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2023-02
前 言 随着我国市场经济的快速发展，上市交易主体尤其是各企业的商事交易体量逐年上升，因此各企业的融资需求也逐渐增多。传统的融资方式已渐渐不能满足企业高效、便捷的需求，于是各种新型的融资模式便应运而生。其中，“对赌协议”作为一种特殊的投融资手段，以其特有的调整估值和分散风险机制被广为运用。但是从“对赌协议”这一融资模式出现伊始，其在自身效力、实际履行方面都存在较多法律风险。本文旨在梳理“对赌协议”这一行为模式在实践中较为常见的风险，提出自己的解决意见以求教于各位同仁。 一、“对赌协议”的融资功能概述及其基本形态 “对赌协议”的本质为一种估值调整机制，通过尽量排除股权定价中的不确定性因素，而被广泛运用于私募股权投资以及企业估值的交易安排之中。在对赌过程中，对赌双方或各方将对目标公司的估值争议暂时搁置，根据公司的实际经营状况在一定时段内设置各方均能够认可的客观条件或目标，从而最终确定目标公司股权的实际价值。但由于“对赌协议”其本质特点，导致了对赌协议本身带有商业信息不对称的特点：即投资方并不能当然地确定其通过投资所换取的股权价值。因此，实践中的“对赌协议”往往含有十分明确的补偿条款。补偿条款的存在使投资方能够在对赌对手商业信息相对模糊的情况下以较高的股权估价对目标公司进行注资，同时也让融资方暂时获取到经营发展所需要的巨额资金。以上就是“对赌协议”完成其融资价值的实践体现。 “对赌协议”的投资方在实践中多为私募成立的股权基金或者风投机构，而融资方则为公司、公司股东或公司实际控制人。对于“对赌协议”类型的划分按照融资方不同一般分为：①与目标公司股东或实际控制人对赌；②与目标公司对赌；③与目标公司及目标公司股东、实际控制人对赌；按照对赌方式不同一般分为：①约定回购型对赌；②现金补偿型对赌。 二、“对赌协议”的法律风险变化：从效力风险到履行风险 “对赌协议”有关的法律风险最早体现为效力风险，即当事人签订的“对赌协议”直接被法院认定为无效。2012年的“甘肃世恒案”，被公认为认定“对赌协议”无效的代表案件。审理该案的最高法院法官认为在民间融资活动中，投融资双方合意进行对赌时要遵循《公司法》及《合同法》的有关规定。法院认为如果按约履行，将会使投资方获取到超额收益，有损债权人与目标公司的利益，同时使投资方处于盖然的优越地位，危及公司法乃至民法的基本原则，故认定对赌协议无效。 由该案所确定的无效认定在我国持续了很长的时间，直至2019年“华工案”的出现。江苏高院认为江苏华工公司与扬州扬锻公司签订“对赌协议”所涉及的有关股份回购条款，在履行法定程序后并不会违反公司资本维持原则，也不会造成公司股东及其债权人利益的损害，因此“对赌协议”不宜被认定为当然无效。 “华工案”的出现使得我国司法实践对于“对赌协议”效力问题的认定出现了分歧，但同时也表明了我国司法对于“对赌协议”效力问题的态度出现转变。随后《九民纪要》对该问题进行了明确的梳理，“对赌协议”的效力争议就此成为了历史。《九民纪要》第五条规定了投资方无论是与公司还是与公司股东个人进行对赌，其协议效力并不会因对赌主体而无效，若不违背相关效力性强制性规定，法院将认定对赌协议有效并根据实际条件支持履行。投资方诉请法律要求实际履行的，能否判决目标公司履行对赌义务，人民法院应当审查履行行为是否符合公司法等有关法律的规定。 综上可以看出，自《九民纪要》出台后，有关于“对赌协议”法律风险由效力问题转为履行问题。 三、对“对赌协议”履行风险的梳理与探究 从《九民纪要》对于“对赌协议”的有关规定来看，“对赌协议”在履行中的法律风险大致有： 1. 约定回购型对赌可能因减资程序的桎梏导致无法实质履行。 如果“对赌协议”约定了股权回购条款，则当目标公司需要回购股权以履行“对赌协议”时，根据《九民纪要》及《公司法》的原则及有关规定，必须要进行减资程序。因为如果不履行减资程序就进行股权回购，会违反公司法三大原则最核心的资本维持原则。但是根据《公司法》的有关规定，公司减少注册资本的决议需要经过代表三分之二以上表决权的股东表决通过，即绝对多数决。。且合法有效的减资程序需要遵循资本维持原则和满足保障公司债权人的利益的要求。如此强硬的规定带来了减资程序的繁琐性。与此同时，履行回购义务意味着公司用自有资金从股东处回购对商业价值不大且持有性不高的股权，因此在实践中，其他股东基于自身利益考量，并不会以积极的态度对待公司的减资程序。 2. 现金补偿型“对赌协议”中补偿现金的来源可能会造成协议的无法履行或无法完全履行。 在司法实践中，有许多案例的当事人都会要求法院对于“对赌协议”中的资金数额进行调整。调整数额的原因并无歧义，无外乎为资金不足。但是资金不足背后的问题才是值得深思的：现金补偿的资金来源范围究竟为何？《九民纪要》规定，现金补偿的资金来源必须是提取法定公积金之后的税后利润。但是《九民纪要》并未对其所提到的“税后利润”做一个明确的范围划分。因此在实务中便出现了下述问题：现金补偿的资金来源是仅限于当年公司的税后利润，还是要包括公司以往经营过程中为实现经营目标而未分配的税后利润？而且以可分配利润是否存在作为协议是否应履行的标准是否合理？因为从逻辑上而言，只要不违反法律的禁止性规定，公司可以以自有资产履行协议义务。 四、风险应对建议 从上文的介绍不难看出，“对赌协议”的履行存在着种种法律风险，可能导致协议无法完全履行。笔者认为，上述法律风险多数来源于我国《公司法》的有关规定对于协议履行的限制。笔者认为解决上述风险，可以试着跳出《公司法》规制的范围：即不论“对赌协议”其性质如何，从法律属性上看，其属于合同。因资本维持原则、减资程序桎梏或对于偿还资金来源的意义导致了协议履行不能，从合同法性质上构成了延迟履行债务的违约。上述造成延迟履行的原因往往受制于《公司法》强制性规范但是却不应阻却《合同法》规则中因一时履行不能引发的迟延违约责任。因此笔者建议在交易各方订立“对赌协议”时最好在对赌协议中约定违约金条款以确保自身合法利益的实现。 结语 在融资手段日益发展的当下，准确的把握融资行为的法律风险是提升提升交易效率过程中必不可少的一环，因此笔者在此文中简介了“对赌协议”的风险及粗略的风险应对模式，以期与各位探讨。
2023-02-28
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2023-02
视点 | 中基协最新发布《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》
为了规范私募投资基金从事不动产投资业务，更好支持盘活不动产，促进不动产市场平稳健康发展。2023年2月20日，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）官网发文“证监会启动不动产私募投资基金试点，支持不动产市场平稳健康发展”。 与此同时，中国证券投资基金业协会（下称“中基协”或协会）发布了《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》（中基协发【2023】4号）（下称“《不动产基金试点备案指引》”）及配套的起草说明，明确允许符合要求的私募股权基金管理人设立不动产私募投资基金，投资特定居住用房、商业经营用房和基础设施项目等。明确新设“不动产私募投资基金”类别，按照试点先行、稳妥推进的原则推进试点工作，并将于2023年3月1日起施行。 本次发布的备案指引共有二十一条，主要从不动产私募投资基金的投资范围、试点管理人的申报条件、产品类型、初始募集规模及出资要求、基金合同的必备条款、关联交易规则、基金杠杆规则、管理人管理行为的监管要求、特殊风险揭示规则、基金申请程序、备案程序、信息披露及报送要求等方面提出了规范的要求，现就本次试点备案指引中的相关规定阐述如下： 投资范围 不动产私募投资基金的投资范围包括特定居住用房（包括存量商品住宅、保障性住房、市场化租赁住房）、商业经营用房、基础设施项目等。 （一）存量商品住宅是指已取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证，已经实现销售或者主体建设工程已开工的存量商品住宅项目，包括普通住宅、公寓等。 （二）保障性住房是指已取得国有土地使用证，为解决住房困难问题而搭建的限定标准、限定价格或租金的政策性住房，包括公租房、保障性租赁住房、共有产权住房等。 （三）市场化租赁住房是指已取得国有土地使用证、建设用地规划许可证，不以分拆产权销售为目的、长期对外进行市场化租赁运营，但未纳入保障性租赁住房体系的租赁住房。 （四）商业经营用房是指开发建设或者运营目的供商业活动使用的不动产项目，包括写字楼、商场、酒店等。 （五）基础设施项目是指开发建设或者运营目的供市政工程、公共生活服务、商业运营使用的不动产项目，包括高速铁路、公路、机场、港口、仓储物流工程、城市轨道交通、市政道路、水电气热市政设施、产业园区等传统基础设施，5G基站、工业互联网、数据中心、新能源风电光伏设施等新型基础设施。 管理人的申报条件 按照试点先行、稳妥推进的原则，管理人符合下列情形的，可以按照本指引设立不动产私募投资基金： （一）在协会依法登记为私募股权投资基金管理人； （二）出资结构稳定，主要出资人及实际控制人最近两年未发生变更； （三）主要出资人及实际控制人不得为房地产开发企业及其关联方，因私募基金投资需要向房地产开发项目企业派驻管理人员的情形除外； （四）具有完善的治理结构、管理制度、决策流程和内控机制； （五）实缴资本不低于2000万元人民币； （六）具有不动产投资管理经验，在管不动产投资本金不低于50亿元人民币，或自管理人登记以来累计管理不动产投资本金不低于100亿元人民币； （七）具有3个以上的不动产私募投资项目成功退出经验； （八）具有不动产投资经验的专业人员，投资部门拥有不少于8名具有3年以上不动产投资经验的专业人员，其中具有5年以上经验的不少于3名； （九）最近三年未发生重大违法违规行为； （十）中国证监会、协会要求的其他情形。 试点不动产私募投资基金投资者均为机构投资者的，前款第（六）项要求可为在管不动产投资本金不低于30亿元人民币，或自管理人登记以来累计管理不动产投资本金不低于60亿元人民币。 产品类型 协会在私募股权投资基金类型项下增设“不动产私募投资基金”产品类型。按照本指引设立从事不动产投资业务的私募基金,应当将产品类型选择为“不动产私募投资基金”。 初始募集规模及出资要求 一、初始募集规模：不动产私募投资基金首轮实缴募集资金规模不得低于3000万元人民币。 二、出资要求：不动产私募投资基金投资者首轮实缴出资不低于1000万元。其中，有自然人投资者的不动产私募投资基金，自然人投资者合计出资金额不得超过基金实缴金额的20%。 以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于不动产私募投资基金的，应当穿透核查，但基本养老金、社会保障基金、年金基金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，保险资金，金融机构发行的资产管理产品，在境内设立的面向境外投资者募资的QFLP试点私募基金除外。管理人及其从业人员投资于所管理的不动产私募投资基金的，不受本条第一款规定限制。 不动产私募投资基金为被投企业提供借款或者担保的特殊规则 不动产私募投资基金为被投企业提供借款或者担保的，应当符合下列条件： （一）基金合同有明确约定，并履行基金合同约定的决策程序；（二）借款或者担保到期日不得晚于基金清算完成日； （三）有自然人投资者的，不动产私募投资基金应当持有被投企业75%以上股权； （四）全部为机构投资者的，不动产私募投资基金应当持有被投企业75%以上股权，或者持有被投企业51%以上股权且被投企业提供担保，可实现资产控制。不动产私募投资基金向被投企业的股权出资金额，属于前款第（三）项的，不得低于对该被投企业总出资金额的三分之一；属于前款第（四）项的，可由基金合同约定。根据基金合同约定或者履行基金合同约定的决策程序后，不动产私募投资基金可以基于商业合理性，将基金财产对外提供抵质押，通过申请经营性物业贷款、并购贷款等方式，扩充投资资金来源。 明确不动产私募投资基金的强制托管要求 不动产私募投资基金应当由依法取得基金托管资格的机构托管。基金托管人应当切实履行托管人职责，监督不动产私募投资基金的投资范围、投资方式、适格投资者等持续符合要求，并按季度向协会报送不动产私募投资基金投资标的、投资者变动等运作情况。 明确不动产私募投资基金的基金合同必备条款 不动产私募投资基金合同应当明确约定以下内容：（一）投资范围、投资方式、退出方式等；（二）基金投资决策机制安排；（三）基金扩募、分级安排、抵质押等担保安排（如有）；（四）被投企业向基金分红事项（如有）；（五）股东会、合伙人会议或者基金份额持有人大会的召集机制、议事内容和表决方式等；（六）中国证监会、协会要求的其他内容。投向单一项目的不动产私募投资基金合同还应当明确约定投资标的、投资结构等 关联交易规则 不动产私募投资基金进行关联交易的，管理人应当防范利益冲突，建立有效的关联交易及风险控制机制，在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。上述关联交易是指不动产私募投资基金与管理人、管理人的高管人员、投资者、管理人管理的其他私募投资基金、同一实际控制人控制的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送等违法违规活动。 明确不动产私募投资基金的杠杆规则 管理人可以结合实际业务情况，对不动产私募投资基金设置合理杠杆比例，但不得利用分级安排变相保本保收益。不动产私募投资基金总资产不得超过净资产的200%。 管理人管理行为的监管原则和要求 管理人应当勤勉尽责，通过监督资金流向、切实发挥股东作用等方式，有效控制不动产私募投资基金风险，不得存在下列行为：（一）管理人以基金财产为基金、被投企业以外主体提供担保，损害投资者权益；（二）管理人运用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或者项目；（三）中国证监会、协会禁止的其他情形。 特殊风险揭示规则 管理人应当在募集推介材料以及风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者揭示不动产私募投资基金的特殊风险，详细披露基金投资范围、投资方式等基本情况。不动产私募投资基金若涉及关联交易、单一投资标的、分级安排、抵质押、股东借款、贷款、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募基金管理人股权代持等其他特殊风险或业务安排，应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分一并披露。 不动产私募投资基金管理人试点的申请程序和材料要求 管理人在开展不动产私募投资基金募集、管理等业务活动前，应当向协会报送以下信息和材料： （一）拟设立不动产私募投资基金的募集计划、投资运作计划等情况； （二）管理人主要出资人及实际控制人适格证明材料； （三）管理人实缴资本证明材料； （四）不动产投资管理规模证明材料； （五）不动产投资业务相关高级管理人员信息、从业人员信息； （六）合法合规及诚信情况； （七）中国证监会、协会要求的其他信息和材料。 不动产私募投资基金管理人试点的备案程序和材料要求 管理人应当在不动产私募投资基金募集完毕后20个工作日内向协会报送以下基本信息和材料，办理备案手续： （一）私募基金合同； （二）基金托管协议； （三）基金招募说明书； （四）风险揭示书以及投资者适当性相关文件； （五）募集资金实缴证明文件； （六）底层投资协议、投资框架协议或具体投资方案（如适用）； （七）项目公司已经取得的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证，以及证明项目主体建设工程进展的证明文件材料（如适用）； （八）协会要求的其他信息和材料。 信息披露的特殊规则 不动产私募投资基金设立后，管理人应当按季度制作不动产基金财产管理报告并向投资者披露，报告至少应当包含以下内容： （一）基金财产专户的开立情况； （二）基金财产投资管理、运营、处分和收益情况； （三）投资不动产标的项目运作情况； （四）投资经理或关键人士变更情况； （五）基金财产运用重大变动说明； （六）涉及重大诉讼或者损害基金财产、投资者利益的情形； （七）涉及关联交易、抵质押、股东借款、贷款等情况的说明； （八）基金合同约定的其他内容； （九）协会要求的其他内容。 信息报送要求 管理人应当按季度向协会报送不动产私募投资基金运行情况，并在年末向协会报送不动产私募投资基金整体运作情况。 适用范围及施行时间 一、 对不动产私募投资基金，本指引未予以规定的，应当按照私募股权基金管理人及私募股权基金要求执行。不参与试点的管理人，不适用本指引，可按照协会现行自律规则，开展保障性住房、商业地产、基础设施等股权投资业务。 二、本指引自2023年3月1日起施行。
2023-02-25
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2023-02
“建筑业企业”在建设工程领域内不可不知的行政处罚风险（三）——安全生产
为规范山东省内建设工程领域内各主体的行为，山东省住房和城乡建设厅下发了《山东省住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，省厅在行使本部门法定的行政处罚权时，在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内，视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小，合理划分不同档次违法情形，确定具体的行政处罚标准。 前两篇主要阐述了“建筑企业”在建设工程领域内从事生产经营活动中注意的施工资质、转包、施工标准等方面可能涉及的行政处罚的风险，本篇主要针对建筑企业在施工安全生产方面可能面临的行政处罚风险： 一、建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除 二、施工单位未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督 三、施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作 四、施工单位未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材 五、施工单位未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装 六、施工单位使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料 七、施工单位施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明 八、施工单位未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡 九、施工单位在施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求 十、施工单位未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施 十一、施工单位安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用 十二、施工单位在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案 十三、施工单位取得资质证书后，降低安全生产条件 十四、施工单位取得安全生产许可证后降低安全生产条件 十五、建筑施工企业未按规定设立安全生产管理机构的；未按规定配备专职安全生产管理人员的；危险性较大的分部分项工程施工时未安排专职安全生产管理人员现场监督；“安管人员”未取得安全生产考核合格证书的等违法行为 十六、装饰装修企业违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，不按照规定采取必要的安全防护和消防措施，擅自动用明火作业和进行焊接作业的，或者对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除
2023-02-24
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基本案情 2021年，被保险人（申请执行人）A公司因与被执行人郭某民间借贷纠纷强制执行一案，在执行过程中，案外人曹某主张对被执行人郭某名下位于汶上县某小区的房产及车库享有所有权，提出执行异议之诉，导致案件执行中止，2021年6月2日被保险人（申请执行人）A公司向法院提出继续执行申请，并向保险公司购买继续执行责任保险。曹某与申请执行人执行异议之诉一案，法院于2021年9月10日作出民事判决，不得执行涉案房屋，中级法院作出终审判决驳回上诉，维持原判。2021年9月2日，法院作出执行裁定书裁定郭某名下涉案房产的所有权归买受人范某所有。涉案房产的所有权不可逆转。曹某诉至法院，请求判令保险公司、申请执行人赔偿其损失。 法院裁判结果 被告A公司于判决生效后十日内赔偿曹某损失XX元；被告保险公司就本判决第一项确定的债务，在对被告A公司的财产依法强制执行仍不能履行的部分在XX元的范围内，对曹某承担赔偿责任。 裁判要点 1、本案中，曹某对涉案房产提出执行异议。在案外人执行异议之诉审理期间，A公司向具备资质的保险公司投保后，保险公司向法院出具保单保函，法院依据该保函依法继续对涉案房产的执行，现涉案房产已执行完毕。根据案外人执行异议终审判决，A公司申请继续执行涉案房屋错误，A公司向法院请求继续执行有误给曹某造成损失，应对曹某的损失承担赔偿责任。 2、从保险公司出具的继续执行责任保险保单保函和保单中载明的赔偿条件来看，保险公司对继续执行错误的损失在人民法院依法裁判应由被保险人承担的经济赔偿责任而被保险人未予赔偿的，保险公司根据保险合同的约定在赔偿限额内承担赔偿责任。 法律依据 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》 第十六条 案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。案外人请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 律师观点 继续执行责任保险承担责任并不体现必须以被保险人的过错责任归责原则为前提，不仅保险人与被保险人签订的保险合同条款未体现该规则原则，经检索法院判例，现阶段仅有1件案件涉及继续执行责任保险，且法院作出的判决也是以执行错误为前提，并不考虑被保险人是否存在主观过错问题。因此，一旦执行错误，被保险人承担赔偿责任的可能性极大，在此情况下，保险人是否必然承担责任？根据继续执行责任保险条款及保险人向法院出具的继续执行责任保险保单保函显示，保险人承担保险责任必须同时具备：1、被保险人请求法院继续执行有错误，给异议人造成损失的；2、应当有生效法律文书确定被保险人对于异议人承担经济赔偿责任；3、被保险人经执行程序后不履行赔偿责任或者不能履行赔偿责任，此时保险人才根据保险合同约定在赔偿限额内负责赔偿。 延伸阅读 诉讼财产保全责任保险是指投保人与保险公司（保险人）签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，继而实现诉讼保全担保的目的。 继续执行责任保险是一种专门为执行案件中的申请执行人提供继续执行责任的服务保障的保险。申请执行人提供由法院认可的保险公司出具的保单保函，经法院审核后在案外人提出执行异议或执行异议之诉的同时无需中止执行程序而继续进行财产处置，确保当事人的合法权益及时得到兑现。该保险是一种新型保险，于2019年5月24日，在北京海淀法院首次诞生。这是北京首款也是保险行业首款防范拖延执行的司法责任保险产品。 诉讼财产保全责任保险与继续执行责任保险均是投保人与保险公司之间签订保险合同，进而双方建立的一种保险合同关系。他们都是保险公司向法院提供保单或保函作为担保凭证，从保单保函的形式上来看，具备了保证担保的一些特征，但实质上并非保证担保关系。一是保险人并不以保证人的身份出现，保单保函赔付费用支出性质属于保险索赔；二是该种保险的保险合同中一般有大量的免责条款，与保单保函中无条件承担赔偿责任的承诺相冲突，不符合保证担保的基本要求；三是若将保单保函看做是保险公司提供的保证担保，但该担保又不符合现行法律规定的，因根据法律规定，提供担保需要股东会或董事会的授权或决议的相关文件，但现实中并未见到相关案例中有股东会或董事会授权的或决议的相关文件。 诉讼财产保全责任保险的保险责任为在保险期间内，由于被保险人的诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决由被保险人承担的赔偿责任，在同时满足：1、财产保全被申请人确实发生了损失；2、财产保全被申请人的损失的发生与被保险人的诉讼保全申请错误之间有因果关系；3、财产保全被申请人的损失经生效的法院判决确认了具体损失金额。在此情况下，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。 继续执行责任保险的保险责任为在保险期间内，因被保险人向人民法院请求继续执行存在错误，给被执行人、利害关系人或案外人造成损失，经人民法院依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律，下同）判决应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。 继续执行责任保险在向法院提交的保单保函中进一步明确保险责任为在执行过程中，异议人对执行标的提起执行异议之诉，导致执行中止，被保险人向人民法院提出继续执行申请，请求人民法院继续执行标的，如因被保险人向人民法院请求继续执行有错误，给异议人造成损失的，人民法院依法裁判应当由被保险人承担的经济赔偿责任而被保险人未予赔偿的，保险人根据保险合同约定负责赔偿。 诉讼财产保全责任保险承担责任是以被保险人的过错责任归责原则为前提，即保险人承担责任需要同时具备被保险人主观上有过错、被保险人行为的违法性、有损害事实的存在、被保险人的违法行为与损害后果之间存在因果关系四个构成要件。实践中，经检索法院判例显示，诉讼财产保全责任的赔偿都是以被保险人的保全行为与损失之间存在因果关系及被保险人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为保险人承担损害赔偿责任的要件和前提。当事人在诉讼过程中依据民诉法的规定提出财产保全申请，是行使法律赋予其诉讼权利的表现，不宜简单地以案件的最终审理结果为依据来判断申请是否错误，关键是看被保险人是否尽到了合理的注意义务，被保险人提起的诉讼请求是否具有合法性、合理性。 继续执行责任保险承担责任并不体现必须以被保险人的过错责任归责原则为前提，不仅保险人与被保险人签订的保险合同条款未体现该规则原则，经检索法院判例，现阶段仅有1件案件涉及继续执行责任保险，且法院作出的判决也是以执行错误为前提，并不考虑被保险人是否存在主观过错问题。因此，一旦执行错误，被保险人承担赔偿责任的可能性极大，在此情况下，保险人是否必然承担责任？根据继续执行责任保险条款及保险人向法院出具的继续执行责任保险保单保函显示，保险人承担保险责任必须同时具备：1、被保险人请求法院继续执行有错误，给异议人造成损失的；2、应当有生效法律文书确定被保险人对于异议人承担经济赔偿责任；3、被保险人经执行程序后不履行赔偿责任或者不能履行赔偿责任，此时保险人才根据保险合同约定在赔偿限额内负责赔偿。 由于继续执行责任保险是一种新型责任保险，产生的时间较短，司法判例也很少，因此，该责任保险承担责任前提条件是否应当以过错责任归责原则为条件，是存在很大争议的，有待随着案件数量增加作进一步探讨。 </中华人民共和国民事诉讼法>
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2023-02
视点 | 浅析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理
前 言 社会保险在社会保障体系中处于核心地位，国家也以立法的形式赋予用人单位为职工缴纳社会保险的法定义务。在企业破产情形下，企业通常会因事前债务危机导致无法及时为员工缴纳社会保险而出现拖欠社会保险的情形，通常社保机构也会以申报社保债权的形式维护职工的权益。然而存在部分破产企业自生产经营之日起，未为职工开设社保账户，而社保机构因未开户也无法申报债权，社保债权如何处理并无明文规定。本文旨在探析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理问题。 一、何为社保债权 《企业破产法》及破产法司法解释中并没有直接出现社保债权这样的表述，而是在《企业破产法》第一百一十三条第一款第二项中出现“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用”，此表述即为对社保债权的规定。社保债权形成于社会保险费用，但是社保债权和社会保险费用不能完全划等号，根据《企业破产法》第一百一十三条的规定，社保债权与职工债权息息相关，故社保债权的范围可借助职工债权厘定，社保债权的计算公式可表述为：社保债权=单位应缴纳的社会保险费用（不包含单位代扣代缴个人应缴部分）-单位缴纳的社会保险费用应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险费用。由此可见，社保债权可以理解为单位缴纳的划入统筹账户的社会保险费用。 二、企业缴纳社会保险的重要意义 《社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《劳动合同法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，具有强制性，该义务不因任何原因而免除，不依当事人意愿而改变，职工向用人单位做出的不缴纳社会保险的承诺也因违反强制性法律规定而无效。以基本养老保险为例，《社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《社会保险法》第十一条第一款规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。《社会保险法》第十二条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。第二款规定，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。用人单位缴纳的社会保险费用，具有双重意义。一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入职工个人账户，具有“私济性”；另一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入统筹账户，在一定范围内统一调配，统一管理，实现区域调剂，保障社会公共利益，具有“共济性”。可见，社会保险具有社会保障功能，用人单位缴纳社会保险，既是实现职工个人社会保障需求的方式，也是国家通过社会共担风险来保障所有人基本人权的途径。企业缴纳社会保险具有双重意义，兼具企业职责和社会职责，有利于化解社会贫富矛盾，保障社会群众基本生活水平，真正实现以人为本，构建社会主义和谐社会。 三、破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务分析 《企业破产法》规定，用人单位应当为职工缴纳社会保险，这是强制性义务。在破产企业中，破产企业在正常生产经营期间未为职工开设社保账户时，已违反法律规定，企业破产时，破产企业理应为职工补缴社保，维护职工的合法权益。但在实务中，破产企业已处于资不抵债的状态，已明显缺乏清偿能力，企业可用资金匮乏，尤其是在面临众多债权人的情形下，企业如何公平清偿债权，保障每一位债权人的合法权益成为重中之重。而社保债权仅是众多债权种类中的一类，对社保债权的缴纳问题在实务中并没有统一标准，因案件不同，做法各异。下面，笔者将梳理面对破产企业未给职工开设社保账户时，管理人（或清算组）的实务路径选择。 路径一：破产企业未为职工开设社保账户时，无法为职工缴纳社会保险 案例一：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持缴纳社保 在黄武春、营山县中能置业有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事判决书（(2020)川13民终2139号，四川省南充市中级人民法院）载明 :......中能公司未在医保部门开设医保账户，现无法向医保机构补缴职工医保费用，黄武春要求中能公司为其向社保部门补交拖欠的社保费用，不予支持...... 案例二：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持为员工缴纳社保，但支持赔偿损失 在杨萍、绵阳安泰莱化工有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2018)川0792民初1971号,四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院)载明:.....被告安泰莱公司未为原告办理2013年1月至2014年9月期间的社会基本养老保险费，属于违法行为，依法应予补缴。但经本院致函相关社保部门后得知，因被告未为职工开设社保帐户，且至今已事隔多年，社保部门已不能为原告补办社会保险手续。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告杨萍要求被告安泰莱公司给予相应赔偿的请求，本院予以支持..... 案例三：破产企业虽未给职工开设社保账户，但确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险 在郑其树与凯里经济开发区宝恒房地产开发有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2019)黔26民初122号,贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院)载明:......关于宝恒房开公司是否应为郑其树缴存养老保险、医疗保险的问题。社会保险法规定,职工应当参加社会保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。故宝恒房开公司为公司职工郑其树缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费是其法定义务。因宝恒房开公司未到社会保险部门为郑其树开设个人保险账户并缴存保险费，故郑其树请求确认其对宝恒房开公司享有应划入个人账户的基本养老保险费、基本医疗保险费，应予以支持...... 案例四：破产企业未给职工开设社保账户，无法确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险 在高瑞丰与威海诚信医学科技开发公司破产债权确认纠纷二审民事判决书((2014)威民三终字第160号,山东省威海市中级人民法院)载明:......关于应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用应否支付给上诉人高瑞丰个人问题，《破产法》第四十八条第二款规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用等，由管理人调查后列出清单并予以公示。该条确定了破产企业所欠的应当划入职工个人账户的基本养老和基本医疗保险费用应属于职工债权，但该款项应当划入职工个人账户而非直接支付给职工本人。故上诉人高瑞丰要求将该款项直接支付给其个人缺乏法律依据，原审据此驳回其该项诉讼请求并无不当，依法应予维持。 笔者需要说明的是，以上路径一的做法发生在之前，自各地方自行出台一次性缴纳养老保险费政策（以山东省为例，2019年12月31日，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅联合发布了《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号），规定破产企业欠缴养老保险费的，应当按照规定在破产企业资产变现收入中予以清偿。资产变现清偿后仍有欠费的，对欠费无力清偿部分，在职工个人缴费和企业缴费中应划入职工个人账户部分（含利息）补足后，可由破产企业清算组持法院宣告破产裁定书、企业资产负债情况表等材料，向参保地社会保险经办机构申请核销欠缴的基本养老保险费......）在破产企业未未单位职工开设社保账户时，可一次性补缴基本养老保险。 路径二：破产企业未为职工开设社保账户时，可为职工补缴养老保险，但无法补缴医疗保险 1.自《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号）实施以来，当破产企业未为职工开设社保账户时，可一次性补缴养老保险，基本做法为：以单位职工身份补缴基本养老保险的，一般由单位提出书面申请，并提供能够证明职工与单位存在劳动关系的证明材料，如劳动合同、职工花名册、工资发放凭证等、职工的身份证明材料等。其中，一次性补缴超过三年的，应提供由人民法院、审计部门、实施劳动监察的行政部门或劳动人事争议仲裁委员会等出具的法律文书。根据此规定，当破产企业未为职工开设社保账户时，可补缴养老保险。 2.目前没有相关政策支持破产企业未为职工开设医保账户时，可为职工补缴医疗保险。经笔者咨询多家医保机构，医保机构反馈在破产企业未给职工开设医保账户的情况下，无法为职工补缴医疗保险。 结束语 用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因用人单位处于任何情形而免除。在当前一次性补缴养老保险制度下，用人单位更应及时为职工开设社保账户，缴纳社会保险，及时保障职工的合法权益，避免企业后期补缴欠款及滞纳金的问题。
2023-02-21
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采购是国有企业经营活动中的重要环节，也是风险易发的关键环节。国有企业在我国国民经济中的特殊地位和作用使其同时具有商业性和公益性的特点，国企采购也相应地兼有企业采购和公共采购的双重属性，公平和效率均是国企采购中应当考虑的重要方面。《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企[2001]325号）第十八条第二款规定：“企业大宗原辅材料或商品物资的采购、固定资产的购建和工程建设一般应当按照公开、公正、公平的原则，采取招标方式进行”，指明了国企采购应当遵循的基本原则。随着时代的发展和企业提质增效的内在需求不断提升，国企采购既要确保公平公正、有效防范风险，也要降低采购成本、提高采购效率。其中，根据采购的具体情况和不同采购方式的特点灵活选择得当的采购方式是采购策略之一，也在国企采购中实现公平与效率协调统一的重要途径。 一、国企采购的相关文件 国有企业采购领域的一个突出问题是缺乏适用的法律法规。《招标投标法》、《政府采购法》两部法律都没有全部覆盖国有企业的采购活动，部门行政规章关于国企采购的规定较为笼统，可操作性也不强。在这种情况下，中国物流与采购联合会联合多家研究机构和国有企业先后制定了《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），前者规定了国有企业的采购流程和通用要求，以及各种采购方式的通用条件和程序规则，后者规定了国有企业的管理架构、采购实施、绩效评价、监督管理等方面的内容，两者互为补充、配套使用，共同构成国有企业采购管理和操作的制度指引，填补了国企采购法规方面的空白。 二、国企采购的内容与方式 根据《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），国企采购内容包括项目采购和运营采购。项目采购指为实现企业项目管理既定目标而实施的采购活动，是项目管理的重要组成部分，如工程项目、技术改造项目、设备设施项目、企业一次性运行维护项目等采购活动。其特征是一次性和系统性。运营采购指为实现满足企业运营管理目标、维持日常经营活动而实施的重复性采购活动，是企业运营管理的重要组成部分。运营采购又可进一步分为与生产直接相关的运营采购和与生产间接相关的运营采购。前者如企业原材料、辅料采购、零件、部件、总成采购、日常生产维护等采购活动。后者如咨询服务、劳务服务、信息服务、仓储服务等采购活动。国企采购方式主要有招标采购、竞价采购、询比采购、合作谈判、竞争谈判、竞争磋商、单源直接采购、多源直接采购。针对不同的采购内容，适用的采购方式也相应不同。《国有企业采购管理规范》第7.3.1条规定了选择采购方式的原则，即企业应根据项目特点选择相应采购方式；有多种采购方式可以选择时，在满足生产供应或运营的基础上，应优先选用竞争性强、透明度高的采购方式。 三、国企采购的方式选择 （一）招标采购 1、强制招标制度 由于招标采购可以使众多投标人参与公平竞争，促使招标人以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务，保障合理、有效使用国有资金和其他公共资金，提高经济效益和社会效益，因此在法律规定范围内的某些类型的采购项目，或达到一定规模的采购项目，必须通过招标的方式进行采购。强制招标制度的相关法律规定主要有《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》等。上述规定从采购对象、项目类型、资金来源、采购规模等维度划定了强制招标采购的适用范围。 （1）采购对象维度 强制招标针对的采购对象为工程建设项目。根据《招标投标法实施条例》第二条，工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 （2）项目类型维度 从项目类型维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》中。根据该规定，能源基础设施项目、交通运输基础设施项目、通信基础设施项目、水利基础设施项目、城市轨道交通等城建项目事关社会公共利益和公众安全，必须依法进行招标。 （3）资金来源维度 从资金来源维度进行考量，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须依法招标。《必须招标的工程项目规定》第二条的规定进一步细化，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目指使用预算资金200万元人民币以上、该资金占投资额10%以上的项目以及使用国有企业事业单位资金、该资金占控股或者主导地位的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目指使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目以及使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 （4）采购规模维度 从采购规模维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的工程项目规定》中。施工单项合同估算价在400万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上以及同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 2、可以不招标的法定情形 在存在法定情形时，即使项目落入强制招标制度的规制范围，也可以依法不进行招标。根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的特殊项目； （2）属于利用扶贫基金实行以工代赈、需要使用农名工等特殊情况； （3）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （4）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （5）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； （6）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求； 3、邀请招标的特殊规定 在存在法定情形时，依法应当公开招标的项目可以邀请招标。根据《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大； （3）工程建设施工项目涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标。 4、自愿招标 由于招标投标在促进公平竞争、规范交易行为、提升经济效益等方面的积极作用，因此，对于非依法必须招标的项目，采购人可以自愿选择招标这一采购方式。适用于采购需求明确、采购标的具有竞争条件、采购时间允许、采购成本公开、招标交易费用合理的采购项目。 （二）竞价询比采购 1、竞价采购 竞价采购指采购需求明确，采购人依照既定规则和方式一次或多次比价最终确定合同相对人的采购方式。竞价采购适用于采购需求明确、规格型号统一、货源充足、价格稳定或价格形成机制明确的采购。其中，允许一次报价的采购应为非单独给采购人私人定制或提供，且已有固定市场的价值不高、频次不多的货物采购；允许多次报价的采购中也包括为企业定制的具有竞争条件的货物或服务采购。采购人应在可行范围内向尽可能多的供应商通过竞价方式采购相对低价值的采购项目。 国企采用竞价采购方式需要注意与《政府采购法》竞价（询价）程序规定的不同：一是采购人可以根据项目的复杂程度和技术要求组建评审小组，是否需要从企业咨询专家委员会聘请专家参加评审小组由采购人决定；二是国企竞价采购可以要求供应商一次报价且不可更改报价，也可以依规定允许多次报价；三是在没有超过采购预算的情况下，只收到一份或两份报价不能视为采购无效。 2、询比采购 询比采购指采购需求明确，采购人依照既定程序允许投标人多次报价并经评议最终确定合同相对人的一种采购方式。符合下列条件之一可以采用询比采购方式：（1）采购需求明确但不符合招标采购条件的工程、货物和服务项目，包括企业内部非必须招标采购标的中小型项目、少数保密性较强而不适合公开招标或邀请招标的工程项目、工程所在地区偏僻而很少有施工单位前来投标的工程项目。（2）招标失败后的中小型简单项目。 询比采购的特点在于在保持竞争性的基础上具有一定的灵活性，程序也更加简单高效，在询比采购的过程中，采购人对各种采购因素以及内容细节进行询问、比较并与供应商沟通、协商，也可对非实质条款进行修改并要求供应商重新报价，以实现自身利益的最大化。 3、两者区别 竞价采购和询比采购有很多共同点，比如两种方式都要求采购需求明确，适用于标的标准化、简单低值的采购项目。不同点在于竞价采购更多适用于标准化程度较高、采购频次不高的低值货物，询比采购对标的标准化程度的要求低于竞价采购，且对工程、货物和服务普遍适用。除此之外，竞价采购的重点在“价”，即满足需求的前提下价格的竞争；询比采购的重点则是通过对话、比较选定最佳方案，在此基础上进行价格竞争。 （三）磋商谈判采购 1、合作谈判 合作谈判指采购需求明确但不具备招标条件，只能通过谈判的方式同供应商签订货物或服务合同并建立战略合作伙伴关系的采购方式。符合下列条件之一可以采用合作谈判采购方式：（1）需要长期稳定供应，采用招标或其他采购方式不可能满足需求的采购。（2）需要和特定供应商当面沟通交流协商长期合作的采购。 合作谈判是企业战略谈判的主要方式。一般适用于企业战略物资、瓶颈物资或满足供应链需要的采购。尤其是涉及战略物资、瓶颈物资或与唯一供应商进行谈判时，采购人地位处于劣势，此时应注意防范采购风险，如限制最大供应商的合同份额，建立物资储备长效机制，积极制定应急预案寻找替代合作伙伴等。尤其是对于国有企业，在全球疫情、主要国家经贸政策调整乃至部分国家政治冲突等外部不稳定、不确定因素较多，对企业关键原材料和重要零部件进口通关、物流运输都带来极大的影响的时代背景下，应运用供应链思维强化采购管理提升工作，防范采购风险，保障供应链的安全性和稳定性。 2、竞争谈判 竞争谈判指采购功能需求明确且具备一定竞争条件，采购人与符合资格条件的供应商就采购工程、货物或服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交人的采购方式。符合以下条件之一可以采用竞争谈判方式：（1）采购标的存在紧迫需要，采用招标或其他采购程序难以满足企业生产运营需要，且该紧急需求非采购人拖延或可以预见所致；（2）发生灾难性事件或有利商机采用招标或其他采购程序难以满足采购人的需要；（3）采购人认定，采用其他采购方式均不适合保护国家基本安全或企业核心利益。 竞争谈判这一采购方式主要用于解决时间紧迫、需求紧急等问题。不同于合作谈判，竞争谈判要求具备一定的竞争条件，且有严格的程序流程。 3、竞争磋商 竞争磋商指采购需求模糊或需要征求供应商意见的复杂项目且具备一定竞争条件，采购人与符合条件的供应商就采购工程、货物和服务事宜进行讨论对话、谈判磋商，最终完善、确定采购文件和合同条款，采购人依据磋商小组评审后提交的磋商报告和谈判顺序，与供应商依次进行财务谈判，最先达成协议的供应商为成交人的采购方式。符合下列条件之一
2023-02-20
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商品房交付在商品房买卖合同中具有非常重要的法律意义，也是房地产开发商履行商品房买卖合同的主要义务之一。对于商品房交付要求，我国多部法律法规或地方性规范文件均有相应规定或指导性要求，但时至今日，关于商品房交付问题仍存在很多争议，并导致商品房交付纠纷层出不穷，其中既有实质交付条件方面的原因，如商品房质量不合格、基础设施不满足基本生活功能需求等，亦有形式交付条件方面的原因，如房地产开发商未进行书面交付通知，未提供房屋测绘报告等交付附随资料。从房地产开发商角度出发，如何理解并满足商品房交付的附随资料要求，本文将就相关问题展开探讨和分析。 附随资料的常见类型 根据我国法律规定和商品房买卖合同常见约定，房地产开发商在交付房屋时，通常需要出示或提供以下附随资料：1、竣工验收备案文件；2、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》（即通常所说的“两书”）；3、房屋测绘报告；4、书面交付通知。上述附随资料均具有一定的独立价值，既基于法律规定和合同约定必须具备，亦可作为房地产开发商满足实质性交房条件的重要证据。 附随资料之竣工验收备案文件 《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产管理法》第27条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。” 根据上述规定可知，竣工验收合格是法律明确规定的基本交付条件。而商品房的质量及配套设施建设等问题，关系到人民群众生命财产安全和安居乐业，故政府需对其进行有效管理，竣工验收备案文件正是建设行政主管部门在对房地产开发商的申报资料及项目状况进行审查后才决定同意备案的结果，具有较高的公信力，故其颁发的商品房竣工验收备案文件正是证明商品房经验收合格的重要依据。司法实践中，很多法院将取得竣工验收备案文件作为建设项目交付的法定最低交付条件。 附随资料之《住宅质量保证书》 和《住宅使用说明书》 《城市房地产开发经营管理条例》第30条：“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。”《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第3条：“房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第10条：“《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》应在住宅交付用户的同时提供给用户。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条商品房交付条件：“该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”。 综上述规定可见，房地产开发商提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》属于行政法规、规章的强制性规定，且商品房买卖合同中通常亦存在类似的明确约定，房地产开发商应当严格遵守。在司法实践中，有部分地方法院认为房地产开发商在交付时不能同时提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，应当承担由此产生的逾期交付责任，如《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第6款即指明：“房屋买卖合同约定出卖人在交付房屋时须提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件，出卖人实际交付房屋时未能提供上述文件的，买受人有权拒绝接收房屋”。 附随资料之房屋测绘报告 《商品房销售管理办法》第34条第1款规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条：“商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列条件：……2、该商品房已取得房屋测绘报告”。基于上述规定和约定可知，目前并未有强制性法律规定将房屋测绘报告为交付条件之一，但提供房屋测绘报告通常是商品房买卖合同中明确约定的交付条件之一，基于约定优先的原则，房地产开发商未能在商品房交付时按约提供房屋测绘报告的，部分地方法院会倾向认为不符合约定交付条件，购房者有权以不符合合同约定的交付条件为由，要求房地产开发商承担逾期交房的违约责任。 附随资料之书面交付通知 《商品房买卖合同司法解释》第8条第2款规定:“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当事由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条（二）款：“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达（邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式）买受人。” 司法实践中，较多地方法院认为房地产开发商作为商品房建设方，系房屋是否已建设完成、是否竣工验收合格并达到交付条件的第一责任主体，购房者只有在收到房地产开发商书面通知后方能确认商品房的具体交接时间，故“书面交付通知”是房地产开发商的义务，房地产开发商未依约向购房者送达书面交付房屋的通知，将导致购房者对具体收房时间不知情，无法及时收房，这一不作为行为损害了购房者的利益，依法应承担相应的违约责任。笔者认为上述观点值得商榷，商品房买卖合同中通常会对房屋交付时间有明确的约定，而交付地点，基于不动产的特性完全可以判断是商品房坐落地点，故购房人是否收到书面通知交付并不会实质性地损害购房者权益。但作为房地产开发商按时履行交付义务的重要证据之一，且书面通知亦有标志开始履行交付义务的里程碑意义，故，笔者仍建议房地产开发商高度重视书面交付通知的履约管理。 房地产开发商交付附随资料之建议 在商品房已满足法律规定和合同约定的实质性交付条件后，对于本文所述附随资料仍不可掉以轻心，建议房地产开发商在以下几个方面做好相关交付管理：1、及时向建设行政主管部门申请竣工验收备案并在交付前取得相关备案文件；2、及时按商品房合同约定地址向购房者发送书面的交房通知，并妥善留存相关送达凭证；3、在向购房者进行房屋交接时，房地产开发商应当向购房者出示竣工验收备案文件，提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和房屋测绘报告，并对上述文件的出示和交接逐一进行确认和记录。
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2023-02
视点 | 跨境融资观察——境外债新规明日生效，变化在哪里？（一）
2023年1月5日，国家发改委发布了第56号令，正式公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》将于2023年2月10日起生效施行，从2015年施行至今的发改外资[2015]2044号《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（以下简称“2044号文”）同时失效废止，标志着企业外债发行监管迈入新时代。《办法》共六章三十七条，相比2044号文，体现出完善管理制度、提升管理质量和水平、有效防范外债风险的政策导向，完善了境外发债管理，加强了监测和风险预警，在有力支持企业利用全球资源要素拓展境内外业务的同时，也在优化全口径外债期限结构、有效防范外债风险等方面发挥了积极作用。 本文将对《办法》的部分亮点与2044号文比较，并试图做出简要分析。 一、“通知”变为“办法” 2044号文的性质是“通知”，性质为规范性文件；而发改委在就《企业中长期外债审核登记管理办法》答记者问中将《办法》明确定性为部门规章，效力有所提升。 二、“备案登记”调整为“审核登记” 2044号文对企业外债发行采取“备案登记制管理”，而《办法》则对符合条件的企业外债实行“审核登记管理”。一词之差，法律性质不同：“备案登记”不是行政许可，仅仅是行政机关登记备查的行为；而《办法》中的“审核登记”则是行政许可（国办发〔2022〕2号《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》附件明确将“企业借用中长期外债审批”列为行政许可事项）。虽然如此，无论是2044号文的“备案”还是《办法》的“审核登记”都设置有实质性审核的条件。《办法》“审核登记”的审核尺度更严了，加之受到美联储持续加息导致境外融资成本上升的影响，2022年8月26日，发改委发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》后，2022年下半境外债发行数量和融资规模都大幅下降。 三、审核原则更加强调“防范风险” 2044号文提出按照“控制总量、优化结构、服务实体”的原则，对企业发行外债实行规模控制，加强事中事后监管，切实防范风险；《办法》将企业外债审核登记管理原则增加为“控制总量、优化结构、服务实体、防范风险” ，并删除了2044号文“扩大企业外债规模”的表述。 2022年，共计有43家主体和576亿美元规模的债券违约，分别较去年同期上升了95%和61%；其中实质性违约97%，技术性违约2.5%，违约主要集中在房地产行业，占98%。随着国家对楼市的大力整顿，地产企业融资渠道受限，叠加疫情导致的楼市低迷，全行业面临严峻的债务压力。融创、绿地、世茂、宝龙、禹洲、融信、正荣、旭辉、中梁、富力、龙光、奥园、合景泰富、景瑞、弘阳、远洋资本、佳源、金科等多家龙头房地产企业美元债违约，纷纷采取债务展期、交换要约等方式自救。可以预见的是，“防范风险”原则将成为将来外债审核登记的重要指导原则。 目前境外债的主要发行主体集中为金融机构、城投和房企，与房企不同，截止目前，城投美元债信用情况依然良好，并且呈现出区域分化的趋势。2022年，浙江、江苏和山东这三个东部沿海发达省份是三个主要的城投境外债发行省份，占比分别约为16%、15%和14%，合计占比超45%，净融资额均达到了1000亿元以上，境外债发行市场体现出一定的集中趋势；而净偿还规模最大的地区为甘肃、贵州和云南。 四、审核条件的实质性改变：有违约也可发债 根据2044号文第三条，企业发行外债应符合以下基本条件：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态。具有良好的公司治理和外债风险防控机制。资信情况良好，具有较强的偿债能力。 《办法》则增加了“有合理的外债资金需求”的要求，体现了企业外债应聚焦主业、服务实体的指导原则；删除了“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，将“具有较强的偿债能力”改为“具有偿债能力”，给予企业更大的借取外债自救的空间，体现了发改委对“企业借用外债特别是中长期外债是我国有效利用外资、扩大双向开放的重要内容”这一重要定位。但可以预见的是，对于存在违约情形的企业，发改委将对企业的资信情况、资金用途进行更为严格的审查。 此外，《办法》还增加了 “企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”的要求，后续外债发行中介机构尽职调查应增加相关范围，相关交易文件及法律文件中需增加相关章节。 五、科学划定管理范围，减少监管盲区 1、明确了“间接在境外借用外债”的审核登记 《办法》明确，境内企业间接在境外借用外债适用本办法，还明确了间接发债的定义：境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。可见，《办法》对“间接发债”这一类架构的监管采用了较为概括式的表达，不仅将红筹和VIE结构的间接发债纳入了监管，还一定程度上扩大了需审核登记的间接借用外债范围，满足“间接发债”特征的交易架构都被纳入监管。至于“主要经营活动在境内”、“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”如何理解，则需要通过国家发改委政务服务平台发布与《管理办法》相配套的《办事指南》和常见问题解答进一步说明，我们也将密切关注。 2、明确了境外SPV等子公司作为发行人的发行结构的审核登记 实务中，由境内母公司在境外设立SPV等子公司作为境外债券发行人的发行结构十分常见，此种结构的备案审核也无疑问，而《办法》对此进一步明晰：《办法》第二条将需要审核登记的外债定义为“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”举借的1年期以上债务工具，并对“控制”进行了定义：“本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。” 六、申请程序优化 1、申请主体优化：不再区分集团总部和地方企业 根据《办法》第十一条，统一由“境内控股企业总部”向审核登记机关申请。不再按照2044号文中区分集团总部和地方企业。新规在一定程度上有利于企业集团统一管理，促进发改委外债管理的进一步优化。 2、审核时限从7个工作日延长至3个月 《办法》将出具登记证明的时限从受理后7个工作日延长至受理之日起3个月内（审核登记材料补齐补正所用时间不计算在审核登记办理时限内）。需要注意的是，目前外管局的外债登记有两个时间节点，一是《外债登记管理操作指引》第8页要求的，应当在外债合同签约后 15 个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续；二是《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》第十条规定的，企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。在《办法》明确办理外汇登记需持《审核登记证明》的条件下，3个月的审核期限可能会与外管局手续的办理存在衔接问题，发行的时间节点安排，值得有关主体注意，应提前就时间表做出筹划。 七、强化外债募集资金用途管理，外债资金运用更加灵活 新规提出外债用途正面导向和负面清单，从正反两个方面着力引导企业使用外债资金。 作为老规定的解答第47项指出，外债资金用途应符合以下条件：（1）不违反我国法律法规；（2）不威胁、不损害我国国家利益和经济安全；（3）不违背我国宏观经济调控目标；（4）不违反我国有关发展规划和产业政策；（5）不得用于弥补亏损和非生产性支出；（6）除银行类金融企业外，不得转借他人”。对此，《通知》做了诸多调整：（1）对于除银行类金融企业不得转借他人的要求，如果“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得审批”，则可以转借。但是，企业需要做到何种程度的说明，此类转借是否构成募集资金用途的重大变化而触发《办法》第18条（二）项规定的变更申请义务，尚需实践探索；（2）删除“不得用于弥补亏损和非生产性支出”的要求，增加“不得用于投机、炒作等行为”的要求，综合来看，新规不仅允许弥补亏损，“投机、炒作”的范围也小于“非生产性支出”，企业资金运用更加灵活；（3）增加 “不新增地方政府隐性债务”的规定，再次明国家在国发[2014]43号、国办发[2015]40号、发改外资[2018]706号、发改办外资[2019]666号、中发[2018]27号、银保监发[2021]15号等诸多文件中反复强调的企业债务谁借谁还、地方财政不为国有企业债务担保、地方政府作为出资人仅以出资额为限承担责任的指导原则。 相比2044号文，新规在重复强调鼓励外债资金流向国家重点战略、重点工程的基础上，强调“企业可以根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外适用外债资金”，明确了监管层对外债资金在合法范围内自由运用的基本态度，这一点可以与本文提到的新规扩大资金转借范围的内容相互印证。 八、明确指明外汇登记需凭《审核登记证明》 2044号文仅要求企业凭备案登记证明按规定办理外债流入流出等有关手续，并未明确指明外债登记；《办法》第17条则明确了外汇登记需凭《审核登记证明》办理：企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。 九、以信息披露为核心，压实各方主体责任 2044号文规定，“每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息”，而《办法》大大丰富了信息披露的要求： 首先明确了事后报送的时间、内容，企业应当在借用每笔外债后10个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送借用外债信息，包括企业主要经营指标和外债借用情况等;在《审核登记证明》有效期届满后10个工作日内，报送相应的外债借用情况。所称借用外债后，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款每笔提款）之后; 第二，增加了重大事项报告制度，对于出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险； 第三，新增了定期报告制度，企业应于每年 1 月末和 7 月末前 5 个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等； 第四，增加了境外调查报告义务，企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告。 十、增强变更监管 根据《办法》，完成外债审核登记后，如果拟借用外债币种或债务工具类型改变、募集资金用途发生重大变化或出现需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请；而2044号文仅规定，“企业发行外债实际情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明”。 十一、《办法》的其他变化 除以上变化外，《办法》还对外债审核登记流程作出了诸多改变，如增加了审核材料补齐补正机制、网络系统和纸质材料提交并行、细化了债务工具的内含、增强了企业和中介机构的责任等等，我们将在后续文章中进行探讨。 结语：冬去春来，展望2023年的债市 2022年，中资美元债共发行约1048亿美元，较2021年下降57%；彭博中资美元债投资级指数、彭博中资美元债高收益指数
2023-02-10
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