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2022-05
引言 为保障债权人的债权实现，由合同之外的当事人提供差额补足等类似承诺文件是常见的增信措施，但对于此类增信措施的法律性质应当如何认定，相关争议纠纷应当如何处理，实践中存有不同认识。本文将结合最高法相关案例，对差额补足义务的性质认定及裁判思路进行梳理，分析差额补足义务人在不同情况下需要承担的法律责任。 一、差额补足义务的相关概念及分类 差额补足义务，是指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系，约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时，由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。 差额补足义务按照主体可以分为债务人的差额补足义务和第三人的差额补足义务。其中，债务人的差额补足义务是由债务人本人承担差额补足义务，第三人承担的差额补足义务一般采取第三人提供单方承诺函或者与债权人签署协议的方式承诺。而根据所保障的主权利义务关系不同，差额补足义务主要可以分为对债务的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足，其中最常见的对债务的差额补足主要包括类保证式差额补足及类债务加入式差额补足。 二、差额补足义务法律性质认定的司法观点争议 目前，对差额补足义务的法律性质认定主要存在以下几种观点：一种观点认为差额补足义务构成债的加入，即当事人承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就要承担差额补足责任，则构成债务加入；一种观点认为差额补足义务构成保证担保，即差额补足合同签订后，若合同合法有效，无论被担保方的权利是何形式的债权或权利，差额补足方均应无条件承担连带担保责任。此外，还有差额补足义务构成支付承诺等其他性质的认定。 观点一、债的加入 案例：【（2020）最高法民终295号】 江苏金涛投资控股有限公司、江西省科特投资有限公司借款合同纠纷案 法院认为，案涉《差额补足协议》具有债务加入的性质。《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。《差额补足协议》并未明确约定金涛公司、朱永宁系为《借款合同》项下亿舟公司的债务提供保证担保，且从《差额补足协议》约定看，差额补足人的差额补足义务不具有债务从属性。因此，金涛公司、朱永宁属于债务加入，不属于一般保证。 观点二、保证担保 案例：【（2019）最高法民终560号】 华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案 法院认为，判断案涉《差额补足合同》是保证还是共同的债务负担，应根据合同约定的内容确定。按照《差额补足合同》的约定，凯迪生态公司的差额补足责任是建立在主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司无法按照《信托贷款合同》的约定履行还本付息义务的基础上，即凯迪生态公司是为主债务人凯迪能源公司和凯迪电力公司的债务负责。显然，《差额补足合同》的性质并非共同的债务负担而应为保证。 观点三、支付承诺 案例：【(2019)最高法民终1524号】 安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案 法院认为，差额补足义务指：安康在《信托合同》项下每个信托利益分配日（含信托存续期间的信托净收益分配日和信托到期分配日），如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭东泽应就差额部分承担全额补充责任，包括：信托存续期间，若安康依照《信托合同》所获得信托净收益未能达到年化13%的收益率，不足部分，郭东泽应当向安康补足差额；信托到期分配日，郭东泽应向安康支付信托贷款本金2亿元，及未补足至年化13%收益的差额部分。 三、《九民会议纪要》对差额补足义务的性质认定 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）91.信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 《九民会议纪要》首次在司法政策性文件中对包括差额补足协议在内的信托增信措施文件的性质进行了明确：文件内容符合关于保证的规定的，应当认定为保证合同关系；其内容不符合保证的规定的，按照承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。从文义解释的角度出发，可将上述规则进一步概括为：保证担保优先，独立合同劣后。 四、《担保制度司法解释》对差额补足义务的性质认定 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度司法解释”），第二十五条，当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。第三十六条，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。 《担保制度司法解释》与《九民会议纪要》对于差额补足义务的性质认定大致相同，但与《九民会议纪要》相比，因《民法典》中对债务加入进行规定，《担保制度司法解释》对差额补足义务的性质认定适用范围更加宽泛，也更为明确。具体而言，将差额补足义务的性质明确为三种情况：第一种是保证，第二种是债务加入，这两种情况都需要在协议中存在明确的意思表示。当依据差额补足协议无法判断属于保证还是债务加入时，倾向于认定为保证。但当根据该协议既不能认定为保证，也不能认定为债务加入时，应当认定属于第三种情况，即独立的合同义务，差额补足义务人无需承担连带责任或保证责任，但在差额补足协议有效的情况下，仍需按照协议的约定承担约定的义务或者相应的民事责任。
2022-05-14
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2022-05
案例简述 徐女士与张先生于2007年5月8日结婚，2008年3月2日生育一子张小明。2018年12月3日，双方经法院判决离婚；婚生子张小明由张先生抚养；徐女士于每月3日前支付张小明抚养费3000元；徐女士每月两次探视，每次探视时间为一天，具体日期双方协商。离婚后，徐女士每月按时支付抚养费，但张先生却从来不允许徐女士探视孩子。张先生平时忙于工作，孩子长期由奶奶代为照看，奶奶平时对孩子非常溺爱，导致孩子非常调皮。徐女士急在心里，但却毫无办法。2022年3月22日，张小明在学校把同学许雨新打伤，许雨新起诉张先生、徐女士、张小明及学校，要求张先生、徐女士、张小明及学校赔偿许雨新医疗费、护理费、交通费、精神损害赔偿金、学习辅导等有关费用共计45488元；因受伤部位容易再次出现骨折，保留继续要求支付医疗费、护理费、交通费等的权利；承担诉讼费用。人民法院通知徐女士参加诉讼。徐女士认为自己离婚已经5年，按照人民法院的离婚判决，孩子由其父亲直接抚养，自己一直未与孩子共同生活，无法行使教育他的权利，且孩子的父亲直接剥夺了其探视孩子的权利。因此，法院通知她与孩子父亲一起作为孩子的法定监护人参加诉讼没有法律依据。其本身也是受害者，面对亲生骨肉，不能相见，况且直接抚养照顾孩子的是孩子的奶奶，退一步来讲，即使担责，也应该是孩子父亲与奶奶。 律师观点 首先，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十七条的规定， 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。具体到本案中，因为张小明在学校打伤了同学许雨新，许雨新有权起诉张小明及其父母。 其次，生父母与子女的权利义务关系基于血缘关系产生，是一种天然的亲权关系。这种关系的存在不取决于父母双方的婚姻状况，以及是否存在直接抚养、教育孩子。徐女士离婚后虽然不直接抚养孩子，但与孩子之间的母子关系并未因此而改变，法律上的权利义务关系也未消失，人民法院受理其孩子为被告的健康权纠纷案后，通知其参加诉讼有充分法律依据。 最后，张小明的奶奶尽管实际照顾张小明的日常生活，但因其不是孩子的法定监护人，因此不应当被列为被告。 法律条文 1、《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条规定：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。 离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 2、《中华人民共和国民法典》第二十七条第一款规定：父母是未成年子女的监护人。 3、《中华人民共和国民法典》第一千一百八十八条规定 ：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用;不足部分，由监护人赔偿。 4、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第六十七条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
2022-05-13
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2022-05
视点 | 强制执行程序中实际出资人能否“硬刚”申请人——浅析隐名股东与显名股东普通债权人信赖利益的权利保护
前言 所谓隐名股东系实际出资人，是指其虽然向公司出资，应当享有其股东权利，但因各种原因未在公司股东名册、公司章程以及市场监督管理局进行登记，而是通过显名股东代为持有公司股权。权利外观与实际出资的不一致性衍生出的司法实践中隐名股东资格难以确认、知情权受限、以及能否排除显名股东普通债权人强制执行等问题，实质反映的是隐名股东与显名股东之间、与公司及其他股东之间、与公司及股东之外的第三人之间的法律关系认定问题，在学理及司法实践中均存在较大争议。 本文仅从隐名股东享有的民事权益能否足以排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请问题切入并进行初步的梳理、探析，以期对实务处理提供些许帮助。 一、隐名股东能否阻却执行，司法机关观点不一 通过对相关案例的检索和分析，法院对于隐名股东享有的民事权益能否足以排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请存在两种不同的裁判思路和观点。一种观点认为隐名股东不足以排除强制执行，另一种观点则相反，认为隐名股东足以排除强制执行。 而经不完全统计，主张第一种观点的案例居多。 司法观点的不一致使得对此类问题的个案处理增加了论证的难度与灵活性。 二、核心在于显名股东普通债权人是否享有信赖利益 无论哪种裁判观点，其说理核心在于显名股东普通债权人是否享有信赖利益，以及该信赖利益能否优先于隐名股东的权利得到保护。 信赖利益源于商事外观主义原则，即相对人基于登记外观的信任所作出的交易决定，即使该权利外观与实际权利不一致的，亦应推定该权利外观真实有效，以保证相对人信赖利益，维护交易安全。《民法典》第65条及《公司法》第32条明确了这一原则。 而显名股东普通债权人是否为法律所规定的“善意相对人”或“第三人”，法律没有明确规定，“善意相对人”或“第三人”是仅限于基于股权交易的第三人，还是包含非交易第三人，实务观点在此处出现争议，均有最高院及省法院等大量案例支持。 山东省高院发布《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》将“善意相对人”或“第三人”仅限于股权交易的第三人，显名股东普通债权人因其并非代持股权交易的第三人，不享有基于股权登记权利外观的信赖利益的观点上升为审判指导原则。认为“实际出资人要求停止执行的诉讼请求，应予支持”。理由是：根据《公司法解释（三）》第25条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。商事外观主义原则的适用范围不包括非股权交易第三人。在外观权利与实际权利不一致的情况下，根据权利外观理论，善意第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行民事法律行为的，该民事法律行为效力受法律的优先保护。但，如果名义股东债权人申请执行的是其与名义股东因借款关系等而形成的一般债权，债权人并没有与名义股东从事涉及股权交易的民事法律行为，从权利外观原则来看，此时的债权人不是基于信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，故其债权请求不能受到优先于实际权利人的保护。但是，审理此类案件时，应当对实际出资人所提交的证明权利存在的证据进行严格审查，查明权利的真实性，既要防止虚假诉讼以逃避债务，也要防止侵权了实际出资人的实际权利。 而主张“善意相对人”或“第三人”不仅限于基于股权交易的第三人，还包含非交易第三人的亦有多起判例。如最高人民法院（2019）最高法民再46号庹思伟、刘进再审民事判决书认为，“即使执行债权形成于股份登记信息公示之前，债权人不是基于股份登记信息与债务人进行交易，在执行阶段，仍存在债权人的信赖利益保护问题。由于法律规定明确否定了超标的查封，申请执行人为实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其他财产的查封申请，如果对该查封信赖利益不予保护，不仅对申请执行人有失公允，同时也损害了司法执行机构的信赖利益。因此，在案涉股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，不应将善意第三人的保护范围仅限于就特定标的从事交易的第三人，将其扩张到名义股东的执行债权人，具有正当性与合理性。”由此可见，该观点认可显名股东普通债权人享有信赖利益，甚至有判例将这种信赖利益扩展至执行阶段。 三、隐名股东身份认定 最高院（2016）最高法民终701号判例认为隐名股东可在执行程序中提起执行异议之诉并且一并要求股东资格确认。如果隐名股东同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院应当进行审理，且一并作出裁判。 而隐名股东的身份认定问题，本质是对隐名股东的权利认定。隐名股东本身具有实际出资人的资格，却在公司章程、股东名册、工商注册等相关法律文件中并未提及，因而容易造成隐名股东在权利义务上的错位。由于隐名股东的“隐名”性质，对其身份的认定，学理上形成了“实质要件说”、“形式要件说”、“折中说”三种观点。 实质要件说认为出资是股东身份认定的最重要要件，无论股东名册、章程是否记载或登记机关是否登记仅为形式要件瑕疵，只要代持协议不违反法律、行政法规的强制性规定，那么股东身份的认定上应尊重当事人意思自治。《公司法解释（三）》第21条亦可理解为对隐名股东身份的认定。 形式要件说严格贯彻商事外观主义的原则，必然导致隐名股东的权利无法得到有效保护。 折中说对公司内外部适用不同的标准作出区分认定。不涉及善意第三人利益的，应根据当事人约定探求其真实意思，据实认定；涉及第三人利益时，应充分体现商事外观主义，优先保护善意第三人。目前折中说为主流观点，但涉及隐名股东纠纷颇多，亦应具体案件具体分析，方能有效平衡当事人利益诉求。 出资是法院认定股东身份的关键问题。全面认缴制下，股东资格并不以实缴为要件，但因股权代持有一定的隐秘性，实缴出资能够证明隐名股东有成为股东的愿望，故实缴出资成为隐名股东身份认定的重要证据。相关财务资料、出资款流转去向等可以作为直接证据认定实际出资情况。在隐名股东非直接出资的情况下，则需查明多重法律关系进而确定出资情况。特别是，在隐名股东有资金注入公司的情况下，法院仍会重点审查资金的性质，与间接持股和民间借贷关系进行区分。 股权代持协议是隐名股东与显名股东权利义务约定意思自治的体现，在无违反法律效力规定的情形下，均应认定有效，只是保险、基金等特殊行业，在国家的强监管背景下，对股权代持有相应的特别规定如《商业银行股权管理暂行办法》、《保险公司股权管理办法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等。 《商业银行股权管理暂行办法》第十条、第十二条明确对商业银行的股权代持行为予以否定，该规定要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。对于保险公司、上市公司股权代持，法院在具体案件的不同情形下也援引不同的条款对协议效力作了不同区分。 此外，《九民纪要》第28条规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。” 在公司知情的股权代持类型以及不完全的股权代持类型中，隐名股东往往或直接或间接地与公司、其他股东产生关系、施加影响或是行使部分股东权利，司法实践也在一定程度上认可了公司其他股东的“默示同意”。 结语 司法机关的价值取向或许能从最高院（2019）最高法民再46号判例说理部分窥得一二：“从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看，代持关系本身不是一种正常的持股关系，与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离，股东之间恣意创造权利外观，导致登记权利人和实际权利人不一致，在给实际出资人提供便利的同时，放任显名股东对外释放资产虚假繁荣信号，给公司的法律关系、登记信息带来混乱，增加社会的整体商业风险和成本，该风险和成本应当由实际出资人自行承担......如果侧重承认和保护实际出资人的权利从而阻却执行，客观上会产生鼓励通过代持股份方式逃避监管、逃避债务的法律效果，原因在于‘代持协议’是一种隐蔽关系，代持双方通常具有特殊的身份或利益关系，很容易通过对即将面临的外部风险的判断选择是否以‘代持’规避法律风险。因此，认定实际出资人的权利不能排除强制执行，有利于实现法律在商事领域所注重和追求的安全、秩序与效率等价值”。 通过对理论及司法实践经验的总结，大致可以得出：隐名股东排除显名股东普通债权人对代持股权的强制执行申请，存在难度。执行异议之诉中可以一并提出股东身份确认的诉求，并且要论证隐名股东的权利应优先于申请人的信赖利益得到保护。
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纲要 一、企业投资原则 1、投资质量原则 2、体现投资人意愿原则 3、投资合规原则 4、符合主业原则 5、适度投资原则 二、投资监管权限划分 1、企业主体责任 2、国资监管部门出资人职责 三、投资计划管理 1、年度投资计划的编制 2、年度投资计划的审议和报告 3、国资监管部门对年度投资计划的管理 四、国有企业投资程序 （一）投资决策前应履行的必要程序 1、项目立项 2、尽职调查、可行性研究、风险评估 3、法律意见书、审查论证 4、审计、评估事项 （二）投资决策程序 1、投资决策机构 2、投资决策审核材料 3、投资决策意见发表与记录 4、重新履行投资决策程序事项 （三）特别监管类项目，投资实施前报国资监管部门审查 1、企业应按规定向国资监管部门报送项目材料 2、出资人审核程序，反馈书面意见 五、投后管理 （一）投后管理方式 1、国有企业投后管理方式 2、国资监管机构投资后监管方式 （二）股权投资投后管理 1、依法履行股东职责 2、注重参股投资回报 3、推进财务管控常态化 4、强化产权管理 5、健全委派人员履职管理体系 6、严格领导人员兼职管理 7、加强党的建设 六、投资风险管理和制度建设 （一）投资风险管理 1、优化参股公司治理结构，防范投资管理风险 2、加强参股出资管理，防范出资不实风险 3、规范字号等无形资产使用，防范商誉风险 4、项目全流程风险管理 5、加强投资项目协议的审核 （二）投资管理制度建设 1、投资应遵循的基本原则 2、投资管理流程、管理部门及相关职责 3、投资决策程序、决策机构及其职责 4、投资项目负面清单 5、投后管理制度 6、对所属企业投资的授权与监管制度 正文 投资行为是国有资产布局的重要手段，也是国有企业重要经济行为，投资质量在一定程度影响国有资产的保值增值水平。国资监管部门历来十分重视对国有企业投资行为的监管，从中央到地方国资监管部门出台了一系列关于投资行为管理的规定，并对境内外投资分别作出专项规定。 其中，境内投资管理的专项规范主要有以《中央企业投资管理办法》为代表的中央企业投资管理规定，以及诸如山东省、济南市等地方政府颁布的《山东省属企业投资监督管理办法》、《济南市属企业投资监督管理办法》等地方国有企业投资管理规定，除此之外，还有一些相关配套规范，比如说，《关于进一步加强中央企业金融衍生业务监管的通知》、《山东省国资委关于确认公布省属企业主业的通知》、《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》等；相应的，境外投资监管的专项规范主要有《中央企业境外投资监督管理办法》、《山东省省管企业境外投资监督管理办法》等。 本文将以上述规范为依据，以投资业务流程为主线，对有关投资合规的基本问题作出全面分析，以期能够指引国有企业合规投资，促进国有资产的保值增值。 一、企业投资原则 投资原则是企业投资行为及投资制度建立所应遵循的根本准则，在投资监管中处于核心地位，为我们正确理解投资有关规定提供指引和方向。在中央和地方国资监管规定中，均包含投资原则的内容，归纳起来，国有企业投资行为应遵循投资质量原则、体现投资人意愿原则、投资合规原则、符合主业原则、适度投资原则，具体分述如下： 1、投资质量原则。大力培育和发展战略性新兴产业，遵循价值创造理念，提高投资回报水平；贯彻落实新发展理念，坚持质量第一、效益优先，聚焦关键核心技术和发展模式创新，增强企业核心竞争力，实现高质量发展。 2、体现投资人意愿原则。服务国家发展战略，符合国家产业政策、发展规划，以及国有资本布局结构调整导向，体现出资人意愿。 3、投资合规原则。遵守有关法律法规和企业章程，坚持审慎原则，严格履行投资管理制度，严格履行投资决策程序，充分预估投资风险，做好项目前期可行性研究和投资后评价。 4、符合主业原则。符合企业功能定位、发展战略规划及投资管理制度，坚持聚焦主业，严控非主业、产能严重过剩行业、高风险业务和低端低效产业投资。 5、适度投资原则。投资规模与企业资产规模、盈利能力、经营性现金流水平、资产负债水平和筹融资能力相适应，与企业管理能力、人力资源等相匹配。 二、投资监管权限划分 厘清国资监管权限是确保监管合规的基础性工作，近年来，中共中央、国务院陆续颁布系列深化改革和完善国资管理体系的意见，相继出台《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》和《国务院关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》，进一步明确国资监管权限，政府国资监管机构也制定了相应的授权放权事项及清单。 1、企业主体责任。 企业是投资的决策主体、执行主体和责任主体，企业投资主体职责主要包括制度体系建设和组织实施两个方面，具体如下： 制度体系建设方面：（1）依据功能定位和发展战略规划，合理确定投资方向、策略和标准；（2）建立投资管理体系，健全投资管理制度，优化投资管理系统，制定本企业更为严格、具体的投资负面清单，完善投资科学决策机制，加强投资管理机构和人才队伍建设。 组织实施方面：（1）制定和执行年度投资计划；（2）严格投资过程管理，强化投资风险防控。强化投资项目尽职调查、可行性研究、审查论证等前期工作，审慎决策投资项目，特别监管类项目履行决策程序后报省国资委审核；（3）组织实施投资项目，切实加强项目管理，开展项目后评价；（4）履行投资信息报送义务和配合监督检查义务，按规定报告投资管理制度、投资计划及执行、投资项目后评价等情况，配合监督检查；（5）落实投资管理和责任追究制度。 2、国资监管部门出资人职责。 国资委按照以管资本为主的原则，以引导投资方向、规范决策程序、提高资本回报、维护资本安全为重点，对企业投资活动进行监督管理，履行出资人职责，主要包括： （1）研究和引导国有资本投资方向，对企业主业进行确认，支持企业依据发展战略规划、围绕主业进行投资；（2）指导和监督企业建立健全投资管理制度；（3）督促企业依据战略规划编制执行年度投资计划并与财务预算进行衔接，对年度投资计划实施备案管理。（4）制定监管企业投资项目负面清单，对企业投资项目进行分类监管；（5）监督检查企业投资管理制度执行情况，包括投资决策、实施、后评价等。（6）建立企业投资事项报告制度和投资监管信息系统，对企业投资信息进行监测分析；（7）对违规投资造成国有资产损失以及其他不良后果的进行责任追究。 国资委发布监管企业投资项目负面清单，设定禁止类、特别监管类投资项目，实行分类监管。对于禁止类的投资项目，企业一律不得投资；对于特别监管类的投资项目，企业应报国资委履行相关程序。企业投资项目负面清单的内容保持相对稳定，并适时动态调整。 三、投资计划管理 国有企业投资行为应遵循计划管理，《中央企业投资监督管理办法》第十一条明确规定，企业投资活动应当纳入年度投资计划，未纳入年度投资计划的投资项目原则上不得投资，确需追加投资的应调整年度投资计划。 企业应当严格执行年度投资计划，因生产经营环境发生重大变化等，计划投资项目变更的（包括停止或暂缓实施、追加投资、新增项目等），应当分析变更影响、按规定履行相应程序。 1、年度投资计划的编制 企业应当依据发展战略规划，编制年度投资计划。年度投资计划应遵循投资原则，与财务预算相衔接，非主业投资占年度投资计划总额比重符合国资监管规定。列入计划的投资项目应完成必要的前期工作，具备年内实施条件。其中，《山东省属企业投资监督管理办法》明确规定，非主业投资占年度投资计划总额比重原则上不超过10%。 2、年度投资计划的审议和报告 企业年度投资计划经董事会（或相应决策机构，下同）审议通过后，按规定报告国资委，并附相关材料。 各级国资监管机构对投资计划报送要求各不相同，《中央企业投资监督管理办法》第十二条规定，年度投资计划包括：投资主要方向和目的；投资规模及资产负债率水平；投资结构分析；投资资金来源；重大投资项目情况。《山东省省属企业投资监督管理办法》第十二条规定，年度投资计划应并附报投资计划可行性分析报告、董事会决议及会议记录、财务总监审核意见等材料。年度投资计划主要包括：年度投资的总体目标，包括年度投资实施对企业产业升级、结构优化、发展质量与效益提升等的预期贡献；投资规模与资金来源，包括计划投资总额、资金来源及构成、实施投资对资产负债率的影响等；投资方向与结构，包括各类投资规模与比重、投资地域、投资方式等；计划主要投资项目，包括投资主体企业、计划投资额、资金来源、进度安排等。《济南市市属企业投资监督管理办法》第十五条、十六条规定，企业年度投资计划需报告年度投资计划表、年度投资计划分析报告，党委会纪要、董事会决议。其中，企业年度投资计划分析报告，主要包括年度投资计划编制的原则、依据和范围；年度投资计划情况，包括投资方向、规模、结构及主要投资项目的分析；必要性与可行性，包括投资内外部环境分析、投资预 期贡献、计划实施所需支撑条件、资金来源等。 3、国资监管部门对年度投资计划的管理 各级国资监管机构对投资计划管理的要求也各不相同，《中央企业投资监督管理办法》第十三条明确规定，对中央企业年度投资计划实施备案管理。山东省、济南市国资监管部门未明确年度投资计划备案管理，通过对年度投资计划的监督指导来实现监管，国资监管部门依据企业主业、投资项目负面清单、企业发展战略规划，对企业年度投资计划编制进行监督指导，重点关注决策程序、投资方向、投资规模、资金来源等方面。必要时，在收到年度投资计划报告后特定时间内，向企业反馈意见。企业应根据反馈意见对年度投资计划做出修改。 四、国有企业投资程序 （一）投资决策前应履行的必要程序 1、项目立项。项目立项过程中重点审查项目是否符合年度投资计划、是否属于负面清单之禁止投资项目、是否符合企业功能定位和主业管理规定、发展战略规划及投资管理制度，不得通过参股等方式进入禁止类项目领域或者参与商业投机活动。 2、尽职调查、可行性研究、风险评估。企业投资项目决策前，应当从政策、市场、技术、效益、环境、安全、社会稳定等方面，做好全面充分的尽职调查、可行性研究、风险评估等前期工作，做好项目融资、投资、管理、退出全过程的研究论证。对于新投资的项目，应当深入进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证。 （1）关于合作对象的尽职调查。根据《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》（鲁国资[2021]12号）相关规定，参股投资应结合可行性研究论证，全面深入开展尽职调查，通过各类信用信息平台、第三方调查等方式审查合作方资格资质信誉，逐一进行甄别和研判，遴选经营管理水平高、资质信誉好、经济实力强的合作方。对存在失信记录或行政处罚、刑事犯罪等违规违法记录的意向合作方，要视情形审慎或禁止合作。 企业不得选择与参股投资主体及其各级控股股东领导人员存在特定关系（指配偶、子女及其配偶等亲属关系，以及共同利益关系等）的合作方。 （2）关于参股方式。根据《山东省国资委关于加强省属企业参股管理的指导意见》（鲁国资[2021]12号）相关规定，参股投资应结合自身经营发展需要，合理确定持股比例，以资本为纽带、以产权为基础，依法合理约定各方股东权利义务。 不得以约定固定分红等“名为参股合作、实为借贷融资”的名股实债方式，以及股权代持、虚假合资、挂靠经营等方式开展参股合作。 3、法律意见书
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视点 | 初探政府采购货物全流程的框架体系——以中央预算单位采购医疗器械为例
政府采购是以《政府采购法》为核心的综合性法律工程，《政府采购法》不仅与《预算法》《民法典》《招标投标法》《行政处罚法》《行政事业性国有资产管理条例》等法律法规构成了我国政府采购活动的全过程，还与《中小企业促进法》《节约能源法》《环境保护法》《科学技术进步法》等法律共同组成了我国的政府采购政策体系，在财政支出体系中具有无可替代的重要地位，为实现我国的宏观经济调控发挥着重要作用。医疗器械作为政府采购中较为特殊的货物，具有政府采购货物一般特征的同时，又因直接关系人体健康和生命安全而有其特殊性，本文以中央预算单位采购医疗器械为例，对政府采购货物全流程框架予以简析，期望能够为政府采购工作提供实践参考。 一、政府采购与医疗器械概述 （一）政府采购概述 依据《政府采购法》的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此，政府采购的构成要素有采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的等四要素。 采购主体包括国家机关、事业单位和团体组织。政府采购医疗器械的采购主体主要是公立医院，而公立医院则属于事业单位。 政府采购使用的资金为财政性资金，即纳入预算管理的资金。依据《政府采购法》的规定，政府采购活动的监督管理职权主要由各级人民政府财政部门行使。依据《预算法》的规定，国家实行一级政府一级预算。预算体系包含中央，省、自治区、直辖市，设区的市、自治州，县、自治县、不设区的市、市辖区，乡、民族乡、镇五级预算。但是，考虑乡镇政府采购规模较小、管理水平相对落后、“乡财县管”、政府采购意识较淡薄等诸多因素，我国的大多数乡镇一级政府采购均纳入县级政府采购管理，比如，《山东省政府采购管理办法》（山东省人民政府令第262号）第五十四条即做了如此规定。 政府采购标的，包括货物、工程和服务。依据《政府采购法》及其实施条例的规定，货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。 此外，为了进一步明确“采购”的概念，《政府采购法》还规定，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。政府采购作为公共财政支出的重要组成部分，先预算后采购应是政府采购的题中应有之义。根据《民法典》《民法典担保解释》等法律法规的规定，我国对机关法人、公益为目的的非营利性医疗机构等主体提供的担保行为存在诸多限制，同时，鉴于我国对政府举债融资行为作出了严格的限制，因此，作为兼具融资和法定非典型担保属性的融资租赁行为，不宜作为政府采购医疗器械的采购形式。 （二）我国医疗器械的行业现状概述 根据《医疗器械监督管理条例》的规定，医疗器械是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件；其效用主要通过物理等方式获得，不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得，或者虽然有这些方式参与但是只起辅助作用；其目的是：（一）疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解；（二）损伤的诊断、监护、治疗、缓解或者功能补偿；（三）生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持；（四）生命的支持或者维持；（五）妊娠控制；（六）通过对来自人体的样本进行检查，为医疗或者诊断目的提供信息。 根据《国家食品药品监督管理总局关于发布〈医疗器械分类目录〉的公告》（国家食品药品监督管理总局公告2017年第104号）和《国家药监局关于发布〈医疗器械分类目录动态调整工作程序〉的公告》（国家药品监督管理局公告2021年第60号）的规定，医疗器械按技术专业和临床使用特点可以分为22个子目录。子目录由一级产品类别、二级产品类别、产品描述、预期用途、品名举例、管理类别等组成。国家依据该目录对医疗器械的注册、备案进行管理。另外，根据国家药监局医疗器械标准管理中心《关于公开〈中国医疗器械标准目录及适用范围〉的通知》的规定，按照医疗器械技术领域，对现行有效的1852项医疗器械标准的适用范围以及标准层级、效力、名称、归口单位等信息逐一进行了梳理，为医疗器械的采购、管理提供了指引性依据。 我国医疗器械行业市场规模较大，且增长持续。根据中国药品监督管理研究会的统计，2019年，医疗器械市场规模为7200亿元，较2015年的3080亿元增长了一倍。2020年，因新冠疫情的突发，与疫情防控相关的大量诊断试剂、医用口罩、体外膜肺氧合（ECMO）机器等一系列医疗器械的需求迅速激增，医疗器械行业主营销售总收入达8725亿元左右，增长幅达21%。自2015年以来，医疗器械行业收入的年均增长率保持在20%左右。 （三）政府采购医疗器械的范围 根据《财政部关于印发〈政府采购品目分类目录〉的通知》（财库〔2013〕189号，以下简称“财库〔2013〕189号文”）的规定，与“医疗器械”相关的货物品目有“医疗设备（编码：A0320）”品目及其33个子品目，包括手术器械（编码：A032001）、普通诊察器械（编码：032002）……其他医疗设备（编码：A032099）等品目。 以中央预算单位采购医疗器械为例，根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》（国办发〔2019〕55号，以下简称“国办发〔2019〕55号文”）的规定，前述“医疗设备（编码：A0320）”品目及其33个子品目未纳入中央预算单位政府集中采购目录，同时，中央预算单位分散采购货物的限额标准为100万元以上。因此，中央预算单位预算年度内采购同一品目或类别的医疗器械达到100万元以上的，属于政府采购医疗器械。 二、政府采购预算管理 （一）政府采购预算编制 根据《政府采购法》的规定，负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。根据《预算法》的规定，预算的组织程序包含预算草案编制、预算草案的汇总与审批、正式预算、预算执行、预算调整、决算、预算执行情况报告等环节。 实践中，预算草案经编制、汇总、审批形成正式预算前，涉及经费测算、新增资产配置预算、政府采购预算、一上预算、二上预算等多个过程。其中，在政府采购的采购环节中，预算“二上数”具有重要的实践意义。根据《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号）的规定，采购项目的预算金额以财政部门批复的部门预算中的政府采购预算为依据；对于部门预算批复前进行采购的项目，以预算“二上数”中的政府采购预算为依据。 实践中，公立医院使用“自有资金”的采购存在未编制政府采购预算、未纳入政府采购范畴等问题。《财政部对十三届全国人大四次会议第8584号建议的答复》（财库函〔2021〕6号）明确指出，根据《预算法》《事业单位财务规则》（财政部令第108号）等法律规定，公立医院的财政补助收入以及事业收入、经营性收入和其他收入等全部收入，均应纳入预算管理，公立医院凡使用纳入预算管理的资金开展的政府采购活动，都应当执行政府采购规定。 （二）绩效管理 根据《预算法》《中共中央 国务院关于全面实施预算绩效管理的意见》、《国务院关于进一步深化预算管理制度改革的意见》（国发〔2021〕5号）、《财政部关于贯彻落实〈中共中央 国务院关于全面实施预算绩效管理的意见〉的通知》（财预〔2018〕167号）等有关规定，各级政府收支预算全面纳入绩效管理，政府采购项目的全过程纳入绩效管理。 公立医院采购医疗器械的绩效管理，需要按照《事业单位财务规则》（财政部令第108号）、《财政部 卫生部关于印发〈医院财务制度〉的通知》（财社〔2010〕306号）、《财政部 国家卫生计生委 国家中医药局关于加强公立医院财务和预算管理的指导意见》（财社〔2015〕263号）、《国家卫生健康委、国家中医药管理局关于印发〈公立医院全面预算管理制度实施办法〉的通知》（国卫财务发〔2020〕30号）等有关规定的要求，区分预算编制、审批、执行、决算与评价等环节，完善绩效管理流程，制订、执行预算绩效管理制度和实施细则，并按照《国务院办公厅关于加强三级公立医院绩效考核工作的意见》（国办发〔2019〕4号）、《国家卫生健康委办公厅关于印发〈国家三级公立医院绩效考核操作手册（2022版）〉的通知》（国卫办医函〔2022〕92号）的规定进行绩效考核。 （三）资产配置标准 根据《政府采购法》及其实施条例、《行政事业性国有资产管理条例》和《中共中央 国务院关于印发〈党政机关厉行节约反对浪费条例〉的通知》（中发〔2013〕13号）等有关规定，政府采购应当依法完整编制采购预算，严格执行经费预算和资产配置标准，合理确定采购需求，不得超标准采购。 就医疗器械的资产配置，根据《医疗器械监督管理条例》和《国家卫生健康委 国家药品监督管理局关于印发〈大型医用设备配置与使用管理办法（试行）〉的通知》（国卫规划发〔2018〕12号）等法律法规的规定，医疗器械使用单位配置大型医用设备，应当经省级以上人民政府卫生主管部门批准，取得大型医用设备配置许可证。大型医用设备配置管理目录分为甲、乙两类。甲类大型医用设备由国家卫生健康委员会负责配置管理并核发配置许可证；乙类大型医用设备由省级卫生健康行政部门负责配置管理并核发配置许可证。同时，卫生部门对不同公益目的、层级的医院规定了不同的医疗器械等卫生资源配置，如《关于印发发热门诊建筑装备技术导则（试行）的通知》（国卫办规划函〔2020〕683号）对发热门诊配置医疗器械设置了参考目录。 （四）结余结转资金的使用 根据《国务院办公厅关于进一步做好盘活财政存量资金工作 的通知》（国办发〔2014〕70号）、《财政部关于进一步加强地方财政结余结转资金管理的通知》（财预〔2013〕372号）、《财政部关于印发推进地方盘活财政存量资金有关事项的通知》（财预〔2015〕15号）和《财政部关于印发〈中央部门结转和结余资金管理办法〉的通知》（财预〔2016〕18号）的规范性文件规定，预算单位应当细化支出预算编制，加快预算执行进度，建立定期清理机制，压缩结余结转资金规模，深化部门预算管理改革，加强部门结余结转资金管理。其中，部门预算结余资金以及结转两年以上的资金，由同级财政收回，统筹使用。 三、政府采购合同管理 （一）政府采购合同与民法典合同编的一般关系 《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用合同法（《合同法》已于2021年1月1日废止）。同时，《民法典》规定招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。因此，除政府采购法律法规有特殊规定的，政府采购合同应当适用《民法典》的规定。 在合同类型上，根据《财政部关于印发〈政府采购需求管理办法〉的通知》（财库〔2021〕22号，以下简称“财库〔2021〕22号文”）的规定，政府采购合同应当按照民法典规定的典型合同类别，结合采购标的的实际情况确定合同类型。 在合同文本上，根据财库〔2021〕22号文的规定，政府采购合同文本应当包含法定必备条款和采购需求的所有内容，包括但不限于标的名称，采购标的质量、数量（规模），履行时间（期限）、地点和方式，包装方式，价款或者报
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众成清泰 | 地产视角：宅基地上房屋买卖合同效力的裁判规则探析
一、引言 宅基地是村民基于集体经济组织成员身份而获取的、用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，其所有权属于村集体，村民只享有使用权，具有社会福利性质。基于“房地一体”原则，村民取得宅基地后建设的房屋，亦具有社会保障功能。当前，受多种因素影响，城镇居民购买农村宅基地上房屋的现象时有发生。农村宅基地上房屋是否可以买卖？买卖合同的效力如何？又存在何种法律风险？本文将结合案例及裁判观点进行分析。 二、案例及裁判观点 （一）同一集体经济组织的成员之间进行宅基地房屋买卖在法律上并无重大障碍，司法实践中也多予以认可。 案例：吴世荒、丁永忠农村房屋买卖合同纠纷案（浙江省台州市中级人民法院【2020】浙10民终1242号） 法院认为：本案的争议焦点在于丁永忠与吴世荒于1995年2月15日签订的卖契是否有效。根据现行法律规定，宅基地归农民集体所有，宅基地使用权人对宅基地仅享有占有和使用的权利，原则上只能由宅基地使用权人利用宅基地建造住宅及附属设施供其居住使用，如果允许非本集体经济组织成员取得宅基地使用权，将在实质上构成对集体在该宅基地上行使所有权的障碍，导致集体所有权的落空。但涉及集体经济组织成员之间的宅基地房屋买卖合同，因合同的履行并不会导致宅基地使用权流转到本集体经济组织之外，对本集体经济组织享有的集体土地所有权不构成影响，因此同一集体经济组织的成员之间进行宅基地房屋买卖在法律上并无重大障碍，司法实践中也多予以认可。故涉案卖契是否有效的关键在于涉案卖契的主体是否属于同一集体经济组织的成员。签订协议时，吴世荒与其妻子孙彩琴已经结婚，吴世荒购买宅基地的款项属于其与孙彩琴的夫妻共同财产，购买之后在宅基地上建造房屋，吴世荒与孙彩琴也共同居住在该房屋内，即所取得的权利也属于吴世荒、孙彩琴共同享有。吴世荒虽与丁永忠并非同一集体经济组织成员，但孙彩琴与丁永忠系同一集体经济组织成员，具有购买和享有涉案宅基地使用权的资格，因此涉案卖契应当认定发生在同一集体经济组织成员之间，涉案卖契未违反我国现行土地管理法律规定，不宜认定为无效。退而言之，现涉案房屋已转让给孙如志，孙如志系房屋所在地的集体经济组织的成员，具备拥有宅基地使用权的条件，该房屋最终仍属于该村集体经济组织成员所有，案涉宅基地的转让实际已不再侵犯村集体的相关利益，也未违反我国现行土地管理法律规定，基于诚实信用和交易安全的价值考量，对于丁永忠要求确认其与吴世荒签订的卖契无效的主张，本院不予支持。 （二）严禁城镇居民购买宅基地上的农村房屋。案涉买卖合同因违反法律和国家政策对农村宅基地使用权流转的强制性规定而无效。 案例：张美平、徐洪波农村房屋买卖合同纠纷再审案（山东省高级人民法院【2020】鲁民再190号） 法院认为：本案再审的焦点问题是：……2.涉案《房屋买卖协议书》是否无效。关于涉案双方于2002年2月28日签订的《房屋买卖协议》是否无效的问题。申诉人张美平、徐洪波与被申诉人杨坤、王晓波签订上述协议后，涉案登记在徐洪波名下的农村宅基地、房屋及相关证件即已交付给杨坤、王晓波居住使用，而被申诉人杨坤、王晓波均为城镇户口，并非涉案房屋所在村集体经济组织成员。《中华人民共和国土地管理法》及相关法律法规和国家政策对农村宅基地使用权的流转作出严格的限制性规定，其目的在于禁止农村宅基地的使用权流转至集体经济组织外，以保护集体组织成员利益。《中华人民共和国土地管理法》1998年修改时删除了原四十一条有关城镇非农业户口可以使用集体土地建住宅的规定，2004年修改时第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；国家政策层面上，国务院办公厅于1999年5月6日发布《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）第二条第二款规定“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）以及《国土资源部印发<关于加强农村宅基地管理的意见>的通知》（国土资发〔2004〕234号）等规范性文件均明确严禁城镇居民购买宅基地上的农村房屋。故涉案《房屋买卖协议》违反了法律和国家政策对农村宅基地使用权流转的强制性规定，应认定涉案房屋买卖行为无效。 （三）经有批准权的机关批准且经当地集体经济组织同意，且合同已履行完毕，未损害集体及社会公共利益的，可以认定为有效。 案例：姜开奎、黄永才确认合同无效纠案（山东省临沂市中级人民法院【2018】鲁13民终8891号） 法院认为：本案中，姜开奎与黄永才于2009年5月签订房屋买卖协议，当日支付购房价款，2009年5月6日，双方共同在房产局签订房屋买卖契约(红契、白契)，当日交付了房屋，2009年5月15日，2009年5月15日，姜开奎协助黄永才在费县房地产管理局办理了涉案房屋的变更登记手续，费县房地产管理局将涉案房屋变更登记在黄永才名下，并为黄永才颁发了费房私字Ｓ0××87号号房权证。其买卖房屋的行为已经有批准权的机关批准且经当地集体经济组织同意，且房屋买卖合同已履行完毕，该买卖行为未损害集体及社会公共利益，故本案双方之间的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，依法应当认定有效。 （四）经过流转诉争房屋最终由本村集体经济组织成员购买，且已履行完毕的，意味着该宅基地使用权又复原至法律法规许可的范围内，即第一手的房屋买卖行为非法性已经被消除，不认定无效。 案例：郑稳娣等与彭桂珍等农村房屋买卖合同纠纷案（北京市第一中级人民法院 【2021】京01民终8482号） 法院认为：郑稳娣主张分割拆迁利益是基于其与彭德启签订的农村房屋买卖合同被法院确认无效，但彭德启称其早已经将涉案房屋转卖给康庄镇二街村村民彭桂珍，农村房屋买卖行为应属有效。因此，本案的争议焦点在于农村房屋连环买卖行为的效力问题。对此，法院论证如下：宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的成员身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得，但不禁止在本集体经济组织成员内部流转。农村房屋连环买卖中，前一手房屋买卖合同被确认无效，并不必然影响后一手房屋买卖合同效力，应当根据后一手买卖合同是否存在其他法定无效情形予以认定。本案中，诉争房屋先后经历了两次买卖，郑稳娣于1997年将诉争房屋出售给彭德启，彭德启又于2010年将诉争房屋出售给彭桂珍。在上述买卖过程中，因彭德启并非延庆区村民，其购买诉争房屋的行为被法院依法认定为无效，但彭德启将诉争房屋出售给彭桂珍，彭桂珍系村民，这意味着该宅基地使用权又复原至法律法规许可的范围内，即第一手房屋买卖行为的非法性已经被消除。 三、小结 分析以上案件的裁判规则，不难总结出法院对农村宅基地上房屋买卖合同效力问题的基本态度。归纳如下： （一）同一集体经济组织的成员之间宅基地房屋买卖合同有效。此处“同一集体经济组织的成员之间”应作广义理解。包括：①买受人和出卖人均为房屋所在村集体经济组织成员；②购房时买受人非房屋所在村集体经济组织成员，诉讼时已转为该村集体经济组织成员；③买受人非房屋所在村集体经济组织成员，但其配偶、父母、子女为该村集体经济组织成员，且购房属于家庭成员共同出资、共同居住。以上三种情形，买受人和出卖人签订的房屋买卖合同均应当认定发生在同一集体经济组织成员之间，不宜认定为无效。 （二）非同一集体经济组织的成员之间宅基地房屋买卖合同原则上认定为无效，但经有批准权的组织或部门批准同意的，可以认定为有效。 （三）经过流转诉争房屋最终由本村集体经济组织成员购买，且合同已履行完毕的，合同不认定为无效。 根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）“禁止城镇居民在农村购置宅基地”、《中央农村工作领导小组办公室、农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》（中农发〔2019〕11号）“宅基地是农村村民的基本居住保障，严禁城镇居民到农村购买宅基地，严禁下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。严禁借流转之名违法违规圈占、买卖宅基地”的相关规定，在“房地一体”的格局下，非本集体经济组织成员购买农村房屋容易导致对本集体经济组织的权益造成损害，因此，关于宅基地上房屋买卖合同的效力，法院裁判观点以认定无效为原则，有效为例外。 对于宅基地买卖合同确认无效后的处理，笔者简要概括如下： 在上述司法实践中，要求确认宅基地房屋合同效力的纠纷多是源于农村房屋出卖后该地涉及征收拆迁而引起房屋增值，出卖人（村民）才向法院提起确认合同无效之诉。若合同被法院确认无效，房屋尚未拆迁，待具体动迁利益明确后再行主张。若宅基地上房屋已因征收被拆除而无法返还，对于拆迁补偿款的分配，法院一般倾向于认为出卖人有违诚实信用和公平原则，结合双方过错，按照出卖人、买受人3：7的比例分配（参见山东省青岛市中级人民法院【2021】鲁02民终11060号民事判决、江苏省徐州市中级人民法院【2021】苏03民终3888号民事判决）。但若买卖合同中对拆迁补偿款有约定的，从其约定，该条款不因买卖合同无效而影响其效力（参见山东省青岛市中级人民法院【2021】鲁02民申418号民事裁定）。</关于加强农村宅基地管理的意见>
2022-05-09
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2022-05
国资监管 | 国有企业转让其在有限合伙企业中的财产份额是否需进场交易？
近期，我们受顾问单位委托，就其拟转让持有的某有限合伙企业20%财产份额事宜出具法律意见书，其中，关于标的份额转让的交易方式即国有企业转让其在有限合伙企业中的财产份额是否需进场交易这一问题，经查询相关法律法规、国资委的网站答复并经向山东省人民政府国有资产监督管理委员会电话咨询，初步认为，就该国有顾问单位转让其持有的某有限合伙企业财产份额事宜，无需在产权交易机构公开进行。但在实务中，因无明确法律规定，国有企业转让有限合伙财产份额是否适用《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委 财政部令第32号）、是否需进场交易颇具争议。 一 实务中的争议及主要观点 【观点一】：国有出资有限合伙企业不受32号令约束，国有企业转让有限合伙财产份额无需进场交易。 持该观点的理由主要有以下几点： 1.32号令的立法依据不包括《合伙企业法》，故国有出资有限合伙企业不受其规制和约束。 2.国务院国资委于2019年5月27日在官网作出的问题答复中已明确“32号令的适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。”，由此，依据《中华人民共和国合伙企业法》设立的合伙企业不受32号令约束，国有企业转让有限合伙财产份额无需进场交易。 【观点二】：国有企业转让有限合伙财产份额应当适用32号令，应在产权交易机构公开进行。 持该观点的理由主要有以下几点： 1.从企业国有资产及国有企业、企业的概念界定来看，《企业国有资产法》及32号令中关于“国家出资企业”、“国有及国有控股企业、国有实际控制企业所出资的企业”“对企业各种形式出资”等的规定并未将“合伙企业”排除在外，国有企业持有的有限合伙企业财产份额属于企业国有资产，故国有企业转让有限合伙财产份额应在产权交易机构公开进行。 2.国务院国资委于2019年5月27日在官网作出的问题答复即“32号令适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定”并非正式文件，其不具有法律效力，且该答复亦表明该意见仅供参考。 3.国务院国资委于2020年2月7日发布了《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》，该规定第一条指出其目的系“为加强有限合伙企业国有权益登记管理，及时、准确、全面反映有限合伙企业国有权益状况，根据《中华人民共和国企业国有资产法》《中华人民共和国合伙企业法》《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)等有关法律法规，制定本规定”，从该规定的出台可以看出，监管部门已开始加强对有限合伙企业国有权益的监管。目前虽尚无法律法规对合伙企业国有份额转让作出明确规定，该规定的出台在一定程度上释放出未来可能对有限合伙企业国有权益处置作出明确规范的信号。 二 相关法律法规规定 1.《中华人民共和国企业国有资产法》（以下称《企业国有资产法》） 第二条：“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。” 第五条 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 第三十条 国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。 第五十一条 本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为；按照国家规定无偿划转国有资产的除外。 第五十四条：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”。 2.《企业国有资产交易监督管理办法》（以下称“32号令”） 第一条 为规范企业国有资产交易行为，加强企业国有资产交易监督管理，防止国有资产流失，根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规，制定本办法。 第三条 本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。 第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 第十三条 产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。 三 小结 笔者认为，就国有企业转让有限合伙财产份额是否适用32号令这一问题，虽然国资委作出了具有针对性的答复，但该答复内容不全面、表述不清晰，且不是正式文件，其不具有法律效力；根据《企业国有资产法》的规定，国有企业持有的有限合伙企业财产份额属于企业国有资产应无争议，原则上来讲，国有企业转让有限合伙财产份额应在产权交易场所公开进行。目前，国有企业转让有限合伙财产份额是否需进场交易这一问题尚无明确法律规定，实务中亦存有争议，但从相关立法目的、国有资产交易原则、国资监管审慎性角度出发，国有企业转让有限合伙财产份额可参照适用32号令在产权交易机构公开进行；另外，建议国有企业在具体实践操作中向当地国资监管部门进行咨询，并最好得到其书面答复，以避免国有资产交易行为被认定为违反规定、造成国有资产流失。
2022-05-08
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近期，新冠病毒奥密克戎变异株引发全国多地疫情。疫情的爆发必然伴随着相应的隔离、封控、管控措施，必要的防控使我们不得不对生活、工作作出改变和调整，同时也给企业正常的用工管理带来挑战。中小微企业，餐饮、旅游、培训等行业均是受到疫情严重冲击的主要群体，如何能在疫情严峻形势下控制用工成本、合法合规用工，防范法律风险，涉及到许多具体问题。本文仅从工资支付、年休假安排、合同管理、时效中止方面为企业提供一些指引。 一、工资支付 上一期文章已经阐述过，人社厅[2020]5号文《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》、〔2020〕8号文《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》以及2022年2月22日《复工复产中劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题解答》对疫情期间员工工资待遇发放问题作出了规定。那就是，在受疫情影响的迟延复工或未返岗期间，企业可参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付工资，超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。 而工作报酬是否包含奖金和补贴，需视具体情况而定。如果每月固定发放，不因劳动者的出勤情况或者工作绩效等浮动，应视为固定的工资构成予以发放。如果系劳动者根据实际产生的票据报销或企业自主决定的一些福利性待遇，则可以不发放。劳动合同或企业规章制度有特别约定或规定的，只要不违反法律规定，则从其约定或规定。 那么企业效益下降，能否降低工资标准呢？ 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。” 同时可以参考某市规定：“在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。”也就是说，可以协商降薪、延迟付薪水，但需要注意程序合法。 需要说明的是，根据财政部和和税务总局发布的公告及劳动合同法的规定，疫情防控期间，单位向员工提供或发放的口罩、医疗用品、消杀用品等，均不能计入工资、薪金收入，亦不能因为企业效益受到影响而通过发放实物代替工资。 对于劳动者而言的特殊规定有，医务人员和防疫工作者取得的临时性工作补助和奖金免征个人所得税。 二、休假安排 根据人力资源和社会保障部、最高人民法院发布的《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》、《企业职工带薪年休假实施办法》、人社部发〔2020〕8号文《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，实质明确了对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。企业可以优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假，把新冠肺炎疫情对企业经营和劳动者收入损失降到最低。安排劳动者在延迟复工复产期间优先使用带薪年休假时，企业应当尽量考虑劳动者实际情况，依法履行协商程序，但并未要求“必须协商一致”，无论劳动者是否同意，企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假，但需依法支付带薪年休假工资。在封控区、管控区员工不能正常上班时，经双方协商一致，或者经员工提出申请，可以让员工休无薪事假。劳动者应当准确理解法律和政策规定，积极接受用人单位安排。 因此，在新型冠状病毒疫情防控期间，用人单位为积极响应国家号召，加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障员工生命安全和身体健康，可以根据单位的生产、工作具体情况，综合考虑员工本人意愿的情况，安排员工休年休假或无薪事假。 三、合同管理 1、合同签署 对于已经发出Offer但受疫情影响入职的新员工，在offer未送达之前，企业可以撤回更改入职时间重新发送。如果offer已经送达应聘人员，且该应聘人员也予以确认，企业无法随意变更。但如果因为疫情管控企业处于停工、停产状态等客观原因无法及时办理入职的情况下，构成了法律上的不可抗力的，企业可以要求应聘人员延期入职，建议企业与应聘人员友好协商，避免引发争议。 如果因为疫情影响，导致不能及时签订书面劳动合同或续签书面劳动合同的，建议与劳动者协商一致，采用电子形式订立书面劳动合同，但应符合电子签名法等法律规定的要求，或通过视频方式签订，保存相关录像或证据，并在疫情影响因素消除后及时补签。 2、合同解除 很多企业受疫情冲击面临经营困难，无奈之下想以《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与员工解除劳动合同，但需注意该条款要求较为严格，需满足条件方可适用。 比如要求企业确因疫情导致订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，如疫情导致的不可抗力或因政策影响导致的企业停工停产等，并且该变化与劳动合同无法继续履行存在因果关系，导致劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者如继续履行将导致企业利益受到巨大损害，严重显失公平等。 程序方面，要求企业与员工就变更劳动合同内容进行过诚信友好协商，企业已经为劳动合同的继续履行做了努力，但双方仍未达成一致，企业提前一个月履行了通知程序或支付了一个月工资作为代通金，并依法支付了经济补偿金，并通知工会等。 那么，如果员工确诊或感染，能否解除劳动合同？ 如员工确诊或感染新冠肺炎，此时属于医疗期内，单位不得依照《劳动合同法》第四十条、四十一条的规定解除劳动合同，但并非绝对不能辞退，劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形的，单位仍可解除劳动合同。 如员工在隔离期间劳动合同到期的，企业亦不能以合同到期为由终止合同，而是待劳动合同自动延续至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或政府采取的紧急措施结束。 那么企业能否进行裁员呢？ 依据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，也不能使用经济性裁员方式解除。 相关法律和规定对经济性裁员的实体和程序要求都很严格，特定人员不得解除、特定人员需优先招用，要履行听取工会或者职工意见、向劳动行政部门报告等法定程序，且关于何种程度下企业可以认定为生产经营发生严重困难各地也没有明确的标准，故在当前情况下，即使因疫情原因企业需要裁员的，需慎重考虑解除方式，聘请专业律师制定裁员方案。 四、时效中止 《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定：“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。” 最高院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定：……（六）依法中止诉讼时效。在诉讼时效期间的最后六个月内，因疫情或者疫情防控措施不能行使请求权，权利人依据《民法总则》第一百九十四条第一款第一项规定主张诉讼时效中止的，人民法院应予支持。（七）依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。当事人系新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者以及相关密切接触者，在被依法隔离期间诉讼期限届满，根据该条规定申请顺延期限的，人民法院应予准许。 建议企业应留意当地政府疫情期间管控、封控的政策并保留相关文件，以便用于证明存在仲裁/诉讼时效的中止事由。 综上所述，因疫情导致用人单位生产经营困难的，用人单位可引导劳动者通过协商、采用优先安排年休假、调整薪酬、缓发工资、轮岗轮休、缩短工时、停工停产等方式灵活处理，稳定用工关系，必要裁员或解除的，注意程序合规。企业HR应注意留存疫情期间相关管控、封控政策文件，证明存在中止时效事由。
2022-05-07
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引言 玻璃作为建材行业重要组成部分，在房地产、汽车、太阳能家电等领域均发挥了重要作用。玻璃行业相关上下游产业链长，涉及主体众多，交易模式复杂，极易发生纠纷。通过对近年来玻璃企业相关的案件进行统计，我们观察到玻璃企业面临的法律纠纷主要集中于合同、准合同纠纷类；劳动、人事争议类纠纷；侵权责任纠纷等方面。其中在合同类纠纷项下，买卖合同纠纷、借款合同纠纷、承揽合同纠纷、建设工程合同纠纷、租赁合同纠纷为常见的纠纷类型。在案件发生的地域分布上，山东省的玻璃企业相关的法律纠纷数量居于全国第二的位置，其原因一方面是山东的玻璃企业数量在全国居于前列，另一方面也反映了部分玻璃企业在法律风险的防控和应对方面亟待引起重视。 销售是玻璃企业的重要环节，在玻璃销售过程中“定制玻璃”常以承揽合同的形式进行签订。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，按约定完成工作的一方称为承揽人，其相对方称为定作人。在玻璃定制承揽合同中最常出现纠纷的风险是定制玻璃质量问题，常见情形有定作人以产品存在质量问题为由拒绝支付玻璃公司应付款项或要求解除合同，而玻璃公司作为承揽人则认为按照合同约定定作人已经具备了付款条件应按合同约定支付价款，上述分歧极易引发诉讼。本文将结合相关法规和案例，分析定作人单方认为承揽人交付的工作成果有质量瑕疵的质量异议期限以及合同解除条件。 裁判观点 案例一：(2021)豫03民终533号 【案情介绍】中X达装饰工程集团有限公司（以下简称“装饰公司”）系定作方与北X玻璃技术股份有限公司（以下简称“玻璃公司”）系承揽方先后签订两份《加工玻璃定作合同》，约定玻璃公司按照装饰公司的要求为其定作玻璃，合同约定了暂定总价和结算方式，此外，合同第七条约定，定作方认为玻璃的品种、配置、规格、数量、质量与合同约定不符的，应当在收到玻璃后15天内向承揽方提出书面异议，否则，视为玻璃符合合同约定；定作方已经使用玻璃的，也视为玻璃合格。第八条约定，定作方在安装、使用玻璃时，应先对玻璃的品种、配置、规格加工要求、表面质量进行检验，否则，造成的损失承揽方不予赔偿。双方还约定了质量及验收标准等条款。合同签订后，玻璃公司了履行合同交付义务，并向装饰公司开具增值税专用发票。装饰公司向玻璃公司付款共计104万元，尚欠26.9万元未付。因装饰公司迟迟未履行付款义务，玻璃公司向法院起诉要求装饰公司支付玻璃款，装饰公司在诉讼中辩称玻璃存在质量问题拒付款项。 【法院认为】双方签订的定作合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，玻璃公司已按照合同约定将定作的玻璃交付装饰公司，装饰公司辩称其拒付剩余款项的理由为玻璃公司交付的玻璃延期、有质量问题不能成立。首先，双方在定作合同中明确约定定作方认为玻璃的品种、配置、规格、数量、质量认为与合同约定不符的，应当在收到玻璃后15天内向承揽方提出书面异议，否则，视为玻璃符合合同约定。定作方已经使用玻璃的，也视为玻璃合格，但装饰公司并未提供充分证据证明就其所述的质量问题在合同约定的异议期内向玻璃公司发出过书面材料；其次，现距离玻璃公司交付玻璃已有四年之余，在玻璃公司起诉之后，装饰公司才辩称及反诉货物交付延期、存在质量问题，明显与市场交易习惯不符。即使从装饰公司最后一次对于案涉玻璃质量提出问题的时间来看，其主张也明显超过诉讼时效，故对于其提出的对案涉玻璃的质量问题进行鉴定的申请，不予准许。结合装饰公司已履行了两份定作合同总金额近80%的款项支付义务，对于其辩称的上述拒付剩余款项的理由，不予采信。本案二审维持原判。 案例二：（2021）鄂09民终2963号 【案情介绍】X特玻璃钢公司（以下简称“玻璃钢公司”）与X祥化学公司（以下简称“化学公司”）签订了玻璃钢加工定作合同及技术协议书各一份。其中玻璃钢加工定作合同约定：六、质量保证：承揽方保证设备使用寿命为二十年，保证提供给发包方的设备未曾使用过，在经正确安装、正常使用和保养的条件下，主体设备质量保修期为三年，三年内主体设备若出现任何质量问题，承揽方应对相对应部位进行免费维修或更换，对维修或更换的设备相应延长质量保证期，若维修后仍达不到需方使用要求，承揽方应按所购设备合同价值赔付给发包方…此后双方又签订了加工定作合同及补充协议、安装合同等。玻璃钢公司完成玻璃钢储罐安装后，化学公司以出现渗漏为由拒绝支付剩余款项并要求退款，后玻璃钢公司起诉到法院主张其加工承揽报酬。 【法院认为】案涉玻璃钢储罐的现有质量问题不能导致双方部分合同约定解除。合同一经成立，即具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，《加工定作合同》违约责任约定，承揽方提供的设备若不符合合同约定的质量要求（规格、质量、性能），承揽方应根据发包方的要求维修，维修仍达不到要求后退货……。从上述约定看，如玻璃钢公司提供的设备不符合合同约定的质量要求，应首先根据化学公司的要求进行维修，其次如维修后仍达不到要求则退货。就案涉储罐存在的质量问题，从2019年4月1日玻璃钢公司复函内容看，针对化学公司提出的问题已整改。至2019年10月玻璃钢公司提起诉讼期间，无证据证明化学公司向玻璃钢公司提出质量异议。本案诉讼中，经鉴定部分储罐存在质量问题，根据合同约定，应先进行维修，维修仍达不到要求后退货，现化学公司未提交证据证明储罐的质量问题经维修得不到解决的事实，且二审中，化学公司陈述案涉10台储罐仍在使用，因此，并不足以导致合同目的不能实现，化学公司要求解除部分合同约定的理由不能成立，其诉讼请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。案涉储罐如经维修，仍存在严重质量问题，化学公司可以另行起诉主张权利。 律师法评 从上述判例我们可以推断法院的常见观点是在承揽合同中对于质量异议期有约定以合同约定为准，另外还要结合定作人实际投入使用的时间和是否已经经过维修等多种情形综合判断。但是承揽合同中若没有明确约定质量异议期限应当如何认定，尚且存在一定的争议。 一种裁判思路是认为当前《民法典》及司法解释对于承揽合同定作人提出质量异议的期限未作出明确规定，故可以比照一般诉讼时效期间作为异议期限。根据《民法典》第七百八十条关于承揽合同交付验收的相关规定，同时参照《民法典》第一百八十八条诉讼时效期间的规定，即定作人有权利在合同履行完毕的3年内就交付产品的质量瑕疵提出异议，同样承揽人也有义务在3年内对定作物质量承担瑕疵担保责任。 另一种裁判思路则是将承揽合同参照买卖合同质量异议期限的规定。按照《民法典》第七百八十条的规定，定作人负有验收工作成果的法定义务。即要求定作人在验收工作成果时，若通过肉眼或现有技术手段以一定的国家或行业标准就能检验发现的明显质量瑕疵应及时提出异议；对于隐蔽瑕疵，即在验收时不能或不易发现，在后续使用中才能发现的，也应及时提出异议。如未及时提出异议，则可推定质量合格，定作人应按合同约定支付价款。对于承揽合同最长质量异议期间的限定，可参照《民法典》第六百二十一条“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期限的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自收到标的物之日起二年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定；但是，对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该二年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”参照买卖合同项下规定的最长期限，也可推定承揽合同的质量异议期限确定在 2 年为宜。即 2 年内无论定作人是否发现定作物质量瑕疵，只要未向承揽人提出异议的，即视为认可质量合格。超过质量异议期限定作人便无权再以质量问题拒绝支付款项或者要求解除承揽合同。 总之，对于玻璃质量瑕疵异议期限的法律纠纷应综合考虑交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、合理注意义务、检验方法和难易程度、具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。另外，需要提请玻璃企业作为承揽人在加工承揽业务中，对于质量条款的约定要明确具体，如果对质量确定不清或者只是通过口头约定，一旦双方产生纠纷对于质量标准就会各持己见，若质量以样品为准，则应当注意封存样品并对样品进行书面描述，避免由于样品灭失或者自然毁损产生质量争议。 本次疫情危中有机，各企业当下练好内功静待花开。包含玻璃公司在内的诸多建材等加工制造企业除了一如既往地严控产品质量之外，还应当牢固树立风险防控意识和证据链意识，充分发挥法律在企业管理和交易全流程中的重要作用，如此方能有效规避风险，为企业在疫情后长足发展保驾护航。
2022-05-07
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