易所提出申报。同时实践当中有关交易需在特定的“固定收益平台”上进行，交易需买卖双方事先确定交易价格、数量后在平台上输入只有他们掌握的特殊编码，才可成功申报。因此虽然可公开交易的私募债券在交易所进行挂牌，但区别于公开发行的债券面向不特定对象交易，其交易模式是典型的在公开交易市场的私下协商交易，双方平等协商的“一对一”交易模式。   （四）可公开交易的私募债券法律适用的困境   1、适用《证券法》的困境   《证券法》没有排除私募证券的法律适用，但是其中仅有第九条、第三十七条和第九十八条规定为有关非公开发行证券的规定，且均在规定中明确“非公开发行”。《证券法》关于信息披露义务的规定，均没有提及“非公开发行”，在第五章信息披露章节中也没有规定非公开发行的债券信息披露规则，则有理由认为《证券法》部分规定仅规范公开发行的债券，或只能在处理非公开发行的债券信息披露时作为参考。   2、适用《若干规定》的困境   2022年1月12日起施行的《若干规定》没有对公募和私募进行区分，规定“信息披露义务人在证券交易场所发行、交易证券过程中实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，适用本规定”，且没有进行例外规定。《若干规定》对比2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中明确规定仅适用于公募证券，文义上拓展了适用范围，扩大到了可公开交易的私募债券等领域。但是非公开发行证券是否应当适用《新虚假陈述若干规定》存在争议。   学者雷继平、王巍、兰朝晖，提出“在证券交易场所发行、交易”的判断标准，或可进一步界定为证券发行、交易“是否使用了证券交易场所的场地和设施”。私募债券在非公开发行阶段由发行人和承销商负责，发行完成后依据相关流程在交易所挂牌，没有使用证券交易场所的场地和设施，不属于“在证券交易场所发行、交易”，同时结合立法目的，认为私募债券不应适用《新虚假陈述若干规定》。   私募债券的可公开交易亦为“一对一”交易，实践当中存在债券发行前就已经约定好交易价格、交易对象和交易时间的“准内部交易”，债券发行和交易均没有使用证券交易所的场所和设施，私募债券对于该等交易的责任分担，应不适用《若干规定》，应在此后的司法解释或法律法规中予以明确。笔者认为，除了上述解释外，私募债券的发行和交易的方式可能存在发行前交易、内幕交易的可能性，故应区分情况以决定是否适用《若干规定》。   三、可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任   （一）虚假陈述行为性质   证券市场是一个依赖信息汇集、分析和决策进行交易的场所，其高效健康的运行有赖于高质量的信息披露。在此过程中，投资者不需要支付或仅需支付微小对价即可以获取相关信息。中介机构等信息披露主体非基于同投资者之间的合意，而是基于法律法规、规范性文件规定以及同发行人、上市公司之间的契约关系而进行信息审核，因此投资者追究中介机构虚假信息披露民事责任难以通过以相对性为核心的合同责任。将证券虚假陈述民事责任定义为侵权责任是世界上的大趋势，我国立法和理论都将证券虚假陈述行为定义为侵权行为。证券虚假陈述表面上侵犯的是投资者的获取真实信息权，实质上是侵犯投资者的财产权。根据经济学的“有效市场”假设，在弱势有效市场和半强势有效市场，证券价格难以有效、及时、充分的体现未公开信息，某些未公开信息掌握者可以以信息差获取高额利润，而未掌握信息的投资者会因此受到财产损害。这种针对不确定对象故意或过失损害其绝对权，又依照法律规定承担民事责任的行为，符合侵权行为的定义。采取侵权责任说，可以不受合同相对性限制而追究非证券交易合同主体的责任，更有利于保护投资者并促进行业自律，推动证券市场良性发展。   （二）可公开交易的私募债券纠纷中因果关系探讨   有学者主张推定因果关系的理论基础是“市场欺诈理论”。“市场欺诈理论”巧妙的将投资者对市场定价的信赖与对虚假信息的信赖画等号，桥梁是经济学的“有效市场假设”。由于债券与股票不同，以及收益来源的差异和流通性差异，债券市场恐怕无法归类于强势或半强势有效市场，无法基于“有效市场假设”而成立推定信赖原则。但是除了“市场欺诈理论”还有其他理论可以帮助在私募债券市场成立推定信赖原则。私募债券高度类似合同交易，可公开交易的私募债券对比合同交易主要区别在于合格投资者制度和在公开平台上的信息披露要求。其在公开平台上的信息是经过多方保证真实性、准确性、完整性并在上交所等官方平台上披露的，其信息的可信度远远超出普通合同欺诈

2022-06-08

视点 | 如何保护小股东权益之股东代表诉讼制度初探

在现代公司制度下，投资人们往往信奉资本多数决，以拥有更多的公司控制权作为首要目的。但是随之而来的问题，便是在控股股东的利益与小股东利益产生冲突时，小股东利益往往容易受到侵害。本文将重点分析以股东代表诉讼的方式保护小股东权益。     一、小股东利益受到侵害的主要形式   小股东利益受到侵害的根本原因在于，控股股东实质上能左右公司的经营，但公司与股东在法律层面又互相独立，公司的财产独立于股东的财产，故控股股东在做涉及公司的决策时，未从公司的利益出发，而是通过损害公司利益的一系列交易侵占公司财产。这将导致公司财产损失，危害到公司、其他股东和债权人利益。假如公司因此破产清算，虽然控股股东需要与小股东共同承担损失，但控股股东可能早就通过利用其控股地位从公司取得了远远高于其出资损失的好处，则小股东利益将无法获得保障。   对此，股东代表诉讼制度直接赋予小股东在满足一定条件下有权代表公司对外提起诉讼，有利于保护公司和小股东的利益，追究控股股东和董事、监事的相关责任。     二、股东代表诉讼的主体资格   （一）股东代表诉讼的原告应当是公司股东，股份有限公司股东还应当满足持股期限和持股数量的限制   根据《公司法》第151条规定，提起股东代表诉讼的主体为股东。   有限责任公司的股东没有限制，但是股份有限公司的股东有持股期限和持股数量的限制，具体要求：股份有限公司股东连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份才能拥有提起诉讼的法定资格。   （二）无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利   《九民纪要》第24条规定，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”。   （三）公司应当被列为第三人   由于股东代表诉讼属于公司运行产生的纠纷，系为了维护公司的利益，涉及公司的实体权益。因此，《公司法司法解释四》第24条规定，在股东代表诉讼中，公司应当被列为第三人。     三、股东代表诉讼适用情形   根据《公司法》第151条的规定，股东代表诉讼适用于他人侵害公司利益的情形，具体包括如下两种类型：   （一）董事、监事、高管执行公司职务时违法违规违章而给公司造成损失   这是提起股东代表诉讼最典型的情形，董事、监事与高管是公司实际经营管理人员，其违反忠实义务和勤勉义务而给公司造成损失时，通常没有动力以公司名义对自己提起诉讼，而放任公司财产受到损失。   （二）他人侵犯公司合法权益而给公司造成损失的   除了上一典型适用情形外，公司法扩大了股东代表诉讼制度的适用范围，任何第三人（包括其他股东）只要侵犯了公司合法权益，都有适用股东代表诉讼制度的余地。常见情形如下： 1.控股股东或实际控制人滥用控制权，侵害公司利益的行为 2.股东瑕疵出资行为 3.公司债务人的债务不履行行为 4.清算组成员的不当行为     四、股东代表诉讼的前置程序   （一）法定前置程序   前置程序是股东提起股东代表诉讼的前提，设置前置程序的主要目的在于避免司法因素过多介入,保证公司内部自治,同时防止股东滥诉。   根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼需履行法定前置程序，即书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼。在前述主体拒绝提起诉讼，或者前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼的情况下，股东才有权利提起股东代表诉讼。这要求在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。   （二）免除法定前置程序的例外   1.在情况紧急的情况下   根据《公司法》第151条的规定，股东有权在情况紧急的情况下，直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。其中，情况紧急的情形举例如下： （1）股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过； （2）侵权人转移公司财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。   因此，“情况紧急”要求具有制止侵害的紧迫性，即真实而迫在眉睫的危险，而并非远期或推测的。   2.不存在公司有关机关提起诉讼的可能性   《九民纪要》第25条规定，“该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。其中，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”的情形举例如下： （1）公司不存在董事会、监事会，或有关人员已不担任早已离职的情况下； （2）公司董事或监事是受实施侵害行为的控股股东的控制，董事或监事不可能起诉控股股东； （3）董事、监事本人与涉及损害公司利益的行为有利害关系，或董事、监事均为该案被告。   因此，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”，要求客观上已经缺乏履行前置程序的可能性。     五、诉讼利益归属   《公司法司法解释四》第25条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持”。   由于股东代表诉讼中，股东是为了维护公司的利益而提起的诉讼，因此，股东代表诉讼中的诉讼利益均归属于公司。     六、总结   总体而言，我国的股东代表诉讼制度规定较少，但未来适用场景比较广泛，目前应当鼓励小股东起诉。在提起诉讼前，小股东应自查主体是否适格、是否履行前置程序、是否符合前置程序豁免情况等起诉前提条件，以便充分保护自身权益。  

2022-06-08

以案说法 | 未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证责任免除

近日，笔者办理的一起民间借贷纠纷案件收到济南市中级人民法院（以下简称“济南中院”）作出的二审判决。该案一审法院判决案涉债务的保证人对案涉债务承担连带清偿责任。笔者代理该保证人提起上诉，经济南中院审理，终审撤销一审判决，改判该保证人无需就案涉债务承担连带清偿责任，有效的维护了保证人的合法权益。   案情简介   2000年8月20日，某公司与郑某、张某签订《还款（还款担保）协议书》，约定郑某借给某公司244000元借款，借款期限到2000年8月1日，年息13%。张某作为该公司副总以还款担保人的身份在该协议上签字，并承诺“以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保”。协议下方手写“此协议作为原借贷合同（No.998060）的附件，各方商定，乙方（某公司）可以按每月10%的比例分月偿还，直至2001年6月份还清”，后附张某签字，但“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”字样被涂改。   2021年8月，郑某向济南市某区法院提起诉讼，要求某公司偿还本金及利息，张某承担连带清偿责任。张某未到庭参加诉讼。某区法院经审理认为某公司应按合同约定承担还款责任，张某作为该公司副总承诺以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保，应与借款人承担连带清偿责任，并据此判决张某对案涉债务承担连带清偿责任。   张某不服该一审判决，委托笔者提起上诉。   上诉理由   1、郑某一审提供的关键证据存在大量涂改痕迹，且该涂改未经张某同意，不得作为定案依据；   2、张某在本案中承担的是连带保证责任，协议未约定保证期间，且郑某也未在法定六个月的保证期间内要求张某承担保证责任，张某的保证责任早已免除；   3、即便法院认定张某应承担保证责任，本案主债务的诉讼时效也已届满，作为保证人的张某依法享有主债务人的诉讼时效抗辩权，无需承担担保责任。   二审争议焦点   张某是否需就涉案债务承担连带清偿责任，即张某的担保是否已经超过保证期间。   案件分析   1、关于证据被涂改的问题   协议下方手写部分“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”等字样未经张某同意被涂改，且上述涂改内容对郑某明显有利，故对上述涂改不具有法律效力。张某作为该公司副总及担保人的签字行为，视为其已对案涉债务的还款期限作出变更，即案涉主债务的履行期限应为“2001年6月”。   2、关于保证责任是否已过保证期间的问题   本案张某承担的是连带保证责任，但案涉协议并未约定保证期间，故本案张某承担连带责任的保证期间应为法律规定的主债务履行期限届满后的六个月。本案郑某并未提供证据证实其自2001年7月1日起的六个月内要求张某承担保证责任，应承担不利后果，故张某的保证责任已因郑某未在保证期间内提出主张而免除。   裁判结果   济南中院经审理，依法撤销了原一审判决中关于张某应承担连带清偿责任的判项，改判驳回郑某对张某的诉讼请求。   法条链接   《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”   《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”   《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”   《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”   律师提醒   1、对于债权人而言，为避免保证人脱保，需在保证期间内向保证人主张保证责任或重新签订保证合同。   2、对于保证人而言，一是可进行保证期间已过保证责任已免除的抗辩，二是可行使主债务人依法享有的包括诉讼时效在内的抗辩权。   3、《民法典》施行后，未经保证人同意变更主债权债务合同内容，对于减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（作者：张文红）

2022-06-08