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2021-12
私募基金（Private Fund），是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。随着我国金融经济体制的日趋完善，私募基金成为国家认可、支持的一种金融投资方式。与此同时，为规范私募基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，中国证券监督管理委员会先后制定实施了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等法律法规，对私募基金加强监管。 从私募基金的定义可见，资金募集、投资、追求回报是私募基金的核心主线。私募基金在产品设计、管理运营、直至退出的过程中极易触发法律风险，特别是非法集资类刑事法律风险。根据司法实践数据统计，非法集资类犯罪在《刑法》483项罪名中已经成为排名前十位的高发犯罪，而因私募基金行为触发的犯罪中，70%以上为非法集资类犯罪。因此，私募基金领域从业机构及相关人员应高度关注非法集资刑事法律风险，防范因不当操作而触犯刑法规定，引发刑事法律风险。 非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《非法集资司法解释》中对非法集资行为的要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 一、避免违反国家金融管理法律规定，防范触犯“非法性”特征 关于私募基金，我国采取的是中国证券投资基金业协会登记备案制，即基金管理人需在基金业协会登记；在私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。以上登记备案属于强制性规定，基金管理人必须严格遵守，违反上述规定即属于“违反国家金融管理法律规定”“未经有关国家主管部门批准”。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019 年1月发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条中规定了关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。据此，证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，可以作为判断私募行为是否具有“非法性”特征的法律依据。因《暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等均做出了相关规定，触犯了其中规定也属于违反“违反国家金融管理法律规定”。当然，并非私募基金只要办理了登记备案手续即完全具有了合法性，但未进行合法登记备案则直接触犯了“未经有关国家主管部门批准”这一构罪要件。 二、规范资金募集方式，防范触犯“公开性”特征 私募，顾名思义在资金募集方式上限定为“非公开方式”。证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条明确规定“私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介。”因此，任何直接、间接或者以其他名义进行的公开宣传方式都被监管法规所禁止。私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应严格遵守这一规定，否则即触犯“公开性”特征。 三、完善合格投资人审查措施，穿透审查合格投资人，防范触犯“社会性”特征 根据《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应从以下两方面进行审查。第一，投资人风险识别能力和承担能力核查，核查具体标准为《私募投资基金监督管理办法》明确规定的“（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。”第二，合格投资人数量限制：单只私募基金的投资人数不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等规定的数量限制。合伙型、公司型私募基金合法募集人数上限均为50人。 从审查措施上，可通过审查投资人（法人）年末净资产、经审计的财务报表、金融资产证明文件、个人年收入等证据材料，核查其是否符合合格投资人标准。私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。 投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。 针对规避私募基金人数和投资限额限制的“代持”现象，《私募投资基金备案须知》规定：“对于以合伙企业等非法人形式投资私募基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。” 针对私募基金份额转让问题，《私募投资基金备案须知》规定：“募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。” 在私募基金的具体运营层面，对于合格投资人的资格核查是确保募集资金对象合法性的重要方面，也是确保私募基金向“特定对象”募集资金的重要保障。 四、规范宣传行为，把握利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的分配原则，防范触犯“利诱性”特征 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”此为对“利诱性”特征的规定，也就是通常所说的“保本保收益”。而私募基金是一种投资行为，收益与风险相伴。 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，不得承诺预期收益，不得进行业绩比较宣传。证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等； 资产管理计划名称中含有“保本”字样；与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益；向投资者宣传资产管理计划预期收益率；夸大或者片面宣传产品，夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩，未充分揭示产品风险，投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。 对于司法实践中更容易触犯“利诱性”特征的结构化基金，《暂行规定》特别明确：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。” 关于第三方提供担保等增信措施问题。首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；第二，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；第三，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。 关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。 关于分红机制，应当严格把握分红资金的来源问题。分红资金应当产生于基金的投资收益，而非基金本身，否则在司法实践中可能被认定符合“利诱性”特征。
2021-12-15
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2021-12
一、案情简介 孙某是某工商局的职工，因工作问题找到该局局长沈某，要求沈某为其解决问题。沈某因有外出接待客人的安排，让孙某下午再来，并准备乘车外出。孙某不同意，坚持让沈某当下为其解决问题，并抓住沈某乘坐车辆的后视镜不让其走。同一单位的几个同事都来劝孙某放开后视镜让沈某先去接待客人，但孙某不放手，并坚持让沈某给其解决问题。沈某看到这种情形，遂决定让他人代替自己外出接待客人，并邀请孙某和自己一起去单位食堂吃午饭。孙某仍不同意，沈某便走到孙某面前欲拉孙某一起去食堂吃饭，孙某不同意并推了沈某前胸一下。后沈某、孙某都摔倒在地，沈某摔倒时右手腕先着地，医院拍片显示沈某右手腕粉碎性骨折。经伤情鉴定，沈某的右手腕粉碎性骨折构成轻伤二级。 二、法理分析 本案所涉罪名为故意伤害罪，其基本含义为：因行为人对他人的非法伤害行为致使他人出现轻伤以上伤害后果，且行为人对伤害后果持希望或放任的态度，则构成该罪。本案中，根据孙某的供述，他掰住车的倒车镜，沈某拉他去吃饭，他的手坚持不住松开了，导致两人都摔倒了。根据被害人沈某及其他证人的证言，沈某拉孙某时，孙某在沈某两脚之间别一下并用手推了沈某一下，导致沈某摔倒了。不管是孙某的供述，还是被害人陈述、证人证言，均能看出被害人沈某右手腕受伤的结果与孙某的行为有因果关系。在这种情况下，就需要进一步考察孙某主观方面是否有伤害沈某的故意。 在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。 我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“自己的行为”是指造成危害结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。最高人民检察院对福州赵宇案的评析认为：“虽然有重伤结果，但是不能推出有伤害的故意”，而且这个重伤结果并不是赵宇主观上故意追求的，而是过失造成的结果。 具体到孙某涉嫌故意伤害罪一案，可以从以下两个方面看孙某主观上是否有“伤害沈某的犯罪故意”。一方面，孙某当天找沈某的目的是让其为其解决工作问题，而非想伤害沈某。沈某受伤的结果不仅不是其主观上所追求的，还是孙某主观上排斥的；另一方面，即使孙某用脚绊沈某一下，用手推他一下，在通常情况下不会导致他人伤害。对于沈某倒地后右手腕粉碎性骨折构成轻伤是孙某难以预见的。而且本案被害人沈某的身体状况也没有特别之处。既然如此，就难以认定孙某具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，孙某对被害人的轻伤仅有过失，但过失致人轻伤的行为并不成立犯罪，所以，对孙某的行为不应当以犯罪论处。 小结 对比赵宇案，赵宇踩、踹他人腹部的行为被认定不具有伤害的故意，本案中孙某的绊一下或推一下就更不能认定具有伤害的故意了。另外，在本案被害人沈某受伤原因不明，且孙某不认罪的情况下，本案不宜认定孙某的行为涉嫌故意伤害罪。
2021-12-15
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2021-12
前言 行政诉讼受案范围是行政诉讼中一个重要的理论与实践问题，简言之它是指哪些案件人民法院可以作为行政案件受理。其决定了行政法律关系中的公民、法人和其他组织可以对哪些行政行为提起行政诉讼救济，也决定了行政权受到司法权制约的范围。 一、行政诉讼受案范围的概念与性质 行政诉讼受案范围，是指法院受理行政案件的范围，即法院受理审判行政案件的权限。从法院审判权来看，它是指法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从行政机关来看，它是指行政机关的哪些行为会受到人民法院的监督；从行政相对人来看，它是指相对人对哪些行政行为不服时可以向人民法院起诉。 不是所有行政争议行政相对人都可以向法院提起行政诉讼，只有当行政争议在法律规定的受案范围之内，行政相对人才可以提起行政诉讼。受案范围是行政诉讼中一个重要问题，是行政诉讼区别于其他诉讼的重要标志。人民法院受理行政诉讼案件的范围，决定着司法机关对行政主体行为的监督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织提起行政诉讼的范围，也决定着行政终局裁决权的范围。 二、关于行政诉讼受案范围的法律规定 整体来看，我国现行立法采用概括、正反列举并用的混合方式规定了行政诉讼受案范围。 （一）概括规定 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行政诉讼法解释》）第一条第一款以概括的方式规定了行政诉讼受案范围，即“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。 （二）正面列举并兜底 《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正，以下简称《行政诉讼法》）第十二条，以两款通过具体列举且兜底的方式规定了人民法院受理的行政诉讼范围，即“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。” （三）否定式规定 《行政诉讼法》第十三条以否定的方式列举了行政诉讼不受理的事项，即“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”《行政诉讼法司法解释》第一条第二款同样以否定的方式列举了不属于行政诉讼受案范围的行为，即下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。” 三、可诉行政行为的类型及特征 根据以上规定，可以将可诉的行政行为概括为：具体行政行为；行政事实行为；行政协议；法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 （一）具体行政行为 具体行政行为是行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为，其中包含行政不作为。具体行政行为具有单方性、个别性和法效性等特征。 1.单方性。指法律效果系基于行政机关单方意思表示。法律效果的产生完全由行政机关单方决定，是行政强制力的体现，反映了行政双方的不平等性。这有别于相对人参与意思表示的行政协议。 2.个别性。指行政行为是针对特定之人、具体事件而作出的。非针对特定人、具体事的具有普遍约束力的行政行为不是具体行政行为，而是抽象行政行为，不具有可诉性。 3.法效性。指行为直接对外发生法律效果。包含以下要点：直接，是指法律效果必须直接对相对人发生，行政行为一旦作成即导致相对人权利义务的产生、变更、消灭。对外，是指行政行为对于行政主体之外的人发生法律效果，行政机关之间或行政机关内部的意见交换、内部监督指导等行政内部行为因欠缺对外性而不具有可诉性（见（2017）最高法行申295号行政判决书）。另外，行为产生的是法律上的效果，有法律上的约束力，旨在产生、变更、消灭相对人权利义务（包括实体法与程序法上的），比如拒绝受理人的申请，与仅产生事实结果的行政事实行为不同。法效性还包含约束力、强制性特点，未对相对人的权利义务产生法律约束力的行政行为不具有法效性，如行政指导、行政调解。 （二）行政事实行为 行政事实行为可以直接产生事实效果。这种行为客观上不具有法律效力，主观上不产生法律效果。行为本身不能产生行政法上法律关系的产生、变更和消灭，其目的亦不在产生、变更、终止相对人的权利义务，只是结果上发生了实际的损益。如强制拆除行为，虽然拆除的结果给相对人造成了损失，但是拆除行为目的并非给相对人创设义务，而是在相对人不履行拆除义务的情况下做出的一种追求事实结果的事实行为。 行政事实行为之所以纳入可诉的范围，是因为行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，并非后果上不影响当事人的权益，将其纳入行政诉讼受案范围有利于保护行政相对人的的合法权益，规范行政人员执法行为。 （三）行政协议 《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将行政协议纳入行政诉讼法受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条规定了行政协议的定义，第四条将因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷全部纳入了受案范围。一份协议是是行政协议还是民事协议，从实务中法院判决来看，判断标准主要有三个：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。 （四）法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件 1.《行政诉讼法》规定的行政行为包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此，即便行为主体并非行政机关，但是只要作出的行为经过了法律法规和规章的授权，该行为即被视为行政行为，具有可诉性。 2.政府信息公开行为。《中华人民共和国政府信息公开条例》第五十一条赋予了公民、法人或者其他组织对行政机关的政府信息公开行为提起行政诉讼的权利。 3.行政复议案件。《中华人民共和国行政复议法》第五条规定了公民、法人或者其他组织对行政复议决定提起行政诉讼的权利，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。 4.行政补偿。行政补偿是指行政主体合法行使行政权力的行为损害了行政相对人的合法权益，或行政相对人为公共利益而使自己的合法权益受到损害时，国家弥补行政相对人损失的一种给付救济。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权做出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。” 5.行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条规定：“赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。” 6.行政公益诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英烈纪念设施保护等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态的，人民检察院应当依法提起行政公益诉讼。 四、不可诉行政行为的特征 并非所有的行政行为均具有可诉性，结合法律及司法解释规定以及法院裁判案件，不可诉行政行为具有以下特征： （一）行政行为并非针对特定之人和具体事件，不可诉 行政行为若是针对不特定人则不可诉，但要注意对人数较多的特定、确定的人群的行政行为的判断，这类行政行为属于可诉的行政行为。如黄绍花诉辉县市政府提高抚恤金标准一案中，针对1700余名民工的抚恤金标准就属于针对这群特定人员做出的，应属具体行政行为，具有可诉性。 （二）行政机关内部行为一般不可诉 行政机关之间的听取报告、执法检查、督促履责等行为，内部的会议纪要，奖惩、任免等决定，以及不具有法律拘束力和强制力的调解、指导等行为不直接对外发生法律效力，不具有可诉性。但是当上级行政机关撤销或者改变原行政行为对当事人权利义务产生实质影响时，这种内部监督行为具有对外性，则可诉。 对于需要上级机关的批准，经由下级机关以上级机关和下级机关共同名义作出的行政行为，此时上级机关的批准行为已经被外化，具有可诉性。 （三）不对行政相对人的权利义务产生实际影响的行政行为，不可诉 这类行为包括当事人对行政行为提起申诉的重复处理、行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行等，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的协助执行行为除外。如人民政府将小区认定为棚户区的行为，对行政相对人的权利不产生实质影响，不可诉。对于政府按法院的协助执行通知书将相对人房屋产权进行变更的行为，属于协助行为不可诉。但行政机关应其他部门的要求，按照其自身意志行使行政职权，就特定的具体事项、独立作出的具体行政行为，对行政相对人的权利产生实质影响，具有可诉性，此时其他部门的要求仅是启动具体行政行为的起因，不具有可诉性。 （四）程序性行政行，不具有可诉性 比如不履行通知送达等程序义务，不可诉。但若一个程序性行政行为确实对相对人的合法权益产生了影响，并且因为无法作出最终的实体决定，不能将程
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摘要：我国法律对公司决议采用“三分法”，包括不成立、无效、可撤销三类。公司决议无效是因为决议内容严重瑕疵，即其内容违反法律、行政法规。公司决议无效是法定的自始的，不适用诉讼时效。 关键词：公司决议 无效 内容严重瑕疵 公司决议行为是公司法人依据法律或章程规定的议事方式和表决程序作出的具有一定程式性的民事法律行为。公司决议作为民事法律行为的一种，需满足民事法律行为的成立要件，即决议须为股东会或董事会作出，且最终的表决结果代表相应比例股东或董事的真实意思表示。公司决议作为公司的意思表示，只有决议程序和内容均合法、公正才能发生法律效力。我国法律对公司决议采用“三分法”，包括不成立、无效、可撤销三类。公司决议无效是因为决议内容严重瑕疵，即其内容违反法律、行政法规。 一、相关强制性法律规定 《公司法》第四条“公司股东之固有权利（资产收益、参与重大决策、选择管理者）。”、第十六条“公司担保之规定（为他人担保依章程规定由董事会或者股东会、股东大会决议，为股东或实控人担保经股东会或股东大会决议，上述股东及实控人支配的股东表决回避，出席会议其他股东表决权过半数通过）。”、第二十条“公司股东不得滥用股东权利之规定。（不得滥用股东权利损害公司、其他股东及债权人利益）”、第二十一条“关联关系损害公司利益之规定。”、第三十四条“分取红利及认缴出资之规定。（股东按实缴比例分取红利及认缴新增资本出资，除非全体股东另有约定。）”、《＜公司法＞司法解释（三）》第十六条“股东权利合理限制之规定。（未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，可根据章程或股东会决议限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权等）”、第十七条 “解除股东资格之规定。（未履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后合理期限未补足可解除股东资格。）”、《公务员法》第五十九条“公务员不得入股及兼任职务之规定。” 二、确认公司决议无效之诉不适用诉讼时效制度 一般认为，诉讼时效适用于请求权，且主要适用于债权请求权，即只有在权利人请求特定人为或者不为特定行为的情形下，才可能适用诉讼时效。除斥期间适用于形成权，适用除斥期间通常由法律明确规定，法律只是规定决议撤销之诉适用除斥期间，对于公司决议无效之诉不适用除斥期间。公司决议无效系自始无效，不受诉讼时效期间限制。在董方棣诉朱虹公司决议纠纷一案二审案（（2018）沪01民终6946号）中，法院认为：朱虹、沙燕、陈晓英的原审诉请系确认系争股东会决议无效，诉请客体并非债权请求权，因此对于朱虹、沙燕、陈晓英的原审诉请不适用诉讼时效。在尹永强、谷雅林公司决议纠纷二审案（（2020）冀01民终626号）中，法院认为：谷雅林就本案起诉是要求确认公司决议无效，一审法院认定该诉讼请求系形成权，不适用诉讼时效规定，亦无不当。 三、提起确认决议无效之诉的适格原告之认定 公司决议作为公司内部决议，仅具有内部效力，不具有对外效力。公司债权人，作为公司外部人，一般而言是不受公司内部决议的约束。通常情形下，公司决议对债权人不直接发生法律关系，除非债权人与公司签订合同时有相关明确约定，否则，债权人对介入公司决议效力的纷争并无现实法益。法律意义上的股东就是指公司股东名册记载、公司登记机关登记的股东，隐名股东不是公司法意义上的股东，在公司确认其股东身份前一般无权单独主张确认公司决议无效。 在安徽龙之建投资有限公司、安徽奥特莱斯投资有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事裁定案（（2020）皖01民终3867号）中，法院认为：龙之建公司提起本案诉讼时，虽在工商登记上已经不是奥特莱斯公司股东，但案涉股东会决议作出之时，龙之建公司系奥特莱斯公司工商登记股东，且该股东会决议内容亦载明的为对龙之建公司转让股权的意见及公司股权结构的相应变更。龙之建公司作为案涉股东会决议形成时的股东，系公司的内部社员，其对股东会决议的诉的利益并非只能表现在个体权益的维护，也包括对公司行为合法性的监督。故本案无需认定案涉股东会决议与股权转让结果之间的关系，即便该股东会决议的存在并非是龙之建公司享有的奥特莱斯公司股权被转让给案外人日普公司的根本原因，也不能以此反推龙之建公司对确认该份股东会决议无效不享有任何诉的利益。在游卓凡与深圳市华特城建设发展有限公司公司决议效力确认纠纷一审案（（2018）粤0303民初12310号之一）中，法院认为：除了股东、董事、监事，其他人员需证明其与公司决议内容有直接利害关系，才能作为适格原告。本案中，原告仅为被告的一般债权人，并非公司内部人员，也非债券持有人或可能拥有投票权安排的债权人，其与被告的公司决议之间并不存在直接的利害关系，而只是与作为主体的公司之间存在着债权债务类的合同。原告与被告之间的合同属于两个独立主体之间的合同，适用合同法或者撤销权等既有的法律制度就可以实现保护。被告作出的公司决议只是被告的内部行为，属于公司单方主体的意志乃至意思表示的形成过程，原告作为债权人对被告的内部行为没有否定其效力的诉权。 四、提出确认决议有效之诉适格原告之认定 依照相关法律和司法解释的规定，我国公司决议效力诉讼仅包括决议无效之诉、决议撤销之诉和决议不成立之诉三种诉讼类型，并不包含确认决议有效之诉。相关法律和司法解释规定的三种公司决议效力诉讼，旨在赋予可能受瑕疵决议损害的股东行使法定的股东救济权利，以保护其合法利益。但如果该股东不主动依据公司法和司法解释的上述规定提起诉讼，法院则不应通过国家强制力直接干预公司自治范畴内的事务。审理确认公司决议有效之诉既要进行形式审查，又要进行实质审查。而进行实质审查时，需要从商事主体的角度作出经验判断，其结果很可能与公司自治的精神相背离。公司法及司法解释未规定确认公司决议有效之诉，正体现了公司自治与司法介入关系的审慎衡量。 确认决议有效之诉法院一般不予受理。确认决议有效之诉原告一般应当以具有诉的利益为前提条件，而判断是否具有诉的利益除了以民事实体法律关系是否存在争议为认定标准外，还应当以系争法律关系是否构成纠纷或诉讼的核心法律关系为标准。换言之，系争法律关系不能是其他纠纷或诉讼的前提条件，惟有如此，才具有确认利益，可提起确认之诉。在广东信汇生物能源有限公司、北京信汇生物能源科技有限公司、北京庆安宏达生物工程技术有限公司与东莞市中长环保投资有限公司、广东清大创业投资有限公司公司决议纠纷一案民事二审案（（2020）粤19民终2622号）中，法院认为：公司法及其司法解释并未明确排除确认相关协议有效之诉，因此，对于当事人行使诉权是否具备诉的利益，应当根据不同案件具体客观情形进行区分，即如不对涉案决议的效力进行确认，将影响提起确认协议有效之诉当事人的合法利益，致使当事人的权利义务关系处于不稳定状态，在此情形下，即具备诉的利益。本案中，案涉董事会决议内容涉及变更法定代表人，不同于公司的一般经营性、管理性决议，由于法定代表人处于公司的特殊地位性质，如不及时对涉案决议的效力进行确认，将可能使公司运行造成混乱或障碍。因此，本案两名董事提起确认涉案协议有效之诉，具备诉的利益，属于人民法院受案范围。在东莞市嘉宏教育科技有限公司与黄栋楠、何志鹏公司决议效力确认纠纷一案民事二审案（（2020）粤19民终3269号）中，法院认为：具备诉的利益应当同时符合以下几个要件：1.有充分证据证明股东会决议的效力未明确，股东之间因此存在纠纷；2.因股东会决议的效力不明确导致提起诉讼的股东的权利或法律地位处于现实的危险或不安中；3.股东提起确认之诉的利益无法为其他的给付之诉所涵盖。本案中，黄栋楠主张于2019年3月1日召开临时股东会所形成的股东会决议有效，而嘉宏公司及何志鹏则主张该决议不成立，双方对决议效力存在争议。因该股东会决议的效力不明确，导致黄栋楠无法变更为嘉宏公司的执行董事、监事和法定代表人，并办理相应的公司变更登记，也客观上导致嘉宏公司处于经营管理混乱状态。因此，本院认为黄栋楠对确认决议有效的请求具有诉的利益，其提起股东会决议有效之诉，属于法院受案范围。 五、股东除名决议应符合程序和实质要件要求 根据《＜公司法＞司法解释（三）》第十七条之规定，公司可以以股东会决议解除某股东的股东资格，但是必须符合以下条件：1、股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；2、公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；3、公司以股东会决议的形式作出除名决议。另外，该条规定赋予的是守约股东对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东的除名权，基于违约方的行为已严重损害公司利益和股东权益，故不应赋予违约方对未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的除名权。 在关岭岭南驾校有限公司、卢荣植公司决议效力确认纠纷二审案（（2017）黔04民终750号）中，法院认为：卢荣植、卢荣涛、谭成林、罗兴菊、王开贤即便认为王昌美未履行出资义务，欲将其除名，仍应向王昌美催告缴纳并给与其一定的合理期间缴纳出资。但上诉人无证据证明已履行上述催告义务，且王昌美能证明自己已履行了出资义务，不符合股东除名的实质要件。在淮安烨宸置业有限公司与何兵公司决议效力确认纠纷二审案（（2019）苏08民终1434号）中，法院认为：本案中，烨宸公司以何兵抽逃公司资金超过其出资额2000万元后经公司催缴未返还为由作出股东会决议解除何兵股东资格，现双方一致认可本案争议就是被上诉人何兵是否构成抽逃全部出资，如抽逃全部，则可以除名，如未抽逃全部，股东会作出的除名决议就因违反上述法律规定而无效。上诉人现有证据不足以证明被上诉人何兵抽逃烨宸公司全部出资，故其对何兵除名的股东会决议就因违反上述公司法的规定而无效。在余罕英与吴文彪、广东粤惠环保有限公司公司决议效力确认纠纷二审案（（2020）粤19民终11525号）中，法院认为：本案中，吴某1同样存在抽逃全部出资的情形，根据权利与义务一致、公平诚信的法律原则，即吴某1无权通过召开股东会的形式，决议解除余罕英的股东资格，故粤惠公司于2020年5月25日召开的股东会所作出的股东会决议无效，原审法院对此处理有误，本院予以纠正。 六、股东会对股东处以罚款的决议，应当依据公司章程中明确记载罚款的标准及幅度 股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚。公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定，系公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，应合法有效。但公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权时，应明确规定罚款的标准、幅度。在南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案（《最高人民法院公报》 2012年第10期(总第192期)）中，法院认为：本案中，安盛公司在修订公司章程时，虽规定了股东在出现第三十六条第一款的八种情形时，股东会有权对股东处以罚款，但却未在公司章程中明确记载罚款的标准及幅度，使得祝鹃对违反公司章程行为的后果无法做出事先预料，故安盛公司临时股东会所作出对祝鹃罚款的决议明显属法定依据不足，应认定为无效。 七、违反表决权回避之内容无效 表决权回避制度是指当一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。《公司法》仅规定了三种表决权回避的情形，第十六条规定了公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保的股东或实际控制人支配的股东不得参与表决；第十七条所确立的股东除名规则，则仅适用于完全未履行出资义务或抽逃全部出资的两类股东；第一百二十四条规定了上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得参与表决，我国目前仅对上
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内容摘要：生产、销售有毒、有害食品罪是食品安全犯罪的重要罪名。本罪的认定关键在于主客观上对“有毒、有害”判明。客观层面要求该非食品原料在质上必须在人体食用后能够造成危害，在量上要求必须达到对人体健康有一定影响的程度。主观层面要求行为人对毒害性明知。 关键词：有毒 有害 明知 认定 《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改完善，提升了刑罚力度，加强了对食品安全的保护，但是在司法实践中如何认定“有毒、有害”仍存在许多不明确的地方。本文结合实际办案经验，从刑法解释学的角度对“有毒、有害”的认定标准进行详尽分析，以期能对于本罪的适用有所裨益。 一、客观层面——有毒、有害的界定 生产、销售有毒、有害食品罪的认定关键就在于“有毒、有害”。如果掺入的非食品原料无毒、无害那么就构不成犯罪，如果掺入的是不符合安全标准的非食品原料，那么就构成的是生产、销售不符合安全标准的食品罪。在《刑法》第 144 条规定的生产、销售有毒、有害食品罪的规定中，对于食品的有毒有害性并没有做出明确的界定，所以有必要对“有毒、有害”予以认真解读，从而正确划定罪与非罪、此罪与彼罪的界线。 根据《食品安全法》的规定，食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。从本条出发，我们可以得出有毒、有害就是不符合应当有的营养要求，对人体健康造成任何的急性、亚急性或者慢性危害。有学者也指出“食品安全是指在按照预期用途被消费者使用时，不会对消费者造成任何损伤的状况。”所以，有毒、有害应当理解为食品对人体健康造成危害，不符合供人食用或者饮用的标准。那这是否意味着只要非食品原料中含有有毒有害成分就可以认定为本罪呢？在现实生活中，食品中含有一定的有毒有害物质是完全正常的。目前食品添加剂大约有三千多种，而绝大多数都是有毒有害的，但是国家并没有因为这些毒害性而禁止在食品中添加添加剂，因为适当的添加剂可以使食物变得更加美味、更加美观、保存的时间更长。显然，我们不能认为只要食品中存在有毒、有害成分就要认定为本罪，还要明确有毒有害所要求达到的程度。 （一）有毒、有害的判断资料 1、非食品原料本身有毒、有害，食用后也给人体带来危害 对于那些本身有毒、有害而且食用后也会对人体造成危害的非食品原料，自然应认定为有毒、有害。这并不存在争议。 2、非食品原料本身有毒、有害，但是食用后并不会给人体带来危害 对于那些本身有毒害但是食用后并不会给人体带来危害的非食品原料是否属于本罪中有毒有害的范围?笔者认为，本罪虽然是行为犯，但是并不是说不需要任何程度上的要求。这种情况下，由于并不会产生危害社会的结果，不具有社会危害性，也就没有达到生产、销售有毒、有害食品罪中有毒、有害的标准。 3、非食品原料本身无毒、无害，但是食用后给人体带来危害 这种情形需要分情况讨论。第一种是食用或者饮用食品者自身原因所致的。这又有两种情形，一是消费者食用或者饮用了过大剂量而导致中毒的情形。二是对于那些有着特殊体质者，其食用了含有某种非食品原料的食品后对健康造成了损害，而普通人食用后并不会造成危害结果的情形。我们认为以上两种情况下的非食品原料并不符合有毒有害的标准。理由如下：首先，食用者自己没有按照剂量的规定食用或者饮用食品而出现健康问题是其个人原因所致，而非行为人的行为所致，根据责任主义自然不能将这一危害结果归属于行为人，因此也就不能认定为犯罪。其次，每个人的身体情况都是不一样的，如果是食用者自己体质原因出现了健康问题，我们自然不能追究行为人的刑事责任。 第二种是非食品原料本身无毒害而是复合后发生反应导致产生有毒有害物质的情形。这种情形需要以行为人明知会发生化学变化而产生有毒、有害元素为前提，如果行为人并不知道会反应生成有毒害物质的话，就应认为是意外事件，不应认定为犯罪。和这一情况相反的情形是，非食品原料本身有毒害，但在非食品原料被掺入食品时，非食品原料与食品间或者在复合添加的情况下，多种非食品原料间产生化学变化而使食品无毒害的。这种情况也需要行为人明知非食品原料加入之后会产生化学变化而导致食品无毒害，否则纯属偶然巧合而导致无毒害的，只是行为人的认识错误，仍然构成本罪，只不过这种情形下可能成立的是本罪的未遂形态。 （二）有毒、有害的界定标准 通过上文对有毒、有害判断资料的论述，我们认为应当从质和量两个层面上把握有毒、有害的认定标准。 质的要求。该非食品原料必须在人体食用后能够造成危害。在这里要排除食用者个人原因造成危害的情形。此外，本罪是行为犯并不要求造成现实的危害结果，而是要求有毒、有害要与对人体健康造成危害高度紧密联系，对于那些本身有毒害但是却并不会造成任何危害的就不能认定为本罪。 量的要求。毒害成分必须达到对人体健康有一定影响的程度。食品中不应含有对人体健康造成危害的因素，但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分，而是说有害成分的含量不能达到能够造成人体健康危害的程度。有些非食品原料本身确实有害，但是其在量上还不足以对人体的健康造成损害或者威胁，那么这种非食品原料并不符合有毒有害的要求，不能将其作为入罪的前提条件。 二、主观层面——行为人应对有毒、有害性明知 有毒、有害性是否属于明知的内容？对于这一问题有学者认为，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。如果要求生产、销售者对毒害性也要明知，无疑对犯罪主体的主观认知提出了极高的要求，从而为认定犯罪带来极大困难。而原材料性质则属于生产者、销售者行为合理性和认知合理性的基础。有学者更指出，本罪在判定行为人主观方面时，只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识，不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性详细了解。 按照刑法通说，不论是直接故意还是间接故意其“明知”都是对危害结果的认识。明知应包含两个层面的内容：事实层面和价值层面。所谓事实层面就是行为对自己行为的事实有认识，包括对行为性质、行为方式、行为对象、行为时间地点、行为结果等的认识；而价值层面就是行为人对自己行为规范性的认识，即认识到自己的行为会发生危害社会的结果。具体到本罪，在事实层面上就是行为人认识到自己实施的是往食品中掺入有毒、有害非食品原料或者销售掺有有毒、有害非食品原料的行为，在价值层面就是行为人认识到自己所实施的掺入或者销售有毒、有害非食品原料食品的行为会发生危害社会的结果。实际上，在事实层面还可以再细分为对“非食品原料”的明知和对“有毒有害”的明知，而正是基于“有毒有害”的认识才能认定行为人在价值层面的明知，即行为人认识到毒害性才会得出对他人的身体健康可能造成危害的结论，而单纯的只是对“非食品原料”的认识还不能成立对危害结果的认识。本罪作为行为犯，并不要求现实的造成危害结果，只要行为人实施了构成要件的行为就可以认定为犯罪，而刑法之所以能够脱离危害结果对行为人的行为进行评价，正是在于行为和危害结果的高度紧密性而提前介入。只有行为能反映出和危害结果的紧密关联性才能认定为犯罪。如果仅是认识到掺入的是“非食品原料”还不能反映出行为和危害结果的高度关联性，只有认识到所掺入的非食品原料是“有毒、有害”的才能彰显出行为和结果的高度紧密性。在这里要注意的是，行为犯只是构成要件要素不包含危害结果，并不表示行为人对其行为结果以及结果性质不明知。如侵入住宅罪作为典型的行为犯，只要行为人实施了侵入他人住宅的行为就应该认定为犯罪，而不必要求是否现实造成了他人住宅安宁权受到损害，但是行为人显然已经认识到其实施的是侵入他人住宅的行为而且这一行为会对他人的住宅安宁造成影响。如果不包括对危害结果明知的话，行为人只是到房主家做客也应认定为犯罪了。 而之所以有人对“有毒有害性”是否应作为本罪明知的内容存有质疑，主要理由就是如果要求行为人对结果危害性还要有认识，其往往会以此为借口为自己辩护，提出自己并没有认识到自己的行为会造成危害社会的后果，而造成故意认定上的困难。笔者认为不能将司法实践中难以认定作为否定“有毒有害”不是本罪明知内容的理由。首先，在刑法中存在很多认定上的困难，如到底何为危险状态至今还是一个智者见智的问题，不能将实践和理论混为一谈。其次，故意的认定是主客观相统一的过程，既要听取行为人的辩解，更要从客观上加以评判。不能仅凭行为人的一面之词就认为其主观上并不存在故意，还需要通过客观方面对其主观罪过进行把握。其次，前文中已经论述了，仅明知“非食品原料”并不能反映出行为人对其行为危害结果的认识，只有对“有毒有害性”也有认识才能认为其认识到了自己行为的社会危害性。最后，只有认识到了“有毒有害性”才能反映出行为人主观恶性较大。明知“非食品原料”和明知“有毒有害性”实际上是一种层进关系，只有当行为人具备了第二个明知的时候，其主观恶性才达到了入罪的程度。 而对于有人所提出的，只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识，不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性详细了解的观点，笔者更是不敢苟同。如果行为人已经对自己行为的危害后果已经有了认识，又如何会对所掺入的非食品原料的“有毒有害性”没有认识呢？既然承认了行为人要对危害结果有认识，就必然应该承认明知“有毒有害性”。
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一、问题的提出 实践中，开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，在约定房屋交付期限的同时，为免逾期交付违约责任，约定固定期限的宽展期，宽展期内开发商不承担逾期交付违约责任。在《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）施行以前，济南市中级人民法院及辖区各法院多援引《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称为《合同法》）的相关规定，倾向认为“逾期交付宽展期”的约定合法有效，关于宽展期的条款系双方当事人的约定，未明显侵害买受人的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，开发商承担逾期交房违约金的起始时间应自宽限期届满后开始计算。 但是，《民法典》对格式条款作出了更为严格的规定，关于逾期交付宽展期效力认定是否会发生变化？ 二、《民法典》关于格式条款的新规则 《民法典》合同编第496条第1款、第2款分别规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”这一条文是对格式条款及提供格式条款一方义务的规定，与原《合同法》第39条相比，有了如下较大修改： 1、在“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任”之后，增加“与对方有重大利益关系的条款”的内容，这意味者，免除或者减轻提供格式条款一方责任的条款，并不是唯一需要提示对方注意的条款，而其他对对方有重大利益关系的条款也需要提示。这显然扩大了提请对方注意的范围，凡是与对方有重大利益关系的条款，都在提示注意的范围。 2、增加未履行提示对方注意义务的后果。原《合同法》第39 条规定中没有规定不履行提示对方注意义务的法律后果，故被称为“软义务”。本条对此作出补充,规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”的法律后果。主张“与对方有重大利益关系的条款”不成为合同的组成部分，就等于宣布其不存在、没有效力，这样的法律后果足以警示提供格式条款一方，须极尽谨慎义务，保护好对方的权益，也保护好自己的权益。 3、本条还加上了“不合理地”的限制语，增加减轻责任的情形，质言之，须达到不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任的，才使格式条款无效。另一方面,将“排除对方主要权利”修改为“限制对方主要权利”，同时增加了“不合理地”的限定语。这样一来,限制对方权利与免除或者减轻其责任、加重对方责任并列，构成同一个免责事由，即凡是不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，都将导致格式条款无效。 另，《民法典》对格式条款无效的事由也进行了调整，主要体现在：提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；提供格式条款一方排除对方主要权利。这些情形都不是合同当事人订立合同时所期望的，与当事人订立合同的目的相悖，严重地损害对方当事人的合法权益，明显违背公平原则等民法基本原则,因而，都是导致格式条款无效的法定事由，只要出现其中一种情形，格式条款就无效。 三、相关案例 （一）2021鲁民申974号商品房销售合同纠纷案 山东省高级人民法院裁判：本院经审查认为，买受人与出卖人签订的《青岛市商品房预售合同》合法有效，双方均应各自履行合同义务。《青岛市商品房预售合同》明确约定交房日期为2019年3月31日之前，合同补充条款约定出卖人自身原因造成未在本合同约定期限内将房屋交付买受人，则买受人给予出卖人30日的宽展期，宽展期内合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。买受人应当对补充条款的内容尽到审慎的注意义务，买受人作为完全民事行为能力人，应当知悉其在合同上签字的法律后果，买受人关于该条款为格式条款、出卖人未尽到明确告知与提示义务而无效的主张，不予支持。 （二）2021鲁01民终6181号商品房预售合同纠纷案 济南市中级人民法院裁判：原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行。本案中，原、被告签订的合同附件五《合同补充协议》第三条第八款第一项为出卖人的具体交房时间约定了60天的宽限期。该条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，故出卖人承担逾期交房违约金的起始时间应自60日宽限期届满后开始计算。 （三）2021鲁0102民初1295号商品房预售合同纠纷案 济南市历下区人民法院裁判：买受人与出卖人签订的《济南市商品房买卖合同》、《补充协议》、《补偿金确认单》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。买受人作为完全民事行为能力人……是对自身权利的处分，且未提交证据证明出卖人存在胁迫或趁人之危的情形，故买受人要求出卖人另支付宽展期限90天的违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。 四、律师观点 笔者倾向性认为，在开发商尽到对宽限期约定的提示或者说明义务的前提下，“逾期交付宽展期”宜认定有效，理由如下： 首先，《民法典》生效前，《合同法》及其相关司法解释中就有关于格式条款的相关规定，结合对《民法典》生效前案例的检索，司法实践中对“格式条款”的认定还是持谨慎、保守的态度，认定“逾期交付宽展期”的约定合法有效。现行《民法典》保留了部分原《合同法》及相关司法解释关于“格式条款”的规定，《民法典》生效前的案例具有一定的参考价值。如（2021）鲁01民终6177号民事判决书中，济南市中级人民法院遵循同案同判原则，直接援引了同院判决内容“关于逾期交房违约金，对《补充协议》第三条第8款的效力，济南市中级人民法院作出的（2020）鲁01民终9658号、9661号民事判决书认定如下：双方签订的《补充协议》为出卖人的具体交房时间约定了60天的宽限期。该条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，故出卖人承担逾期交房违约金的起始时间应自60日宽限期届满后开始计算。” 其次，《民法典》一方面对格式条款作出较为严格的规定，但另一方面条文中也新增了关于“重大利害关系”、“不合理地免除或者减轻”等表述，对于“重大”、“不合理”等如何界定暂无相关司法解释予以明确，属于法官在审理案件过程中的自由裁量范畴。笔者认为，该“重大”、“不合理”等限定语，一定程度上可以避免“免责即格式条款”的风险。《商品房买卖合同补充协议》中虽一定程度会免除开发商的逾期交房违约责任，但不应构成“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任”情形。 最后，就《商品房买卖合同》双方而言，买受人的主要合同义务是按时支付购房款，主要合同权利是依约收房；作为开发商，其主要合同义务是按约交付符合法律法规规定条件的商品房。宽展期的约定，既不存在《民法典》第一编第六章第三节和第506条的合同或条款无效之情形，也未加重买受人的合同义务，仅是有条件的免除了开发商作为出卖人的部分责任，而非彻底或无限期的免除其交房责任；同时该条款后仍约定了开发商如在宽展期内未能交房的，买受人仍可依据合同追究其违约责任，并未排除买受人的合同权利。因此，逾期交付宽限期的约定不应认定为买受人的“主要权利”范畴，更不宜认定买受人的“主要权利被限制或排除”。 综上所述，宽展期条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，宽展期的约定仅是延缓了开发商承担逾期交房责任的时间或者说是免除了开发商逾期交房的部分责任，并不属于《民法典》第496条所规定的“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或排除对方主要权利”的任何一种无效情形。
2021-12-11
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以案说法 | 事故后的车辆检验不合格结论不属于免除保险责任事由
【案情简介】 朱某甲等三人系交通事故死者侯某乙的第一顺位法定继承人，于某系事故车辆的投保人及驾驶员，某财产保险公司上海分公司系事故车辆的保险人。交警部门出具《道路交通事故认定书》，认定：于某驾驶制动性能不符合安全技术条件、具有安全隐患的车辆，遇行人正在通过人行横道，未停车让行；侯某乙未按照交通信号灯指示通行（闯红灯），事故双方均违反了道路交通安全法，根据事故成因，认定双方承担事故的同等责任。原告朱某甲等三人诉至法院，要求于某、某财产保险公司上海分公司承担相应赔偿责任。审理中，当事人对事故发生经过及事故责任认定情况均无异议。 某财产保险公司上海分公司辩称，己方已将保险条款送达于某，且已对此条款予以加粗、加黑提示，并电话告知于某商业三者险免责条款的具体内容。根据前述免责条款，本例交通事故属于“车辆未按规定检验或检验不合格”的情形，所谓检验不合格包括车辆年检不合格及事故后检验不合格，故保险人拒绝承担商业三者险限额内的赔偿责任。于某辩称，己方虽收到保险条款，但事故车辆已按规年检，且年检合格，事故发生前车辆制动并无问题，不属于免除保险责任情形，己方愿意承担保险限额外的赔偿责任。 【争议焦点】 本例交通事故是否属于商业三者险免责条款的适用情形。 【法院认为】 法院经审理认为，依据免责条款的法律性质，遵循《道路交通安全法实施条例》第十五条的文义及精神，综合考量投保人的正当预期、驾驶员的事故过错程度、社会公众的普遍认知等其他因素，本例事故不属于免除保险责任情形。法院判决某财产保险公司上海分公司支付原告交强险及商业三者险赔付款299522.8元。 对于保险人依据保险合同免责条款提出的拒赔意见，一般应当遵循“由形至实”“形实结合”的审理思路。首先，在形式上，需审查保险人是否已经履行保险条款的送达、提示及告知义务。本案中，某财产保险公司上海分公司已向投保人送达保险条款，其中的免责条款亦予以加粗、加黑标识，且通过电话录音形式向投保人宣读了条款内容。故就形式而言，保险人已履行相应法律义务。其次，在内容上，需对合同文义作出符合免责条款性质、立法意旨的解释。根据涉案保险条款所载：“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格”属于保险责任免除的事项之一。首先，就该保险条款的性质而言，属于由保险人提供的免除保险人自身义务的格式条款，现保险人与投保人对此条款的理解产生争议。根据中华人民共和国民法典之规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。应当对免责条款作出不利于保险人的解释。其次，就立法意旨而言，《道路交通安全法实施条例》第十五条明确规定：机动车安全技术检验由机动车安全技术检验机构实施。基于此行政法规文义，免责条款所指之“未按规定检验或检验不合格”，通常理解即为未定期、按规至机动车安全技术检验机构进行车辆检验或车辆经机动车安全技术检验机构检验不合格。保险人不应在事故发生后，对此作出免除己方责任的扩张性解释。再次，对于保险免责条款的内容，保险人应当作出实质性、具体化的详细说明。保险人虽然向投保人口头宣读了免责条款，但并未向投保人明确说明免责条款中所指之“按规检验”的类别、主体、方式、期限等具体内容为何。对于因告知不明所导致的不利法律后果，应当由保险人承担。最后，在结果上，免责条款的适用理应与投保人的正当预期、行为人的过错程度等因素相符。本案中，于某已按规、按期对事故车辆进行送检，且检验合格。事故发生时，其亦采取了必要的制动措施，主观上积极防止涉案事故的发生。《道路交通事故认定书》中虽记载事故车辆“制动性能不符合安全技术条件具有安全隐患”，但事发突然，于某难以在事前对事故车辆的安全情况作出准确的自检、评估及安全隐患的彻底排除，其投保商业三者险的心理预期亦在于替代或减轻己方在交通意外发生时的赔偿责任。故排除适用前述保险免责条款更为符合社会公众的普遍认知及正当预期。 【律师建议】 在实践中，保险公司经常会遇到因交通事故而需要处理客户车辆出险。进行出险理赔时，如发现该理赔可能“另有蹊跷”拒绝理赔时，在诉讼中仅依据交警部门出具的《道路交通事故认定书》很难被予以认定。《道路交通事故认定书》虽认定事故车辆不符合安全技术条件、具有安全隐患，但由于缺乏其他证据予以补强，此种事故后的检验结论在司法实践中通常会被认定为不属于保险免责条款所指之“车辆未按规定检验或检验不合格”的情形。因此，在告知保险人相关免责条款的过程中，保险公司需要详细、全面告知，并应就免责条款的内容向投保人作实质性、具体化的详细说明，并对相关证据加以固定、留存，以防范理赔及诉讼风险。
2021-12-11
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前言 公司股份是股东在公司成立后对公司持有的股份，在证明股东身份的方面发挥着重要作用。请求公司收购股份纠纷是实务中公司与股东（尤其是中小股东）之间较为普遍存在的纠纷，它发生于股东对股东会的特定决议不赞成之时，目的是通过该诉讼使得所在公司对异议股东所持股份的价值进行评估并以公平价格予以购买。通过该诉讼，保障异议股东以获得合理而公平的股份补偿的方式退出公司，同时异议股东的退出也提高了公司决策的效率，保障了管理的有效性。本文将从法律规定、诉讼概述、争议问题及裁判规则方面，对请求公司收购股份纠纷进行分析，以供参考。 相关规定 （一）相关法律 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 2、《中华人民共和国公司法》 第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。 公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。 公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。 上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。 （二）相关司法解释 1、最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知 二十一、与公司有关的纠纷 268、请求公司收购股份纠纷 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。 3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一） 第三条 原告以公司法第二十二条第二款、第七十四条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。 （三）各地区法院出台的规定 1、《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》 81、具有《公司法》第七十五条第一款（一）项之情形，如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，持有公司不足十分之一表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。 82、股东超过《公司法》第七十五条第二款规定期限提起诉讼的，人民法院不予受理。 83、股东依照《公司法》第七十五条之规定要求公司收购股权，但就股权收购价格不能协商一致的，股东主张以评估方式确定股权收购价格的，人民法院应予支持。 2、《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（二）》 三、处理股东权益纠纷的相关问题 3.有限责任公司股东会就公司合并、分立或者修改公司章程等事项形成决议，并且在决议后股东所持股份难以转让的，在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。 公司连续多年赢利，且符合公司法规定的股东盈余分配条件，而公司不予分配利润的，符合公司法规定的持股份额的股东有权请求公司召开股东会作出决议；在股东会决议表决时投反对票的股东有权请求公司收购其股份。 3、《江西省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》 （五）有限责任公司股权回购纠纷 66、具有《公司法》第七十五条第一款第（一）项之情形，如果公司连续五年未召开股东会对分配利润进行决议的，持有公司不足十分之一表决权的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。 67、股东超过《公司法》第七十五条第二款规定期限提起诉讼的，人民法院不予受理。 68、股东依照《公司法》第七十五条之规定要求公司收购股权，但就股权收购价格不能协商一致的，股东主张以评估方式确定股权收购价格的，人民法院应予支持。 （四）其他相关规定 中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》 第二十三条 公司在下列情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份用于员工持股计划或股权激励； （四）股东因对股东大会作出的合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必须。 除上述情形外，公司不得收购本公司股份。 发行优先股的公司，还应当在公司章程中对回购优先股的选择权由发行人或股东行使、回购的条件、价格和比例等作出具体规定。发行人按章程规定要求回购优先股的，必须完全支付所欠股息，但商业银行发行优先股，补充资本的除外。 诉讼概述 原告：股东 被告：公司 管辖：由公司住所地人民法院管辖 诉讼请求： 1、判令被告以合理价格（以评估价格为准，暂定xx元）收购原告持有的被告股份 2、本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由被告承担。 争议问题及裁判规则 （一）争议问题一：收购股份价格如何确定？ 问题概述：根据《公司法》第74条的规定，股东在请求公司收购股份时，应当采取“合理的价格”，根据对这一规定的反对解释，如果股东在请求公司收购股份时没有采取“合理的价格”，则公司有权拒绝予以收购。但是《公司法》第74条没有进一步明确规定如何确定“合理的价格”，从对这一规定的文义解释来看，“合理的价格”应当是双方协商一致的价格，但不一定是公司章程明确约定的价格。对于公司及股东而言，只有收购的价格既不损害公司的合法利益、也不损害股东的合法利益，才能被称之为“合理”，因此这就需要在公司与股东的利益之间做出一定的平衡。 案例:赵再跃、海力生集团有限公司请求公司收购股份纠纷再审民事判决书（案号：（2017）浙民再89号；审理法院：浙江省高级人民法院） 首先，赵再跃主张的通过第三方财务审计和资产评估来确定股权收购价，并非判断“合理的价格”的唯一途径。如果根据案件具体情况已足以认定市场公允价格，则无需通过委托第三方进行评估来确定股权收购价格。其次，公司收购异议股东股份的合理价格，应当是指按公司净资产计算出的股权价值。在公司财务会计制度规范的情况下，企业资产负债表中的所有者权益能够反映出公司真实的净资产，即使公司章程对股权收购价未作约定，以年末所有者权益为据计算股权收购价也并无不妥。再次，目前海力生公司已有21名自然人股东和191名持股会会员接受该价格转让了股权，也在一定程度上印证了收购的股份在市场交易中的真实股价。 （二）争议问题二：《公司法》第74条第二款转让主要财产主要指什么？ 问题概述：何为主要财产，公司法并没有做出明确规定。这就导致在具体的案件办理过程中，需要由法官进行自由裁量，对“主要财产”进行判断和鉴定。法官的自由裁量又导致了在司法实践中对主要财产的认定标准模糊不清，且转让主要财产的方式是不是仅仅指出售？如果以实物出资的方式，与他人设立公司是否属于转让行为？可见，《公司法》第七十四条囊括的范围较窄，无法囊括现实过程中出现的问题，如资产重组，资产抵押等事项，在该种情况下损害中小股东利益，是否适用股权回购规定，也存在疑问。目前实践中，法院采取两种情况对“主要财产”进行认定：一是以转让财产的“量”为标准，二是以转让财产的“质”为标准。 案例：中山市捷龙厨具有限公司、彭安涛请求公司收购股份纠纷（案号：（2016）粤20民终4064号；审理法院：广东省中山市中级人民法院） 二审法院认为：首先，关于该会议决议内容是否属于捷龙公司“转让主要财产”问题。我国公司法并未对有限责任公司“转让主要财产”的范围作出明确的法律界定，本院认为，公司转让的财产是否为主要财产，取决于公司转让的财产是否影响了公司的正常经营和盈利，导致公司发生了根本性变化。捷龙公司的经营范围为：生产、加工、销售厨具、卫生洁具，而该会议决议的内容显示，捷龙公司“将涉案设备以170518.46元的价格出售给张红梅”，转让的是折弯机、剪板机、冲床、氩弧焊机、空压机、拉丝机等主要生产经营设备，而不是其经营范围中的产品，该转让行为也未涉及公司生产设备更新换代的内容；且，捷龙公司在二审中确认，涉案设备于2015年5月出售给张红梅后，捷龙公司已经停止正常经营。显然，捷龙公司转让的财产影响了公司的正常经营和盈利，导致公司发生了根本性变化，已构成我国公司法第七十五条规定中的公司“转让主要财产”的情形。 评析 从实务中来看，“合理的价格”的确定一般是参照被收购的股份的市场公允价格进行确定的；在被收购的股份的市场没有公允价格时，应当参照相类似公司的股份的市场公允价格进行确定；在相类似公司的股份也没有市场公允价格时，可以参照公司的成立、经营状况、公司可变现资产市场价值、公司净资产市场价值等因素进行确定；此外，在没有相关因素可以参考的情形下，可以申请独立的第三方审计机构进行审计确认或向法院申请司法确认进行确定。另，对于“转让主要财产”的认定，以转让财产的“质”为标准更为合理，即应从涉案资产对公司经营、存续及对公司和股东利益的影响程度进行综合考察。
2021-12-11
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自今年《民法典》实施以来，居住权越来越多的被应用于社会生活中。与其他制度相比，居住权具有较强的人身属性，增设居住权制度也为人们合理利用他人房产提供了更多的法律支撑。 一、我国居住权制度的法律沿革 2001年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第27条规定了“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”，首次提出了居住权，目的是为了解决生活苦难一方的居住问题；2002年，《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》中首次出现了居住权制度，但在后续的草案审议稿中删除了居住权的内容。2018年的《民法典各分编（征求意见稿）》设置了居住权制度，而2021年1月1日实施的《民法典》正式将居住权以法典的形式确立下来，至此，居住权制度正式在我国开始正式实施。 二、居住权适用场景 《民法典》实施后，各省首例居住权登记纠纷见诸报端。社会生活中，居住权日益受到广大群众的青睐，主要适用在： 1、离婚时，一方既要取得房屋的产权，又要考虑给予另一方居住保障，那样就可在房屋上设立居住权。但考虑到如将居住权设立成永久性居住权，必然妨碍房屋所有权人方对房屋享有的占有、使用、收益、处分的权益，因此建议设立居住权时充分考虑双方实际情况，约定有限的居住权期限，并增加居住权消灭的约定条件，比如另一方再婚后居住权消灭，孩子成年后居住权消灭等等情形。 2、对再婚老人而言，设立居住权可以为再婚配偶在房产内的居住设立保障，又不会带来房屋所有权归属的争议，既避免了再婚配偶无房居住的不安，又实现了再婚配偶与子女间的和谐相处。 3、对无子女的老人而言，通过设立居住权，一方面确保自己的居住权利，另一方面又可以在转让房产后获得一定的财务保障。 居住权的适用场景多样，限于篇幅，在此不一一列举。居住权的灵活性、排他性、公示性，必将给广大群众的生活带来新变化。 三、居住权在社会生活中的设立方式 民法典虽规定了以合同及遗嘱方式设立居住权，但实践中通过生效法律文书形式设立的居住权也比比皆是。《民法典》规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权无偿设立，不得转让、继承。设立居住权的住宅不得再对外出租。设立居住权的，应当向登记机关申请居住权登记；居住权消灭的，应当及时办理注销登记。 1、以合同方式设立居住权 人们在社会生活中可通过协商确立居住权。具体表现为：房屋产权方确定居住权归属后，与居住权人签订居住权合同，按照不动产登记中心要求提交材料，等待审核通过后发证。 2、以遗嘱方式设立居住权 《民法典》明确规定可以以遗嘱方式设立居住权。但狭义的遗嘱继承仅包含法定继承人，而《上海市不动产登记若干规定》、济南市《关于开展居住权登记工作的通知（试行）》均提到“受遗赠的相关资料”，因而，此处的遗嘱方式应作广义理解，即应包含遗赠。 3、以生效法律文书设立居住权 实践中，人民法院、仲裁机构作出的生效法律文书主要为涉及居住权内容的调解书或双方已达成居住权协议，一方不予履行后经人民法院确认的判决书等，该生效法律文书具有强制执行力，因此，可以生效法律文书方式向不动产登记中心申请居住权登记。 四、居住权设立的意义 居住权的设立，将伦理与法律充分结合，保障了弱势群体的居住生存权益，使得弱者有所居，对于调整婚姻家庭关系，平衡各方当事人的利益发挥重要作用。居住权制度既满足了双方的主体意愿，又充分发挥了房屋的使用价值，为有效财产分配提供了全新方案。 小贴士 济南市居住权设立申请应提交材料： 一、在他人房产上设立居住权，可向就近的各区县不动产登记中心提交申请，也可通过山东政务服务网、爱山东泉城办手机app等申请线上办理； 二、居住权首次登记应提交的材料： 1、以合同方式设立居住权的，由合同双方共同申请，应提交：不动产登记申请书（系统自动生成）、居住权合同（窗口有范本）、不动产权属证书、申请人身份证明材料； 2、以遗嘱方式设立居住权的，由当事人单方申请：可与不动产转移登记一并办理，提交继承权公证书、接受遗赠公证书等经公证的资料、身份证明资料； 3、以人民法院、仲裁机构生效法律文书设立居住权的，由当事人单方申请，应提交：不动产登记申请书（系统自动生成）、人民法院仲裁机构作出的法律文书、申请人身份证明材料； 三、居住权审核登簿后，核发电子证照，如需纸质证明，可至就近的不动产登记大厅窗口领取，或由不动产登记中心邮寄； 四、居住权登记暂时为免费办理。</中华人民共和国婚姻法>
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引言 应收账款质押作为重要的融资方式，在司法实践中被广泛使用并且成为一种金融创新工具，对于盘活企业存量资产及未来资产以及有效拓展融资渠道，发挥了重要作用。但《民法典》未对应收账款质权的实现方式进行明确规定，应收账款质押的标的为请求支付一定数额金钱的权利，按照动产质权的一般实现方式对应收账款拍卖、变卖方式转化为金钱，并非易事。由此，应收账款质权的优先受偿权究竟应当如何实现便成为一个不可回避的话题。 本文结合最高人民法院裁判案例，对此类案件进行梳理，并从债权人利益最大化角度对应收账款质押的实现方式作初步探讨。 何谓应收账款 《应收账款质押登记管理办法》第二条规定，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。由此，应收账款首次在部门规章层面规定应收账款包括现有的应收账款和未来的应收账款。 《民法典》第四百四十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、本票、支票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)现有的以及将有的应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。由此，《民法典》首次在法律层面规定应收账款包括现有的应收账款和将有的应收账款。 《民法典担保制度解释》第六十一条第四款规定，以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。由此，《民法典担保制度解释》将有的应收账款包括基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款。 应收账款质权优先受偿权的实现方式 《民法典》未对应收账款质权的实现方式进行明确规定，但由于应收账款质权属于权利质权的一种，依据《民法典》第四百四十六条之规定，应收账款质权的实现方式适用《民法典》第四百三十六条第二款规定的动产质权的实现方式，即质权人与出质人协议以质押财产折价，或者就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。本文以现有应收账款及未来应收账款为分类依据，分析如下： （一）现有应收账款 现有应收账款质权设立以及实现时，应收账款债务人以及质押标的物都已确定，因此质权人行权之时通常会主张对其最为有利的方式，即主张对于应收账款优先受偿并请求应收账款债务人直接向其履行债务。司法实践中，应收账款质权的行权条件成就，且在应收账款债务人履行期限届至之时，质权人对应收账款享有优先受偿权并无疑问，但是对于质权人是否有权直接请求应收账款债务人将应收账款直接支付给自己，主要存在两种不同观点： 观点一：质权人有权要求应收账款债务人将应收账款支付给自己 （目前司法实践主流观点） (2019)最高法民终1023号 青岛秦鲁海联国际贸易有限责任公司、国家开发银行质权纠纷二审民事裁定书 关于质权人行使应收账款质权时能否要求应收账款债务人给付相应款项的问题。我国法律并未规定应收账款质权的具体实现方式。由于应收账款质权的标的仅限于金钱之债，故质权人行使质权时有权直接要求应收账款债务人给付相应款项，而无需采取折价、拍卖或变卖之方式。 观点二：质权人无权要求应收账款债务人将应收账款支付给自己 (2017)最高法民申1572号 华侨永亨银行（中国）有限公司广州珠江新城支行、烟台丰彩包装有限公司（原烟台海尔丰彩包装有限公司）金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书民事判决书 质权人与应收账款债权人之间形成的是应收账款质押法律关系，因应收账款债权人并未将其享有的对应收账款债务人的债权转让给质权人，质权人与应收账款债务人之间并未形成直接的债权债务关系，故质权人无权请求应收账款债务人直接向其支付案涉应收账款。 律师观点：基于应收账款的金钱债权属性，质权人向应收账款债务人通知应收账款质权的设立，并且取得应收账款债务人对于应收账款真实性的确认之后，一旦应收账款质权行权条件成就，质权人有权要求应收账款债务人直接将应收账款支付给自己，并就应收账款享有优先受偿权。这不仅可以避免实现应收账款质权需要的折价或拍卖、变卖等繁琐程序，降低质权人的行权成本，而且有利于加速当事人之间纠纷的解决。 （二）将有应收账款的实现方式 最高人民法院指导案例53号 污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此，质权人有权依据协议约定直接向特许经营权出让方收取污水处理费用，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。 53号指导案例公布之后，外界普遍解读为应收账款质权人可以直接向应收账款的债务人主张权利。另有不同观点认为，53号指导案例所质押标的为特许经营权的收益权，与应收账款有所区别，将此类案件扩大使用至所有的应收账款质押案件缺乏依据。 律师观点：针对53号指导案例涉及到的特许经营权收益权，法院在裁判理由中对《特许经营权质押担保协议》约定的质押标的进行了如下论述：“污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押”，在明确质押标的后，法院将案涉特许经营权收益权与公路收费权进行了类比，认为“尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。……公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质”，故，企业经营权以及各种特许经营权虽然也可以产生预期收益，但不具有应收账款性质，不得作为应收账款质押，但是由此产生的收费权，即其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利……依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。由此，53号指导案例所涉特许经营权收益权性质上属于应收账款，其权利实现的规则可参照适用于其他应收账款质押案件。 律师建议 1、建议优先选择金额现已确定、已届清偿期的应收账款进行质押，并由出质人与次债务人共同确认。若只能以未来的应收账款质押，应根据物权法定原则，审慎设立法律未明确规定的权利质押。 2、当事人为应收账款设立特定账户当事人应收赃款设立特定账户。根据《民法典担保解释》第六十一条第四款规定，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人有权请求就该特定账户内的款项优先受偿；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人有权请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿。 3、质权人提起诉讼请求实现质权时，可将应收账款债务人一并列为被告起诉，将要求应收赃款债务人直接向质权人支付相关款项明确列为诉讼请求。 4、法院判决确认质权人有权以应收账款的拍卖、变卖价款或者折价后优先受偿，质权人难以向法院申请对应收账款债务人直接强制执行，通常质权人需要另外提起针对应收账款债务人的代位权之诉，从而要求应收账款债务人向其履行债务。
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