民商视角 | 关于夫妻财产约定的效力分析

引言         现在，越来越多的人选择走出婚姻的围城，随之而来的财产分割便成为双方一项十分棘手的问题，特别是有的结婚时间很短就面临离婚，这时，如果财产被对方分走一半，对于另一方来讲就有失公平。为了避免、减少麻烦与财产损失，越来越多的夫妻会选择在婚姻关系存续期间订婚前、婚后财产协议，将财产预先处理。那么，夫妻财产约定的效力又如何呢？         热点聚焦         我国适用的法定财产制是婚后所得共同制。所谓 “婚后所得共同制”就是如果男女双方结婚，没有明确书面约定改变财产制度，且没有《中华人民共和国民法典》规定的属于夫妻一方的个人财产之外的财产，都是夫妻共同共有。所以，一方为了避免离婚带来的财产损失，往往会与另一方签订夫妻财产协议。这种财产约定对双方都具有法律约束力。对于能够即时履行且已经交付的动产一方无权行使撤销权。但如果涉及到不动产时，双方未依据夫妻财产协议约定履行相应的过户手续，且该协议未约定为不可撤销的条款，则该协议有可能会面临被撤销的风险。         司法实务         对于实践中一方婚前或婚姻存续期间将自己个人不动产通过夫妻财产协议约定给予另一方，但未办理过户登记的，离婚时，一方主张撤销该财产协议，而另一方主张继续履行的，应如何操作？   在司法实践中，虽然没有统一的裁判尺度，但有两种不同的裁判思路。一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效且对双方产生法律上的拘束力的约定。二是认为夫妻有关财产的约定合法有效，但依据赠与合同的相关规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、有效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。         笔者认为         夫妻之间约定将不动产归一方所有属于财产约定的内容，该约定对双方具有法律约束力。但涉及一方未按约定办理变更登记有可能会面临被撤销的风险。   1、若一方将个人名下的不动产约定归另一方所有，但因未归还完贷款而无法办理过户登记或因其他原因未办理过户登记的，另一方是否有权要求继续履行？   （1）对于夫妻一方所有的财产，其个人享有完全的所有权，可以自行实施处分行为，当然可以约定给予另一方。但如果没有办理过户，且该协议约定了不可撤销的条款，应该尊重双方当事人在签订该财产约定时的意识自治，不可撤销。一方就有义务协助另一方办理过户登记手续。   （2）结合最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)理解与适用相关规定,《民法典》婚姻家庭编对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《民法典》婚姻家庭编的规定，故夫妻之间有关房产协议的约定无需经过物权变动手续，应当按照约定处理。   （3）夫妻间房产给予本质上是夫妻财产制契约，因该行为以身份关系为基础，且往往带有维系感情或与对方永久共同生活之目的，因此应首先推定为夫妻财产制契约较为合理，理应直接适用夫妻约定财产制的规定。 2、因为我国目前对不动产物权变动原则上采用登记生效主义，如果未按照协议的约定办理过户手续，在合同法语境下，一方应当享有任意撤销权。   一方依据财产协议约定将不动产给予另一方，在没有办理过户手续之前，依照合同编的有关法律规定是可以撤销的。我国不动产物权变动采用的是登记生效主义原则，因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，人民法院对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予以支持。         法律条文         1、《中华人民共和国民法典》第二百零九条第1款规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。   2、《中华人民共和国民法典》第六百五十八规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。   3、《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。   4、《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条规定：男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。   夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

2023-03-30

视点 | 浅析有限公司法定代表人的退出困境

【简述】   法人虽然具有独立的主体地位，但是作为一个抽象组织体，法人的意志必然由具体自然人进行对外表达。在我国的法人制度设计中，法定代表人天然享有以法人名义进行民事法律行为的职权。因此，《民法典》《公司法》《市场主体登记管理条例》等法律、行政法规对法定代表人进行了多方面规制，遗憾的是，法定代表人的退出依然存在诸多困境。有限公司系营利性法人的最普遍形态，本文以有限公司的法定代表人退出作为视角进行简要分析，为相应问题的实践处理提供一点思路。   一、法定代表人的概念   民法典规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。   二、有限公司法定代表人的法定要求   民法典规定，执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。   公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。   从前述规定中，我们不难看出有限公司的法定代表人属于章程确定的事项，是公司法人的登记事项。在范围上，法定代表人应当具有董事长、执行董事或者经理的职务身份。   三、有限公司董事长、执行董事、经理及其资格禁止   1.董事长、执行董事   公司法规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。   董事长、执行董事的法定职权包括，股东会会议的主持，董事会会议的召集和主持等。   2.经理   公司法规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。执行董事可以兼任公司经理。其中，国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘， 经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。   3.资格禁止   公司法规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务完全约束有限公司董事长、执行董事、经理，即有限公司法定代表人也应当受此约束。   公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格禁止具体包括，无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿等情形。   四、法定代表人变更的生效要件   前文已详细论述了法定代表人的法定要求和资格禁止，我们难免产生疑问，如果法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人是否当然退出？为了解决相关问题，我们要厘清法定代表人变更的生效要件，这个观点存在登记设权效力说和登记对抗效力说两种观点，限于篇幅，本文主要介绍主流观点。   1.法定代表人变更的对内生效   最高人民法院在真功夫餐饮管理有限公司、潘宇海等损害公司利益责任纠纷案【（2021）最高法民终2号】中认为，公司法定代表人的确定是公司通过章程表达全体股东共同意志的结果。《民事诉讼法解释》规定，法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外，这并不意味着公司法定代表人是公司登记机关赋予的。公司法定代表人登记只是行政机关对公司全体股东的法定代表人意思表示的确认。公司法定代表人依法登记具有对外公示效力，但不具有确定公司在法定代表人问题上真实意思表示的效力。同样，最高人民法院在北海荣钦养殖有限责任公司、北海市叶开养殖有限责任公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督【（2021）最高法民申1232号】中认为，公司法定代表人的变更登记虽然具有公示效力，但未办理登记并非法定代表人变更的生效要件。   因此，公司法定代表人的变更系以公司通过章程表达全体股东共同意志的结果，适用于民事法律行为的效力规范。   2.法定代表人变更的对外生效   民法典规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。   最高人民法院公报案例北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷再审案【（2009）民提字第76号】中认为，公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。   最高人民法院公报案例中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷上诉案【(2014)民四终字第20号】中认为，法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。因此，环保科技公司作为大拇指公司的唯一股东，其作出的任命大拇指公司法定代表人的决议对大拇指公司具有约束力。   因此，法定代表人作为法人登记事项，具有对外的登记对抗效力，法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人并不是当然退出。   五、法定代表人的完整退出流程及困境   以章程规定有限公司经理担任法定代表人为例，法定代表人的变更的退出流程为，公司变更经理后依法进行变更登记。   而公司经理的变更原则上系公司董事会的职权，公司法规定，董事会行使决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等职权。   由此，我们可以看出公司经理作为法定代表人的变更系以公司法人机关依法行使职权为重要前提。   同样，以章程规定有限公司董事长、执行董事为例，法定代表人的变更原则上也需要公司法人机关的规范行权作为前提，只是此时需要考虑到股东会、董事会的章定职权划分，以及拟任董事长是否具有董事职务身份等较多因素，本文仅取其意，不再赘述。   显而易见，法定代表人的退出困境主要来源于公司法人机关的不规范行权，如在公司僵局下，公司难以形成有效的机关决议，公司既无变更意愿，也无变更能力。   六、解困路径   为解决该困境问题，本文从如下几个方面进行探讨   1.法定代表人与公司的法律关系   目前，我国关于法定代表人与公司属于何种关系并无明确的法律规定，实践中存在多种不同的认识，其中，主流观点认为法定代表人与公司属于委托关系。   最高人民法院韦统兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷民事再审案【(2022)最高法民再94号】中认为，法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，法定代表人登记依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，依法办理公司法定代表人工商变更登记。   2. 法定代表人的任意解除行为是否发生法律效力   按照法定代表人的委托理论，法定代表人作为委托关系的当事人，原则上具有任意解除的权利，但是限于公司法关于对董事的辞任作出了需继续履职至接替者到任为止的要求，法定代表人的任意解除权可能会受到商组织法的限制。   最高人民法院北京中证万融医药投资集团有限公司、曹凤君公司决议纠纷再审案【(2017)最高法民再172号】中认为，公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。金恩淑、蔡孟杰分别于2011年10月31日和11月11日向世纪盛康公司提交了关于辞去世纪盛康公司董事职务的辞职书。其时，赵丙贤系世纪盛康公司法定代表人，可以依法代表世纪盛康公司，因其认可已经收到该两份辞职书，故金恩淑、蔡孟杰的辞职已经生效。   北京市海淀区人民法院付海洋与北京北航天华时代科技有限公司请求变更公司登记纠纷一审案【(2021)京0108民初58333号】中认为，依据公司法的规定，董事任期届满未及时改选，或董事任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选前，原董事仍应履行董事职务。付海洋即便辞去董事职务，在没有改选前，其仍应履行董事职务董事，何况，股东会亦未对其董事任职事项作出决议。无论付海洋是否离开天华公司，其经理职务的解聘亦需通过董事会作出决定。付海洋没有提举证据证明董事会已就其经理职务作出解聘决定，故付海洋仍为天华公司经理。付海洋在未经天华公司股东会、董事会决议的情况下，单方要求天华公司去除其董事、经理的身份，涤除其董事、经理登记缺乏事实及法律依据。   3.获得胜诉判决后的强制执行障碍   即便在获得胜诉判决后，法定代表人的退出依然存在执行障碍。   广东省仁化县人民法院黄钦胡、广东仁化县金盛实业有限公司等与公司有关的纠纷首次执行案【(2022)粤0224执387号】中认为，在执行过程中，因申请执行人与被执行人均表示无法选出新的法定代表人，本院发函至仁化县市场监督管理局询问能否涤除黄钦胡广东仁化县金盛实业有限公司法定代表人的身份，仁化县市场监督局复函表示仅就其职能和现行相关法律法规，其系统并无涤除有限公司的法定代表人的操作规范。因无法涤除广东仁化县金盛实业有限公司中黄钦胡法定代表人的身份，本案执行工作无法进行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条第六项的规定，裁定如下：终结（2022）粤0224执387号案件的执行。   综上，法定代表人的退出是一个系统性问题，本文挂一漏万，简要从以上六个方面进行了讨论。实践中，我们还需要至少从法定代表人本身、债权人、小股东等3个角度进行具体分析，在法律责任部分，除了民事责任外，我们也需要对相关的司法责任、行政责任，乃至刑事责任进行需要全面梳理，以解决工作中遇到的具体问题。

2023-03-29

视点 | 逾期罚息能否计收复利的认定及司法适用规则

引  言 罚息与复利是金融行业中两个具有不同含义的专业术语，不能相互包含，更不能混淆指代，对于金融机构可否对罚息主张计收复利，纵观现行相关法律规定，并没有关于“逾期罚息应当计收复利”的明文规定,但在司法判例中，我们发现在某些情况下主张逾期罚息计收复利是能够得到法院支持的。由此，本文将结合最高法院相关判例，对逾期罚息能否计收复利的裁判思路进行梳理，以期为以后类似情况的处理提供一些思路和指引。   一、罚息及复利的相关概念   （一）罚息的相关概念   根据中国人民银行发布的《人民币利率管理规定》（银发〔1999〕77号）（以下简称“《人民币利率管理规定》”）第二十五条规定，逾期贷款或挤占挪用贷款，从逾期或挤占挪用之日起，按罚息利率计收罚息，直到清偿本息为止，遇罚息利率调整分段计息。由此，罚息是因借款人逾期未偿还或挪用借款本金，由贷款人向借款人计收的惩罚性利息，罚息主要分为贷款逾期后的罚息和贷款被挪用后的罚息两大类，本文主要探讨的罚息类型是逾期罚息。   罚息的计算依据来源于借款合同的约定，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（以下简称“《贷款利率通知》”）第三条，逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%-100%。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。   （二）复利的相关概念   根据《人民币利率管理规定》第二十条、第二十一条规定，金融债权涉及的复利指“利息的利息”，具体而言贷款复利是指贷款应还未还利息所产生的利息，其本质是一种计息方式，除本金产生利息外，本金产生的利息也计算利息，性质上属于违约金。   复利的计算依据同样来源于借款合同的约定，且根据《贷款利率通知》第三条规定：“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”，由此，如果是在贷款期内，则按正常贷款利率计收复利，如果是贷款期满后，则按罚息利率计收复利。   二、关于逾期罚息能否计收复利的相关争议   如前所述，复利是对应付未付的利息予以计息，那么针对逾期罚息是否仍可计收复利？一种观点认为，复利是对于借款人拖欠利息和罚息的一种惩罚性措施，其计算基数可以包括拖欠的利息和罚息在内。但另一种观点认为罚息已经体现出对拖欠利息的惩罚，复利只能以利息作为基数计算，不能对逾期罚息再另行加收复利。   （一）肯定说：逾期罚息可计收复利   1、【案例一】（2020）最高法民终374号民事判决书   最高法院认为，案涉《流动资金借款合同》《固定资产贷款合同》均约定，“贷款人有权对借款人到期（本合同所称“到期”包括贷款人宣布贷款提前到期的情形）应付未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至借款人清偿本息为止”，“贷款人对借款人不能按时支付的利息（包括正常利息、逾期罚息、挪用罚息），自逾期之日起，按本合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复利”。《人民币利率管理规定》《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》未限制银行等金融机构对罚息计收复利，上述约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定正华公司与浦发银行贵阳分行、浦发银行毕节分行就借款逾期时的违约责任达成了合意，即对应付未付的本金计收罚息、就包含罚息在内的利息计收复利。   2、【案例二】（2019）最高法民终840号民事判决书   最高法院认为，《流动资金借款合同》中约定对不能按期支付的利息以及罚息按照罚息利率标准计收复利系双方当事人的约定且该约定为双方当事人的真实意思表示亦不违反法律规定。同时，债务人亦未举证证明，按合同约定的利息、罚息、复利计算方法计算出的利息总额超过以欠款本金为基数，按照年利率24%的标准计算的金额，因此亦不存在过高的问题。复利应以应付未付利息及前述应付未付罚息为基数从2015年3月21日起按《流动资金借款合同》第四条约定的罚息利率标准计算至本笔贷款本息全部结清之日止。   （二）否定说：逾期罚息不可计收复利   1、【案例一】（2019）最高法民终1990号民事判决书   最高院认为，按照中国人民银行《人民币利率管理规定》及《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定,复利的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息,不包括逾期罚息。案涉《借款合同》并未明确约定对罚息计收复利以及合同履行期外的罚息、复利按季结息，因此本院对上述主张不予支持。   2、【案例二】、(2020)最高法民终145号民事判决书   最高法院认为，外经贸信托公司(甲方)与恒丰绸缎公司(乙方)签订的《信托借款合同》第4.4条罚息条款约定:“乙方未按合同约定使用借款,对其未按合同约定用途使用部分,从改变用途之日起,改按在原利率基础上加收100%计息。乙方未按期偿还借款的,对其未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。对没有按时支付的利息,按前述罚息利率计收复利。原利率系指借款到期日(含提前到期日)前适用的利率。如借款同时发生逾期和未按合同约定用途使用的情况,按上述规定中较高者计息。”因恒丰绸缎公司未按期偿还借款及支付利息,外经贸信托公司请求按照前述合同约定自2017年7月3日起计收罚息(以欠付借款本金9000万元为基数,按年利率11.325%计算至付清之日止)及自2016年7月21日起计收复利(以欠付利息为基数,按年利率11.325%计算至付清之日止),已获得一审法院支持,其现主张案涉借款的罚息亦应计收复利,没有明确合同依据,一审判决未予支持并无不当,本院予以维持。"   三、关于逾期罚息能否计算复利的法官会议意见   就上述两种观点，最高人民法院第二巡回法庭2021年第20次法官会议纪要中法官意见采用肯定说，认为罚息、复利通常仅适用于金融借贷。在金融借贷中，贷款期内的利息可以计算复利当无疑问，此时复利的计算依据为结息日时欠付的利息乘以相应的利率，故复利的计算标准与结息日密切相关。贷款逾期后计收的罚息，因不存在结息日问题，因而一般情况下不存在罚息计收复利问题。当然，如果借款合同对逾期结息日及逾期罚息的收取有明确约定的，也可能存在罚息计收复利的问题。鉴于现行法对罚息计收复利并未作禁止性规定，根据意思自治原则，应当允许当事人作出此种交易安排，但不得超过法定的利率上限。考虑到金融借贷合同通常是由金融机构一方事先拟定的格式合同，对是否存在罚息应否以及如何计算复利的条款，应当由金融机构举证证明已经尽到提示和说明义务。   四、律师建议   金融机构在借款合同中对各项条款需要作出明确约定，且不能违反相关法律、行政法规强制性规定。特别是对借款合同中的借期利息、逾期罚息、挪用罚息、复利均需要明确说明，确保各条款能明确区别，并进行明确提示。借款合同对于罚息计收复利的约定，不能以“不能按时支付的利息”“应付未付利息”等存在不同理解可能的利息表述作为包含逾期利息的内容来主张，否则将承担作为格式条款提供方的不利后果。

2023-03-12

民商视角 | 小议遗嘱的法律效力

近日，笔者接待了多件关于遗嘱法律效力的咨询。咨询人有的因遗嘱的要件欠缺、有的因其他原因而不能依据遗嘱得到遗产。那么，遗嘱人如何才能书写一份合法有效的遗嘱、让自己的遗愿得以实现呢？笔者拟结合一件具体的案例来进行分析。         案情简介         张某与赵某于1970年结婚，婚后二人感情非常好，生育二子张某新与张某华。赵某因病于2000年去世，张某伤心过度，后小儿子张某华为了安抚他的情绪，建议他再找个老伴。后张某于2001年初与小自己二十岁的栾某登记结婚，并于2001年底生育一女张某娇。张某因厚爱小女儿与现任妻子，把大部分财产都交给了现任妻子，但又感觉愧对两个儿子，于2021年10月21日自书遗嘱一份，承诺自己百年后婚前房产一套由两个儿子继承，然后把遗嘱交给小儿子保管。2022年12月23日张某去世，但张某在去世前就把房产过户给栾某。   张某华来电咨询：现在房子已经过户给了栾某，其哥俩可否依据父亲自书的遗嘱得到该房屋？         法律分析         1、遗嘱是遗嘱人生前依据自己的意思表示对其死后财产处分的行为，遗嘱人立遗嘱是一种单方、要式、民事法律行为。   从民事法律行为角度而言，一份合法有效的遗嘱，需要同时具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定。   2、一份有效的自书遗嘱应符合以下几个要件：   （1）遗嘱的全部内容均是由遗嘱人亲笔书写，自书遗嘱既不能由他人代笔，也不能用打印机打印，只能由遗嘱人自己用笔将其意思记录下来。这里的全部内容指的是遗嘱的全部字迹，既包括遗嘱中关于遗产如何处理的主干部分、也包括遗嘱人的签名和注明的年、月、日，都必须是遗嘱人亲笔所写。即遗嘱的所有字体均要求是遗嘱人本人亲自书写上去，这是自书遗嘱最主要的形式要件。   （2）自书遗嘱应由遗嘱人亲笔签名。在遗嘱书写完毕后，遗嘱人还须在遗嘱末尾亲笔写上自己的姓名。   （3）自书遗嘱应由遗嘱人注明年、月、日。需要注意的是，本条规定的是由遗瞩人注明“年、月、日”，而不仅仅是注明日期。   3.遗嘱中所涉及的财产必须是合法存在的。         笔者的观点         1、遗产是公民死亡时遗留的财产，是继承法律关系的客体，即继承权的标的。遗产不存在，则继承法律关系也就无法成立。   只有在被继承人死亡时留下的没有被处分掉的财产才为遗产，继承开始之前，被继承人已经处分的财产不属于遗产。具体到本案中，因为该遗产已经不存在了，从形式上看不属于遗产的范围了。   2、但具体到本案张某可以调取房产档案看看把房产过户时是否符合法律规定？过户给栾某是赠与还是买卖？张某是否具有民事行为能力？如果张某处分该房产时没有民事行为能力，其处分就是无效的，张某可以依据遗嘱得到房产。         笔者提醒         1、自书遗嘱必须要求本人书写。   所谓“自书”就是自己书写，必须由本人亲笔书写完成，从“遗嘱”首部到落款处的签名与日期均应由本人书写。   2、遗嘱人不是限制民事行为能力人   司法实践中，不少老人晚年患有阿尔茨海默病、脑中风、脑萎缩等疾病而无法正常起居生活乃至无法正常表达意愿，如果显示确属无民事行为能力人或限制民事行为能力人，那么其所立的遗嘱则无效。   3、遗嘱中所涉及的财产必须真实存在的，是遗嘱人合法占有的财产。   4、保证所持的遗嘱为最后遗嘱。依据《民法典》第一千一百四十二条第三款规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。   5、真正的关爱立遗嘱人，生前尽孝，否则，立遗嘱人有权再立遗嘱或生前处分财产。   综上所述：本案张某新和张某华虽然持有张某的遗嘱，但因张某生前已经处分了遗嘱中所涉房产，如果生前处分合法，张某新与张某华就无权依据遗嘱得到房产。         法律依据         1、《中华人民共和国民法典》第143条： 具备以下条件的民事法律行为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。   2、《中华人民共和国民法典》第1143条： 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。 伪造的遗嘱无效。 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。   3、《中华人民共和国民法典》第1134条： 自书遗嘱由遗嘱人亲笔签名书写，签名，注明年、月、月。   4、最高人民法院民法典继承编司法解释（一）第二十八条： 遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。

2023-03-10

视点 | 国资监管背景下“名股实债”投资的退出

2023-03-10

地产视角 | 单纯依据《集体土地所有证》，证载的土地所有人就必然认定为土地所有人吗?

根据宪法规定，我国土地实行公有制，即根据所有权人主体不同分为国家所有（即全民所有）和集体所有。土地管理法第十二条规定，土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。由此可见，《中华人民共和国集体土地所有证》是集体土地所有人依法对集体土地享有占有、收益和处分权利的合法凭证。那么，在诉讼中，人民法院能否单纯依据《集体土地所有证》上证载的土地所有人，就必然认定为土地所有人呢?下面我们通过一个案例来具体分析。   一、相关判例及分析【（2021）鲁行再67号】   1、案件简要事实   北龙湾村系由原人民公社时期的六个生产队演变而来的六个村民小组组成，自土改以来，六个小组使用土地均固定无变化，1993年施行家庭联产承包仍未打破各小组（原生产队）土地界限，但农户是与北龙湾村委会签订的家庭联产承包合同。   1992年左右，六个小组的土地所有权证办理在北龙湾村委会名下，2012年进行换证，北龙湾村仍系证载所有权人。   2016年，山东省施行“十三五”易地扶贫搬迁规划，根据山东省政府鲁政字【2016】83号文件，相关县（区）政府是搬迁工作的组织实施主体和责任主体，对辖区内搬迁项目实施全负责。   2016年10月12日，北龙湾村委会与老峪村委会签订《老峪村异地扶贫搬迁工程土地征用协议》，约定老峪村委会征用北龙湾村土地用于修建老峪村易地扶贫搬迁项目。某村民小组使用的土地均在该协议约定征用范围内，北龙湾村委会收到扶贫搬迁工作组打款后，仅向某村民小组支付260万元，余款约780万元未付。北龙湾村委会称分配方案已经村民代表会议通过，某村民小组不认可。   2、法院裁判观点   山东省高级人民法院再审认为：本案争议的焦点问题是某村民小组的起诉是否符合法定起诉条件，审查重点是村民小组是否具备原告主体资格。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或者实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。本案中，某村民小组虽不是土地所有权证证载所有权人，但其是土地使用人，亦是历史形成并沿革至今的土地使用人。对此，北龙湾村委会予以认可。根据1995年3月28日国务院批转的《农业部关于稳定和完善承包关系的意见》，组级集体经济组织（原生产队）的农民集体可以拥有集体土地所有权，且在进行土地调整时，严禁强行改变土地权属关系，不得将已经属于组级集体经济组织（原生产队）所有的土地收归村有。国土资源部“国土资发【2001】359号”文《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》要求国土资源部门“严格按照《土地管理法》的规定，确定集体土地使用权主体”，明确规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界限，不论是以村民小组的名义还是以村的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有……”   本案中，虽然土地所有权证登记在北龙湾村委会名下，但证载涉及各村民小组的土地属于各村民小组实际所有。因此，某村民小组与本案征收行为具有利害关系，某村民小组具有原告主体资格，可以以自己的名义提起本案诉讼。原审法院仅以北龙湾村委会持有土地所有权证而否定某村民小组的土地所有权，未考虑历史原因和实际情况，系事实认定不清，应予纠正。裁定撤销一、二审行政裁定，指令济南铁路运输法院继续审理。   3、裁判规则分析   （1）土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或者实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。   （2）确定农村土地所有权，应考虑历史原因和实际情况。虽然土地所有权证登记在北龙湾村委会名下，但证载涉及各村民小组的土地属于各村民小组实际所有。   二、法律解读   1、确立村民小组的诉讼主体资格   《民事诉讼法》第三条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。   《土地管理法》第十一条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;   从司法实践角度来看，2006年最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》精神，村民小组可以作为民事诉讼主体，当村小组的合法权益受到他人侵害时，村民小组应以自己的名义提起诉讼，以村民小组为当事人的诉讼以村民小组长为主要负责人提起。   综上，笔者认为，村民小组既有一定财产，又被法律赋予了对自己财产的经营、管理权，因此，村民小组属于民诉法第四十九条规定的“其他组织”范畴。    2、确定农村土地所有权，应考虑历史原因和实际情况，综合分析确定。   我国农村集体经济组织在历史演进中，主要经历了三个时期：一是合作化时期，存在初级社和高级社；二是人民公社时期，存在生产队、生产大队、公社；三是经济合作社时期，农村改革撤销人民公社、设立乡村建制后，原来的人民公社、生产大队、生产队相应的变更为乡、村和村民小组。农村实行以联产承包责任制为主的双层经营体制后，村民小组这一机构依然存在。北龙湾村六个村民小组是由原来的六个生产队演变而来，实行土地家庭联产承包时并未打破原生产队的界限，各村民小组农民集体均承继了原各生产队的集体土地所有权。 《村民委员会组织法》第三条第三款规定：村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。    国土资源部“国土资发【2001】359号”文《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》要求国土资源部门“严格按照《土地管理法》的规定，确定集体土地使用权主体”，明确规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界限，不论是以村民小组的名义还是以村的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有……”   3、行政机关颁发的农村土地所有权证书，在法院审理过程中并不必然被当做有效证据而采纳   在有充分证据可以推翻的前提下，人民法院对于行政机关颁发的《土地所有权证》可以直接不予采纳。这打破了司法实践中的“唯行政确权必采纳”司法实践惯例之桎梏，体现了“以事实为依据、以法律为准绳”的基本法律精神。而且也减少了有些人所谓的“先中止审理本案，待撤销《土地所有权证》后再继续本案审理”之诉累。   行政确权文书等，其最终本质上属于证据的范畴，人民法院当然有甄别决定是否采纳使用的权利，这是法律赋予审判法官的权力和职责。在当前的司法实践中，我们也欣喜的看到很多“不唯上、不唯书”的优秀案例。最高人民法院（2019）最高法民再384号《民事判决书》即体现了以下裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项，对于“本院认为”部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响，人民法院可以根据当事人举证情况做出独立认定。  </中华人民共和国民事诉讼法>

2023-03-06

视点 | 关于职工代表大会那些事（一）

职工大会、职工代表大会在一些企业中可能会显得比较陌生，尤其是在中小企业，企业的所有决策几乎都属于管理层的职权范围，因此许多企业认为职工大会、职工代表大会没有建立的必要，或者仅仅在需要的时候临时性发挥作用即可。而这其实是对职工代表大会制度的一个误解。本系列将通过提问回答的方式将与职工代表大会相关的法律问题一一说明,也欢迎大家通过留言方式将您想知道的职工代表大会相关问题告知我们，我们会挑选部分热门问题列入本系列，让更多人了解职工代表大会。   一 什么企业必须建立职工代表大会制度？   职工代表大会是企业实行民主管理的一种形式。在法律层面上，仅有《公司法》第十八条规定“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理”对职工代表大会有所涉及，而《全民所有制工业企业职工代表大会条例》第二条规定了全民所有制企业必须建立职工代表大会制度，其他如《学校教职工代表大会规定》、《铁路企业职工（代表）大会实施办法》、《水利系统企事业单位职工代表大会规定》、《全国金融系统职工代表大会条例》等规定了学校、铁路、水利、金融等行业企事业单位应建立职工代表大会制度。诸多省份也以地方性法规的方式规定企业应建立职工代表大会。具体到山东，《山东省企业职工代表大会条例》第二条、第三条明确规定了在山东省行政区域的企业应当建立健全职工代表大会或职工大会制度。   二 不建立职工代表大会制度有什么法律后果？   《中华人民共和国工会法》第五十四条规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：（一）妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；……”《山东省企业职工代表大会条例》第二十七条规定“企业及其工作人员违反本条例规定，有下列情形之一的，工会或者有关当事人有权要求县级以上人民政府以及有关部门依法处理：……（二）拒不建立职工代表大会制度的；……”由上述规定可见，未按规定建立职工代表大会制度的应依法处理，但受到何种处理尚未有明确具体法律法规予以规定，已有规定过于笼统，缺乏可操作性。   在该问题层面，上海给我们作出了榜样。《上海市职工代表大会条例》第四十六条作出明确规定“市和区总工会应当将企事业单位实行职工代表大会制度的情况纳入工会劳动法律法规监督检查的内容。对企事业单位违反本条例规定的行为，可以发出工会劳动法律监督整改意见书，要求企事业单位在九十日内予以改正。对企事业单位逾期不改正的，市和区总工会可以根据需要向同级国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门提出工会劳动法律监督处理建议书。对违反本条例规定引发群体性劳动纠纷的企事业单位，以及工会开具劳动法律监督处理建议书的企事业单位，国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门应当依法进行调查处理，督促企事业单位在三十日内予以改正。对企事业单位逾期仍不改正的，由市总工会按照本市社会信用管理的相关规定将该信息纳入市公共信用信息服务平台。对违反劳动保障法律法规的，由人力资源社会保障行政管理部门依法作出行政处理”，笔者认为，这也应是山东省未来立法方向。     三 企业规章制度的制定是否必须经过 职工代表大会审议通过？   《公司法》第十八条“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”，仅仅规定了通过职工代表大会形式听取职工意见。而对涉及劳动者切身利益的规章制度，虽然《山东省职工代表大会条例》第二十条、二十一条、二十二条规定了企业职工代表大会审议企业的各项制度及方案，但根据上位法《劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因此，规章制度的制定需要企业经过民主程序，而民主程序不仅仅只有经过职工代表大会的通过这一种方式，也可以与全体职工讨论，再与工会或者职工代表平等协商确定。

2023-03-06

视点 | 融资租赁中出租人对租赁物价款优先受偿权行使的路径选择及分析

引  言   融资租赁业务中广泛存在“自物抵押”情形，即在融资租赁交易架构下，出租人系租赁物的所有权人，同时，为担保融资租赁合同项下债权的实现，出租人与承租人签订抵押合同，约定将融资租赁合同项下的租赁物作为抵押物抵押给出租人，即出租人亦为租赁物的抵押权人。在司法实践中，对于“自物抵押”情形下出租人就租赁物价款是否享有优先受偿权的认定存在诸多争议，各地法院裁判结果亦不统一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定出租人有权以拍卖、变卖租赁物所得价款“受偿”，但未明确是否具有优先权，经检索相关案例，各地法院关于出租人就租赁物价款受偿规则的适用并不统一，对于出租人就租赁物价款优先受偿权的认定及裁判标准亦存有争议。   一、“自物抵押”情形下租赁物价款优先受偿权的认定   关于融资租赁业务中“自物抵押”的效力认定，理论界与司法实践中始终存在争议。部分观点认为，“自物抵押”因违反物权法定规则而无效，且出租人已对租赁物享有所有权，其不能同时就租赁物享有抵押权，故“自物抵押”情形下出租人无权就租赁物价款主张优先受偿权。另有观点认为，出租人对租赁物的所有权和抵押权可以并存，在出租人与承租人双方约定以租赁物作为抵押物并已依法办理抵押登记手续的情况下，应认定出租人有权就租赁物行使抵押权，并就拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿。   最高人民法院于2014年发布的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）第九条的规定在一定程度上认可了“自物抵押”的效力，即“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：……（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，根据该规定，出租人有权将租赁物抵押给自己，并可通过办理抵押权登记对抗善意第三人。该规定为“自物抵押”提供了一定的法律适用依据，但最高人民法院于2020年发布的《融资租赁司法解释》又删除了上述内容，似导致出租人依“自物抵押”主张就租赁标的物优先受偿的路径进一步受阻。   笔者倾向认为，从维护融资租赁交易、保证融资租赁债权等角度出发，在不损害承租人、第三方合法权益的情况下，应认可出租人有权就“自物抵押”的租赁物价款优先受偿。   二、《民法典》、《民法典担保制度解释》体系下出租人就租赁物价款优先受偿的路径   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定了出租人享有对融资租赁物价款受偿的权利，即“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”需注意的是，该条款仅规定“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”，但并无“优先”的表述。故，仅单纯依据该规定，出租人尚无法主张就租赁物价款行使优先受偿权。   对于租赁物价款优先受偿权的问题，最高人民法院于《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，“出租人能否主张就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿，则取决于出租人对租赁物享有的所有权是否已经办理登记。根据《民法典》第745条的规定，出租人对租赁物享有的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人，因此在出租人对租赁物享有的所有权未办理登记时,对于出租人请求以拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的请求，人民法院不应支持，而仅支持请求以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿的请求。”由此可以看出，出租人就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的前提系已办理融资租赁物所有权登记。   故此，即便出租人“自物抵押”情形下就租赁物抵押权主张优先受偿路径或有受阻，但根据《民法典》《民法典担保制度解释》的相关规定及最高人民法院的论述观点，出租人应可通过办理融资租赁物所有权登记的方式取得就租赁物价款优先受偿的权利。但同时需注意的是，租赁物价款优先受偿权的适用规则目前并无明确法律规定，实践中各地法院的裁判观点亦不统一。   三、相关裁判规则   根据上述分析，无论是“自物抵押”还是租赁物价款受偿规则，出租人能否就租赁物价款享有优先受偿权均存在一定争议。经检索相关案例，司法实践中对于融资租赁法律关系中出租人优先受偿权的裁判观点主要包括以下几种： 1.“自物抵押”行为无效，出租人对租赁物价款不享有优先受偿权； 2.出租人既为租赁物所有权人，其又主张对租赁物行使抵押权系与交易性质存在矛盾，不应认定其对租赁物价款享有优先受偿权； 3.“自物抵押”行为有效，如已办理抵押登记手续，出租人有权行使对租赁物的抵押权，并可就对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿； 4.根据《民法典担保制度解释》的规定，如出租人对租赁物已办理所有权登记，应认定出租人对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿。 5.《民法典担保制度解释》仅规定了出租人有权就租赁物拍卖、变卖价款受偿，出租人主张优先受偿权无依据。 6.根据《民法典担保制度解释》的规定，出租人就租赁物具有受偿权，若已办理租赁物抵押登记，应认定出租人享有优先受偿权。       相关案例如下：  <案例一>：贵州省仁怀市茅台镇酱香春酒业股份有限公司、遵义市荣欣房地产开发有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院 (2016)最高法民终540号】   法院认为，涉案长金租抵担字（2014）第0106-3-4号《抵押担保合同》的抵押物是涉案融资租赁合同的租赁物，《回租买卖合同》第4-1条约定，在该合同签订并生效后涉案租赁物所有权转移给长城国兴公司。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定抵押财产为抵押人所有的动产或不动产使用权。酱香春酒业公司将已不归其所有的涉案租赁物作为抵押物，违反法律规定，属于无效合同。长城国兴公司依据该份《抵押担保合同》主张对酱香春酒业公司提供的租赁设备享有优先受偿权的请求不成立。  <案例二>：中国青旅实业发展有限责任公司、锦银金融租赁有限责任公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终222号】   法院认为，根据案涉《融资租赁合同》第一部分第4条期满选择条款约定，在判决生效之前，案涉四块灵璧石的所有权归属锦银公司所有。结合锦银公司一审诉讼请求，其提出对苏州静思园公司所有的、存放于苏州静思园的抵押物（四块灵璧石）行使抵押权，这与案涉交易性质相矛盾。  <案例三>：蛟河凯迪绿色能源开发有限公司、凯迪生态环境科技股份有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终547号】   法院认为，关于大唐租赁公司请求对蛟河能源公司享有的《最高额抵押合同》项下的抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权是否应予支持的问题。……本案中，大唐租赁公司与蛟河能源公司签订了《最高额抵押合同》，蛟河能源公司将其生物质发电设备抵押给大唐租赁公司，并在蛟河市市场监督管理局办理了抵押登记，故大唐租赁公司对该生物质发电设备已享有抵押权。现蛟河能源公司、凯迪生态公司不能履行合同义务，符合合同约定实现抵押权的情形，大唐租赁公司要求对蛟河能源公司提供的生物质发电设备行使抵押权，符合合同约定和法律规定，应予支持。  <案例四>：国泰租赁有限公司与青海平安高精铝业有限公司等融资租赁合同纠纷 【山东省高级人民法院（2019）鲁民初76号】   法院认为，关于国泰租赁公司对涉案抵押物是否享有优先受偿权问题，国泰租赁公司与青海铝业公司2017年9月25日签订了《抵押合同》，约定以租赁物作为抵押物担保融资租赁合同项下国泰租赁公司全部债权的实现，同日，国泰租赁公司与青海铝业公司就上述抵押办理了以国泰租赁公司为抵押权人的动产抵押登记，庭审中，青海铝业公司对国泰租赁公司的该项诉讼请求也予以认可。因此，本院对国泰租赁公司的该项诉讼请求予以支持。  <案例五>：浦银金融租赁股份有限公司与汉邦（江阴）石化有限公司等融资租赁合同纠纷 【上海金融法院(2020)沪74民初3458号】   本案的主要争议为原告是否有权就租赁物拍卖、变卖并优先受偿。《担保制度司法解释》第六十五条规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。从新法的规定来看，融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权具有担保功能，在承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人通过诉讼请求承租人支付全部未付租金的条件下，如果能就拍卖、变卖租赁物所得价款受偿更有利于双方债务的清偿，并不违背合同当事人的合理预期。由此，《民法典》及《担保制度司法解释》关于“拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”的规定可追溯适用于本案《融资租赁合同》。至于出租人能否享有优先受偿权，法院认为，根据《民法典》第七百四十五条，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”；以及《担保制度司法解释》第六十三条，“非典型担保中，当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”等规定，出租人享有优先受偿权的前提是融资租赁合同及出租人对租赁物享有的所有权已经办理登记，且相应登记具有公示公信的作用。……法院认为案涉融资租赁合同及租赁物的登记应自2021年1月1日起发生物权效力，原告在系争租赁物上享有的优先权利顺位亦可根据该时点进行排列确定。  <案例六>：先锋国际融资租赁有限公司与肖鹏融资租赁合同纠纷 【北京市朝阳区人民法院 (2021)京0105民初31084号】   关于先锋公司能否主张对租赁物拍卖、变卖价款对优先受偿权问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定：在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。……依据上述司法解释的规定，先锋公司有权请求以拍卖、变卖租赁物所得的价款在本案债权范围内进行受偿，因涉案车辆已抵押登记在先锋公司名下，故先锋公司主张对涉案车辆拍卖、变卖所得价款优先受偿，本院予以支持。  <案例七>：平安国际融资租赁有限公司、莫玉剑融资租赁合同纠纷 【天津自由贸易试验区人民法院 (2021)津0319民初10567号】   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。在本案中，被告未按期支付租金，原告请求就案涉租赁物与被告协议折价或将该等租赁物拍卖、变卖，所得价款用于清偿被告上述债务具有事实和法律依据，故本院予以支持。如所得价款不足以清偿上述债务，则不足部分由被告继续清偿；如所得价款超过上述债务，则超过部分归被告所有。原告请求就所得价款优先清偿上述债务，无明确的法律依据，故本院不予支持。   四、结语   目前，司法实践中对于“自物抵押”及《民法典》《民法典担保制度解释》体系下租赁物价款优先受偿权的认定存有争议，亦尚未形成统一的裁判规则。自2021年1月1日起，由中国人民银行作为登记</中华人民共和国民法典></案例七></案例六></案例五></案例四></案例三></案例二></案例一></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2023-03-03

视点 | “土地征收社会稳定风险评估”业务开拓及操作指引

一、“土地征收社会稳定风险评估”的法律及政策性规定   2010年5月国务院办公厅出台《关于进一步严格征地拆迁管理工作、切实维护群众合法权益的紧急通知》(以下简称《通知》)，要求征迁立项前要组织专家论证，广泛征求社会各界特别是被征迁人的意见，进行征地社会稳定风险评估。自此，征地风险评估制度被正式纳入征地制度体系。   2011年1月出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。”该条例的颁布更进一步规范了国有土地上房屋征收社会稳定风险评估的开展。   2020年1月出台新修订的《土地管理法》第四十七规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估。”从而将“社会稳定风险评估”工作作为土地征收过程中的一个必备程序，以立法的形式确定下来。   二、“土地征收社会稳定风险评估”的市场前景及政府规范指引前瞻   未来的“土地征收社会稳定风险评估工作、出具《土地征收社会稳定风险评估报告》”将是一块很大的服务市场。而且对于动辄几十上百亿资金储备的土地征收市场来讲，这方面工作报酬也将收费不菲，市场前景不言而喻，不再赘述。   新土地管理法出台后，各地政府部门均给予高度重视，许多市地配合新土地管理法的规定而出台了“征地社会稳定评估办法”等规范性文件，山东省淄博市人民政府于2020年3月27日专门发布了《淄博市征地社会稳定风险评估办法》淄政办字〔2020〕36号文件；济南市政府虽未出台新的文件，但在2009年,济南市政府就按照中央提出的“提出化解矛盾纠纷要“关口前移”的工作思路”,结合自身实际下发《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》,提出了“在容易引发矛盾纠纷的重大项目、决策前中引入风险评估机制”。2012年又再次下发《关于进一步健全完善重大事项社会稳定风险评估化解机制的意见》,利用社会稳定评估工作,对重大项目、决策中可能引发的影响社会稳定的不稳定隐患进行预测,从而准确分析项目实施后的社会稳定形势及风险根源,并通过提前介入,提早工作,力争将矛盾纠纷化解在萌芽和初始状态。   预防和化解社会矛盾已成为各级党委政府工作的重中之重,对重大事项进行社会稳定风险评估已成为近年来各地实施风险管理的一项重要举措。   三、律师事务所介入“土地征收社会稳定风险评估”工作的可行性分析   “土地征收社会稳定风险评估”工作机构，在当前的法律规定以及政策下，关于资质方面并没有强制性或者明确的要求。一般来说，工程咨询单位、有社会稳定风险评估业务的律师事务所、个别地方设立的社会稳定风险评估公司/中心、一些环评机构等，都在从事这方面工作。   而作为评估内容中的最重要的合法性审查、合理性审查等项，调查取证甚至以及风险评估工作中的风险化解等方面，相比其它机构律师事务所更具有权威和优势，律师事务所及律师的天然法律属性决定了其参与征地社会稳定风险评估比其他中介更胜一筹。   另外，依法征地也是依法行政的一部分，作为地方政府更希望从事政府法律服务及征地法律的律师参与到征地项目社会稳定风险评估，提出相关的意见或建议，参与风险评估方案的编制及风险等级认定等。因此，律师事务所及律师参与征地社会稳定风险评估，也是政府依法行政的需要。   “土地征收社会稳定风险评估”工作有固定的模板和流程，并不复杂，律师介入“土地征收社会稳定风险评估”工作领域，前景广阔，将大有作为！   四、律师事务所针对“土地征收社会稳定风险评估”工作的市场开拓   实践中一般都是当地政府的维稳办作为“社会稳定风险评估”工作的政府主管部门，个别地方已经开始建立社会稳定风险评估机构库，对社会稳定风险评估机构进行登记管理。   《淄博市征地社会稳定风险评估办法》规定：各区县辖区内的征地项目，在本区县政府的领导下，以征地项目所在镇（街道）为评估主体，负责开展征地社会稳定风险评估工作，并出具社会稳定风险评估报告；自然资源、信访、公安等部门、单位以及征地项目所在地镇（街道）、村（居），实施本辖区内征地社会稳定风险评估工作；各区县自然资源部门负责监督实施征地社会稳定风险评估工作。申报用地单位应将社会稳定风险评估报告提交自然资源部门，并及时向所在区县的政法委报备。   《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》中规定，各级联席办、维稳办、信访局作为备案机构，履行备案管理职责，并对本级及下一级重大事项社会稳定风险评估化解备案工作进行监督指导。   五、律师进行“土地征收社会稳定风险评估”工作操作指引   土地征收社会稳定风险评估，是指土地征收项目在制定出台、组织实施或审批审核前，对可能影响社会稳定的因素开展系统的调查，科学的预测、分析和评估，制定风险应对策略和预案，从而有效规避、预防、控制土地征收项目实施过程中可能产生的社会稳定风险，确保土地征收项目的顺利实施。   （一）征地社会稳定风险评估的基本原则   征地社会稳定风险评估应当坚持“以人为本，依法行政，属地管理，分级负责，科学决策”的原则。   （二）征地社会稳定风险评估的主要内容   1、合法性。征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章，是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件，是否符合法定程序，申报要件是否齐全、真实、有效。   2、合理性。征地项目的决策和实施是否符合习近平新时代中国特色社会主义思想，是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划，会不会引发不同地区、行业、群体之间的攀比，是否反映大多数群众的意愿，是否遵循公开、公平、公正原则，是否兼顾群众的现实利益和长远利益。   3、可行性。征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证，对群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，决策方案是否充分考虑了群众的接受程度，是否超出大多数群众的承受能力，是否为大多数群众接受和支持。   4、安全性。征地项目的各项准备工作是否充分，征地补偿安置费用是否已经筹集落实，征地补偿安置政策的宣传是否到位，被征地农民安置途径能否落实等。   5、可控性。征地项目的决策与实施是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内，是否制定了社会矛盾预防、化解措施以及相应的应急处置预案，宣传解释和舆论引导工作是否充分。   （三）征地社会稳定风险评估程序   1、接受稳评委托。 与项目单位进行沟通，收集项目资料和各项审批手续； 深入分析项目单位报送的项目前期摸底汇总情况，初步梳理出该项目已知的涉稳方面的问题，制定《工作方案》；   2、审核项目所需文件批文，排查项目合法性风险。   3、进行现场勘验，摸清项目周围情况，了解项目沿线涉及土地、土地的具体位置、以及被征收土地的地面附着物情况等，获取第一手涉稳方面资料。   4、张贴公示、走访等形式开展工作。 在项目区域及周边人群密集区张贴公告、公示。公示的主要内容：项目征收范围、评估单位、公示时间、联系方式等。公示期不少于30天，尽可能使相关利益者获知项目实施情况；  对拟实施项目进行风险因素排查，采用现场问卷调查、走访调查以及座谈会等方式，征求被调查人的诉求和意见； 发放《社会影响调查表》主要调查项目支持度，主要关注的问题等。 走访调查基层组织村委会、政府收集意见和建议。了解是否支持项目实施，是否会积极配合上级部门对于项目出现的问题稳妥处理等。 群众争议较大且提出听证要求的征地项目，按照《国土资源听证规定》（国土资源部令第22号）组织听证，为征地社会稳定风险评估提供准确、可靠的第一手风险预测资料。   5、分析研判。 对以上工作收集的结果和问题，进行分类梳理，分别进行分析研判，排出该项目实施过程中可能出现的主要涉稳因素。 对收集的各方意见进行梳理和分析，核实拟实施项目各项审批手续，对比同类项目引发的不稳定事件，全面排查拟实施项目可能存在的风险因素；   6、制定化解和防范措施。 针对排查的主要涉稳问题，会同项目责任单位，制定切实可行的化解和防范措施，保证大限度地减少涉稳因素，大程度地降低涉稳因素的强度。 对重大复杂疑难事项,视情况征求上级主管部门的意见和建议。   7、预测风险等级。 在前步工作的基础上，对各个涉稳风险因素在采取化解和防范措施后的涉稳风险进行评估预判，评定项目实施的风险等级，形成项目《社会稳定风险分析报告》。 风险等级分为高风险、中风险、低风险三类。被征地农民、周边居民及相关权利人对项目持反对意见,且反应特别强烈,可能引发大规模群体性事件或个人极端事件的,为高风险;持反对意见且反应较为强烈,可能引发矛盾冲突的,为中风险;个别反对意见为低风险。   8、送审。 将《社会稳定风险分析报告》报送相应政府主管部门审核，根据审核结果进一步完善报告。   9、备案。 将完善后的《社会稳定风险评估报告》送相应政府主管部门备案，并向项目单位送达最终的评估报告。   六、征地社会稳定风险评估报告（模板）   （一）征地项目基本情况   主要包括征地项目名称、概况；征地项目实施单位；征地社会稳定风险评估的组织实施情况，主要负责人及联系方式。   （二）征地项目的社会稳定影响分析   1、合法性。第一，征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章；是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件。第二，征地项目是否符合法定程序。第三，征地项目申报要件是否齐全、真实、有效。   2、合理性。第一，征地项目的决策和实施是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划。第二，征地项目是否反映大多数群众的意愿。第三，征地项目是否遵循公开、公平、公正原则。第四，征地项目是否能兼顾群众的现实利益和长远利益。   3、可行性。第一，征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证。第二，对需要举行听证或群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，是否为大多数群众接受和支持。   4、安全性。第一，征地项目的各项准备工作是否充分。第二，征地补偿安置费用是否已经筹集落实。第三，征地补偿安置政策的宣传是否到位。第四，被征地农民安置途径能否落实等。   5、可控性。第一，征地项目的决策与实施，是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题。第二，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满。第三，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内。第四，是否有应对可能出现不稳定因素的对策措施。   （三）风险评估中发现的问题及调处化解情况   （四）突发群体性事件应急预案   1、组织领导情况（包括姓名、单位、职务、联系方式等） 2、职责分工情况 3、处置工作预案   （五）征地社会稳定风险评估结论   （六）特别事项说明

2023-03-03

视点 | “建筑业企业”在建设工程领域内不可不知的行政处罚风险（四）——起重机械

为规范山东省内建设工程领域内各主体的行为，山东省住房和城乡建设厅下发了《山东省住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，省厅在行使本部门法定的行政处罚权时，在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内，视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小，合理划分不同档次违法情形，确定具体的行政处罚标准。我们都知道在建设工程施工过程中最容易发生安全风险的主要是起重机械、脚手架等高危作业风险，注意避免此类问题带来的行业内行政处罚的风险。   一、施工单位委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施   二、施工单位未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记     三、施工单位使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施     四、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未编制拆装方案、制定安全施工措施   五、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未由专业技术人员现场监督     六、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未出具自检合格证明或者出具虚假证明     七、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未向施工单位进行安全使用说明，办理移交手续

2023-03-02