视点 | 被冒名登记为公司股东、法定代表人、高管的非诉解决方案探析

一、冒名登记的现状及负面影响   近年来，为了优化市场营商环境，公司登记机关持续推进商事制度改革，公司登记多采用形式审查制度，允许公司股东不到现场签字，而由委托代理人代为报送材料，公司登记机关在报送材料齐全、符合法定形式时即予登记。公司登记制度简化，加之违法成本较低等原因，导致产生了很多被冒名登记为公司股东、法定代表人以及高管之情形，冒名登记案件数量呈上升趋势。   对此，被冒名人员容易出现以下风险：   （一）与自身真实职业产生冲突   若被冒名人员或其近亲属系公职人员或从事其他类似职业，则此类人员往往不允许在其他公司兼职，其被冒名登记为其他公司股东、法定代表人、高管后，将直接影响其职务任免。   鉴于冒名登记所涉公司多为皮包公司，若该公司未依法进行税务申报，则税务部门会将相关人员列为异常人员，直接导致被冒名人员正常经营公司或办理税务手续时受到限制。   （二）债权人主张股东出资补足责任   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。   （三）债权人主张股东清算义务责任   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。   二、以诉讼方式解决冒名登记的难点分析   针对被冒名登记为公司股东、法定代表人、高管的问题，部分被冒名人员选择采取诉讼方式进行维权，即：1、提起民事诉讼，请求人民法院确认其不具有股东资格，或者2、提起行政诉讼，请求人民法院撤销公司登记机关的登记行政行为。   若被冒名人员提起民事诉讼，即以意思表示不真实为由提起股东资格确认之诉，虽然在该案中被告无法提供有效反证，但若被登记公司涉及对外债务或其他责任，该类诉讼往往涉及善意第三人合理信赖利益保护问题，被冒名人员仍可能承担相应的股东或高管责任。除此之外，即使法院判决被冒名人员不具有股东资格，公司登记机关也只能作出变更登记，而非撤销登记，也意味着被冒名人员在此前仍具有合法的股东资格，仍应承担相应的法律后果。   若被冒名人员提起行政诉讼，即以行政机关在办理登记时未尽到谨慎审查义务为由主张撤销登记行政行为。公司登记部门在应诉时往往提出其仅对申请材料进行形式审查，并且申请人已经以书面形式承诺申请材料均真实有效。因此，除非存在公司登记机关及其工作人员明知申请登记人员身份不实、提交虚假身份信息材料等极端典型情形，否则人民法院通常认定公司登记机关已经尽到谨慎审查义务，很难认定违法从而撤销相应登记。   三、非诉解决冒名登记的方式   为解决此类问题，国家市场监督管理总局于2019年6月发布《关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》（国市监信〔2019〕128号）作出了基本规定。此后，2022年3月1日起施行的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》及其《实施细则》作出了详细规定。   （一）法律规定   《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十条   提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记的，受虚假市场主体登记影响的自然人、法人和其他组织可以向登记机关提出撤销市场主体登记的申请。   登记机关受理申请后，应当及时开展调查。经调查认定存在虚假市场主体登记情形的，登记机关应当撤销市场主体登记。相关市场主体和人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以将相关市场主体的登记时间、登记事项等通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，公示期为45日。相关市场主体及其利害关系人在公示期内没有提出异议的，登记机关可以撤销市场主体登记。   因虚假市场主体登记被撤销的市场主体，其直接责任人自市场主体登记被撤销之日起3年内不得再次申请市场主体登记。登记机关应当通过国家企业信用信息公示系统予以公示。   《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》   第五十条 对涉嫌提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记的行为，登记机关可以根据当事人申请或者依职权主动进行调查。   第五十一条 受虚假登记影响的自然人、法人和其他组织，可以向登记机关提出撤销市场主体登记申请。涉嫌冒用自然人身份的虚假登记，被冒用人应当配合登记机关通过线上或者线下途径核验身份信息。涉嫌虚假登记市场主体的登记机关发生变更的，由现登记机关负责处理撤销登记，原登记机关应当协助进行调查。   第五十二条 登记机关收到申请后，应当在3个工作日内作出是否受理的决定，并书面通知申请人。有下列情形之一的，登记机关可以不予受理：   （一）涉嫌冒用自然人身份的虚假登记，被冒用人未能通过身份信息核验的； （二）涉嫌虚假登记的市场主体已注销的，申请撤销注销登记的除外； （三）其他依法不予受理的情形。   第五十三条 登记机关受理申请后，应当于3个月内完成调查，并及时作出撤销或者不予撤销市场主体登记的决定。情形复杂的，经登记机关负责人批准，可以延长3个月。   在调查期间，相关市场主体和人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以将涉嫌虚假登记市场主体的登记时间、登记事项，以及登记机关联系方式等信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，公示期45日。相关市场主体及其利害关系人在公示期内没有提出异议的，登记机关可以撤销市场主体登记。   第五十六条 登记机关作出撤销登记决定后，应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。   （二）具体建议   综上所述，笔者建议相关人员发现被冒名登记为公司股东、法定代表人、高管后，优先选择非诉方式解决相关问题。笔者在此根据相关法律规定，整理了相关操作程序：   1、相关人员发现被冒名登记事实后，应当及时报警并向登记机关提交撤销申请； 2、登记机关向被冒名人员核验身份信息，同时被冒名人员应配合提交笔迹鉴定报告、报警记录等证据； 3、登记机关向调查被冒名人员、公司相关人员、登记代理人或利害关系人开展调查； 4、登记机关征求公安、税务、金融、人力资源社会保障等相关部门意见； 5、调查查明相关事实或公示45日后，登记机关可以撤销市场主体登记。

2022-04-22

视点 | 癫痫病患者开车上路的罪与罚

如果你是一名癫痫病患者，你能否驾驶车辆上路呢？答案是否定的！   根据公安部颁布的《机动车驾驶证申领和使用规定》第十五条的规定，有器质性心脏病、癫痫病、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹、精神病、痴呆以及影响肢体活动的神经系统疾病等妨碍安全驾驶疾病的，不得申请机动车驾驶证。癫痫病是驾驶禁忌疾病，正常来说，癫痫病患者不能驾驶车辆上路，但如果一名癫痫病患者驾驶车辆上路了，如果又很不幸地在途中癫痫病发作了，并造成了一定的危害后果，那么是否构成犯罪呢，如果构成犯罪，又该怎么处罚呢？我们先来看四个案例。   案情简介       案例一   刘某某于2017年在留学期间取得美国驾驶执照，回国后于2018年5月9日向交警部门申领了驾驶证。自2018年6月起，刘某某因多次出现短暂失忆、全身抽搐等症状到多家医院问诊。期间曾于2018年11月9日驾车途中发病，导致车辆失控发生交通意外。2018年12月刘某某被确诊患有癫痫，此后其服用药物治疗，但直至案发前仍时有发作。2019年5月16日19时许，刘某某驾车外出时再次发病，车辆失控，先是撞向路口中间安全岛等候信号灯通行的人群，后又撞向相对方向静止等候信号灯通行的两辆机动车，造成三人死亡、一人重伤、五人轻伤、两人轻微伤，三辆汽车、四辆电动自行车、一辆自行车及市政交通设施受损价值达125897元的严重后果。事故发生后刘某某仍留在肇事车内，被撞车主上前提醒其熄火，刘某某未有反应。后刘某某神智逐渐清醒并下车，在他人提醒下拨打120急救中心电话。       案例二   1、2009年12月5日11时许，李某桂无证驾驶越野车途中癫痫病发作，所驾车辆失控，先后与三辆车追尾相撞，后又冲入道路东侧人行道，将撞坏路边的电动车及防护栏等物。经鉴定：王某甲、岳某人体损伤为轻伤，李某的人体损伤为轻微伤，共造成直接经济损失44492.90元。  2、2011年8月11日19时许，李某桂无证驾驶小轿车，在高速公路上癫痫病发作，所驾车辆失控，与高速公路中间护栏发生碰撞。被告人李某桂所驾车辆损失85290元，高速公路中间护栏费损失8800元。  3、2012年9月28日15时许，李某桂无证驾驶小客车时癫痫病发作，所驾车辆失控，先后与三辆车相撞，并造成三辆车不同程度受损，乘客张某、濮某受伤，李春桂本人受轻伤。经鉴定直接经济损失为11960元。       案例三   1998年，左某军申领了准驾车型为A的机动车驾驶证。2012年2月左某军被医院确诊患有癫痫病。同年7月在进行驾驶证审核时，其隐瞒病情，欺骗公安机关，续领驾驶证。2014年1月其再次因癫痫病在医院住院治疗。同年5月1日15时许，左某军驾驶一辆轿车（载其妻子和妻弟）在市内马路上行驶时，癫痫病突然发作，导致车辆因失控冲撞行人，致4人死亡8人不同程度受伤的重大交通事故。       案例四   2019年2月28日20时许，田某红驾驶某某号小型普通客车，途中癫痫病发作导致车辆失控，先后碰撞骑行中的自行车和驾驶中的小轿车，并导致自行车骑行人因抢救无效死亡，小轿车同乘人受伤，三车受损。   问题一：上述四名癫痫病患者在案件中是否具有刑事责任能力？   癫痫是驾驶禁忌疾病的一种。根据规定患有癫痫病的人不得申领驾驶证，已申领驾驶证的人在确定患有癫痫病后，不得驾驶机动车，并应当申请注销驾驶证。禁止驾驶禁忌疾病患者的驾驶资格和驾驶行为，主要依据是患者对自身疾病的发作时间及其后果无法自主控制，驾驶机动车上路对公共安全具有高度的现实危险性。因此，在刑事责任能力认定方面，行为人的犯罪实行行为着手于开始违法驾驶车辆，故对其刑事责任能力的认定应以其开始违法驾驶车辆时的辨认和控制能力为依据，行为人在犯罪实行过程中发病不影响其刑事责任能力的认定。   上述四个案例中，各行为人在案发前都已经确诊为驾驶禁忌疾病患者，在驾驶机动车上路时具有正常的辨认和控制能力，对其驾驶机动车上路会因自身疾病随时发作而发生危害公共安全的结果具有认识和选择能力，其放任自身辨认和控制能力会因随时发病而减弱或丧失而对公共安全造成的高度危险，是其违反驾驶禁忌时自由选择结果，固其应对该结果的发生承担相应的刑事责任。   裁判结果   以上四个案例均来自中国裁判文书公开的案例，案例一中法院认为：刘某某明知患有癫痫不得驾驶机动车，并在已发生过交通意外的情况下，驾驶机动车在道路上行驶，因癫痫发作致使车辆失控冲撞行人、车辆，造成三死八伤，相关车辆及交通设施受损的严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，法院在综合考虑刘某具有自首、赔偿谅解以及认罪悔罪等情节，判处刘某某有期徒刑十三年。   案例二中法院认为：李某桂明知自己患有癫痫病，无驾驶资格，仍三次驾驶机动车，分别造成二人轻伤、一人轻微伤、直接经济损失44492.90元，车辆损失85290元、高速公路中间护栏费损失8800元和多车相撞受损、公交车乘客二人受伤、直接经济损失11960元的后果，其行为足以危害公共安全，已构成以危险方法危害公共安全罪，综合考虑其认罪赔偿的情节，判处刘某某有期徒刑四年。   案例三中法院认为：左某军违反交通运输管理法规，发生致4人死亡8人受伤的重大交通事故，其行为构成交通肇事罪，判处其有期徒刑七年。   案例四中，检察院起诉的罪名是以危险方法危害公共安全罪，法院经审理认为：以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，田某红不具有追求犯罪结果或放任犯罪结果发生的主观故意，不符合该罪名的构成要件。田某红违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大事故，应当认定为交通肇事罪，综合其坦白及赔偿谅解情节，判处其有期徒刑一年六个月。   问题二：同是癫痫病患者驾车上路发生交通事故，为何罪名不相同，刑罚也相差较大。到底是同案不同判，还是案情确不同？   从涉及的两个罪名上分析。以危险方法危害公共安全罪是指使用与防火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。该罪侵犯的法益是不特定多数人的生命财产安全，属于危害公共安全类犯罪。交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。该罪也具有危害不特定多数人的特点。具体到上述四个案例中，行为人对明知自己患有癫痫病一事均是明知的，对于患有癫痫病不得驾驶车辆上路的规定也是明知的。即四个案例中的行为人对违反交通规则都是明知的。但是以危险方法危害公共安全罪属于故意犯罪，即行为人明知患有癫痫病而驾车上路，可能会发生危害社会的结果，却依然上路行驶，放任危害社会的结果发生。该罪要求行为人在主观上是间接故意。而交通肇事罪是过失犯罪，行为人对违反交通规则是故意的，其预见到这样做可能发生的危害后果，但过于自信轻信能够避免。因此要找出上述四个案例同案不同判的原因，还需要进一步分析行为人的主观罪过是间接故意还是过于自信的过失。   从行为人的主观罪过分析。根据我国刑法第十四条和第十五条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪；应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。其中，放任危害结果发生类型（间接故意）的故意犯罪与轻信能够避免类型（过于自信）的过失犯罪难以准确区分，在认识因素方面，行为人对自己的行为会发生危害社会的结果均有认识，在意志因素方面，行为人对自己的行为会发生危害社会结果均不持希望、追求的态度，主要区别是前者持放任态度，后者持反对态度。   案例一中刘某某作为具有较高文化程度的成年人，具有正常的认知能力，其供述知晓自己患有癫痫，发病频率高时两三天一次，低时十多天一次。发病时会突然失去意识，有时候还会产生幻觉幻听，案发前曾出现过交通意外。从刘某某的供述、之前驾车发病经历看，刘某某对自己所患禁止驾驶疾病的发病规律不能确定，对发病后果不能控制是明知的，其辩解自己存在侥幸心理开车，并不排除其对行为后果存在听天由命的放任心理。   案例二中李某桂患有癫痫病多年未能治愈，多次无证驾驶车辆上路，并且有三次无证驾车时癫痫发作并造成事故的情况。具有生活常识和驾驶经历的人都知道，癫痫是一种神经系统发作性疾病，发病症状，轻则表现为短暂的意识障碍，重则表现为全身肌肉抽动及意识丧失，均将导致患者一段时间内失去意识和行为能力。癫痫发作具有突然性、不可预知性和不可自控性，没有完全治愈前发病概率较大，患者驾驶机动车上路随时可能发病，而一旦发病就会失去对机动车的控制，对危害公共安全的结果（危险或实害）将不可避免。李某桂明知自己癫痫发作较为频繁，之前亦有行驶途中发作的前例，仍不吸取教训，可见其主观上对可能发生危害后果持放任态度。   案例三中左某军在机动车驾驶证审核时，隐瞒癫痫病情，欺骗审核机关，续领机动车驾驶证的行为违反了行政法规。但其无驾驶时发作的先例，而且一直在吃抗癫痫药物。故从概率上讲，左某军在驾驶时突发癫痫病的可能性很低，不属于会大概率引发危害后果的行政违法行为。并且左某军在案发之前多次住院治疗，一直在服用抗癫痫药物，治疗已经取得了一定的效果，再结合其之前从未有过驾车途中癫痫发作的先例，此次出行带着妻子和妻弟，可以推定左某军对危害结果的发生持反对态度既符合客观实际又符合惯常思维，主观上属于过于自信的过失。   案例四中田某红患有癫痫病，案发前经过一段时间的住院治疗已取得较好的效果，出院时医生并未要求其按时服药。但出于谨慎考虑，田某红每隔一段时间服药几天。在此之前田某红驾车从未出现过癫痫发作的情况。公诉人指控田某红“明知自己患有妨碍驾驶资格的癫痫病并擅自停药后，仍驾车出行”，但法院认为该案证明田某红明知自己患有癫痫病并擅自停药后驾驶机动车的证据不足，进而认为田某红不具有追求犯罪结果或放任犯罪结果发生的主观故意，不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。   类似本案由于驾驶禁忌疾病发作引发的重大刑事案件已发生多起。在此提醒患有驾驶禁忌疾病的人，一定不要心存侥幸，盲目自信，一旦发生交通事故，终会害人害己。

2022-04-21

众成清泰 | 地产视角：建设工程中材料价格上涨的风险承担

一、问题提出   受国际市场原材料价格上涨、国内外疫情、世界能源紧缺等多重因素影响，建筑材料价格大幅上涨，对建设工程施工合同的履行造成重大影响，该情形是否构成情势变更，由此带来的风险由何方承担？   二、相关裁判观点   （一）合同约定“市场价格波动不调整合同价格”，承包人投标或签约时应考虑建筑材料的市场环境以及价格变化等商业风险因素，材料价格上涨幅度并未超过市场价峰值的，不适用情势变更原则，材料价格上涨风险由承包人承担   案件：重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5829号民事裁定）   法院认为：关于《建设工程施工合同》专用条款第11.1条是否应当予以变更的问题。重庆建工集团认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应据实调整为由荣新环保公司承担。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。   （二）合同约定“施工期间对合同价格不予调整”，施工过程中，因国家宏观政策调整造成材料价格上涨，政府相关部门通知参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况给施工企业予以适当补偿的，该通知不具有强制性，不能成为突破合同约定的依据，价格上涨的风险由承包人承担   案件：中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2018】最高法民终380号民事判决）   法院认为：关于十三冶金公司提出材料及运费调差4154868元的诉讼请求是否应该支持的问题。对于鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额为4154868元的部分，十三冶金公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”规定的情势变更情形。黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整造成的钢材价格上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2010年1月23日，黄延公司依据陕西省交通厅的通知精神，经黄延公司专题会议研究决定，补偿HY-8合同段自购型钢差价款1415287.55元。一审判决认定十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失并无不妥。故十三冶金公司主张的要求黄延公司支付材料及运费调差4154868元的上诉请求不能成立，本院不予支持。   （三）施工合同对正常施工工期内材料价格波动风险承担的约定不适用于因发包人原因导致的工期延误期间的材料款调差，因发包人原因造成的工期延误期间发生的材料价格上涨的风险由发包人承担   案件：鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5628号民事裁定）   法院认为：涉案关于原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据的问题。······原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。   （四）施工合同约定据实结算，发包人和承包人均对工期延期存在过错的，就材料上涨损失按比例各承担过错责任   案件：济南长兴建设集团有限公司、淄博一诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2020】鲁民终2563号民事判决）   法院认为：关于一审法院对材料上涨损失的认定是否正确的问题。……在案涉工程施工过程中，一诺公司存在拖欠工程款的问题，长兴公司亦存在施工人员不足且中途退场的问题，双方对案涉工程延期造成材料上涨均存在过错，一审法院认定双方就材料上涨损失各承担50%的过错责任，符合案涉工程实际。   （五）施工合同约定材料价格上涨达到一定比例的可据实调整的，承包人能够提供证据的，可请求发包人承担   案件：山东聊建集团有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2014】鲁民一终字第50号民事判决）   法院认为：关于聊建集团公司提交的结算报告是否符合合同约定问题。根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨5%以上可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用；在2010年、2011年合同履行过程中，人工费、材料费大幅度上涨，政府对人工费进行了政策性调整。聊建集团公司在结算报告中据实人工费、材料费进行调整具有合同依据，也具有事实依据。招投标文件虽然规定施工措施费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包招标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施费、人工费；在建筑市场行情发生了根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施费不低于成本，也就是说结算报告对措施费进行调整，具有事实依据和合同依据。   三、小结   1、材料价格上涨属市场规律作用的结果，一般不属于情势变更。《中华人民法共和国民法典》第五百三十三条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条的适用需要严格区分情势变更和商业风险，商业风险属于从事商业活动的固有风险，如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；情势变更则是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。《最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》明确规定，法院应正确理解、慎重适用情势变更，如果确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。   2、材料价格上涨属于商业风险的情况下，该风险的承担由何方承担取决于施工合同的约定和施工事实。固定总价合同或者合同约定施工期间材料价格波动不调整合同价格的，不存在因发包人原因造成工期延误的，该风险由承包人承担；若因发包人造成工期延误，期间材料价格上涨的，承包人应当提供证据证明，工期延误期间材料价格上涨的风险由发包人承担；若发包人和承包人均对工期延误存在过错，工期延误期间材料价格上涨的风险由双方根据过错程度按比例承担；若施工合同约定材料价格上涨后合同价格可据实调整的，承包人应当就此提供证据向发包人主张。   四、风险提示   本所律师认为，建设工程建设周期长，确存在众多不确定因素，在目前施工合同多为固定总价合同或者固定综合单价合同的情况下，发包人应审慎履行合同义务，避免因己方行为造成工期延误从而产生承担不必要损失的风险，面对承包人因材料价格上涨而提出的合同约定外的工程款的给付，可与承包人进行良性沟通，必要时可通过调价机制合理分担以利于建设工程的顺利实施，同时在施工过程中应当对双方的往来函件及相关会议纪要进行保存管理以应对可能发生的诉讼；承包人在参与招投标阶段或者合同签约阶段应当充分考虑合同履行过程中可能出现的风险，合理确定合同报价以应对施工过程中可能因材料价格上涨带来的风险，施工过程中承包人可加强签证索赔管理，主要材料价格出现大幅上涨时，积极与发包人进行沟通，争取对材料价格上涨产生费用的分担作出补充约定。</中华人民共和国合同法>

2022-04-21

视点 | 以物业服务人视角看《济南市物业管理条例》规定的小区自治管理原则

济南市人民代表大会常务委员会于2022年3月30日刚刚发布了《济南市物业管理条例》（以下简称：该条例），自2022年5月1日起施行。俗话说，家家都有本难念的经。一个住宅小区由家家户户组成，尤其是小区自治管理、物业服务方面，更是经难念、事难做。这次颁布的该条例，对于小区自治管理，定出了“规矩”；对于物业服务人与业主之间的矛盾，给出了破解之道。在定新规、破难题的同时，物业服务人应多注意该条例对于小区管理规约、业主大会议事规则所做的规定，避免因小区管理规约和业主大会议事规则疏漏，影响物业服务合同的签订，产生物业服务人经营风险。     一、小区自治管理原则，在业主大会决定事项方面，应在议事规则集中体现，无需在临时管理规约或管理规约之中加以规范。   该条例第二十二条第六款规定了不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由临时管理规约或者管理规约规定。笔者认为存在以下几点问题：   （一）投票权数的统计，不属于临时管理规约或管理规约所规定事项。   根据国务院《物业管理条例》第十七条“管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定”、第十八条“业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定”和第二十二条“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定”的规定，投票权数是否计入已表决的多数票数，应当属于业主大会议事规则的调整范畴，而非由临时管理规约或者管理规约加以规定。同时，《物业管理条例》并未对“投票权数统计”作出相应规定。   （二）与住房和城乡建设部发布的建房[2009]274号《业主大会和业主委员会指导规则》规定不一致。   《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条第二款规定了“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”，这显然是兜底性条款，但是目前依然有效，并不违反国务院《物业管理条例》。   （三）《山东省物业管理条例》在2021年12月3日修订后，直接删除了有关投票权数统计的规定。   2009年5月1日施行的原《山东省物业管理条例》第三十四条第二款曾规定“不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定”，但该条例在2021年12月3日修订后，直接删除了“不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定”。   （四）是否对“投票权数统计”加以规定，各地做法不一，但均未规定“由临时管理规约或者管理规约规定”。   《民法典》第二百七十八条明确规定了业主共同决定事项参与表决的法定比例，并未规定投票权数统计。相较于北京、上海、广州、深圳等地的物业管理规定，亦未规定投票权数统计。对于投票权数统计的规定，笔者认为其作用在于保证业主大会表决程序顺利进行，防止出现须由业主大会表决的事项却因未达到法定表决比例，而陷入久拖不决的困局，损害业主权益。但这也显然是需要各地结合当地实际情况，由地方法规加以详细规定。   综上，笔者认为应做适当补充与调整，予以完善该条例：   1、为保证《济南市物业管理条例》符合《中华人民共和国民法典》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》和《山东省物业管理条例》的有关规定，明确“临时管理规约或管理规约”与“业主大会议事规则”的区别，建议该条例第二十二条第六款修改为：业主大会会议涉及业主共同决定事项的，应当将表决票送达至每一位业主。表决按照本条例第十八条、第十九条、第二十条的规定进行。不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由业主大会议事规则规定。   2、对于未成立业主大会的住宅小区，前期物业服务人加强与街道办事处、居委会、建设单位的联系，对于小区临时管理规约草案、小区业主大会议事规则草案，提出合理建议，增加“投票权数统计”条款。   3、对于已成立业主大会的住宅小区，参见选聘的物业服务人应当着重了解小区管理规约和业主大会议事规则。对于没有约定“投票权数统计”条款的，向业主委员会提出合理建议，增加业主大会的议题内容，完善业主大会议事规则“投票权数统计”，同时表决是否同意物业服务人为小区提供服务。

2022-04-18

视点 | 有效辩护之----存疑不起诉

存疑不起诉，又称证据不足的不起诉。   在笔者办理的一起诈骗案件中，检察机关严把证据关，对案件作出证据不足不起诉----即存疑不起诉。   一、案情简介   经侦查查明，刘某某、王某某等11人预谋到某某彩印公司收购废旧铝板材，通过在地磅上做手脚，对彩印公司实施诈骗，并约定所得赃款11人平分。2019年12月20日，刘某某等11人乘车到彩印公司附近，由刘某某到彩印公司商谈收购废旧铝板事宜，经协商，收购价格为1.8万元每吨，第二天刘某某一方来车拉货。刘某某三人又到彩印公司附近的过磅处，与地磅老板商定，给地磅老板4000元的好处费，地磅老板同意他们在地磅电子显示器上安装作弊设备。   第二天到彩印公司装货后去地磅处过磅。过磅时，王某某等人使用遥控器操纵地磅电子显示器，称重为8吨，应支付货款14.4万元，刘某某等人要求现金支付，彩印公司要求将货款存入公司账户，公司会计陪同刘某某等人到银行存款。期间，刘某某等人催促货车司机赶快离开，货车司机驾车行驶不远，即被彩印公司拦截回来。当日13时，彩印公司带着货车司机到过磅处复磅，王某某再次使用遥控器操纵地磅，称重仍为8吨左右，复磅完毕后，彩印公司仍拒绝让货车司机驾车离开。刘某某等人担心事发逃离现场。   第三天又重新称重，显示车内货物重量为24.44吨，两天的承重量差16.44吨，经价格认定中心鉴定，废旧铝板材市场回收价为每吨9000元，因此，认定刘某某务等人诈骗金额为7.596万元。   据彩印公司人员证实，此前刘某某等人来彩印公司买过废旧铝板，因怀疑刘某某等人在称重上作弊，彩印公司一直想找刘某某等人算账。此番刘某某等人再次联系，彩印公司想不动声色利用这次交易揭穿刘某某等人，挽回损失，故而才有了以上的交易过程。案发后，刘某某等人以数倍于涉案金额的赔偿金，与受害单位达成赔偿谅解协议。   综上，认定刘某某等11人行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第266条，涉嫌诈骗罪，移送审查起诉。    二、处理结果   被不起诉人刘某某不符合起诉条件，根据刑事诉讼法第175条第4款规定，决定对刘某某不起诉。   三、案件分析   辩护人指出，《起诉意见书》认定刘某某等11人诈骗金额7.596万元，犯罪金额的认定事实不清，证据不足。涉案货物的重量存疑，犯罪金额的认定存在极大的不确定性。   本案侦查机关根据2019年12月21日与2019年12月22日称重差额作为犯罪数量，但是在卷证据无法证实涉案货物在多次称重中保持着同一性及固定性，在无法证实称重重量差额具有确定性的情况下，亦无法保证涉案金额计算的确定性。   彩印公司的员工和货车司机的证言均证实：2019年12月21日货车司机驾驶车辆被拦截回到彩印公司后，货车司机停车外出吃饭，期间涉案车辆就放在彩印公司院内，后货车司机又根据彩印公司员工的指示将车辆停放在彩印公司办公楼门前监控下，直到2019年12月22日上午，涉案车辆及货物才被第三次过磅称重。因此，自2019年12月21日货车司机外出吃饭至2019年12月22日上午，期间涉案车辆及货物一直停放于受害公司院内，且处于无人看管状态，彩印公司未提供监控录像证实涉案车辆与涉案货物的存放情况。虽有两名员工证实涉案车辆内的货物没有动过，但无客观证据予以佐证。且两名证人系受害公司员工，与本案具有利害关系，其证言具有极大的主观性，其客观性及真实性存疑。   因此对犯罪金额的认定事实不清、证据不足，在不能排除合理怀疑的情况下，证据存疑，应当作对被告人有利的解释。建议对刘某某作不起诉处理。     四、“存疑不起诉”的法律规定　　   存疑不起诉是指检察机关对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。   《刑事诉讼法》第175条第4款规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。   案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件。   1、据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的。 2、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的。 3、证据之间的矛盾不能合理排除的。 4、根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。  

2022-04-18

地产视角：《济南市物业管理条例》亮点解读

引言   《济南市物业管理条例》已于2022年2月24日由济南市第十七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，并于2022年3月30日经山东省第十三届人民代表大会常务委员会第三十四次会议批准，现已公布，自2022年5月1日起施行。   《济南市物业管理条例》（以下简称“条例”）并非对《济南市物业管理办法》（以下简称“办法”）的缝缝补补，而是在《中华人民共和国民法典》、国务院《物业管理条例》、《山东省物业管理条例》的指导下，结合济南市的实际情况，对于济南市域物业管理作出的全新规定。《条例》具有较强的可操作性，回应了此前物业管理实践中所遇到的诸多问题。《条例》亮点可简要归纳为“九个更加”：   一、对业委会的成立流程更加具体 二、对前期与售后服务体系更加完善 三、对物业费的收取更加规范 四、对业主的隐私保护更加注重 五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅 六、对物业使用的禁止性规定更加详细 七、对垃圾分类的管理更加严格 八、对房屋装饰装修的管理更加明确 九、对车位（库）的管理更加全面   具体解读如下：   一、对业委会的成立流程更加具体   对于业主大会与业主委员会的成立流程，《条例》规定先由业主申请成立业主大会，再由街道办事处成立业主大会筹备组，进而成立业主大会，最后成立业主委员会。   具体而言，一个物业管理区域内，已交付业主的专有部分面积占比达到百分之五十以上；已交付业主的人数占比达到百分之五十以上；自首套物业交付业主之日起满两年且已交付业主的人数占比达到百分之二十五以上的，业主或者建设单位可向街道办事处、镇人民政府提出成立业主大会的申请。街道办事处（乡镇人民政府）自收到业主提出筹备业主大会书面申请之日起六十日内，负责组织、指导成立首次业主大会筹备组。筹备组组长由街道办事处、镇人民政府派员担任，其他成员由业主、居民委员会、建设单位、前期物业服务人代表组成，其中业主代表不得低于筹备组总人数的二分之一。   如果小区遇到“具备成立业主大会条件，经两次筹备组织召开业主大会会议但未选举出业主委员会的；业主委员会因任期届满或者成员缺额、被罢免等情形之一，需要重新选举，但经街道办事处、镇人民政府组织、指导两次仍不能选举产生新的业主委员会的”情况，由街道办事处、镇人民政府组建临时物业管理委员会。   临时物业管理委员会的任期不超过两年。任期内应当每年至少组织召开一次业主大会会议，推动设立业主大会并选举产生业主委员会。期满未推动成立业主大会或者选举产生业主委员会的，由街道办事处、镇人民政府重新组建临时物业管理委员会。   参考《条例》第十四至第四十五条。   二、对前期与售后服务体系更加完善   现实生活中因房屋质量保修、水电气暖专营设施移交、物业服务区域配套设施设备瑕疵、物业承接查验不规范等房地产开发遗留问题，多次引发业主群体性维权事件，不仅损害业主合法权益，还为社会治理带来大量负担。   针对上述情况，《条例》在物业管理区域划分登记；前期物业服务人招标备案和招标活动监管；前期物业服务合同备案；前期物业费用收取标准的确定；前期物业临时管理规约的制定；物业承接的查验、物业服务用房和资料移交、水电气暖专营设施移交以及建立健全新建物业售后维修体系等方面均作出明确规定。通过完整的制度重塑与设计，健全了前期服务体系，建立了售后服务体系。   其中对于售后服务体系，《条例》更是特别规定，建设单位应在物业管理区域内设立专门的房屋售后服务中心，公示维保单位的名称、维保联系人和维保电话，用于处理建设遗留问题和接受业主报修，按照国家和省、市有关规定承担物业的保修责任。建设单位应当自接到保修诉求之日起三日内给予答复，并在三十日内维修完毕。   同时为保障售后维修服务体系的实际运行，确保业主的相关权益得到维护，《条例》还规定，建设单位在质量保修期内建设单位未及时履行保修义务的，业主有权向市、区县住房和城乡建设主管部门投诉，也可以向人民法院提起诉讼。   参考《条例》第十条、第十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条、第七十九条。   三、对物业费的收取更加规范   以往部分物业服务人在收取物业费时，常对业主采取“断水断电”“限制业主及其车辆出入”等方式催收，引发业主的普遍不满与反对。对此，《条例》明确禁止物业服务人采取中断供水、供电、供气、供热或者限制业主及其车辆出入等方式催收物业费。而对于违反该规定，以前述方式催收物业费的物业服务人，责令限期改正，处一万元以上五万元以下罚款。   同时，为保障物业服务人正常收取物业费以开展相关物业服务，《条例》规定，业主应当根据物业服务合同约定的付费方式和标准，按时足额支付物业费。业主逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；拒不支付的，物业服务人可以依法申请仲裁或者提起诉讼。   参考《条例》第五十七条、第六十二条、第八十八条。   四、对业主的隐私保护更加注重   目前，越来越多小区推进信息化、智能化管理，利用新技术开展物业服务相关活动。如采集业主的人脸、指纹等生物识别信息作为提供物业服务的手段等，但业主信息被泄露、被转卖的风险也成为不得不面对的问题。    《条例》出于对于业主个人信息的保护的目的，针对类情况明确规定物业服务人在保证业主知情同意的前提下，可以采用信息化、智能化技术开展物业服务相关活动，但不得将人脸识别、指纹等生物识别技术作为唯一服务手段。同时，《条例》也明确规定物业服务人不得非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，且在终止服务撤出时，不得拒不移交属于业主共有的档案资料、物品、资金等。   而对于违反上述规定的规制也明确体现在《条例》之中，明确违反上述规定的法律责任，有利于保护业主的隐私与个人信息。《条例》规定挪用、侵占、擅自处分业主共有财产，篡改、隐匿、毁弃保管的文件、物品，非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，或者侵害业主合法权益，给业主造成损失的，应承担相应赔偿责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。   参考《条例》第五十七条、第六十一条、第九十一条。   五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅   在现实生活中，新旧物业之间的交接工作时常伴随着矛盾与冲突，旧物业不愿撤场，拒绝办理交接；新物业入场受阻，无法开展物业服务等问题依然存在。   现《条例》除规定并完善物业服务项目的交接流程外，还明确原物业不得以业主欠交物业费、对业主共同决定有异议等为由拒绝办理交接，不得以任何理由阻挠、干扰、妨碍依法新选聘的物业服务人进行服务。面对原物业无视上述规定，拒不撤场的情况时，业主委员会或者业主可以向街道办事处、镇人民政府、区县住房和城乡建设主管部门报告，向辖区公安机关请求协助或者依法向人民法院提起诉讼，以维护自身相关权益。   同时，《条例》还创新性地引入“应急物业服务人”，以应对因物业服务人违反合同擅自终止物业服务造成的突发失管状态，保障业主的基本生活。当失管状态实际发生时，街道办事处、镇人民政府应当组织确定应急物业服务人，提供垃圾清运、电梯运行等维持业主基本生活服务事项的应急服务。应急物业服务期间，街道办事处、镇人民政府应当组织业主共同决定选聘新物业服务人，同时协调新物业服务人与应急物业服务人的工作交接。   参考《条例》第六十四条、第六十五条、第六十六条。   六、对物业使用的禁止性规定更加详细   在物业使用过程中，不可避免会遇到部分业主、物业使用人或物业服务人不遵守法律、法规和规章的规定以及（临时）管理规约的约定，扰乱物业管理区域的秩序，干扰他人正常生活。   原《办法》仅规定了禁止擅自改建、占用公共部位；损坏房屋承重结构；违章搭建建筑物构筑物等对于物业管理区域内造成重大不利影响的行为，却忽略诸如宠物、噪音扰邻；公共区域随意停车；私拉电线为电动车充电等在生活中极为常见但明显干扰他人正常生活的问题。 现《条例》结合济南市物业管理中遇到的实际问题，新增严禁从建（构）筑物中向外抛掷物品；饲养动物干扰他人正常生活；产生社会生活噪声干扰他人正常生活；在共用走廊、门厅、楼梯间、楼道、安全出口等位置停放摩托车、电动车、自行车或者私拉电线为电动车充电等禁止性规定。同时《条例》明确了处理上述情况的负责部门和单位，建立投诉和举报受理制度，并在物业管理区域内公布投诉电话，及时受理并查处投诉举报事项，任何组织和个人有权对此进行投诉举报。   总体来看，《条例》对物业使用中的禁止性规定更加具体，更加贴近实际，同时明确了出现相关情况的负责单位，有利于保障物业管理区域的秩序与业主的正常生活。   参考《条例》第六十七条、第八十三条。   七、对垃圾分类的管理更加严格   垃圾分类作为处理每天产生的大量生活垃圾的一种方式，对实现垃圾减量化、资源化、无害化有着重要的现实意义。受制于时代环境的限制，原《办法》中并未对垃圾分类作出相关规定。但近几年，全国多地对于垃圾分类越来越重视，相关规定也逐步完善。   新的《条例》中明确规定，业主、物业使用人、物业服务人不得未按规定分类并投放生活垃圾。而对于装修垃圾，《条例》则更为明确指出应对其进行袋装收集，不得与生活垃圾混同，应投放到物业服务人或者居民委员会指定地点。同时，《条例》在监督管理部分明确规定综合行政执法部门有责任依法查处不按规定实施垃圾分类管理等违法行为。由此可见，《条例》对于垃圾分类的管理，相较过往明显更加严格。   参考《条例》第六十七条、第六十八条、第八十三条。   八、对房屋装饰装修的管理更加明确   原《办法》中强制规定装修房屋前应签订装饰装修服务协定，即业主、物业使用人在住宅装饰装修开工前，应当与物业服务企业签订装饰装修服务协定。未签订装饰装修服务协定的，物业服务企业可限制施工人员进入物业管理区域。   现《条例》中对于装修装饰房屋，不再强制要求签订装饰装修协定。而要求业主、物业使用人在装修前事先告知物业服务人（没有物业服务人的，告知物业所在地的居民委员会），物业服务人应当将装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主、物业使用人。同时，业主、物业使用人需要查阅建（构）筑物结构图、电气及其他管线线路图的，物业服务人应当予以提供。而对于装修垃圾，《条例》则明确规定应当袋装收集，不得与生活垃圾混同，需要投放到物业服务人或者居民委员会指定地点   参考《条例》第六十八条。   九、对车位（库）的管理更加全面   车位相关问题是物业管理区域内长期存在的问题；开发商对车位“只售不租”；物业限制业主安装新能源车充电桩等问题，在生活中屡见不鲜。《条例》对于车位（库）的管理及相应法律后果作出明确规定，同时也解决一系列现实问题。   1、对于车位（库）的出租、出售问题。 《条例》规定，住宅物业管理区域内，车位（库）应当首先满足业主的需要，建设单位应当将车位（库）出售、出租、附赠给本物业管理区域内的业主。满足业主需要后仍有空余的，建设单位可以出租给物业管理区域外的其他人，每次租赁期限不得超过六个月。简言之，《条例》明确车位（库）不可“只售不租”，且限制车位租赁期限，以此保障业主对车位的需求。   2、对于车位限购问题。 《条例》规定，车位（库）数量少于或者等于物业管理区域内房屋套数的，一户业主最多购买、租赁或者附赠一个停车位；车位（库）数量超出物业管理区域内房屋套数的，一户业主可以多购买一个或者附赠一个。以限购方式保障业主对于车位的需求。   3、对于车位的公示与登记问题。 《条例》规定，建设单

2022-04-16

视点 | 简述政府采购工程的法律适用

采购招标领域，以《政府采购法》及其实施条例为基础的政府采购制度与以《招标投标法》及其实施条例为基础的招标投标制度，在立法目的、适用范围、程序选择、价值追求等方面均存在较大差异。政府采购工程作为两法调整范围的竞合部分，其法律适用仍是实务中的难点问题。本文以中央预算单位的施工工程项目采购案作为假定案例，围绕政府采购工程的范围、法律适用、预算管理、需求管理、政府采购政策执行、采购方式选择及采购程序等实务问题，简要分析“两法”在政府采购工程上的竞合与衔接，冀求方家指正。   【假定案例】       基本事实   某中央预算单位（京内单位）甲现有预算资金500万元，拟采购某机电楼传达工程施工项目（以下简称“本项目”）。       事实延伸   1.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为130万元。   2.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为110万元，且甲单位同一品目只有本项目的采购。   3.在基本事实情形下，甲单位采购标的变更为对机电楼单独拆除项目。   一、政府采购工程概述   （一）《政府采购法》的调整范围   《政府采购法》规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。据此，《政府采购法》的调整对象为政府采购活动。   《政府采购法》规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。据此，界定采购行为是否属于政府采购应综合考量采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的四要素。   可以看出，政府采购的界定具有强制性，即《政府采购法》的调整范围系强制性规范。   （二）政府采购工程的内涵   《政府采购法》规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。为了进一步明确法律适用，并与《招标投标法》及其实施条例有效衔接，《政府采购法实施条例》对“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”的概念作出与《招标投标法实施条例》完全一致的概括，即“工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”“与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”“与工程建设有关的服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。据此，政府采购工程包括建设工程、与工程建设有关的货物和与工程建设有关的服务。   在“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”等概念基础上，《政府采购法实施条例》规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。综合《政府采购法》及其实施条例和《招标投标法》及其实施条例的相关规定，政府采购工程分为依法必须进行招标的工程和依法不进行招标的工程。   （三）中央预算单位政府采购工程的范围   根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》（国办发〔2019〕55号，以下简称“国办发〔2019〕55号文”）的规定，集中采购机构采购项目内的工程包括京内中央预算单位采购投资预算在120万元以上的限额内工程、装修工程、拆除工程及修缮工程；除集中采购机构采购项目和部门集中采购项目外，中央预算单位工程项目的采购限额标准为120万元以上。此外，国办发〔2019〕55号文还将京内中央预算单位采购适用招标投标法的工程监理服务项目以外的单项或批量金额在20万元以上的建设工程（包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮）项目的监理服务纳入集中采购目录。   （四）案例情形与政府采购工程   基本事实、事实延伸1情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程，系政府采购工程。事实延伸3情形下，甲单位使用财政性资金采购单独的拆除工程，也是政府采购工程。基本案例、案例变更1和案例变更3皆属于《政府采购法》的调整范围。   事实延伸2情形下，尽管京内中央预算单位的限额内工程被纳入到集中采购目录以内，但要求投资预算在120万元以上，而甲单位同一品目的预算金额为110万元，因此，该情形下的采购活动不属于政府采购，不属于《政府采购法》的调整范围。   二、依法必须招标的工程项目和依法不进行招标的工程概述   （一）依法必须招标的工程项目概述   1.《招标投标法》调整范围   《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。据此，《招标投标法》的调整对象为招标投标活动。   《招标投标法》规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等三类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。   可以看出，招标投标活动可以分为自愿招标和强制招标，对特定范围和规模的建设工程项目，依法必须强制招标，即属于《招标投标法》的强制调整范围。   2.依法必须招标工程项目的内涵   《招标投标法实施条例》规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。据此，依法必须招标的工程项目，明确包含了工程以及与工程建设有关的货物、服务。不同于政府采购工程的内涵，依法必须招标的工程项目仅对与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的“装修、拆除、修缮”进行调整，建筑物和构筑物单独的“装修、拆除、修缮”，不属于依法必须招标的工程项目。   3.依法必须招标的工程项目范围和规模标准   《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）、《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）、《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》（发改法规规〔2018〕843号）、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）等法律法规对依法必须进行招标的工程项目的范围和规模标准进行了具体明确的规定。   在范围上：   （1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。   （2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。   （3）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。   在规模标准上：   前述范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：   （1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。   4.假定案例与依法必须招标的工程项目   基本事实情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程项目属于范围内、规模标准以上的依法必须招标的工程项目，属于《招标投标法》强制调整的范围。   事实延伸1情形下，因未达到规模标准，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。   事实延伸3情形下，因其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。   （二）依法不进行招标的工程概述   1.依法不进行招标工程项目的范围   根据《政府采购法》及其实施条例、《关于转发国务院法制办公室<对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复>的通知》（财办库〔2015〕352号）、《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号）等的规定，依法不进行招标工程项目包括：（1）工程招标限额以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目；（2）政府集中采购目录以内、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目；（3）政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目。   2.假定案例与依法不进行招标的工程项目   事实延伸1情形下，因在政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下，所以属于依法不进行招标工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。   事实延伸3情形下，其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关。尽管事实延伸3情形下的预算金额高达500万元，但其与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，因而属于依法不进行招标的工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。   三、政府采购的采购方式概述   《政府采购法》规定，政府采购的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，其中，公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。此外，截止目前，财政部认定的其他采购方式包括竞争性磋商采购方式和框架协议采购方式。   以上采购方式中，询价采购方式和框架协议采购方式不适用于工程类项目的采购。实务中，虽然公开招标、邀请招标作为政府采购的采购方式，在程序上大体与《招标投标法》及其实施条例所规定的招标、投标、开标、评标和中标等一致，但放眼政府采购法律体系与招标投标法律体系在预算管理、需求管理、信息公开、权利救济等各方面的差异，在与工程无关的货物、服务的政府采购活动中，即便采购人依据《政府采购法》采用了公开招标、邀请招标采购方式，项目也应根据《政府采购法》及其实施条例的政府采购相关法律规定开展采购活动。   四、政府采购工程的实务操作   需要说明的是：尽管政府采购工程是一项复杂的技术工程，但本文作者则认为政府采购工程更是一项系统全面的法律工程。穷尽作者的认知和工作经验，政府采购工程在实务操作过程中至少需要同时考量《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》《建筑法》《中小企业促进法》《节约能源法》《环境保护法》《政府投资条例》等法律法规。囿于作者的能力水平，在本部分的论述中，仅初步探讨《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》等法律法规中与政府采购工程相关且经常出错的几点内容。   （一）预算管理   在预算管理上，采购人采购政府采购工程的，应当根据《预算法》《政府采购法》等</对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定>

2022-04-15

视点 | 浅析未尽出资义务股东的公司盈余分配请求权之限制

一、引言     公司盈余分配请求权，与新股优先认购权、剩余财产分配请求权等同属于自益权，是股东享有的财产权。公司盈利后，有的股东希望留存收益以期待更高额的回报，有的股东希望及时获得收益以谋取短期利益，《公司法》规定公司股东依法享有资产收益的权利，但对公司如何分配利润并未作出强制性规定，原则上这属于公司商业判断和自治范畴，公司可通过章程、股东（大）会决议等形式，根据现实需要，作出有利于股东建立合作关系的利润分配约定。   出资是股东最基本、最重要的义务，公司的注册资本是公司运营和资本维持的基础，公司利润的产生有赖于股东的出资，同时，公司对外公示的注册资本也是他人考察公司实力的一项重要依据。股东未尽出资义务的行为不仅侵害了公司和其他股东的利益，也欺骗了公司债权人，侵害了债权人的利益。实践中，因股东出资产生的纠纷多样复杂，这与公司资本制度相背离，因此，《公司法》及相关司法解释除规定了未尽出资义务股东补足出资以及对已足额出资股东承担违约责任外，还规定了公司可以对这部分股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出合理限制。本文将对未尽出资义务股东的公司盈余分配请求权之限制作简要分析。     二、相关法律法规     （一）公司法   第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。   第十三条规定：股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。   第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。   第一百六十六条第四款规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。   （二）公司法解释三   第十三条第一款规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。   第十六条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。   （三）公司法解释四   第十四条规定：股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。   第十五条规定：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。   （三）证券法   第九十一条规定：上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序，依法保障股东的资产收益权。上市公司当年税后利润，在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的，应当按照公司章程的规定分配现金股利。     三、焦点分析     （一）其他股东是否可以诉请法院限制未尽出资义务股东利润分配请求权？   关于能否限制未尽出资义务股东利润分配请求权的判定，主要的法律依据是《公司法解释三》第十六条，该条款的适用条件有二：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。由此可见，法律赋予了公司或股东会限制未尽出资义务股东部分自益的权利，而并没有给予其他股东同样的权利，因此其他股东没有限制未尽出资义务股东权利的实体权利，也就无权直接诉请限制未尽出资义务股东的利润分配请求权。   但是，司法实践中，其他股东通常会根据《公司法解释三》第十三条第一款规定主张未尽出资义务股东向公司依法全面履行出资义务，同时要求限制其利润分配请求权，有些法院在判决股东履行出资义务时，也同时对出资股东提起的限制未尽出资义务股东利润分配请求权的诉讼请求作出了判决。   当其他股东作为原告提起限制未尽出资义务股东的利润分配请求权时，对被告的选择也是观点不一：有单独列未尽出资义务股东为被告的，有单独列公司为被告的，有将公司和未尽出资义务股东列为共同被告，也有将公司列为被告、未尽出资义务股东列为第三人的情况。但多数法院认为，如果单独以未尽出资义务股东为被告，要求限制其利润分配请求权的，不予支持。   （二）未尽出资义务股东的利润分配请求权是否必然受其实缴出资程度的限制？   作为股东，投资公司最重要的目的之一就是通过公司经营使公司盈利并获得分红，依据常理投资越多收益越多。实践中，股东未尽出资义务有多种表现形式，例如为应付验资将款项打入公司账户又随即转出，出资为实物或资产却未办理移交或产权转移手续，这些行为直接导致公司可支配现金减少，对公司资金周转和经营管理造成了不利影响，也不利于交易安全和债权人利益保护。因此，原则上讲，未尽出资义务股东获取财产利益的权利应当受其实缴出资程度的限制。但是公司红利分配属于公司自治范畴，股东之间可以就红利分配另行约定，故在另有约定的情况下公司就需按照该约定执行分配。   《公司法》第三十四条对有限责任公司股东分取红利的比例作出了较为灵活的规定，原则上股东按照实缴的出资比例分取红利，但基于《公司法》的私法属性和有限责任公司的人合性，法律作出了全体股东可通过约定不按出资比例分取红利的特别规定，由此赋予股东对于盈余利润分配意思自治的权利。   《公司法》第一百六十六条第四款对股份有限公司股东分配利润的比例也做出了规定，除章程有特别规定外，公司按照股东持有的股份比例分配利润，这体现了股份有限公司资合性的特点。同时，《证券法》第九十一条规定了上市公司章程应当明确分配现金股利的具体安排和决策程序。   根据以上规定，可以看出相较于有限公司，股份公司利润分配的自治空间较小，上市公司则主要由证监会进行监管，实践中公司盈余分配纠纷主要集中在有限公司。有限公司股东未尽出资义务，除非章程另有规定，则不影响其利润分配请求权，但应根据《公司法》第三十四条的规定，按照实缴的出资比例分取红利，除非全体股东签署了相关合同，则应按照合同约定处理。   （三）未尽出资义务股东能否依据股东间协议请求公司按约定向其分配利润？   根据“资本多数决”原则，公司股东会决议往往是由大股东控制的，现实中也屡屡发生大股东利用股利政策损害中小股东利益的纠纷。根据《公司法解释四》第十四条和第十五条规定，股东请求公司分配利润，原则上应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议；未提交该决议的，股东不得请求分配利润，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的，股东可直接请求公司分配利润。从《公司法解释三》第十六条规定可以看出，公司可对未尽出资义务股东的自益权作出“合理限制”，而并非全面剥夺其股东权利，因此未尽出资义务股东作为公司股东可以请求公司分配利润。   司法实践中，对于股东间协议能否作为分配依据存在不同的观点。多数观点认为在公司股东会或股东大会未就利润分配的具体方案作出有效决议前，股东间协议可以作为公司分配利润的依据。但也有观点认为，利润分配方案作出之前，股东请求的分配金额存在不确定性，法院无法代替公司作出经营判断和选择，应判驳回股东的诉讼请求。但在有效决议作出以后，又存在两种截然不同的观点，部分学者认为股东应根据决议请求公司分配利润，另一部分学者认为要根据决议和股东间协议签订的时间和效力等多方面进行具体分析。公司作出分配利润的决议应面向全体股东，如果公司单独向个别股东分红的，有判决认为其构成抽逃出资。     四、相关案例     （一）案例一：(2016)最高法民再357号   基本案情：亿湖公司（一审第三人）是中外合资公司，股东为亿中公司（一审原告、二审被上诉人）、乐生南澳公司（一审被告、二审上诉人）、澄海二建公司（一审第三人），其中乐生南澳公司应以9.3亩土地使用权出资，但该公司未完全履行出资义务。2012年3月30日，亿湖公司召开董事会议，并形成决议，因乐生南澳公司未履行出资义务，乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。亿中公司诉请确认乐生南澳公司未履行出资义务，乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。   一审法院（广东省汕头市中级人民法院）认为：股东享有股东权利的前提是承担股东义务，利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利是与出资义务相对应的，上述股东权利应按实缴的出资比例来行使。本案中，乐生南澳公司没有履行出资义务的事实清楚，其股东权利的行使应当受到限制。   因此，乐生南澳公司抗辩提出亿湖公司作出限权通知的程序和内容违法，理由不成立，不予采纳。亿中公司请求法院确认乐生南澳公司对亿湖公司不享有股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，合理合法，予以支持。   二审法院（广东省高级人民法院）认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。   再审法院（最高人民法院）认为：本案争议的焦点之一是乐生南澳公司是否应被限制相应的股东权利。首先，乐生南澳公司并非未履行出资义务，而是未全面履行出资义务。其次，亿湖公司的章程中并未明确规定未全面履行出资义务的股东将被限制股东权利。第三，由于我国外商投资企业法的立法早于公司法立法，《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例关于合资企业的治理结构中没有股东会的规定，股东会的相应职责实际是由董事会行使。经查明，2012年3月30日亿湖公司董事会决议因未达到亿湖公司章程规定的通过比例而无效。   根据《司法解释三》第十六条规定，限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，应当同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。   因此，亿中公司、亿湖公司根据亿湖公司董事会决议，请求限制乐生南澳公司相应的股东权利，不能得到支持。一、二审判决认定乐生南澳公司不享有亿湖公司的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，缺乏事实和法律依据，应予纠正。   （二）案例二：（2014）浙温商终字第691号   基本案情：2004年2月10日，原告高期、被告林春花、郑裕赞、温积斌投资设立邯郸安福公司。2009年12月30日，因公司未办理年度年检，涉县工商行政管理局作出了涉工商企处字（2009）第446号行政处罚决定，吊销邯郸安福公司企业法人营业执照，并要求邯郸安福公司进行清算并办理注销登记。2010年11月20日，邯郸安福公司全体股东在杭州召开了临时股东会议，会议决定：为依法解散邯郸安福公司，决定成立清算组。2011年8月8日，高期收到一份由温积斌、郑裕赞、林春花单方作出的邯郸安福公司“股东会决议”，否认高期出资事实从而否认公司股东资格。高期起诉请求判决被告返还注册资本金和利润分成。   一审法院（浙江省苍南县人民法院）认为：公司盈余分配请求权的义务主体只能是公司，公司股东只能向公司提起盈余分配之诉，公司股东之间以及公司董事与公司股东之间均没有盈余分配的

2022-04-14

视点 | 相对不起诉----一起涉嫌非法破坏农用地犯罪的有效辩护

近期，笔者办理了一起涉嫌非法破坏农用地的案件，检察机关最终对委托人王某某做了不起诉处理，辩护效果良好。   一  案情简介   经查明，某镇某某村村民委员会为进行“四好”农村路建设，与某某路桥有限公司签订了《工程承包合同书》，在未办理征用林地用地手续的情况下，路桥有限公司使用挖掘机在某某村南山进行道路施工建设，致使林地和植被破坏，经某区自然资源局林业工程师鉴定，被毁坏的林地面积总共5.6亩，属省级公益林，毁坏刺槐幼树共计1008株，柏树幼树共计30株。王某某为某某村党支部书记、村民委员会主任，刘某某为路桥有限公司道路施工现场负责人，认定王某某、刘某某行为触犯了《中华人民共和国刑法》第342条之规定，涉嫌非法占用农用地罪，依照《刑事诉讼法》第162条之规定移送审查起诉。   二  处理结果   检察机关认为，王某某实施了《刑法》第342条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首，认罪认罚，赔偿谅解，“补植复绿”等法定从轻，减轻或免除刑事处罚情节，根据《刑法》第67条规定不需要判处刑罚，故依据《刑事诉讼法》第177条第2款规定，决定对王某某不起诉------即相对不起诉。   三  辩护思路   辩护人认为，起诉书指控王某某的行为构成非法占用农用地罪，依法不能成立。   首先，本案指控的被破坏的公益林，未进行过公益林范围界定公示，也没有设置公益林标牌，无法识别是否是公益林，即便涉案的林地是公益林，王某某对此也不明知。   另外，本案指控的5.6亩林地中包含0.94亩基本农田，不是林地，应予扣除，如扣除此部分，本案则达不到立案标准。   且该案中关于公益林面积的鉴定也不符合相关法律规定，鉴定意见书只有两名工程技术人员签名，且仅提供了两名技术人员的职称证书，两名工程技术人员不具有司法鉴定资格，不属于司法鉴定机构的鉴定人员，所做的鉴定结论不符合证据的形式要件，不应作为定案依据。   其次，根据立项文件可知，涉案道路立项单位是区交通局，道路的建设责任主体应为县级人民政府和乡镇级人民政府，而非某某村委。没有证据证实办理修路相关手续（含林地占用）的职责在村委或者王某某。   再次，如果确属公益林，完全可以通过补办手续的方式解决问题。   该村是其镇辖区内唯一一个既不通公交也不通校车的落后村，生产生活极为不便，严重制约了该村发展。修建“四好农村路”是国家的一项重大的惠民利民工程，把国家的好政策落到实处，让老白姓切实享受到政策红利，需要有关部门微调思路，该补办手续的补办手续，而不是办人！    况且涉案的林地完全可以通过补种补栽修复。   王某某配合政府为老百姓修路，是公心善举，无社会危害性，不应该受责罚；王某某的行为不构成非法占用农用地罪。请求检察院对王某某做不起诉处理。   四  罪名分析   1、定罪处罚标准   《中华人民共和国刑法》第三百四十二条 【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。   《最高法关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条：具有下列情形之一的，属于“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：   （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； （二）非法占用并毁坏其他林地数量达十亩以上； （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上； （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。   2、构成要件   1）客体要件：本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。   2）客观要件：本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法占用农用地改作他用，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。   3）主体要件：本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。   4）主观要件：本罪在主观方面表现为故意。即明知占用农用地改作他用的行为违反土地管理法规，而且对于占用农用地改作他用会造成大量农用地被毁坏的结果也是明知的。   五  不起诉的种类   不起诉，是指人民检察院在审查起诉后做出不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的决定。不起诉是人民检察院对案件审查后依法做出的处理结果之一，其性质是人民检察院对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所作的一种诉讼处分。不起诉的种类如下：   1. 法定不起诉（绝对不起诉）   法定不起诉，是指《刑事诉讼法》第142条第1款规定：犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，称之为绝对不起诉，根据《刑事诉讼法》第15条规定，法定不起诉适用于以下六种情形：   （1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （2）犯罪已过追诉时效期限的； （3）经特赦令免除刑罚的； （4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的； （5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （6）其他法律规定免予追究刑事责任的。   2. 酌定不起诉（相对不起诉）   《刑事诉讼法》第173条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。以下几种情形可以适用酌定不起诉：   （1）犯罪嫌疑人在中国领域外犯罪，依照中国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的（《刑法》第10条）； （2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的（《刑法》第19条） （3）犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪的（《刑法》第20条、第21条）； （4）为犯罪准备工具，制造条件的（《刑法》第22条）； （5）在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的（《刑法》第24条）； （6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的（《刑法》第27条）； （7）被胁迫参加犯罪的（《刑法》第28条）； （8）犯罪嫌疑人自首或有重大立功表现（《刑法》第67条、第68条）。   3. 证据不足不起诉（存疑不起诉）   《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。   具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪或需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件，可以做出不起诉决定：   （1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的； （2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的 （3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的； （4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。

2022-04-11

视点 | 一起强制猥亵、侮辱案的有效辩护——原配捉奸殴打裸体“小三”并录像是否构成犯罪

案情简介   白某（女）与王某（男）结婚多年，育有一女小王已成年，白某与王某近年来感情不好，经常吵架，后白某因给女儿小王照顾孩子去女儿家居住。2020年初白某得知丈夫王某在外面有人，还经常带该女子到家中过夜。2020年4月1日晚，在确认王某与“小三”在家中睡觉后，白某为了收集丈夫婚内出轨的证据，联系女儿小王及侄子李某等亲友4男4女到家中捉奸。小王在使用钥匙没有打开房门的情况下，从邻居家阳台爬进室内打开房门，9人冲进房间，白某、小王对“小三”实施殴打行为，并阻止其穿上衣服和遮挡隐私部位，让其始终裸体，李某则对“小三”裸体和受辱过程全程录像，共历经30分钟左右，其余人负责控制王某阻止其反抗和对整个过程全程 录像。   小王等人考虑到王某有暴力倾向，为顺利离开，主动打电话报警。后经法医鉴定，“小三”遭受外力作用致面部挫伤、软组织肿胀，伴面部、躯干散在皮肤擦划伤，其损伤程度为轻微伤。   公安机关以白某、小王、李某涉嫌强制猥亵、侮辱罪进行立案侦查，后将该案移送至检察院审查起诉。   案件处理结果   笔者在审查起诉阶段接受委托，阅卷后笔者认为白某等人的行为不构成强制猥亵罪或强制侮辱罪，公安机关虽可受理报警事务，但不应该将本案作为刑事案件予以立案侦查。基于上文的分析，在形成书面辩护意见后，笔者多次与承办检察官沟通，并提交了类似案件的法律检索报告，最终承办检察官采纳了笔者的上述意见，认为白某等人不构成强制猥亵、侮辱罪，将本案退回公安建议做撤案处理。   当然，笔者的辩护观点只有被承办检察官采纳、采信才会发挥作用，而承办检察官对“以事实为依据、以法律为准绳”原则和公平正义的坚守，才是白某等人最终得以公正处理的根本保障。   辩护思路   原配带人捉奸在公众场合暴打“小三”的新闻经常出现在网络上，笔者通过大数据进行法律检索发现，对于这种行为，司法实践中的处理不尽相同，有的法院认为以暴力方法在公众场合公然侮辱妇女，情节严重构成强制侮辱罪；有的法院认为该行为构成侮辱罪，属于自诉案件；也有的法院认为这种行为属于强制猥亵罪。   公安机关以白某涉嫌强制猥亵、侮辱罪将本案移送至检察院审查起诉，笔者认为强制猥亵、侮辱罪是一个选择性罪名，白某的涉案行为既不属于强制猥亵行为，也不属于强制侮辱行为。纵观事件发生的整个过程可以看出，白某对于丈夫王某婚内出轨非常气愤，意欲起诉离婚，纠集女儿等人通过捉奸在床收集离婚证据。案发时有人负责控制王某，有人负责拍摄整个过程，白某气愤之下殴打了“小三”，并阻止其穿衣服，让其保持裸体状态约半个小时。可以说本案的基本事实比较清楚，笔者认为白某等人是否构成强制猥亵、侮辱罪，关键要看白某等人主观上是否具有“以追求性刺激、性满足为目的”的犯罪故意以及客观上是否侵害了“小三”的性自主权。   涉案罪名分析   根据我国刑法第237条的规定，强制猥亵、侮辱罪是指违背被害人的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人、侮辱妇女的行为，强制猥亵罪与强制侮辱罪侵犯的客体均是被害人的性自由决定权。强制猥亵、侮辱罪从形式上看是选择性罪名，理论上既可以认定完整的罪名，也可以将其中的“强制猥亵”和“强制侮辱”单独成罪。但笔者认为，“强制猥亵”和“强制侮辱”有一定的位阶关系，猥亵行为当然性地伤害了妇女在性方面的羞耻心及在性健康方面的人格尊严，所以必然同时“侮辱”了妇女，而对于行为手段、情节与“猥亵”相关但略低于“强制猥亵”的，可单独认定“强制侮辱罪”。   虽然法条中没有写明构成此罪要“以追求性刺激、性满足为目的”，但是理论上和实践中均要求构成本罪主观上需要满足“以追求性刺激、性满足为目的”，即行为人具有特定的刺激和满足性欲的倾向是构成本罪的必要条件。   案情分析   （一）白某等人入室 “捉奸”是为了收集离婚证据，涉案的种种行为是为泄愤，不具有追求性刺激、性满足的目的，不符合强制猥亵罪的构成要件。   本案的起因是白某因为丈夫与被害人存在婚外情，想要收集丈夫出轨的证据用于起诉离婚，考虑到丈夫性格暴躁，对其有过家暴行为，白某才找到女儿小王等亲戚帮忙“捉奸”收集证据。   案发时，白某在自己家里看到丈夫与被害人赤裸着睡在一起，白某掀开被子，继而与小王等人对被害人进行控制、辱骂、拉扯、不让其穿衣服、并安排人对赤裸的被害人拍裸照。本案以白某为主导，小王是其女儿，出于帮助母亲教训“小三”的动机参与了本案行为，在场的其他人都是白某的亲友，出于帮助白某的想法教训被害人。李某虽是男性，但案发时其只负责拍照、录像，并未与被害人有肢体接触。   “猥亵”在《现代汉语词典》里解释为“淫乱、下流的动作”，强制猥亵在一定程度上强调人身的接触，从案发经过来看，本案中与被害人有肢体接触的主要是白某，而本案中最接近“猥亵”的动作是白某对被害人实施的“抓下体”、“摸乳房”等动作。但白某作为被出轨的女性，在“捉奸”现场对原本就赤裸身体的被害人实施的不让其穿衣服、辱骂、殴打、抓下体、摸乳房等行为，是出于泄愤动机，主观目的是贬损被害人人格和名誉。不管是白某本人还是小王等犯罪嫌疑人在案发时对被害人均没有性方面的想法，主观上不具有以满足下流无耻的流氓心理为目的故意。因此，小王等人的行为不符合强制猥亵罪的犯罪构成要件。   （二）白某等人的行为也不符合强制侮辱罪的构成要件。   在《现代汉语词典》中，“侮辱”一词只有一个意项，即“使对方人格或名誉受到损害，蒙受耻辱”，但在刑法罪状中“侮辱”被赋予了不同的意义。刑法第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”使用的是该词条的一般意义，即对公民一般人格尊严的侵害，侧重于公民名誉权的保护。刑法第二百三十七条规定的强制侮辱罪是从1979年刑法中的流氓罪分离而来，从其历史沿革及其在整个刑法体系的位置、与强制猥亵规定于同一条款，可以看出强制侮辱罪属于侵犯有关性权利、性健康方面的犯罪，侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和尊严，对该罪罪状中的“侮辱”应当理解为与“猥亵”具有关联性或至少有一定相当性且罪责上具有同等性。与侮辱罪中的侮辱行为不同，强制侮辱行为当然也会使对方人格或名誉受到损害、蒙受耻辱，但该罪限定在行为人出于性刺激、性满足的目的实施的与性健康权利有一定关联的行为。   从犯罪对象上看，强制侮辱罪是行为人出于流氓动机实施犯罪，它的对象是不特定的妇女，是在实施犯罪中随机选择的。本案白某等人是为了“捉奸”收集丈夫出轨的证据，侵犯的对象是特定的；从犯罪主观方面看，白某不是出于寻求刺激的流氓动机而侮辱被害人，案发地点为白某自己家中，客观上也没有危害社会管理秩序，白某的目的不是完成自己的流氓动目的，而仅是单纯贬损被害人的人格，发泄愤怒的情绪。   故，本案中白某、小王等人的行为是基于发泄报复而对被害人施以侮辱，使其出丑难堪，损害其名誉和降低其社会评价的行为，该行为的对象特定，白某、小王等人主观上并不具有追求性刺激、性满足的流氓动机和目的，其行为也不符合强制侮辱罪的犯罪构成要件。   （三）公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不构成侮辱罪。   根据我国刑法第246条的规定，侮辱罪“是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”侮辱罪侵犯客体是抽象的人格尊严和名誉权；行为人主观方面一般出于报复、嫉妒、泄愤的动机，目的是为了贬低他人人格，破坏他人名誉。虽有公然侮辱他人的行为，但不属于情节严重，只属于一般的民事侵权行为，即公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪。所谓情节严重，主要是指手段恶劣，后果严重等情形。   本案中，白某当场目睹丈夫与被害人赤身裸体睡在一起，行为失控，对被害人实施了各种羞辱行为，其主观上是想让被害人出丑，主要出于泄愤报复。本案被害人明知王某已婚仍然与其发生、长期保持不正当男女关系，破坏他人家庭，对本案的发生具有重大过错，且本案发生在白某自己家中，是一个封闭的空间，白某等人虽然对案发经过进行拍照、录像，但是并未将拍摄的照片、视频上传到网络上或转发到社交平台上，没有导致被害人的社会评价在较大范围内降低，也没有造成危害到社会公众秩序和国家利益的后果。另外，白某等人虽有殴打被害人的行为，但仅造成被害人轻微伤的危害后果。案发后白某主动联系被害人，积极赔偿被害人并取得谅解。本案因婚姻家庭矛盾激化而起，白某不能正确处理婚姻危机，为泄愤报复，使“捉奸”行为触犯到法律，综合考虑本案的情节及被害人自身的过错，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不宜认定为构成侮辱罪。  

2022-04-06