视点 | 浅析法人人格逆向否认与横向否认的法律适用

一、引言     法人人格否认又称“刺破法人面纱”，系指为防止有限责任公司股东滥用公司人格独立和股东有限责任等公司法基本原则损害公司债权人利益而设置的一种事后规制手段，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象，属于公司有限责任的例外情形。根据现行法律规定，法人人格否认可以使股东为公司债务承担连带责任，即实现法人人格“顺向”否认。但是，能否由公司为股东承担连带责任，以及控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司之间承担连带责任，即实现法人人格“逆向”否认或“横向”否认，司法实践中存有争议，本文旨在通过对相关法律规定进行梳理，结合具体案例分析，浅析法人人格逆向否认与横向否认在司法实践中的适用情况。     二、相关法律条文与九民纪要规定     （一）相关法律条文   《公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。   《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。   此外，2021年12月24日公开发布并征求意见的《公司法（修订草案）》第二十一条第二款载明：公司股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。（提示：草案尚未生效）   （二）九民纪要相关规定   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）（下称“九民纪要”）中在“二、关于公司纠纷案件的审理”之“（四）公司人格否认”一节中，对于法人人格否认的制度内容进行了细化，确认了法人人格否认制度适用的四大原则。   一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。【因果逻辑】   二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。【主体范围限制】   三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。【既判力范围限制】   四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。【情形列举】   此外，九民纪要还在具体论述“过度支配与控制”情形时明确：“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任”。该段表述，一方面将法人人格否认的主体范围延伸至控股股东、实际控制人，另一方面，进一步明确了逆向否认与横向否认的可行性。     三、司法实践中存在的主要争议     公司人格否认在实践中有其独立的价值和意义，从立法和司法价值导向来看，既要维护人格否认制度所代表的公司独立性原则，又不能使法人人格独立成为股东滥用权利的“叹息之墙”。因此，目前司法实践中对人格否认制度的适用处于谨慎允许的状态。总体而言，争议焦点主要在于以下几个方面：   （一）缺乏法律依据   现行《公司法》法律条文仅规定了顺向否认，司法裁判时难以引述以作为逆向否认或横向否认的法律依据，如直接参照适用《公司法》第二十条第三款，则存有司法创设法律之嫌。   （二）是否存在适用必要性   法人人格顺向否认的意义在于，当股东滥用公司法人独立地位使得公司财产不足以清偿公司债权人的债权时，如不能刺破法人面纱，将导致债权人权益难以救济。   而当股东自身负有债务时，债权人可以依据法律通过冻结并强制执行股东持有的公司股权，或行使债权人撤销权等一种或多种方式维护自身权益，存在多种救济途径。是否有必要进行逆向否认，强制要求公司为股东债务承担连带责任，存在争议。   但笔者认为，仅冻结公司股权的情况下，股东仍可能处置公司资产，使得债权人救济权益的途径复杂化。此外，当公司同时存在可执行资产和相当规模的负债时，其股权价值可能较低（甚至为零），此时通过冻结公司股权的方式将无法救济债权人，而通过法人人格否认则可以通过查封并强制执行公司资产使债权人权益得到救济。   （三）是否导致“善意”股东权益受损   最高人民法院的司法判例已对一人有限公司适用法人人格逆向否认进行了肯定，其说理部分包含此情况下公司对股东承担连带责任并不会损害其他人的利益的论述。而九民纪要将滥用权利人范围定位为“控制股东或实际控制人”，《公司法》第二十条、《公司法（修订草案）》第二十一条均将滥用权利人范围定位为公司股东，表明并未排除公司存在多名股东情况下法人人格否认的可能性，此时，适用法人人格逆向否认或横向否认的同时，该如何保障其他“善意”股东权益，将法人人格否认的争议和难度，由“股东-债权人”层面扩展至了“股东-股东”和“控股股东（实际控制人）-中小股东”层面，进一步加重了对于法人人格逆向否认与横向否认在实践中的争议和难度。     四、相关案例     （一）案例一：(2020)最高法民申2158号   基本案情：被告中森华置业公司系被告中森华投资公司的全资子公司，中森华投资公司在收购第三方公司所持标的公司股权时约定以中森华置业公司改造建设的商铺等实物资产作价支付股权转让款。后第三方公司诉至法院要求中森华投资公司、中森华置业公司赔偿依据合同不能交付的商铺价值。   一审法院湖北省高级人民法院认为：虽然中森华投资公司与中森华置业公司均登记为公司法人，但两者之间具有紧密关联。中森华置业公司是中森华投资公司发起设立的项目公司，在中森华置业公司有两名以上股东期间，中森华投资公司有绝对控股地位。中森华投资公司未提交证据证明公司财产独立于股东财产，两公司人格混同，在法律上应视为同一主体。法条规定股东应对公司债务承担连带责任，反之亦然，公司对股东债务亦应承担连带责任。   最高院在二审和再审审查时对一审法院观点予以支持，再审审查裁定书中论理如下：   （一）原判决适用上述规定认定中森华投资公司与中森华置业公司构成人格混同，并无不当。首先，从工商登记情况看，中森华置业公司为一人有限责任公司。2013年7月至今，中森华置业公司股东为中森华投资公司，持股比例100%。其次，原审中，中森华投资公司、中森华置业公司虽分别提交了工商登记资料、年检报告、纳税凭证等证据，但并不能否定中森华置业公司系中森华投资公司的项目公司以及两公司承诺对涉案项目的欠款承担连带责任的相关事实。原判决认定中森华投资公司作为控股权为100%的股东并未举出充分证据证明与中森华置业公司财产相互独立，并无不当。第三，中森华置业公司系中森华投资公司为开发中森华国际城项目而成立的房地产项目公司。中森华置业公司成立之初即由中森华投资公司及其股东实际控制。从中森华置业公司股东会决议及长富基金、华夏银行与中森华置业公司的《委托贷款合同》均可以看出，中森华置业公司和中森华投资公司共同承诺对涉案房地产项目债务清偿承担连带责任。虽然中融国际信托有限公司短期持有中森华置业公司100%股权，但后来又变更登记为中森华投资公司。第四，公司法第六十三条的规定虽系股东为公司债务承担连带责任，但目前司法实践中，在股东与公司人格混同的情形下，公司亦可为股东债务承担连带责任。   （二）原判决认定《商铺转让合同》《补充协议书》有效，亦无不当。中森华投资公司与航天波纹管公司签订的上述协议明确了股权转让价款以实物支付的具体标的物。原判决以存在人格混同认定中森华投资公司对以中森华置业公司名义开发的房地产有权处分，并无不当。中森华置业公司以其不是合同主体，违反合同相对性原则等为由主张其不应承担责任，本院亦不予支持。   （二）案例二：（2020）冀11民终27号   基本案情：二被告百金公司、百福公司均系自然人李静为唯一股东的有限责任公司。2015年12月13日，原告聚华公司向海景公司借款1000万元，百威公司与李静提供担保。原告起诉请求判决二被告对李静因上述借款所负债务承担连带清偿责任。本案中，一审法院与二审法院的观点截然不同。   一审法院（河北省衡水市桃城区人民法院）认为：关于被告百金公司与李静之间的关系。第一，百威公司、李静与原告签订的抵押协议书中李静为担保人，但是李静提供抵押的票据系被告百金公司所有，并由百金公司背书转让给原告，由此可知，百金公司以自有财产为李静的个人债务承担责任；第二，根据衡水市中院作出的（2016）冀11民终1269号民事判决书中认定的事实部分可知，百金公司向故城县银鑫小额贷款有限公司借款，但出借款项全部转入李静个人账户，部分利息也是李静个人账户支付给故城县银鑫小额贷款有限公司，可知被告百金公司存在利用李静个人银行账户的情形。根据上列两项事实可知，被告百金公司资产与李静的个人财产无法区分，应认定李静的个人财产与被告百金公司的资产构成资产混同。关于被告百福公司与李静之间的关系。根据《公司法》第六十三条规定，当股东的债权人主张否定公司法人人格，要求公司对股东债务承担连带责任时，公司应对财产独立负有举证责任，本案中被告百福公司未举证证明自己财产与李静个人财产独立，应认定被告百福公司与李静的资产构成混同。因李静个人资产与被告百金公司、百福公司资产混同，既无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，又无法确定股东个人资产与公司资产的区别，进而影响到公司、股东对外承担清偿债务的物质基础，故被告百金公司、百福公司之法人人格形骸化，形成李静与被告百金公司、李静与百福公司混为一体的情形，且其资产混同已经造成债权人利益无法得到实现，故被告百金公司、百福公司应对李静的债务承担连带清偿责任。   二审法院（河北省衡水市人民法院）认为：《公司法》第六十三条规定的是一人有限公司对外负债情形下，股东对公司债务的承担。本案中，聚华公司以李静个人与百福公司财产混同为由，要求百福公司对李静个人所负债务承担连带清偿责任不符合上述法律规定。故，即使李静个人财产与百福公司财产存在混同情形，聚华公司要求百福公司对李静个人所负债务承担连带清偿责任亦缺乏相应的法律依据，本院对聚华公司在本案针对百福公司提出的诉讼请求不予支持。至于百福公司上诉主张的李静个人财产与百福公司财产不存在混同、聚华公司提起本案诉讼属于个别清偿等主张，本院不再予以理涉。百金公司未针对一审判决提起上诉，是对自己民事权利的自由处分，本院对一审判决百金公司对李静所负债务承担连带清偿责任的判决内容予以维持。综上所述，百福公司关于不应对李静个人债务承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决百福公司对李静个人债务承担连带清偿责任属于适用法律错误，本院予以纠正。   （三）案例三：(2018)辽03民终3920号   基本案情：本案为执行异议之诉，被上诉人东建工程公司因与第三人宗骏地产公司建设工程施工合同纠纷一案申请强制执行后，一审法院于2017年8月16日做出执行裁定，

2022-04-06

视点 | 浅议政府采购服务与政府购买服务的实务关系——以山东省省级预算单位的法律服务采购为视角

政府购买服务作为创新政府公共服务提供方式、推动政府职能转变、全面实施绩效管理的一项重要改革举措，是政府采购工作的一项重要制度创新。鉴于中央预算单位与山东省地方预算单位在政府采购服务和政府购买服务中的细微区别，为准确阐述两者之间的实务关系，体现两者与特定行业的关联性，本文仅以山东省省级预算单位的法律服务采购为视角，对政府采购服务和政府购买服务予以实务性探讨，以期为政府采购和政府购买服务工作提供思路和实务参考。     一、概述   （一）政府采购与政府购买服务的概念   根据《政府采购法》的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为；在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。据此，应当从采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的、地域范围等方面界定政府采购行为。   根据《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）的规定，政府购买服务是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为；政府购买服务的具体范围和内容实行指导性目录管理，指导性目录依法予以公开。一般认为，应当从购买主体、指导性目录等方面界定政府购买服务行为。   （二）政府采购服务与政府购买服务的联系和区别   1.在主体上，政府采购主体包括国家机关、事业单位和团体组织。政府购买服务主体为国家机关，同时，党的机关、政协机关、民主党派机关、承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关使用财政性资金购买服务的应当予以参照。   2.在范围上，政府采购项目系纳入集中采购目录以内，以及集中采购目录以外且采购限额标准以上的项目。实务中，《山东省财政厅关于印发山东省政府集中采购目录及标准的通知》（鲁财采〔2020〕30号，以下简称“鲁财采〔2020〕30号文”）规定的集中采购目录，包含13项服务品目；政府购买服务项目系指导性目录内的项目，《山东省财政厅关于印发山东省政府购买服务指导性目录（2021年版）的通知》（鲁财采〔2021〕18号，以下简称“鲁财采〔2021〕18号文”）规定的指导性目录，包含232项三级服务目录。   3.在预算编制上，政府采购服务项目和政府购买服务项目均应依法编制预算。此外，《山东省财政厅关于印发<山东省政府购买服务管理实施办法>通知》（鲁财采〔2021〕10号，以下简称“鲁财采〔2021〕10号文”）、《山东省财政厅关于2022年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2021〕22号，以下简称“鲁财采〔2021〕22文”）和《山东省财政厅关于2021年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2020〕36号，以下简称“鲁财采〔2020〕36号文”）的规定，对政府购买服务项目同时属于政府采购的，政府购买服务项目预算应当与政府采购预算合并编制。   4.在采购方式和程序上，政府采购服务项目可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商、框架协议等6种采购方式，并依照相关的采购程序组织采购活动。政府购买服务项目原则上应当按照政府采购的方式和程序执行，但山东省地方购买主体购买政府集中采购目录外且采购限额标准以下的服务项目，可采用竞争性评审、定向委托等简易方式确定承接主体。   5.在合同类型的适用上，政府采购服务项目和政府购买服务项目的合同类型均应按照民法典规定的典型合同类别，并结合采购标的的实际情况确定。     二、法律服务的范围   （一）政府采购法律服务的范围   根据《政府采购法》及其实施条例的规定，服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。   财政部《关于印发<政府采购品目分类目录>的通知》（财库〔2013〕189号，以下简称“该目录”）作为规范集中采购目录适用、政府采购预算编制等政府采购活动的重要行政规范性文件，对法律服务相关内容作出了具体规范。根据该目录，“法律服务”系商务服务品目的二级品目，包含法律诉讼服务、法律咨询服务、法律援助服务、知识产权法律服务、法律文件代理服务、公证服务、仲裁服务、调解服务和其他法律服务等9个三级品目。   法律诉讼服务包括刑事诉讼法律服务，民事诉讼法律服务，行政诉讼法律服务，涉外诉讼法律服务和其他法律诉讼服务；法律咨询服务包括刑事诉讼法律咨询服务，民事诉讼法律咨询服务，行政诉讼法律咨询服务，涉外诉讼法律咨询服务和其他法律咨询服务；法律援助服务包括未成年人法律援助服务，弱势群体法律援助服务和其他法律援助服务；知识产权法律服务包括商标权、专利权、代理申请等法律服务；法律文件代理服务包括合同文书代理服务，遗嘱文书代理服务，财产文书代理服务，涉外法律文书代理服务和其他法律文件代理服务；公证服务包括契约公证服务，遗嘱公证服务，财产公证服务，文件、证明公证服务，身份及社会关系公证服务，公益活动公证服务和其他公证服务；仲裁服务包括涉外仲裁服务，经济仲裁服务，劳动仲裁服务，专利等知识产权仲裁服务和其他仲裁服务；调解服务包括民事调解服务，劳资调解服务和其他调解服务。其他法律服务包括与法律有关的调查、取证、鉴定服务等。   （二）政府购买法律服务的范围   根据《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）和《司法部 财政部关于建立健全政府购买法律服务机制的意见》（司发通〔2020〕72号，以下简称“司发通〔2020〕72号文”）的规定，政府购买法律服务范围包含政府向社会公众提供的公共法律服务和政府履职所需辅助性法律服务。   根据司发通〔2020〕72号文的规定，政府向社会公众提供的公共法律服务主要是政府为保障和改善民生，促进基层依法治理，维护社会和谐稳定，委托律师、基层法律服务工作者等社会力量向公民、法人和其他组织提供的公共性、公益性、普惠性、兜底性的法律服务。包括法律援助服务；值班律师法律帮助服务；村（居）法律顾问服务；法治宣传教育服务；人民调解服务；公共法律服务热线、网络、实体平台法律咨询服务；公益性律师调解、律师代理申诉、律师化解涉法涉诉信访案件服务；公益性公证、司法鉴定服务；仲裁委员会参与基层纠纷解决服务；等等。   根据司发通〔2020〕72号文的规定，政府履职所需辅助性法律服务主要是政府委托律师、基层法律服务工作者等社会力量提供的政府法律顾问服务及其他辅助性法律服务，包括参与重大决策、重大执法决定合法性审查，为重大决策、重大行政行为提供法律意见；参与法律法规规章、党内法规和规范性文件的起草论证；参与合作项目的洽谈，起草、修改重要的法律文书或者合同；参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务；为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务；参与法治建设相关调研、培训、督察等工作；为行政活动办理合同证明、权利确认、保全证据、现场监督等公证；等等。   鲁财采〔2021〕18号文虽然仅将“法律服务”规定在政府履职辅助性服务目录的二级目录中，但在基本公共服务目录的“社会保障”二级目录中囊括了“公益性基础法律服务”“法律援助项目实施”“公证、司法鉴定法律援助”等3项。因此，山东省政府购买服务指导性目录纳入与法律服务相关的三级目录有7项，分别是公益性基础法律服务，包含面向弱势群体、小微企业、农村集体经济组织、村（社区）等提供的公益性法律顾问、咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定等服务；法律援助项目实施，即为经济困难并符合援助事项范围或特殊案件的当事人提供无偿的法律服务；公证、司法鉴定法律援助；社区（村）一法律顾问服务；行政诉讼代理应诉法律服务，即行政诉讼代理应诉、行政复议法律服务；政府法律顾问服务；政府法律咨询服务。   从前述规范来看，不同于基于法律关系而进行分类的政府采购法律服务，政府购买法律服务的范围突出了公共性和公益性，围绕着改善民生，服务于转变政府职能、提高财政资金绩效的重要目标。     三、山东省省级预算单位法律服务采购的实务操作   （一）预算编制   鲁财采〔2020〕30号文规定的集中采购目录，包含“法律服务”品目（编码：C0801）。鲁财采〔2021〕18号文也包含了法律服务相关内容。因此，应当按照不同主体分别编制不同的预算。   国家机关，党的机关、政协机关、民主党派机关，承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关，应当根据《山东省财政厅关于2021年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2020〕36号）、《山东省财政厅关于2022年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2021〕22号）等有关预算编制的文件要求，购买法律服务时，应当合并编制政府采购预算和政府购买服务预算。   政府购买服务购买主体以外的山东省省级预算单位，使用财政性资金采购法律服务，需要编制政府采购预算。   （二）采购方式和程序选择   根据鲁财采〔2020〕30号文的规定，法律服务纳入了山东省地方预算单位的集中采购目录。根据《政府采购法》及其实施条例、鲁财采〔2020〕30号文、鲁财采〔2021〕10号文和《山东省财政关于印发山东省政府购买服务竞争性评审和定向委托方式管理办法的通知》（鲁财采〔2020〕8号）的规定，山东省省级购买主体可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商、框架协议共6种采购方式组织法律服务的采购活动，而不宜通过竞争性评审、定向委托等简易方式采购法律服务。   需要注意的是，对年度法律服务采购预算达到400万以上的，应当采用公开招标采购方式。因特殊情况，需采用公开招标以外采购方式的，应当在采购活动开始前，通过“山东省政府采购管理交易系统”的“公文流转”模块提出申请。除单一来源采购方式申请由山东省财政厅负责审核外，其余采购方式变更申请均由各主管预算单位负责审核。   另外，对于采用框架协议采购方式购买法律服务的，需要注意的是，第一阶段征集程序和订立框架协议系由集中采购机构负责。   同时，《山东省政府采购网上商城管理暂行办法》（鲁财采〔2020〕34号）和《山东省财政厅 山东省司法厅关于进一步做好法律服务定点采购工作的通知》（鲁财采〔2020〕34号）规定，对年度预算未超过400万元的，可以通过山东省政府采购网上商城定点采购实施。在采购机制上，采购预算金额未达到50万元的，可通过直购或者竞价确定法律服务机构。对50万元以上的，应当通过竞价方式确定法律服务机构。   （三）履约验收、绩效评价（评估）   国家机关，党的机关、政协机关、民主党派机关，承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关，应当依据《政府采购法》及其实施条例、《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）和《山东省财政厅关于印发山东省政府采购履约验收管理办法的通知》（鲁财采〔2021〕25号）等法律法规要求，对采购法律服务进行履约验收，并对法律服务购买开展事前评估，定期开展绩效评价。   政府购买服务购买主体以外的山东省省级预算单位，使用财政性资金采购法律服务的，需对采购法律服务进行履约验收。     四、结论   总而言之，政府采购服务与政府购买服务既存在着明显的区别，也存在密切的联系，尤其体现在两者相互衔接的制度上，比如，政府购买服务项目采购环节的执行和监督管理按照政府采购法律、行政法规和相关制度执行。在实务操作中，我们也要认识到，政府采购的主体包含了政府购买服务的主体，在相关规则适用和程序处理上也应此而区分或者竞合。</政府采购品目分类目录></山东省政府购买服务管理实施办法>

2022-04-06

视点 | 上市公司破产事项相关方的信息披露义务---解读上深交易所上市公司自律监管指引第13、14号文

2022年3月31日，《上海证券交易所上市公司自律监管指引第13号——破产重整等事项》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第14号——破产重整等事项》同时施行。沪深交易所作出的以上指引内容基本一致，主要从监管角度详尽规定了上市公司重整、和解、破产清算事项（统称为破产事项）中，上市公司及其控股股东、实际控制人、董监高、破产管理人及其成员、债权人、重整投资人等破产事项相关方的信息披露义务，同时指出实施预重整等程序的上市公司，以及上市公司控股股东、第一大股东、对上市公司经营具有重要影响的子公司和参股公司发生破产事项，可能对上市公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的，参照以上指引履行信息披露义务。   以上两份指引对于我们处理上市公司及其关联公司破产事项，具有重大指导和规范意义。为便于操作，笔者梳理了指引规定的上市公司破产事项各阶段中的信息披露义务和对应的义务主体。详见下表所示：     注：本表系为了直观了解信息披露内容而进行的梳理，具体规定以指引载明的内容为准。  

2022-04-02

视点 | 离婚诉讼中实施家暴证据的认定

基本案情       2012年9月份胡某与陈某确定了恋爱关系，两人于2013年5月20日登记结婚，婚后育有一女。2015年陈某被单位辞退后性格愈发暴躁，经常因家庭琐事对胡某大打出手，并且每次打完胡某后都会将其赶出家门。2017年春节期间，陈某在醉酒后因不满胡某未及时收拾家务，便将餐刀向胡某身上丢掷，陈某的行为使胡某彻底心灰意冷，当晚就带着女儿回到了自己的父母家，随后胡某向法院起诉离婚。陈某在收到法院的传票后，立即赶往了胡某的父母家进行蹲守，一见到胡某就用钝器砸伤了其头部，胡某报警并做了伤情鉴定。一审法院根据在案证据认定陈某的行为构成家庭暴力，双方感情确已破裂，判决准予双方离婚。陈某不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。   法律条文   《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第一千零七十九条第二款、第三款规定：“如感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；”   律师解析   无数案例表明，家庭暴力只有零次和无数次的区别。当事人在首次被施暴后往往没有意识到问题的严重性，甚至会被施暴者的事后追悔及补偿行为所感动，进而纵容其下一次的施暴。可见，容忍是一把双刃剑，当事人对家庭暴力的妥协可能会给自己带来无法挽回的伤害。   因此，律师建议当事人在遭受家庭暴力后，及时收集和留存证据，用以证明家庭暴力的存在，因为实施家庭暴力是判决离婚的法定事由之一，在调解无效的情形下，即便是初次起诉离婚，法院也应准予离婚。然而，如果当事人的证据不足，以致于不能认定存在家庭暴力的事实，在审判实践中，对于初次起诉离婚的，又无充分证据证明双方感情确已破裂的，人民法院往往会站在维护婚姻家庭稳定的角度，一般判决不予离婚。   当事人收集证据的途径可分为以下几种：1、在遭受家庭暴力后应直接向公安机关报警或及时向居（村）委会、政府机关、妇联组织、工作单位等寻求帮助。日后进行诉讼时，当事人可以请求相关部门出具相关证明材料，尤其是申请调取公安机关的出警记录、告诫书、伤检介绍信。2、保留诊断证明、病例本、医疗费的票据等。在家庭暴力中受伤的当事人，应当及时去医院就诊，此外还要在当时进行拍照，保留好照片。当事人还可自行到鉴定中心或委托妇联办理伤情鉴定工作。3、保留家暴时原始的视听资料及家暴后写下的悔过书。有条件的，当事人在遭受家庭暴力时可以进行录音或录像，如果有目击证人可以申请证人出庭作证，同时注意保留家暴后施暴者写下的悔过书。   第一种途径收集到的证据，尤其是公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等，对认定存在家庭暴力最为有力。当事人如果只提交病历或伤痕照片，若无其他证据予以补强，在对方否认的情况下，也难以认定为伤情就是配偶暴力所致。

2022-04-01

地产视角：小产权房到底“小”在哪里？--小产权房相关法律问题探析

自2003年以来，“小产权房”这一概念开始进入人们的生活之中。从理论上讲，这并不是一个专业性法律概念，而更像是一个人们日常习惯中的特殊称谓。对于“小产权房”的定义，学术界说法颇多，可谓见仁见智，笔者结合相关法律法规和自身工作经验，对“小产权房”做了如下定义：“指的是在农村集体土地上建造的、没有缴纳土地出让金、没有取得由国家房管部门颁发的房屋权属证书且用于销售的住房”。顾名思义，与其相对概念即是“大产权房”，而大产权房则指的是拥有由国家房地产行政管理部门颁发的房屋权属证书，即有房产证的房屋。   一、合法性中的“小”--小产权房与违章建筑   一般来讲，法律中的“违章建筑”，是指未取得建工程规划许可证，在规划区以外建设，违反《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规而动工建造的房屋及设施。因此，从房屋建造行为合法性的角度来看，小产权房可以分为建房手续不合法的小产权房和建房手续合法的小产权房两类。为方便区分，前者笔者称其为“违建小产权房”，而后者称其为“合法建造的小产权房”。   （一）违建小产权房--特征   1、此类房屋没有取得建房用地和建设规划的审批手续，房屋本身系违法建设； 2、此类房屋不能进行合法登记原始取得房屋所有权； 3、此类房屋不能办理房屋所有权转移登记，取得房屋所有权证书；（实践中，通常由乡镇或村委会颁发“产权证明”，以证明购房者所谓的房屋所有权）； 4、绝大部分是村集体联合开发商为对外销售而建造。   （二）合法建造的小产权房--特征   1、此类房屋本身是合法建设，但因建设在集体土地之上未办理土地征收和出让手续，房屋不能进行合法登记； 2、此类房屋拥有事实所有权，房屋的原始取得者受到限制，仅限于本集体经济组织成员； 3、该类房屋通常有乡镇或村委会颁发的“产权证明”，以此证明物权归属； 4、此类房屋一部分是为对外销售而建造，一部分为村民自用而建造，而后村民对外销售。   （注：村民在自己的宅基地上合法建造的房屋并不属于本文所指的小产权房范畴，但如若村民或村集体将个人的合法建造宅基地房对外销售，则属于本文所指的合法的小产权房）。   综上所述，就小产权房而言，违建小产权房在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；而合法建造的小产权房是已经通过了乡村建设规划许可及建筑工程施工许可等审批手续，建造行为合法。因此，我们不能笼统地认为小产权房本身都是违章建筑，都应当被拆除，而违建小产权房，则存在较大被强制拆除的风险。   二、买卖合同效力中的“小”--小产权房买卖合同效力分析   （一）合法建造的小产权房   1、相对方--城镇居民：   我国《宪法》第10条明确规定:城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号）第二条规定:加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发；农民集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。还有根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中的规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。   由此可看出，我国法律明文规定农村住宅能分配给本村村民，禁止向城市居民出售。因此，城镇居民购买小产权房的买卖合同一般认定为无效合同。   相关案例：   案例一：（2015）洪民三终字第91号江西省南昌市中级人民法院民事判决书中法官观点：“农村的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。本案诉争的拆迁安置房附着的土地属于农村集体土地，根据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》关于“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定，宅基地、农民住宅或小产权房仅能在农村同一集体经济组织内部成员之间进行流转，城镇居民到农村购买农民住宅的行为是不受法律保护的，该买卖行为一般是无效的。（二审法院）汪某与黄某签订的《房屋认购协议书》因违反了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》关于“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”的规定而无效。”   案例二：（2021）豫0329民初3446号河南省伊川县人民法院民事判决书中法官观点：“本案中，位于伊川县所使用的土地系中溪村委会村民集体所有的土地,……该项目也通过了伊川县乡村建设规划许可及建筑工程施工许可，涉案房屋为合法建造的小产权房。但因涉案房屋是小产权房而非真正意义上的商品房，即大产权房，未获得预售许可，原告丁艳莉作为作为城镇居民,非中溪村集体经济组织成员,没有购买农村村集体所有的土地上所建造的房屋的资格，故丁艳莉与恒田公司签订的《伊川中溪社区安置房屋合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。”   当然依据实际情况，司法实践中也有例外情况，若城镇居民在签订小产权房买卖合同后取得了该集体组织户口并经相关部门批准，该房屋买卖合同一般认定有效。   2、相对方--其他集体组织成员：对于与外村村民签订的房屋买卖合同，从目前司法实践来看，倾向于认定无效，目前依然存在司法争议。   相关案例：   案例一：（2013）赣中民一终字第264号江西省赣州市中级人民法院民事判决书中法官观点：“农村集体土地宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。原、被告之间所签订的《房屋买卖协议》的买卖标的物不仅是房屋，其中还包括相应的集体土地宅基地的使用权。原、被告所签订的《房屋买卖协议》违反我国有关法律、法规强制性规定，应认定为无效协议。宅基地使用权的主体是农村特定集体经济组织的农村居民。上诉人殷某的户籍虽属农村户口，但其是崇义县XX乡XX村XX组的村民，并非崇义县XX镇XX新村的集体经济组织成员，其不具有使用XX镇XX新村宅基地的资格，而双方所签房屋买卖协议是一种集体土地上房屋买卖，该房屋买卖行为也未取得XX镇XX新村的同意，故上诉人殷某与被上诉人钟某签订的房屋买卖协议无效。”   案例二：（2018）苏03民初233号江苏省徐州市中级人民法院民事判决书中法官观点：“该房屋项下的土地为睢宁县庆安镇三闸村彭二组的集体土地，韩修风提交的居民身份证载明其住址为江苏省睢宁县睢城镇新周巷102号，现为江苏省睢宁县庆安镇孙赵村孙赵组160号。并非该集体组织成员，不能受让涉案房屋，亦不能办理涉案房屋的不动产登记手续。”   从目前司法实践来看，对于与外村村民签订的房屋买卖合同，更倾向于认定合同无效。但民法典合同篇的基本精神是意思自治、诚实信用。如确认此类合同无效，出卖方很可能在违规出卖房屋获得利益后，再基于土地升值、拆迁补偿等原因主张合同无效，使遵守诚实信用原则的买房者蒙受损失，从而损害社会的公序良俗和诚实信用的社会根基。因此，笔者认为应尊重当事人意思自治的原则，视具体案情认定合同是否有效。   注：我国法律法规没有明文禁止与本集体经济组织内部成员签订房屋买卖合同，且因具备合法的产权证明，此类房屋可以在本集体经济组织成员之间转让，同时通过在集体经济组织内部流转也可以使闲置宅基地得以充分使用。因此，本集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同一般认定是合法有效的。   （二）针对违建的小产权房   针对违建的小产权房一般直接认定合同无效，作为买卖合同标的物的房屋，即违法建造的小产权房本身就是违法建筑，不能发生设立物权的法律效果，根本不能流转，作为合同的标的也就无法实现，无法发生法律上的效力。而且，这种违法小产权房买卖行为绝大多数是在损害城市规划环保、公益事业、乡镇集体公共利益的前提下实施的，如认定合同有效相当于变相鼓励违法建设，因此以认定合同无效为基本原则。   三、小产权确有大风险--小产权房购买风险     结语   目前我国很多地方，特别是乡镇区域都存在小产权房且数量众多, 高额的拆除成本和巨大的资源浪费，使得国家在短期内无法对小产权房市场进行彻底有效地解决。   虽说小产权房价格相对便宜、不用缴纳交易流程的税费、不限购而且不用担心产权到期问题，但从购房者和投资者角度来说，特别是针对城镇居民，如果没有了解具体的房屋情况信息，仅贪图一时便宜就买了小产权房，是有血本无归的风险的，所以购房前一定要擦亮眼睛，慎之又慎。

2022-03-25

视点 | 关于执行异议裁定错误告知救济途径的法律问题探析

一、引言   司法实践出现案外人提出执行异议，执行法院做出执行异议裁定却错误告知救济途径的情形，对此，结合法律规定及相关裁判案例，执行异议之诉审查的是案外人主张的实体权益是否足以排除人民法院的强制执行，执行行为异议审查的是法院的执行行为是否符合法律规定，有无侵犯异议人的合法权益。执行异议裁定错误告知执行异议救济途径的，原则上应当撤销执行异议裁定，发回重审。   二、执行行为异议与执行异议之诉的审查   （一）执行行为异议   1、提出执行行为异议的主体 提起执行行为异议的主体可以是案外人、当事人。   2、提出执行行为异议的期限 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。 执行行为异议应当在执行程序终结之前提出，且执行异议裁定可以针对执行过程中以及执行保全、先予执行裁定的执行行为提出。   3、提出执行行为异议的情形 法律就案外人可以提出执行行为异议的情形做出了规定，具体而言，案外人可以就下述五种情形提出执行行为异议：1、认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；2、认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；3、认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；4、认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；5、认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。从上述规定可以看出执行行为异议审查的是院的执行行为是否符合法律规定，有无侵犯异议人的合法权益。具体规定可见于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五、六、七条规定。   4、执行行为异议的救济途径 当事人、利害关系人对执行行为异议裁定不服的可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。   （二）排除执行异议        1、法律概念 案外人基于实体权利对执行标的提出排除执行异议的，因涉及对案外人实体权益的审查并需要权衡对案外人的权益保护是否优先于对执行申请人的权益保护，因此，程序上须经执行异议进行形式审查后由执行异议之诉进行审查。执行异议之诉审查的即是案外人针对执行标的享有的实体权益是否足以排除强制执行。   2、排除执行异议的提出期限 排除执行异议应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。排除执行异议除可以在执行阶段提出外还可以在保全阶段提出。   3、排除执行异议的审查期限 执行法院应自收到执行异议之日起15日内审查完毕。   4、排除执行异议裁定的救济途径 案外人、当事人可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。   三、错误告知执行异议裁定救济途径的救济方式   对执行异议裁定错误告知救济途径的问题，在司法实践中存在以下三种解决思路。   （一）救济途径一：按照执行异议裁定告知的救济途径解决，进入程序后请求法院审查并解决救济途径的争议。   排除执行异议与执行行为异议存在区别，排除执行异议是基于对执行标的的实体权益申请排除针对执行标的的强制执行。而执行行为异议系基于对执行标的存在利害关系因法院的违法执行行为导致权益损害因此提出执行行为异议。具体而言，排除执行异议以存在针对执行标的的强制执行行为作为必要条件，若执行法院在执行异议裁定中错误告知案外人或当事人救济途径，如本应提起执行复议程序解决，反而告知提起执行异议之诉。对此，我国民事诉讼法司法解释第三百零五条对案外人提起执行异议之诉规定了明确的条件，在执行异议之诉阶段需要审查是否符合提起执行异议之诉的法定情形。   鉴于此，若对执行异议裁定载明的救济途径不服可以按照执行异议裁定载明的救济途径提起执行异议之诉或申请执行复议，在进入程序后请求对是否符合执行异议之诉或是否提起执行行为异议进行审查。   对此可以参考借鉴《山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第十三条规定“当事人针对执行行为提出执行异议之诉，如何处理？答：当事人仅针对执行行为提出执行异议之诉，没有对执行标的主张实体权益要求排除执行的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，通过执行异议复议程序解决。”江苏高院《执行异议之诉案件审理指南》第十三条规定“执行异议之诉案件审理中发现人民法院在执行异议裁定中对救济途径告知错误的，如何处理?人民法院在审理执行异议之诉案件过程中，发现案外人系针对执行行为提出异议，而执行部门在执行异议裁定中告知案外人、申请执行人提起执行异议之诉的，应当裁定驳回起诉，并向案外人、申请执行人释明通过执行复议或执行监督程序解决。”   （二）救济途径二：执行异议裁定告知的救济途径并非生效的法律判项，因此可以径直援引法律规定径直选择提起执行复议或执行异议之诉，或申请执行监督并请求审查执行异议裁定告知的救济途径。   救济途径二坚持的观点是民事诉讼法第二百三十二条是法律授予的救济途径，执行异议裁定并未生效而且执行异议裁定载明的救济途径也不属于判项，因此案件当事人或案外人有权依法对包括救济途径在内的执行异议裁定提出执行复议或提请执行异议之诉，或采取执行监督的救济途径。   对此，可以借鉴的法律规定参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第72条规定“上级法院发现下级法院在执行中作出的裁定、决定、通知或具体执行行为不当或有错误的，应当及时指令下级法院纠正。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”《执行监督案件指南》第三条第（一）（四）款规定“不服执行异议裁定，因不能归责于申诉人的事由而未在法定期限内申请执行复议或者提起执行异议诉讼的”，”反映执行行为违法又无其他法定执行救济程序提出申诉的”人民法院可以立案监督。   （三）救济途径三：就案涉纠纷不提执行复议或执行异议之诉，选择径直另行向有管辖权的人民法院提起诉讼的方式解决。   救济途径三的观点依据是执行异议之诉以及执行复议程序仅是对案外人对执行标的的权益是否足以排除执行及对执行行为的合法性审查。若诉求是侵权损害赔偿或违约责任，那可以选择另诉解决，《最高院关于执行权合理配置与科学运营的若干意见》已经明确规定“人民法院的查封已经排除执行标的物的另案确权”。因此若以侵权损害赔偿为由提起对执行申请人或保全申请人的侵权索赔诉讼，无疑会面临着立案障碍。若是另诉保全被申请人或被执行人承担违约责任，在不涉及到标的物的物权归属情况下，可以另案诉讼，毕竟执行异议之诉与执行复议并不审查被执行人或保全被申请人的违约问题。   比较三种救济途径的优劣势，可以发现救济途径一的优势在于按照执行异议裁定载明的救济途径提起执行复议或执行异议之诉，不必担心提起执行复议或执行异议之诉的期限超期的法律问题。因提请执行复议或执行异议之诉的期限在法律上属于除斥期间，因此一旦选择错误的救济途径可能面临着救济途径穷尽的诉讼风险。劣势在于选择错误的救济途径可能面临着案件耗时长、资产转移逃避债务、权益救济丧失等诉讼风险。救济途径二的问题在于执行异议裁定错误告知救济途径的情况下的立案难问题，毕竟立案庭的立案形式审查不同于案件的实体审查。同时也面临着一旦错误认知案件救济途径的问题下而引发失权的诉讼风险。救济途径三在于就执行标的物的物权归属问题，无法另诉解决。   四、案例指引下的救济途径   对于执行异议裁定错误告知救济途径，司法实践有援引途径一的解决方式，也有途径二的解决方式，因执行异议裁定错误告知当事人救济途径导致未按照正确救济途径解决案涉纠纷的，原则上采取撤销执行异议裁定发回重审的解决方式，案例4为最高法的裁判案例，裁判观点即执行异议中，执行异议裁定错误告知救济途径（应告知提执行异议之诉却告知执行复议），执行裁定应当撤销。通过案例的主文可以发现，案例1、3采取的救济途径是第一种救济途径，案例2采取救济途径是救济途径二。在检索的案例中，并未发现有在执行异议之诉、执行复议或执行监督程序中针对错误救济途径程序直接纠正的裁判文书，如此纠正也是基于执行异议之诉、执行复议及执行监督程序的审查程序差异较大的缘故，执行复议程序可以书面审、执行异议之诉采取二审终审制、执行监督程序属于信访救济途径。   案例1、安徽省涡阳县人民法院 案号：(2021)皖1621执监6号   裁判文书主文：在本院执行申请执行人王秀芳与被执行人张坤、邓红艳民间借贷纠纷一案中，案外人张佳琪对查封其名下御龙湾13栋1304室房产提出书面异议，同时以未告知相关情况及救济措施为由认为查封程序违法。本院受理后依法组成合议庭进行审查，于2021年6月8日作出（2021）皖1621执异51号执行裁定。本院发现该裁定确有错误，并依法进行审查，现已审查终结。 经审查查明，在本院执行申请执行人王秀芳与被执行人张坤、邓红艳民间借贷纠纷一案中，案外人张佳琪对查封其名下御龙湾13栋1304室房产提出书面异议，同时以未告知相关情况及救济措施为由认为查封程序违法。本院经审查于2021年6月8日作出（2021）皖1621执异51号执行裁定：驳回异议人张佳琪的异议。并告知当事人救济途径为“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”   张佳琪不服，提起执行异议之诉。本院经审理认为本案实质上应为执行行为异议，应告知当事人复议权。遂作出（2021）皖1621民初5147号民事裁定：驳回张佳琪的起诉。无人在法定期限内提起上诉。   本院认为，人民法院违反财产权属判断规则查封、扣押、冻结第三人财产，第三人提出执行异议的，应依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查。本案中，案涉房屋登记在异议人名下，对于异议人对查封行为提出的执行异议，应依照民事诉讼法第二百二十五条的规定进行审查，并应依法告知当事人复议权。本院（2021）皖1621执异51号执行裁定确有错误，应予以撤销。   综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》（法释〔1998〕17号）的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2021）皖1621执异51号执行裁定； 二、本案由本院重新审查处理。   案例2、大连市金州区人民法院  （2021）辽0213执监3号   裁判文书主文：本院在执行申请执行人大连金州银海小额贷款有限公司与被执行人史福忠借款合同纠纷一案中，三申诉人就本院执行行为提出行异议申请，本院经审查于2016年11月8日作出（2016）辽0213执异64号执行裁定书并送达三申诉人。2021年4月15日，经审判委员会研究决定，（2016）辽0213执异64号执行裁定书适用法律以及告知异议人法律救济途径错误，应启动执行监督程序予以纠正。本案立案后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   经审查，2014年11月16日，本院作出（2014）金民初字第2066号民事判决书，判决：被告（被执行人）史福忠于本判决生效后十日内归还原告（申请执行人）

2022-03-25

行政诉讼视野（五）| 行政诉讼第三人

前言   现行行政诉讼法和司法解释规定了行政诉讼第三人制度，行政诉讼第三人有其独特的法律地位，实践中对第三人的把握以与行政行为或处理结果有利害关系为基础，应根据相应的标准和条件认定行政诉讼第三人。正确理解和把握行政诉讼第三人制度，对于妥善处理需要第三人参与的行政诉讼案件具有重要的意义。   一   行政诉讼第三人的法律特征     《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十九条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”   最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《适用解释》）第三十条规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。”   根据以上规定，行政诉讼第三人，是指与被诉具体行政行为有利害关系，以自己的名义申请参加或应人民法院通知参加到行政诉讼中的原、被告以外的公民、法人或者其他组织。行政诉讼第三人具有以下法律特征： 1.第三人是原、被告以外的诉讼参加人，具有独立的法律地位，参加诉讼的目的不是为了维护原告的权益，也不是为了维护被告的权益，而是为了维护自己独立的合法权益； 2.第三人参加诉讼须是在行政诉讼程序已经启动且尚未终结前进行； 3.第三人参加诉讼是由自己申请或由人民法院通知参加； 4.第三人参加诉讼的根据是同被诉具体行政行为有利害关系； 5.第三人有权提出与案件有关的诉讼主张，其主张可以与原告或被告的诉讼主张不同，也可以与其中一方的主张一致，第三人对案件判决不服有权提出上诉或再审。   二   行政诉讼第三人的种类     根据《行政诉讼法》和《适用解释》的相关规定，公民、法人或其他组织作为行政诉讼第三人时，可分为与作出的行政行为有利害关系的第三人和与案件处理结果有利害关系的第三人。同时，在追加行政机关为被告、便于查清案件事实等情况下，行政机关也可作为第三人参与到诉讼中来。总的来说，行政诉讼的第三人大致可以分为三类：     （一）与行政行为有利害关系的第三人     与行政行为有利害关系的第三人是指本应提起行政诉讼却没有起诉，从而参与到其他原告提起的诉讼中的第三人。《适用解释》第三十条第一款规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”该条款规定的第三人即为与行政行为有利害关系的第三人。根据该条规定，与行政行为有利害关系的第三人须满足两个要件，一是与行政行为有利害关系，包括行政行为的相对人和其他利害关系人；二是利害关系人没有提起诉讼，从而参与到别人提起的诉讼中去。根据《适用解释》第二十七条的规定，同一行政行为涉及两个以上利害关系人的为必要共同诉讼，当事人没有参加诉讼的法院应通知其参加。《适用解释》第二十八条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应追加为第三人，其不参加诉讼，不能阻碍人民法院对案件的审理和裁判。”据此，必要共同诉讼中既不愿意参加诉讼又不放弃实体权利的第三人，系与行政行为有利害关系的第三人。因此，对与行政行为有利害关系的第三人的实质要件认定，可以参照必要共同诉讼中原告的标准进行判断。   关于与行政行为有利害关系的第三人，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第六条规定：“人民法院受理房屋登记行政案件后，应当通知没有起诉的下列利害关系人作为第三人参加行政诉讼：（一）房屋登记簿上载明的权利人；（二）被诉异议登记、更正登记、预告登记的权利人；（三）人民法院能够确认的其他利害关系人。”上述第三人均是房屋登记机关作出登记行政行为的相对人，具有原告资格，因为没有提起诉讼，应由人民法院追加为第三人。     （二）与案件处理结果有利害关系的第三人     与案件处理结果有利害关系的第三人，是指虽然与被诉行政行为没有利害关系，不具有原告资格，但是案件的处理结果会对其权益产生影响的人，其类似于民事诉讼中无独立请求权的第三人。《适用解释》第三十条第二款规定：“与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。”和与行政行为有利害关系的第三人不同，与案件处理结果有利害关系的第三人一开始就不符合原告的资格条件，只是为了保护其合法权益，简化诉讼程序，避免诉累，同时也为了节约司法资源，才将其纳入第三人的范围。   在（2013）琼行终字第169号案中，某市人民政府委托某城建投资公司进行某国际生态旅游区综合开发项目的基础设施建设，双方签署协议。市政府发布征收土地公告并与村民甲所在村民小组在内的村集体签订征收土地补偿协议。村民甲的土地在征收范围内，但村民甲对青苗的清点确认不予配合，在市政府国土部门向其发出限期自行清理青苗通知而其逾期未自行清理的情况下，市政府对青苗予以清除。甲对市政府的行政强制执行提起行政诉讼。此时，某城建投资公司是否可以作为第三人参加诉讼？首先，某城建投资公司并非政府强制执行行为的相对人，强制执行行为也未对其权益产生任何不利影响，所以，其并非与行政行为有利害关系的第三人。其次，若法院确认强制执行行为违法，因为本案行政行为所针对的标的物即青苗的特殊性，法院不能判决恢复原状，应判决赔偿损失，除非某城建投资公司与某市政府协议约定了此种情况下会对履行协议产生阻碍，否则赔偿损失的判决结果也不会对市政府履行协议产生影响，所以此种情况下某城建投资公司与判决结果并不存在利害关系，其不应作为第三人参加诉讼。   但是如果村民甲是基于对市政府与村集体签订土地征收补偿协议不服而提起行政诉讼，某城建投资公司虽然与签订土地补偿协议的行政行为不存在利害关系，但是若法院判决该土地征收补偿协议无效或者对村民甲不适用，那么市政府就无权征收土地或甲的土地，某城建投资公司也就无法根据其与市政府协议进行项目开发建设，势必会影响双方之间协议的履行，某城建投资公司从而与判决结果具有利害关系，便具备了第三人条件。   在(2017)最高法行申195号案中，最高院认为，关于“同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，要明确至少包括：（一）第三人是确定的，而不能凡是与本案有关的可能权利或者利益人均为第三人；（二）利害关系是确定的，而不能凡是与本案有关的可能权利甚至利益均为有利害关系。否则，不仅容易造成在本案不当审理其他争议，扰乱行政诉讼的正常进行；而且容易造成案件久拖不决，影响有关行政法律关系的稳定。     （三）行政机关作为第三人     《适用解释》第二十六条第二款规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。”根据该法条，除了复议机关作共同被告法，院必须追加其为被告外，其他原告不同意追加的共同被告应以第三人的身份参加诉讼。   另外，对于原本并非案件被告的行政机关，司法判例同样赋予其可以作为诉讼第三人的资格。（2016）最高法行申2907号案中，最高院认为，与被诉行政行为有关的其他行政机关作为第三人参加诉讼，通常属于一种单纯辅助参加，尤其在涉及批准行为、前置行为、辅助行为、行政合同以及超越职权的案件中，允许其他行政机关作为第三人参加诉讼，对于查明案件事实、分清法律责任，更具有积极意义。（2017）最高法行申2289号案中，最高院认为，虽然《行政诉讼法》第二十六条第五款规定，“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”，但如果行政机关委托的组织参加诉讼更便于查清案件事实，人民法院可以允许其以共同被告或者第三人的身份参加诉讼。在(2018)最高法行申5313号案中，最高院认为：梁屋村民小组不服上述复议决定向人民法院起诉，应以清远市政府为被告，阳山县政府如能作为第三人参加本案诉讼将更有利于查明案件事实，但阳山县政府未参加本案诉讼亦不违反法律规定，一、二审判决并无不当，本院予以维持。在上述案例中，行政机关均并非行政诉讼的被告，但是其参与诉讼有利于查明案件事实，且不会对当事人产生不利影响 ，所以最高院认可其可以作为第三人参与诉讼。   三   行政诉讼第三人的诉讼权利       （一）参加诉讼     根据《适用解释》第三十条的规定，对于与行政行为有利害关系的第三人，人民法院应通知其参加诉讼。与案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。如果人民法院应通知而没有通知，或者应同意而没有同意，导致第三人未能参加诉讼的，就属于遗漏了必要参加诉讼的当事人。根据《适用解释》第一百零九条的规定：“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”在(2020)最高法行赔再5号案中，最高院认为：东方市政府前已认定岛西林场、皇宁村、 八所村为被征地的权利人，小岭村31组主张被征收土地中有部分土地属于其所有，则必然与上述三村中至少一个主体就被征收土地的权属产生冲突，必然侵犯其中至少一个被征收主体的利益。一、二审法院未通知上述三个主体参加诉讼，便直接对相关土地权属争议进行确认，可能侵犯案外人合法权益。因此，一、二审判决属于遗漏了必须参加诉讼的当事人的情形。本案就属于法院应通知第三人参加诉讼而未通知的情形。     （二）第三人的上诉权     《行政诉讼法》第二十九条第二款规定；“人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”类似于《民事诉讼法》所规定的“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，法律赋予第三人有条件的上诉权，只有在判决对其产生不利影响时，第三人才有权上诉。因为第三人毕竟不是狭义上的诉讼当事人，和原被告居于不同的诉讼地位，理应拥有不同的诉讼权利。设立第三人制度的目的之一是为了减少诉讼周折，节约司法资源。若不对第三人的诉讼权利加以限制，可能会导致案件久拖不决，违背了设立第三人制度的目的。当然，基于第三人制度维护利害关系人权利的目的，若判决有损第三人权益，应赋予其上诉权。     （三）第三人的再审请求权     《适用解释》第三十条第三款规定：“行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。”对此，最高院在（2018）最高法行

2022-03-25

视点 | 侵犯公民个人信息罪中“行踪轨迹”的认定

一、刑法及相关司法解释对侵犯公民个人信息罪及“行踪轨迹”的规定及立法本意   1、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。   2、最高人民法院 最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。第五条第一款第（三）项规定，非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”；第二款规定，实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”。   3、行踪轨迹属于高度敏感信息，侵犯公民个人信息罪对“行踪轨迹”设置低于一般公民个人信息的入罪门槛，该条规定“行踪轨迹”认定标准对该类案件的定罪及量刑都产生巨大影响，对行踪轨单独设置了入罪标准旨在加强对公民个人人身、财产安全的保护，只有在获知被害人完整出行路线时才有可能对其人身、财产造成重大威胁，仅获知实时点位并不能达到获取“行踪轨迹”的危害程度。依据单个点位根本不可能反应被害人的最终位置，只有将一条路线上的点位集合起来才能得到其出行地与目的地的完整信息。获取完整出行信息可能对被害人的人身、财产造成侵害，而获取单个点位并不能达到相应的危害程度。如果仅以点位的数量直接作为行踪轨迹的数量而进行定罪量刑，违反了罪刑责相适应原则，且违背了本罪的立法及司法解释本意。   二、“行踪轨迹”应当是指由始点、终点组成的“线”形动态轨迹而非静态的“点位”，符合一般公众认知   在法律法规及司法解释没有对“行踪轨迹”含义进行解释时，在对什么是“行踪轨迹”及如何认定“条数”的问题上，相较于一般个人信息应该采取更严格的标准。应当依据刑法的谦抑性原则从“行踪轨迹”的文义解释及日常生活实践的公众一般理解等方面进行综合考量。“行踪”系指行动所留的痕迹，“轨迹”系指一个点在空间移动所通过的全部路径。按照文义解释，一条“行踪轨迹”应指一个点在空间内自起点至终点移动形成的一条完整行动路径。“行踪轨迹”应当是指有始点、有终点的线形动态轨迹，而不是被害人的静态实时点位。   三、刑法学界普遍认为应当以“线”而非“点”作为认定“行踪轨迹”的标准   1、张明楷教授《刑法学》（法律出版社2021年版第1202页）认为行踪轨迹信息应当具有一定的时空特征，尤其是要有始点有终点，从始点到终点要持续一段时间。而静态的实时点位即使行为人获取该点位，由于时间极为短暂，加上回传信息的滞后性，也来不及实施伤害等侵犯人身法益的行为。   2、高富平教授2017年发表于《上海法治报》的文章《获取行踪轨迹与“入刑”》指出，“行踪轨迹是人们在不同时间点、不同地理位置移动形成的轨迹。”。   3、王文华教授2017年发表于《人民检察》的文章《网络时代公民个人信息的刑法保护》中指出，“个人信息除了‘身份信息’，也包括行踪轨迹等‘活动信息’，例如手机定位后获取的公民个人行踪信息，前者是静态信息，后者是动态信息。”依据学理解释，“行踪轨迹”应当具备连续性、动态性、完整性的特征，线形轨迹相较于点状定位更符合“行踪轨迹”之特点与内涵。   四、其他部门法规、政府工作文件中“行踪轨迹”所表示的含义均为线形动态轨迹   我国涉及个人信息保护的相关法规、涉及新冠防疫政府文件中多有类似“行踪轨迹”的表述，其代表了政府机关及社会公众对“行踪轨迹”的一般理解，可以作为认定侵犯公民个人信息罪中“行踪轨迹”标准的参考。   1、根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二十六条第三款规定，除配合国家机关依法行使监督检查权或者刑事侦查权外，网约车平台公司不得向任何第三方提供驾驶员、约车人和乘客的姓名……出行路线等个人信息。其中，动态的“出行路线”作为一个整体被认定为乘客的个人信息。   2、新冠防疫期间多地疫情防控指挥部、疾控中心发布《行踪轨迹协查函》，其中均以具有完整起点、终点的线形轨迹作为“行踪轨迹”的认定标准。其中“行踪轨迹”系能完整反映当事人行程起点、终点及途径重要地点的信息，而非个人的实时点位信息。   五、司法判例中已有明确将“行踪轨迹”解释为“线形动态轨迹”的判例   1、安徽省明光市人民法院作出的（2020）皖1182刑初39号刑事判决书中表明，该案中公诉机关指控被告人累计获取被害人行踪位置信息2356个，其中2041条信息为被害人在静止状态下的重复位置信息。法院在判决中对上述静止状态下的信息予以扣除，最终认定被告人获取被害人的行踪轨迹信息为323条。   2、北京市第二中级人民法院作出的（2019）京02刑终59号刑事判决书中表明，本案中被告人利用工作之便将提供服务过程中获得的公民滴滴出行记录出售获利。其中，“滴滴出行”记录系乘坐交通工具的往返记录。一审法院将“滴滴出行”记录认定为“行踪轨迹信息”，二审法院维持原判。   六、结语   综合以上分析，我们认为侵犯公民个人信息罪中关于“获取他人行踪轨迹数量”，应当遵循对“行踪轨迹”的一般理解，不能以静态实时点位，而应当以线形动态轨迹的数量进行定罪量刑。

2022-03-21

再审实例 | 当事人对再审判决可否申请再审、提起抗诉

案情简述   张某和赵某民间借贷纠纷一案，2012年张某向赵某出借壹仟万元，没有约定利息，在借款期间双方按年利率的20%支付利息，期间双方还有其他经济往来。2018年，双方重新出具了借条，记载张某向赵某出借壹仟万元人民币，没有约定利息，实际履行中，赵某向张某每月偿还固定金额人民币（对此双方对还款本金还是利息存在争议）。后，双方发生争议，2020年张某作为债权人向人民法院起诉要求支付剩余借款本金及利息。赵某提出反诉，请求判决张某返还超付的借款及利息。该案件经过一、二审法院审理后，二审法院维持一审判决，判决债务人赵某支付剩余借款本金及利息。赵某认为二审判决有误，向法院申请再审。人民法院受理了赵某的再审申请后，驳回了其再审申请。赵某仍不服二审判决向人民检察院申请检察监督，人民检察院向法院提请抗诉，人民法院经过审判监督程序再审后，撤销了二审判决，改判张某向赵某返还超付借款本金及利息。债权人张某对再审判决不服，此时张某能否向法院申请再审或者向人民检察院申请抗诉？是否还有其他救济途径？     一、本案中张某不能向法院申请再审，也不能向检察院申请抗诉   （一）二审判决生效后，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。   双方均可以在法定期限内享有申请再审的权利。如果双方均申请再审，再审法院审查后合并审理，并作出裁判文书。当一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人未在法定期间内提出再审申请的，其申请再审权利因时效超过已经消灭。在一方申请再审引起的审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利均已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。因此，一旦再审判决作出后，双方当事人均不享有申请再审的权利。   （二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第三百八十三条规定“ 当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：    1、再审申请被驳回后再次提出申请的；  2、对再审判决、裁定提出申请的； 3、在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。   前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。”   以上规定是对再审判决不可申请再审、也不可申请检察院抗诉的法律依据。   结合本案，因赵某对二审判决不服向法院申请再审，人民法院驳回其再审申请后，向人民检察院申请抗诉。抗诉机关认为二审判决存在错误，向人民法院提请抗诉后，人民法院启动审判监督程序并予以改判。而被申诉人张某认为二审法院判决事实清楚，适用法律证据，张某对再审判决不服，不可以对再审判决申请再审或者申请检察院抗诉的。     二、关于依职权启动再审程序的方式   再审程序是人民法院纠正错误的重要方式，再审程序的启动既可依申请，可由检察院抗诉，又可依职权等，启动的方式不同，所适用的审判监督程序亦有所不同。   《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零五条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。本条规定是法院依职权启动再审程序，本院院长发现发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的情况，由院长提交审判委会员讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。   具体到本案中，债权人张某对通过检察院抗诉作出改判的再审判决不服，不得申请再审，也不得再申请检察院抗诉，若再审判决确有错误的，通过院长发现启动再审程序。   实践中，以院长发现启动再审程序，首先，当事人应提交申请书及相关证据，本院院长审核后发现原生效判决可能存在错误，遂提交审委会进行讨论，经审委会决定再审本案依据审判监督程序的启动符合民事诉讼法上述规定程序；其次，依职权启动再审中本院院长发现错误的情况是启动再审的一种方式，而不是必然程序，更不会以当事人主观判断而启动再审方式的途径；最后，当事人对生效判决不服，欲通过院长发现启动审判监督程序的，如何递交材料，以哪种方式接收材料，各地法院不是完全统一的。

2022-03-21

视点 | 强奸入罪时的实务认定难点

强奸案件，可以说是最简单的，同时也是最复杂的一类案件，一向比其他案件更容易吸引大众关注。说它简单，因为你略懂风月；说它复杂，因为你不懂别人的风月。此类案件中，除了存在明显地暴力、胁迫或其他方法侵犯妇女的典型情形外，不少案件中，如何认定性行为是否违背妇女意志或侵犯妇女性自主权是司法实务中最疑难的证明难题之一。   强奸罪在我国被定义为：以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。这一定义中最重要的知识点即为违背妇女意志。什么叫违背妇女意志？显然很不容易定义。这不仅因为妇女意志属于人内心世界的内容，属于内涵事实而非外显事实，难以通过直接证明的方式予以证明，一般只能通过客观证据以推断的方式来体现。更为复杂的是，此类犯罪多数情况下发生在私密空间之内，往往只有当事的双方，没有第三人，很难取证。而且，由于人类行为方式的复杂性、多样性及多变性，有些时候外在表现出来的顺从或反抗实际难以反映当事人真实的心理想法及主观意志，这种情况下，单凭一方的供述，便判一方有罪，似乎难以让人信服。何况，违背意志也并不等于不同意，并且违背意志的场景在生活中也较为常见，如学生不愿意写作业，但迫于老师和家长的压力选择写了，这实际是违背意志的；商人不愿意交税，最终交了，这也是违背意志。所以，判定一个人是否构成强奸，在没有确凿证据可以证明的情况下，仅凭违背意志是无法形成公正判决的，多数情况下，会出现罗生门的情况。   那么，什么情况下才能认定构成强奸罪呢？通说认为只要有证据证明妇女不知、不能或不敢反抗，就可以认定为违背妇女意志，但实践中并不简单。   笔者认为，应注意以下两个方面的问题：       其一，判定违背妇女意志的时间点不应是在性行为发生前或发生后，而应是性行为发生时以及发生过程中。   由于性行为是一个持续性的过程，性自主权又属于人身权益而非财产权益，具有特殊性。性行为发生前或初始时的同意不能视同为女性对后续行为的认可。因女性对性自主权有随时主张的权利，不论是在性行为发生前，亦或是行为发生过程中，女性一但不愿意继续发生关系，而行为人违背意志选择继续的，即可认定违背了妇女意志。       其二，违背妇女意志的标准不应是看女性是否心甘情愿，而应是女性是否是在自由意志的前提下做出行为或选择做出。   违背意志和违背意愿是两个概念。女性同意与行为人发生关系可能违背其意愿，不是心甘情愿情形下发生的，但只要和行为人发生性关系是妇女意志自由情形下做出的选择，应认定为未违反妇女意志，反之，则应认定为违背妇女意志。   实践中真正的难点即在于此。不仅因为这属于内涵事实，通常情况下，双方会各执一词，故事版本完全相反，而且在何种情形下可以认定违背妇女意志，到底是其自愿选择还是被迫而为之，实际是缺乏客观统一的判断标准，且不同判断主体之间存在的不同认识还会引起巨大的争议。应依靠什么来判断？笔者认为应根据案发前、案发时、案发后遗留下来的客观证据，依靠推论的证明方法来判断。   1.案发前 几乎每一个强奸案件的审查都是从该部分揭开序幕的，这个阶段应重点关注案发前双方的认识过程、认识时间的长短、双方的熟悉程度等方面来判断女性对发生性关系的认知能力。双方有无感情基础？是否可以自然发生性关系？是该阶段需要重点解决的问题，“逻辑比言辞更可信”，一些客观细节可能成为左右案件成败的胜负手。   2.案发时 案发时选取的地点、行为人在过程中采取的手段、交谈情况、发生性关系的方式与次数、女性的受伤情况、呼救情况等方面是判断女性在性关系发生过程中反抗能力的重要因素。一切行为皆有迹可循，案发过程中女性的表现最能反映主观心态，该阶段的现场勘察、物证收集等，是案件审查中能否认定构成犯罪的重中之重。   3.案发后 案发后女性的情绪、处理方式、有无报警、通过何人报警、报警的反应时间快慢、身体检查情况等，是判断女性心理的重点。特别是当发生性关系的事情被第三人（丈夫、男朋友）知晓，在判断女性陈述逻辑时，应当充分考虑女性事后报警的心理状态可能会受到他人干扰和影响的因素。   上述判定方式有其优越性，但也有其缺陷性，之所以至今没有唯一的标准来确认强奸罪的构成，是因为人性太过复杂，人类生活更是如此。     应该如何处理此类案件？笔者认为，办理此类案件时，特别是判断发生性关系是否是女性自由意志下作出的选择，既不能完全站在女性立场进行判断，也不能以一般人在此情景下作出的选择来替代该女性当时的意志判断，应根据案件中的证据综合认定，依据案件发生的整体过程，结合受害女性的认知能力、反抗能力、既往经历等个体方面的因素，在具体情境下判断行为人的行为是否足以影响到受害女性的意志自由，使其不知、不能、不敢反抗情形下非自愿作出与行为人发生关系的选择，同时，再参照一般人在类似情境下会如何选择来进行检验，判断是否符合一般经验法则和常情常理，以此来达到事实清楚，证据确实充分的标准。

2022-03-18