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2021-12
工作岗位变动包括工作內容的变化和工作地点的变更，工作内容和工代地点的变动对劳资双方都很敏感，必须慎重对待。 一、用人单位变更工作岗位应符合法律规定 用人单位确因工作需要或劳动者因个人原因提出对工作内容和地点进行变更，双方应充分沟通协商，如难以达成一致，可依法解除或到期终止劳动合同。工作岗位的调整，在程序上必须经双方友好协商，在实体上应当在相同或优化劳动条件的情况下，不降低劳动者的劳动报酬。但在实践中也有些用人单位为达到迫使劳动者主动提出解除劳动合同的目的，单方面变更劳动者工作地点或工作内容，或以所谓的劳动者考核不合格为由转换其工作岗位，都属于违法行为。 实践中，工作内容的变化争议不多，主要是工作地点的变动。按照《劳动合同法》第十七条的规定，工作地点是劳动合同的必备条款之一。如何在劳动合同中协商约定 “工作地点”，实务中大致有三种情况：一是精准型约定，如某区某街道某号某大厦某室。精准型工作地点约定符合《劳动合同法》关于工作地点必备条款的立法目的；二是统泛型约定，如某市、某区、全国。宽泛型约定显然属于约定不明确，在这种情记下，一般认为员工在劳动合同签订后，已经在某实际工作地点进行工作的，该实际工作地点视为双方确定的具体工作地点。企业不得以此类宽泛型工作地点约定为由，随意再行变更员工的工作地点。三是授权性约定。授权性约定有两科类型：（1）有条件服从型，即企业根据生产或经营需要等，可以调整员工的工作地点和岗位，员工应当服从：（2）无条件服从型，即企业根据生产或经营需要等，可调整员工的工作地点和岗位，员工应当无条件服从。有条件服从型的约定具有一定的合理性，但并不意味着企业可以滥用劳动合同的授权而任意调整员工的工作地点。换言之，企业在依据劳动合同的授权调整或变更员工工作地点时，需证明变更工作地点具有合理性，而仅仅一个简单的 “生产经营需要” 并非合理理由。此外，企业调整或变更员工工作地点的，亦需考虑是否因此增加了员工履行劳动合同的难度或负担、对员工的生活是否造成影响、企业是否采取了合理的弥补措施等。对于无条件服从型的约定，恰恰符合劳动合同条款无效的情形。按照《劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。 二、劳动者应正确认识用人单位的工作岗位变更 《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位因生产结构、经营范围进行调整或在外部市场发生变化的情況下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。即便新岗位与原岗位存在一定的差异，但只要不存在重大差异，作为劳动者应当通过学习、培训来适应新岗位，而不能以自认无法胜任为由进行抵制。 实践中，用人单位行使经营自主权对组织结构进行调整，只要不是针对个人恶意调岗、未单方强势指定调整后的工作岗位、未明确降低工资待遇，就应当视为用人单位合理调整工作岗位，而此时劳动者明知应当却坚持不去公司指定的地点上班，明显违背一个劳动者应当向用人单位履行的勤勉忠实义务，也触犯了作为劳动者的职业道德底线。遵循用人单位的基本工作纪律是劳动者的义务，虽然法律保护劳动者的合法权益，但也不纵容劳动者为所欲为。
2021-12-09
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2021-12
前言 根据《九民纪要》的界定，对赌协议是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议，本质上是一种期权。自2003年蒙牛乳业与摩根士丹利等投资机构签订国内第一份对赌协议开始，这一股权融资手段已成为中国企业融资的热门方法，但关于对赌协议的源起则争论频频。本文旨在溯源对赌协议并简要分析其本土化规则。 一、对赌协议的源起 我国俗称的对赌协议，又称估值调整协议（Valuation Adjustment Mechanism，“VAM”）。或许由于国内首见于摩根士丹利等境外投资机构的投资协议，此前国内多认为对赌协议是境外常用的融资手段。但在境外文献数据库中，Valuation Adjustment Mechanism的关联文章、案例很少，大多还都是国内学者、律所创作。同时，随着跨境投融资愈发成熟，许多人认识到对赌协议是境外投资机构根据盈利能力支付计划条款、反棘轮条款等针对国内企业作出的本土化创新。而与此相关的境外融资条款虽外观相似，本质却大相径庭。 （一）盈利能力支付计划条款 盈利能力支付计划，即earn out条款，是指融资并购过程中，双方所达成的交易价格根据卖方企业的盈利等能力浮动，即在并购过程中，以目标公司未来盈利、现金流等财务指标为前提，设置分阶段、分层次的资金注入。一个简单的模型是： 双方达成融资或并购协议， 1.协议达成时先支付现金100万元； 2.协议达成后1年内，卖方营收超过70万元，则买方第二笔支付100万元；未超过70万元，则买方支付50万元； 3.达成协议的第二年，卖方营收超过100万元，则买方第三笔支付50万元；未超过100万元，则买方不支付第三笔融资款。 而盈利能力支付计划与对赌协议有着显著的不同。盈利能力支付计划是买方延迟向卖方付款，所以多用于公司并购；而对赌协议是投资人向创始人提供融资，待约定条件成就后，再要求创始人回购股份或返还融资。 （二）国内对赌协议的类型 1.补偿式对赌 补偿就是在对赌条件成就后，要求创始人按一定公式向投资人赔偿预期的投资收益，但投资人在企业中的股份本身不会减少。补偿的形式可以是现金，也可以是股权。前者降低了投资人对企业的风险接触，拿到现金即实现了部分投资收益；而后者则加大了投资人对企业的风险接触，投资人收益的波动性与企业经营表现的联系更紧密。虽然补偿性对赌协议投资人并不退出融资人公司，但由于现金补偿条款会对公司现金流造成影响，同时会损害投资人和融资人的合作关系。投资人遗留的股权也未必能发挥作用，因此现金补偿往往与退出性的回赎条款一起出现。 2.回赎式对赌 对赌条件成就后由创始人以一定价格向投资人赎回股权。这也是国内最常见的对赌协议。股权回赎是PE退出的一种成熟路径，国内的股权回赎大多要求创始人溢价回赎，这无疑增加了投资人的预期收益。回赎权在各国都有相关规定，且呈现逐步开放的趋势，但须保证企业的资本维持。 3.其他类型的对赌协议 除上述两种常见的对赌类型之外，还有股权稀释型、股权优先型等。前者要求对赌条件成就时，融资人以极低价格向投资人增发一部分股份，后者要求对赌条件成就时，融资人获得如剩余财产优先分配权等特定权利。与此相对的，还存在对赌条件成就时，投资人额外奖励融资人的情形，但极少见。 二、对赌协议的规则要点 （一）我国对赌协议的主体 对赌协议的一方主体为投资人。此投资人多为财务投资人，即以财务收益为目的，一般不干涉公司经营。另一方则可以为目标公司、目标公司股东或实际控制人、目标公司管理层。但因为我国仍是法定资本制下的股东中心主义，管理层无法及时妥当处理涉公司股权事务，因此对赌方多为前两种情形。但在跨境投融资并购中，境外公司管理层的独立性非常强。他们一方面是最了解公司实际价值和潜力的人，另一方面管理层的利益与股东常常并不一致。国内企业的管理层虽还多处在附属于股东的阶段，但随着商业环境的日益成熟，其独立性也会大大加强。因此无论是投资人还是股东，都一定不能忽视管理层对对赌协议的意见。 （二）我国对赌协议的效力 根据《九民纪要》相关规定，对赌协议的效力因对赌方主体不同而不同。对于投资人与目标公司股东或实际控制人签订的对赌协议，如无其它无效事由，应认定有效并支持实际履行。而对于投资人与目标公司的对赌协议，则须符合《公司法》第35条确立的股东不得抽逃出资。对于金钱补偿型的对赌协议，应符合《公司法》第166条的利润分配顺序；对于股权回购型的对赌协议，应符合《公司法》第142条的程序，完成减资手续。此外，涉外对赌协议往往需要外商投资部门的审批，未经审批的也有无效的法律风险。 （三）我国对赌协议的法律风险 首先是上市风险，今年9月份，证监会喊停多家含对赌协议企业的上市。此举旨在进一步规范对赌协议的信息披露要求。一般而言，发行人在申报前均需清理对赌协议，而免于清理的条件非常严苛，因此设置对赌协议的主体最好设置为目标公司股东或实际控制人，免于对目标公司股权结构经营能力造成影响。其次是公司经营能力风险。我国对赌协议的高压往往需要公司股东和管理层对公司经营能力和未来经营策略有非常清醒的认识，否则可能出现公司现金流断裂、控制权丧失乃至无力偿还等重大风险。因此合理设置对赌结构、厘定双方权利义务非常重要，谨防天使投资人化为门口的“野蛮人”。 结语 融资一直是企业无法回避的重要问题。风险投资的初衷应该是帮助初创企业将想法变成产品，快速投放市场，然后根据用户的反馈，实现产品迭代升级，这是一个不断“试错”的过程。而作为一种融资方式，过于严苛的失败成本使得对赌协议对融资人相当不友好，但在我国目前买方主导的资本市场体系中，对赌协议如此热门也有其道理。故有必要关注其法律风险，将对赌协议的融资功能用于发展创新，将其退出机制作为鞭策的动力，运用好这一柄双刃剑。
2021-12-09
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为贯彻落实《证券法》和《国务院办公厅关于贯彻实施修订后的证券法有关工作的通知》，规范公司债券的发行、交易或转让行为，保护投资者的合法权益和社会公共利益，加强事前事中事后监管，2021年证监会修订发布《公司债券发行与交易管理办法》（第180号令，2020年8月7日发布征求意见稿）。该文件根据《证券法》的要求（如落实公司债券的注册制、将证券服务机构从事证券服务业务由行政许可调整为备案管理），并结合“取消强制评级要求、严禁结构化发债等自融行为、规范承销机构的承销业务行为,严禁发行人、控股股东、实控人和董监高的逃废债行为、调整普通投资者参与公募公司债券的条件、加强债券持有人权益保护”等新变化，对证监会113号令进行修订。本文拟以上述新变化为切入点并结合本律师已承办的数十支公司债券交易纠纷案件经验，对《公司债券发行与交易管理办法》修订版（以下简称《管理办法》）中的实务难点进行梳理并解析，一窥未来公司债券市场归位尽责的新秩序。 一、弱化外部评级依赖：取消强制评级要求 债券市场出现危机以来，降低外部评级依赖已是市场共识。针对我国信用评级行业存在评级虚高、区分度不强等“重市场份额、轻评级质量”的问题，降低对外部信用评级依赖亦成为政策层面需要考量的因素。其中，2020年11月中旬相继发生的河南永煤、华晨汽车、清华紫光以及河北冀中等多家AAA级国企违约事件亦强化了这一导向。 《管理办法》删除了原第十九条关于公开发行公司债券应当委托资信评级机构进行信用评级的条款内容，同时还删除了普通投资者参与公募公司债券的评级要求（以往普通投资者只能认购AAA级公募公司债券），实际上确立了交易所市场公开发行公司债券将全面取消强制评级的新秩序。 取消强制评级要求有以下好处，首先，可以促进资信评级市场实现有序竞争和良性循环，改变评级机构一味抢市场而忽视评级质量，以级定价、以价定级、评级虚高、评级结果经不起市场检验，评级调整滞后等问题，有助于恢复行业公信力；其次，弱化投资人对外部评级的依赖，增强市场导向也符合国际趋势，将有望促进评级回归揭示风险、市场合理风险定价的本源。 但取消强制评级要求也会带来相应的挑战。从监管层面而言，不排除发行人自身信用良莠不齐导致审核机构的审核压力增加而出现挂一漏万的情形。从投资者角度分析，《管理办法》实施后投资者将会面临外部评级结果缺失的可能性，由此也会导致投资者追偿发行人的诉讼/仲裁案件中丧失可以证明发行人存在违约行为及偿债能力不足的有利证据，这对投资者而言并不十分有利，需要搜集或组织其他证据链予以弥补缺失。无论政策执行效果如何，笔者都建议投资者（尤其机构投资者）从现在开始建立一套弱化外部评级依赖的内部信评标准或咨询专业的律师团队进行风险评估。 二、加强监管力度：严禁结构化发债等自融行为 结构化发债是在去杠杆和强监管的背景下，在部分市场主体通过债券市场融资较为困难的情况下出现的一种诡异现象，其本质是发行人、承销机构等为提高债券发行成功率而自行或通过其他方式认购自身发行的债券。结果上看，结构化发债等自融行为使得债券的票面利率难以真实反映市场定价情况，破坏了融资的“直接”属性及市场秩序，且在后续的债券违约追责过程中，发行人可利用“两张脸”所扮演的不同角色，促使持有人会议陷入困局，造成严重的不良后果。 为此，《管理办法》第四十五规定：“发行人和承销机构不得操纵发行定价、暗箱操作；不得以代持、信托等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益；不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助；发行人不得在发行环节直接或间接认购其发行的公司债券。发行人的董事、监事、高级管理人员、持股比例超过百分之五的股东及其他关联方认购或交易、转让其发行的公司债券的，应当披露相关情况”。 笔者认为，上述规定在制度上虽明确了打击结构化发债的态度，但实际执行过程中能否做到，除了靠发行人等主体的自律外，更依赖债券受托管理人在债券存续期内重点监控。持有人可扮演“黄雀”的角色，盯紧债券受托管理人，重点可以从受托管理人是否已勤勉尽责地履行管理人义务和管理人是否已及时履行披露义务与处理利益冲突等方面来进行证据搜集，以压实机构责任的方式来维护自身合法权益，具体可以侵权之诉、违约之诉或证券虚假陈述之诉来进行追责（需根据实际案情及相关证据来具体判断）。但上述追责不同于公司债券违约纠纷中债券持有人直接起诉发行人的债券违约兑付本息责任案件，而是属于由实际出资人向资产管理人、受托管理人等主体主张过错赔偿责任案件，这在资本市场纠纷中鲜有成功案例，究其原因还是因为相关证据收集及因果关系认定方面存在困难，而债券持有人受限于知识、经验和手段等各方面的因素影响，很难发现受托管理人的违规行为，仅依靠持有人自有能力维权，难度较大。 三、归位尽责：规范承销机构的承销业务行为 承销机构为冲击债券市场业绩，做大承销规模，低价投标是近年的常态，该现象严重扰乱了承销市场秩序。为此，《管理办法》重点从两个方面做出了规定： 1.要求建立内部问责机制，规范过度激励与低价竞争等不规范承销行为； 2.要求主承销商承担更高的尽调和复核责任，并按照合理性、必要性和重要性原则，对公司债券发行文件的真实性、准确性和完整性进行审慎核查，并确认发行文件披露的信息不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 事实上，2020年12月4日，交易商协会便已经发布《非金融企业债务融资工具主承销商尽职调查指引》，与《管理办法》的规定相辅相成。笔者认为，承销机构若可以归位尽责，投资者便可多一份保障，对投资者最长情的告白便是承销商真诚的陪伴。当然，持有人若没有这份陪伴甚至还可能被承销机构伤害，也不用怨天尤人。 近年来，债券违约处置已成为司法部门和监管部门的关注重点，且关注点已不仅局限于发行人，实际已转移至承销商等中介机构。2020年12月31日，杭州市中级人民法院对“五洋债”欺诈发行案作出一审判决，要求债券承销商等中介机构向债券投资者承担连带赔偿责任。由此，不仅醍醐灌顶给承销商等机构好好的上了一课，更为投资者指明了另一条维权之路—向债券承销商等证券服务机构来进行追责。因在证券发行过程中，多数承销商即是该证券的受托管理人，二者存在身份竞合的情形，由此，关于承销商的追责问题，上文已提及，于此不再赘述。只提示一点，持有人如发生相关损失，也可以重点关注会计师事务所、资信评级机构、律师事务所的尽职履责情形，根据《证券法》及《虚假陈述若干规定》中的规定，会计师事务所、资信评级机构、律师事务所都有可能成为欺诈发行、虚假陈述的责任主体，投资者可以通过民事行为、行政手段，甚至通过刑事责任追究等方式来维权。 四、零容忍：严禁发行人、控股股东、实控人和董监高的逃废债行为 2020年11月中旬，河南永煤控股债券违约引发的信用债风暴，注定会成为中国债券违约历史上的一个标志事件，其会逐渐拉开国企债券违约常态化的序幕，亦有望推动国内违约和破产清偿制度的完善。由此，该事件的后续处理，将关乎信用债市场的信用根基。2020年11月21日，中国政府网公告：国务院副总理、国务院金融稳定发展委员会主任刘鹤主持召开金融委第四十三次会议，研究规范债券市场发展、维护债券市场稳定工作。重点提到：秉持态度，维护市场公平和秩序。要依法严肃查处欺诈发行、虚假信息披露、恶意转移资产、挪用发行资金等各类违法违规行为，严厉处罚各种“逃废债”行为，保护投资人合法权益。 还有其他内容，笔者不再一一转述，传达出来的意思很明显，虽是凭本事借出来的钱，但也不能靠厚脸皮赖账，更不能出歪招逃废债。这次要重点整治几家企业，如对华晨集团的立案调查，就是对恶意逃废债的一次正面回击，不是破产就可以逃之夭夭的。关于此，笔者所在团队感触颇深，团队已代理的多支债券案件中，实际已将发行人的主要资产进行了保全（部分案件为全额首封），并通过精细化的庭审准备，获得了胜诉裁决/判决，本可全额拿回应得的财产，但何曾想，发行人总是翻箱倒柜拿出“破产”这道令牌，使得团队多数的努力付之东流。 由此，整治逃废债行为已是迫在眉睫，《管理办法》主要是从“内部人员”法定义务的强化方面来进行治理，如发行人及其控股股东、实际控制人等责任主体存在《管理办法》中所禁止的行为或违反规定的，持有人便不仅可以对发行人进行追责，更可撕破“面纱”，直接追究责任人员的连带侵权责任，要求其赔偿损失。强化措施主要体现在： 1.发行人及其控股股东、实际控制人应当诚实守信，发行人的董监事、高级管理人员应当勤勉尽责，维护债券持有人享有的法定权利和债券募集说明书约定的权利；不得怠于履行偿债义务或者通过财产转移、关联交易等方式逃废债务，蓄意损害债券持有人权益； 2.发行人的董事和高管应当对公司债券发行文件和定期报告签署书面确认意见； 3.监事会应当对公司债券发行文件和定期报告进行审核并提出书面审核意见，监事应当签署书面确认意见。 4.发行人及其控股股东、实际控制人等违反本办法规定，损害债券持有人权益的，中国证监会可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、警告、罚款等相关监管措施，依法应予行政处罚的，依照规定处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任； 5.发行人及其控股股东、实际控制人、董监事、高级管理人员有逃废债行为的，中国证监会可以依法限制其市场融资等活动，并将其有关信息纳入证券期货市场诚信档案数据库； 6.发行人的控股股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害债券持有人利益的，应当依法对公司债务承担连带责任。 上述治理手段能否有效，有待观瞻，最后说一下什么叫“逃废债”？ 逃废债属于民事违约行为，不是所有的欠债不还都是逃废债，它主要强调债务人的主观故意。确切的说，有履行能力而不尽力履行债务的行为就是逃废债。从债务人主观上来看，逃废债有两种表现形式：一种是积极的逃避履行债务，我们通常称之为“恶意逃废债”；另一种是消极的不履行。经笔者所在团队已办理的案件分析，逃废债通常有以下手段： 1.恶意隐匿、转移、无偿或不合理低价转让资产； 2.为逃避债务出逃境外； 3.以虚假破产方式金蝉脱壳； 4.以改制、重组、分立、解散等方式剥离有价值资产； 5.通过关联交易抽逃出资、转移利润、转移资产； 6.通过“换牌子”经营来金蝉脱壳； 7.以虚假租赁阻碍执行； 8.以虚假诉讼阻碍拍卖或参与分配； 9.未经债权人同意，擅自处置、毁损抵押资产； 10.恶意为他人提供担保，影响其自身偿债能力； 11.拒不申报财产或虚假申报； 12.借被吊销营业执照之机逃债。 逃废债手段不止上述12种，但破解方法往往可以通用，具体如何破解，且听下回分解。 五、老生常谈：债券持有人权益保护 笔者对前述《管理办法》中的新变化均持肯定态度，但对于《管理办法》中债券持有人权益保护部分，明显感觉力度不够，甚至有“换汤不换药”之感。先说下新变化，主要体现在两个方面： 1.《管理办法》根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，将公司债券投资者分为普通投资者和专业投资者，落实了《证券法》的相关规定，进行适当性的区分有利于更好的解决日后投资者与证券公司产生纠纷后的举证责任分配问题，具有重要意义； 2.调整了普通投资者可参与认购交易公募债券的要求。新《管理办法》在原《管理办法》基础上，增加了向普通投资者公开发行债券的两项条件—“发行人最近一期末净资产规模不少于250亿元”和“发行人最近36个月内累计公开发行债券不少于3期，发行规模不少于100亿元”，删除了原“债券信用评级达到AAA级”的要求。该变化
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【案情简介】 梁某、陈某通过学校为其女儿小梁向某保险公司投保了校园保险，保险期间内小梁因病死亡，梁某、陈某遂要求某保险公司支付保险金。某保险公司认为，病历显示小梁在投保前已经患有疾病，按照保险合同约定，其无需给付保险金。双方对于某保险公司是否就免责条款履行了提示说明义务存在争议。某保险公司主张其在承保前已通过学校向家长派发宣传单的方式履行了提示说明义务，梁某、陈某则对此不予确认。 人民法院经审理认为，某保险公司通过学校派发宣传单的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明，故仅凭宣传单不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务说明义务，判决某保险公司向梁某、陈某支付保险金。 【争议焦点】 某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。 【一审法院认为】 本院认为：梁某、陈某作为小梁的法定监护人向某保险公司投保学生、幼儿平安人身意外伤害保险，且某保险公司收取了保险费，故双方依法设立了人身保险合同关系。被保险人小梁在投保前有既往病史以及小梁因病身故前支出医疗费共计117979.99元的事实，双方均无异议，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为某保险公司对涉案免责条款是否向投保人履行了明确说明义务。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，某保险公司主张涉案保险单中明确了因被保险人投保前已存在疾病及其并发症导致的身故，保险人不承担给付保险金责任，在向学生家长发放的宣传单张中亦注明“初次投保前已患的疾病、先天性疾病、遗传性疾病及其并发症不承担保险责任”，故其已履行提示和说明义务。但根据某小学提供的《情况说明》，可以看出从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，没有证据显示某保险公司对宣传单张、保险单中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向学生家长作出过解释说明。 另外，某保险公司抗辩认为学生家长与某保险经纪公司构成委托代理关系，故其向某保险经纪公司行使提示说明义务的行为同样对投保人产生效力，该抗辩显然混淆保险合同当事人主体地位及合同相对性的基本原则，且保险合同的设立是否有保险经纪公司的介入，均不影响保险人就免责条款应直接向投保人进行明确说明义务的履行，故某保险公司的该项抗辩主张，本院亦不予采纳。综上，本院确认某保险公司未对涉案免责条款向投保人梁某、陈某履行明确说明义务，该免责条款对梁某、陈某不产生效力。涉案保险单未约定受益人，根据《中华人民共和国保险法》第四十二条的规定，梁某、陈某作为梁某的第一顺序继承人，现起诉要求某保险公司给付保险金13万元，理据充足，本院予以支持。另外，由于无论梁某、陈某是否在宣传单张上进行过签名，亦无论梁某的死因是否与既往病史有关，均不影响本案的上述认定和处理结果，故对某保险公司提出的调取证据申请和鉴定申请，已无必要，本院不予准许。 【二审法院认为】 本院认为，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点包括：一、某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务，二、投保人梁某、陈某是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。 关于争议焦点一，某保险公司是否就免责条款向投保人梁某、陈某履行了明确说明义务。保险人对免责条款的说明义务是指保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。首先，某保险公司通过学校派发宣传单张的主要目的在于吸引学生家长投保，该宣传单张的性质类似于广告，不属于保险凭证范畴。同时，宣传单张上需要家长签字的部分仅是“‘学意险’保险经纪委托书”，没有任何提示家长需要注意免责条款的内容。某保险公司也没有通过其他方式对免责条款进行解释说明。因此，仅凭宣传单张不能证明某保险公司就免责条款尽到了提示义务，更不能证明某保险公司尽到了说明义务。其次，按照“‘学意险’保险经纪委托书”所载，保险经纪人接受学生家长的委托代办投保及理赔手续，但保险人对投保人的提示说明义务不因投保人委托保险经纪人代办投保手续而免除。因为保险合同的相对方是保险人和投保人，保险经纪人仅代表投保人办理投保手续，并非独立的一方当事人，保险经纪人是以投保人的名义而非自己的名义办理投保手续，保险人履行提示说明义务的对象是投保人而非保险经纪人。因此，某保险公司主张对保险经纪人行使提示说明义务的行为即对投保人产生效力，与委托代理制度的内涵相悖，本院不予采纳。综上，某保险公司主张已就免责条款向投保人履行了明确说明义务，依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二，投保人是否存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”但从某小学提供的《情况说明》可以看出，从发放宣传单张、家长签名、保费收取、交付保单的整个过程，某保险公司均未与学生家长直接接触，就保险标的或者被保险人的有关情况缺乏正式的询问程序。现有证据仅有宣传单张中的“‘学意险’保险经纪委托书”在学生信息栏里提到“是否有既往症”。如上文所述，宣传单张属于广告性质，不构成正式订立保险合同的流程，宣传单张上的有关内容也不足以使投保人对勾选的意义、后果产生足够的注意及清晰的认识。而且从某保险公司陈述宣传单张由学校留存的情况可知，某保险公司在承保时事实上并未对宣传单张上的内容进行审核并作为是否承保的依据。综上，不论投保人有无勾选“是否有既往症”及如何勾选，均不能认定投保人存在故意或者因重大过失未履行如实告知义务的情形，某保险公司的有关主张缺乏依据，本院不予支持。投保人是否在宣传单张上签名，不影响本案的认定和处理结果，一审法院对调查取证未予准许，并无不当。 【律师建议】 我国保险法及司法解释就保险公司对于保险合同免责条款的提示说明义务有明确的规定，但实践中时有因该义务履行认定存在争议而引发的纠纷。在本案中，法院认为保险公司通过学校派发的宣传单不属于保险凭证范畴，宣传单上没有任何提示家长需要注意免责条款的内容，保险公司也未通过其他方式对免责条款进行解释说明，仅凭宣传单不能证明保险公司就免责条款尽到了提示说明义务。 通过此案，建议保险公司应注意全面履行保险人的法定责任，对于容易引发纠纷的免责条款，在接受投保时应采取适当的方式对投保人尽到合理、充分的提示说明义务，并注意留存有关证据，避免提示说明流于形式。
2021-12-09
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前言 股东名册记载纠纷，是指股权转让后股东名册未及时进行变更登记或因其他种种原因导致股东名册记载错误，进而导致股东无法依据股东名册上的记载主张权利而产生的纠纷。实践中，股东名册记载纠纷常与股东资格确认纠纷、请求变更公司登记纠纷一并提起诉讼。本文通过对相关法律进行梳理，辅之以论文专著以及典型案例，力图厘清相关法律规定和司法裁判规则，以供参考。 相关规定 （一）相关法律 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十六条 因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。 2.《中华人民共和国公司法》 第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数;（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;（三）股东共同制定公司章程;（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;（五）有公司住所。 第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。 第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所;（二）公司经营范围;（三）公司注册资本;（四）股东的姓名或者名称;（五）股东的出资方式、出资额和出资时间;（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;（七）公司法定代表人;（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名、盖章。 第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所;（二）股东的出资额;（三）出资证明书编号。 记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 （二）相关司法解释 1.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第二十二条 当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。 第二十三条 当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。 法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。 第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼，依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。 （三）各地区法院出台的规定 1.上海市高级人民法院《关于审理涉及公司纠纷案件若干问题的处理意见（一）》 有限责任公司股东向他人转让股权的，根据《公司法》第35条的规定,应当征得公司半数以上的股东同意;未经同意转让股权并且合同签订后公司的其他股东也不认可的,股权转让合同对公司不产生效力,转让人应当向受让人承担违约责任,受让人明知股权交易未经公司的其他股东同意仍与受让人签订股权转让合同,公司其他股东不认可,转让人不承担违约责任,经其他股东同意签订股权转让合同生效后,公司应当办理有关股东登记的变更手续,受让人得以股东身份向公司行使权利;公司不办理相关手续的,受让人可以公司为被告提起确权诉讼,不得向转让人主张撤销合同。 2.广西高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的裁判指引》 19.【股权转让合同明确约定股权变动时间点的情形】股权转让合同一旦成立生效，即可约束合同双方当事人。当事人明确约定股权变动时间点的，一般而言，该时间点既可以是支付股款或支付某期股款等合同履行行为，也可能与公司变更股东名册、办理工商变更登记等公司确认该次股权转让的时间相一致。如果当事人约定股权变动时间点早于公司确认该次股权转让的，则仅在合同双方当事人之间发生一定的权益转移效力，此时股权受让人可获得的具体效力包括：（1）办理变更手续请求权。即向公司请求变更股东名册、签发出资证明以及办理工商变更登记等权利；（2）股权收益权。即向股权出让人请求给付该出让人在权益转移时间点之后仍从公司获取的财产性权益。 3.山东高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》 41、股东请求公司签发出资证明书、记载于股东名册和公司章程、办理工商登记变更手续，公司拒绝办理，股东起诉请求公司履行义务的，人民法院应予支持。 相关文章 1.张双根：《论有限责任公司股东资格的认定——以股东名册制度的建构为中心》 股东名册制度，是指对记载于股东名册中的主体，是否为真正股东发生争议的情形。此类争议在诉讼种类上，属于股东资格的确认之诉。如上所述，在公司内部运行中，股东资格是股东主张权利以及公司治理结构得以运行的前提，在很大程度上属于公司程式范畴，因而基于上述原理，可以运用形式化的股东名册标准来解决。但是在股东资格争议纠纷中，股东资格是争议的核心与焦点，所质疑的也恰是股东名册之记载，所以此时考量的是各方当事人所举证据的证明力。而争议的结果无非两种: 要么质疑者所提出的证据不足以证明股东名册记载存在错误，则仍维持股东名册之记载; 要么其证据确已证明股东名册记载有错误，则推翻股东名册之记载，从而启动股东名册之更正程序，对其错误进行更正。 2.徐浩：《公司法股权转让与股东资格取得关系探讨———以(2009) 皖民二终字第 0011号判决为素材》 发生股权转让后，股权受让人将股权转让的事实通知公司，公司有义务变更股东名册和工商登记。股东名册具有对抗效力，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 3.宋立梅：《我国有限责任公司股东名册问题研究》 股东名册作为有限责任公司（以下简称“有限公司”）以记载股东相关事项为核心内容的法定必备簿册，是公司的内部性文件。股东名册制度在公司法制度领域里，对公司、股东都有非常重要的作用。与公司而言，公司可以通过股东名册确定公司成员，维持有限公司作为独立法人的地位；与股东而言，股东可以凭借股东名册的推定作用，主张股东权利。 诉讼概述 【原告】：股东 【被告】：公司 【第三人】：其他利害关系人 【管辖】：由公司住所地人民法院管辖 【诉讼请求】： 1.判令被告将原告姓名及住址、出资额以及出资证书编号记载于股东名册并将原告（股东）的姓名向公司登记机关登记； 2.本案诉讼费由被告承担。 相关案例及裁判规则 【案例一：陈伟贤与广西壮族自治区贵港市食品有限公司股东名册记载纠纷 案号 （2019）桂0802民初447号】 广西壮族自治区贵港市港北区人民法院认为：《公司法》第三十二条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明编号；记载股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 本案是食品公司在政府主导改制后，因公司股东资格的确认而发生纠纷。在此情况下，要确认该有限责任公司的股东资格，除根据公司法的有关规定外，还需综合考虑政府部门关于国有企业改制的有关政策和规定。陈伟贤根据贵港市人民政府批复同意，认购贵港市食品总公司国有资产3000元，贵港市食品总公司经改制更名为食品公司后，陈伟贤应当被确认为食品公司的实际投资人、是食品公司的实际股东。由于法律规定有限责任公司的登记股东为50人以下以及食品公司的规定，出资额为3万元以上的才被登记为公司股东。食品公司设立时，实际出资人达到286人，陈伟贤出资额为3000元，根据食品公司的内部规定，陈伟贤未能登记为食品公司的名义股东，但食品公司应当将陈伟贤是公司股东记载于股东名册上。根据工商登记信息记载，食品公司登记的名义股东为宁远明和贵港市万隆建材贸易有限公司，在名义股东不超50人的情况下，食品公司应当将陈伟贤是公司股东向工商登记部申请办理登记手续。因此，对陈伟贤的该项请求，予以支持。 【裁判要旨】： 在国有企业改制为有限公司过程中，应肯定出资较少的股东具有实际出资人地位。在有限责任公司股东人数超过法定人数的情况下，可以根据公司意思自治选任股东代表，但在内部股东名册上仍应完整记载非股东代表的其他股东的相关信息。在有限责任公司股东人数未超过法定人数的情况下，非股东代表的其他股东主张将股东姓名向公司登记机关登记的诉求，应予支持。 【案例二：长春市友谊商店有限公司与池洋、张喜芳股东名册记载纠纷 案号 （2017）吉0104民初4108号】 吉林省长春市朝阳区人民法院认为：1.长春市友谊百货股份合作公司原有股东166名，公司由股份合作公司改为有限公司时，应按公司法规定召开股东大会，但被告未能出示股东大会决议，公司形式的变化存在瑕疵。期间，虽多数股东将股份委托11名股东代表代持，并由公司董事会决议将其余未签署委托书的股东按代持处理的决定，但在二原告没有同意的情况下，不能以股东多数同意或以董事会名义强制将没有隐名意愿的股东变为隐名股东，事后，董事会也未将结果告诉二原告，故董事会作出代持决定对原告无效，长春友谊商店有限公司应恢复二原告股东资格。2.因二原告与股份代持人杨春光之间没有股份代持约定，长春友谊商店有限公司主张适用《公司法解释三》第二十四条二款规定，以现有公司其他股东不同意为由，不承认二原告股东资格。因现在的有限公司股东自始知道二原告为公司的实际出资人，故在没有代持协议情况下，实际出资人应依法享有股东地位，被告辩解理由不能成立。 【裁判要旨】： 1.公司改制时，应按《公司法》的相关规定召开股东大会，未召开股东大会，公司形式的变更存在程序瑕疵。 2.在股东不知情或未同意的情况下，不能以其他股东多数同意或以董事会名义强制将没有隐名意愿的股东变为隐名股东。 3.股东与股份代持人之间无股份代持约定，实际出资人应依法享有股东地位。在无有效的代持协议且在现有有限公司股东自始知道某一股东为公司的实际出资人的情况下，不得依据《公司法司法解释三》第二十四条二款规定，以现有公司其他股东不同意为由，不承认其股东资格。 【案例三：上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司与同济工程集团有限公司股东名册记载纠纷 案号 （2018）沪02民终82号】 一审法院上海市崇明区法院认为：林李公司认可公司设有股东名册，并向工商登记的四名股东签发过出资证明书。 同济工程公司与同济创新公司之间的股权转让合同关系合法有效。同济工程公司通过竞价有偿受让了同济创新公司原持有的林李公司30%股权，并已付清全部股权转让款，已经取代同济创新公司成为林李公司股东。根据法律规定，有限责任公司应当向股东签发出资证明书，出资证明书应当载明公司名称、成立日期、公司注册资本、股东姓名或名称、缴纳的出资额和出资日期、出资证明书的编号和核发日期。公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，登记事项发生变更的应当办理变更登记。现同济工程公司要求林李公司将同济工程公司记载于股东名册，并办理变更登记之诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。林李公司曾向股权出让方同济创
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视点 | 浅析律师事务所在证券市场的责任承担——以“五洋债券案”为例
一、引言 2015年，五洋建设集团有限公司（以下简称五洋建设）向社会公开发行债券13.6亿元，因未能如期兑付本息而实质性违约。经证监会调查，五洋建设在发行申请文件中存在虚假记载。后投资者向发行人及中介机构索赔追究其责任。 2021年9月，浙江省高院就该案作出终审判决，驳回各中介机构的上诉，判决本案所有中介机构均承担连带责任。其中法院认为上海锦天城律师事务所为债券发行出具法律意见书，未勤勉尽职，存在一定过错，酌定锦天城律所在五洋建设应负责任5%范围承担连带责任。 本案是我国证券领域适用代表人诉讼制度的第一案，也是首次将律师事务所纳入连带责任的范围，因而在业界引起不小波澜。 二、案件分析 1. 法院判决说理部分的不足 本案一审判决书中杭州中院对锦天城律所承担责任的说理部分摘录如下： 在大公国际《2015年公司债券信用评级报告》已提示五洋建设控股子公司出售投资性房产事项的情况下，未见锦天城律所对该重大合同及所涉重大资产变化事项关注核查，对不动产权属尽职调查不到位，未能发现占比较高的重大资产减少情况对五洋建设偿债能力带来的法律风险，故锦天城律所亦未勤勉尽职，存在过错。 不难看出法院认为律所的过错在于未能发现五洋建设存在占比较高的重大资产减少，但这种过错的依据何在？律所的应然调查职责范围是什么？律所是否有能力有义务对资产变化事项进行调查？律所的过错与债券违约又是否有因果关系？法院没有进一步阐释。事实上律所在债券发行过程中并无多大权力对发行人进行全面的调查，换句话说，律师事务所作为中介机构，其尽职调查能力和权限与行政机构截然不同，以行政机构和交易所的核查能力作为普遍标准对中介机构提出要求无疑是一种苛责。法院仅以此点判定律所承担责任未免牵强，特别是据估算锦天城的赔偿责任约为其收取服务费的500倍之多。 2. 商业风险和法律风险的交叉 律师事务所对证券市场的监督主要体现在对法律风险的把控上，但本案评级报告所展示的是公司出售投资性房产事项，这是否应该纳入法律风险审查的范畴是存在疑问的。出售房产换得购房款是有价交换，即使最终带来资产减少，也是公司所面临的正常商业风险，作出此种决定可能是基于公司未来发展的各种考虑，如果监管机构仅从事后结果出发认定违规，未免有以果索因之嫌。法律对商业风险的监管更侧重程序而非实体，这也要求律所在现实的调查中往往关注资产的静态权利归属而非动态的资产变动，其实律师也没有能力对商业领域的风险进行充分的估计和预判。当然，商业风险和法律风险绝非泾渭分明，本案的裁判结果也启示法律工作者应当注意这种二者相关联情形的调查问题。 三、律师事务所的责任边界 1. 律师事务所承担连带责任的根据 根据《证券法》第163条，证券服务机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。由此可见这是一种过错推定责任，问题在于如何认定律师事务所的过错，而认定是否有过错就涉及律所在证券市场上的义务。证券法对此没有明确规定，根据司法部和证监会发布的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第14条，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。这一条款区分了两种不同的注意义务。 《管理办法》第15条规定，律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构直接取得的文书，可以作为出具法律意见的依据，但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。对该条的疑问在于律所审查其他中介机构出具的材料，究竟属于哪种程度的注意义务？特别注意义务与一般注意义务又有何区别？这些都没有明确规定，也就给了法院较大的自由裁量空间。 2. 在现有规则框架内的理解 律师事务所出具法律意见书的过程往往涉及对大量其他机构出具材料的审查，那么当这些材料出现虚假记载时，律所是否必然承担责任呢？答案是否定的。本案法院也没有指出律所应对材料的不真实承担全部责任，而关键在于律所在调查过程中是否勤勉尽职，也就是是否尽到相关的注意义务。因此根据《管理办法》第14条，区分调查事项属于法律事项还是非法律事项就尤为重要。笔者认为，在缺乏明确法律规则指引的前提下，证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则》第12号有一定的参考价值。该规范对法律意见书和律师工作报告的内容作出了比较详细的规定，是明确律师在证券市场注意义务的重要依据。 在实际工作中值得注意的是，符合特别注意义务的事项要通过明确的载体表现出来，在制作法律意见书的过程中要注重对相关证据的收集和固定过程，保留好相关的审查记录和工作底稿，以降低承担赔偿责任的风险。 3. 未来中介机构责任认定的简要展望 精确化数据化的审理模式是未来司法改革的大趋势，在高度数字化的证券市场自然也不例外。笔者认为司法机关至少可以在以下几个方面考虑责任认定：首先是根据主观因素区分过错的大小，如故意、明知应知而放任或重大过失、一般和轻微的过失；其次是注重因果关系的论证，重点是中介机构的行为在多大程度上导致最后投资者损失的结果；最后是权责统一，赔偿责任要与中介机构的收费标准相适应。 四、结语 新《证券法》实施后我国对证券市场中小投资者的权利保护迈上了一个新台阶，但司法实践也带来了对中介机构打击力度过大而“矫枉过正”的质疑。作为法律工作者我们应清晰认识到证券市场律师工作的风险，提升对相关法律法规的理解水平，不断推动我国证券市场各项制度的发展完善。
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股权摊薄反收购措施，即毒丸计划，是指公司在遭到恶意收购时，通过增发新股来增加收购方成本，或增加收购成功后收购方原股东所持股份的摊薄风险，来抵御收购的一种防御性措施。毒丸计划有着即时性、针对性、多样性等特点。该设计自1982年Martin Lipton初创后，几经迭代，已成为最受美国上市公司欢迎的反收购措施。2005年，新浪在面对盛大收购的时候，首次将毒丸计划这一有力工具引入国内。本文将介绍几种常见毒丸计划的设计思路和利弊。 一、毒丸计划的适用前提 （一）毒丸计划需要授权资本制的支撑 授权资本制是指公司设立时，虽然要在公司章程中确定注册资本总额，但发起人只需认购部分股份，公司就可正式成立，其余的股份，授权董事会根据公司生产经营情况和证券市场行情再随时发行的公司资本制度。虽然在2013年《公司法》修订后，我国全面适用认缴制，淡化了资本三原则的决定性作用，但仍采取法定资本制。因此国内上市的公司无法采用毒丸计划，而在普通法系国家、地区上市的公司则无此顾虑。 （二）毒丸计划要求认股权证的流通 认股权证是由股份有限公司发行的可认购其股票的一种买入期权。它赋予持有者在一定期限内以事先约定的价格购买发行公司一定股份的权利。而我国《证券法》规定的证券类型采取列举方式，并未允许认股权证的流通。但在港股和美股市场，该类证券颇为流行。 （三）毒丸计划是董事会中心主义的延伸 董事会中心主义即董事会处于公司治理之核心地位。在毒丸计划的设计中，需要董事会及时对收购方的要约进行评估、决策并作出相应方案和措施。从另一方面来说，这也是授权资本制的一体要求。 二、毒丸计划的一般设计思路 （一）外翻式毒丸 1.认购权派发 公司按股份数量一比一向普通股股东派发一种特别股票认购权。该认购权实质上是公司与股东签订的合同。该认购权须在达成激活条件后才能行权。一经激活，该认购权即可与普通股分离流通，收购方须分别收购普通股和特别股认购权，增加其收购难度。 2.激活条件 认购权有两种激活条件。一是收购方向一定比例以上股份的持有者发出收购要约，此时激活旨在警告收购者，起到预防收购的效果。二是未经被收购公司同意的机构或个人达到被收购公司一定持股比例，此时恶意收购已经开始，公司将采取更激烈的手段。 3.认购权内容 由于公司被合并后，存续公司将继承被收购公司的所有权利与义务，自然包括公司对股东的合同义务。所以激活条件达成后，每一特别股票认购权的持有者有权一比二购买存续公司的普通股股票。而仅股票市价一半的行权价格，显然对认购权持有者颇具吸引力。如此，在收购完成后，原收购方股东在存续公司中所占的股份比例将被大大稀释，这就是毒丸的“毒性”所在。而正是因为该计划允许被收购方股东购买收购方的股票，因此被称为外翻式毒丸。 4.回赎条款 针对两种不同的激活条件，毒丸计划设计了两种不同的回赎条款。若毒丸是因为第一种条件被激活，公司有权在行权之前以低价回赎认购权的权利。但若毒丸计划因第二种原因被激活，则不再能够被回赎。这一条款是针对“前重后轻”的双层要约收购（即收购方承诺先以高价收购一定比例的股份，再以低价收购剩余股份），防止收购方凭持股比例控制董事会后，再行第二轮收购。 （二）内翻式毒丸 内翻式毒丸的设计思路与外翻式毒丸大体相同。主要区别在于认购权的内容和回赎权的延伸。内翻式毒丸一旦被激活，则被收购公司中除了收购者之外的股东都可以用半价购买目标公司自己的股票。此时收购者在目标公司中的股权被大大稀释，从而增加收购成本，乃至失去夺取控制权的可能。内翻式毒丸往往普遍规定回赎权。由于内翻式毒丸生效时，收购方尚未掌握被收购公司的控制权，对董事会的影响还不够深入。因此董事会拥有了灵活应对收购要约的空间。 毒丸计划还曾出现第三代，但没能获得美国特拉华州法院的认可。因此目前上市公司所采用的大多是外翻和内翻相结合的毒丸计划，即收购者在公司中占据一定比例的股份时，被收购方股东有权行使内翻式毒丸，在收购完成后，有权行使外翻式毒丸。 三、毒丸计划的优弊 毒丸计划首先具有即时性的优势。在授权资本制的美国公司法体系中，董事会能够在收购方发起收购后，根据实际情况即时制定计划并付诸实施，而在未受到恶意收购时，该计划是否制备则对公司的股权结构无害。其次，由于毒丸计划优化后，回赎条款能够被灵活运用，董事会对收购方有了更大的磋商空间，更有利于其为公司、股东乃至自己争取利益。最后，相对于其他反收购措施，毒丸计划对收购方具有非常大的威胁。在无法通过诉讼否定毒丸计划本身的情况下，收购方大多能被毒丸计划所斥退。 同时，毒丸计划存在一个弊端。毒丸计划一旦实施，将对双方公司的股权结构造成巨大影响。由于实施毒丸计划的公司基本为上市公司，股权结构的重大变化对公司市值将导致剧烈波动，这无疑会损害股东，尤其是公众投资者的利益。也正因此，许多国家和地区对毒丸计划持审慎的态度。除美国支持外，日本在几经反复后选择认可；英国、新加坡则原则上禁止毒丸计划，但留有余地；一脉同源的香港法律对此态度则颇暧昧，周大福旗下的新世界发展便通过毒丸计划成功抵御了顽童基金的恶意收购。 当然，毒丸计划的存在本身便是对收购者的一种吓阻，而无需付诸实施。在实践中，鲜见被激活的毒丸计划，“毒性”完全散发、双方鱼死网破的案例更是凤毛麟角。 四、结语 毒丸计划作为反收购措施中威力最大的工具之一，在广受欢迎的同时也饱受争议。对于有心跨境并购或是赴境外上市的企业来说，毒丸计划是它们必须要掌握、要对付的武器。目前我国各上市板块中，只有允许同股不同权的科创板，具有适用初代优先权毒丸的空间。但随着科创板、北交所的陆续成立，《证券法》、《公司法》的陆续修订，日益宽松的营商环境势必会需要日益多样化的反收购工具。秉着先见、预防的原则，境内企业同样应对毒丸计划等反收购工具有所了解。
2021-12-08
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2021-12
以案说法 | 保险公司未就被保险人的有关情况提出询问的，投保人不负有告知义务
【案情简介】 祖某向保险公司投保人身保险，后祖某被诊断为“右乳癌”向某保险公司索赔遭拒，遂提起诉讼。某保险公司抗辩称，祖某投保时未履行如实告知义务，其故意隐瞒曾患有糖尿病、肝实性结节、肝功能异常等疾病，且在等待期内确诊合同中列明的重大疾病，根据保险合同约定，保险公司有权不予支付保险金。经审查，某保险公司与祖某签订的《保险合同》中的《健康告知》，并未提及妊娠期糖尿病、肝实性结节、肝功能异常的询问事项，某保险公司也未举证证明其在投保时曾向祖某解释该“糖尿病”包含妊娠期糖尿病、亦未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节。人民法院经审理认为，保险公司未举证证明其在投保时曾询问祖某是否曾患有妊娠期糖尿病、存在肝功能异常、肝实性结节的情况，故祖某对保险公司未询问的问题不负有告知义务，保险公司应向祖某支付保险金。 【争议焦点】 祖某在投保时是否已经履行如实告知义务、保险公司是否应承担给付保险金的责任。 【一审法院认为】 本院认为：本案为人身保险合同纠纷。祖某与某保险公司签订的保险合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应严格依约履行各自义务。现本案争议焦点为：某保险公司是否应向祖某给付保险金35万元。 对此争议，首先，某保险公司主张祖某未履行如实告知义务。结合祖某关于“肝结节”的病史及《健康告知》的要求，祖某已如实回复。某保险公司并未提交证据证明祖某投保时已患有糖尿病。其次，某保险公司主张祖某在保险合同等待期内已经出现与保险合同约定的重大疾病相关的症状。根据现有证据反映，祖某于2019年10月20日体检发现右侧乳腺结节，于2019年11月进行就诊及检查，于2020年3月再次检查治疗才最终确诊为乳腺癌。虽然祖某单独初次就诊时间在保险合同等待期内，但属于正常检查治疗，该次检查结果的病症症状与患乳腺癌的早期症状有相同或类似，有上述病症症状的患者仅是可能被确诊患乳腺癌等癌病，但并非必然，不能据此认定祖某在此期间即患有乳腺癌。祖某被确诊初次患病的时间已超过保险合同等待期。本案情形与案涉保险合同中重大疾病保险相关条款约定的“被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病”情形明显不符。某保险公司相关抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。再次，某保险公司主张祖某应依照《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定于保险合同等待期内向其报告健康状况恶化情况。该条款系针对财产保险合同中关于“危险增加通知义务”的规定，案涉保险合同为人身保险合同。某保险公司援引该条规定主张免责，属于法律适用错误，本院依法不予采纳。综上，本院对某保险公司的相关抗辩均不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，本案为人身保险合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉的，本案不予审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、祖某在投保时是否已履行如实告知义务；二、祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。 关于争议焦点一，祖某在投保时是否已经履行如实告知义务的问题。《中华人民共和国保险法》第十六条第一款规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围及内容有争议的，保险人负举证责任。”根据上述法律及司法解释的规定，我国现行法律采用的是询问告知模式，即由保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人就询问的问题进行如实告知，投保人告知的范围仅限于保险人询问的问题。在本案中，某保险公司主张祖某在投保时未对妊娠糖尿病、肝功能异常、肝实性结节进行如实告知。因此，某保险公司应举证证明在投保时曾对祖某询问了是否患有或曾患有上述三种疾病情况，只有在某保险公司提出询问的前提下，祖某才负有相应的告知义务。 关于妊娠糖尿病是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》在投保时对祖某进行询问。其中《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（4）内分泌或免疫系统疾病（糖尿病……）”。由此可见，某保险公司仅询问了祖某是否患有或曾经患有糖尿病，而未询问祖某是否患有或曾经患有妊娠期糖尿病。某保险公司并未举证证明“糖尿病”的含义及种类包含了妊娠糖尿病，亦无举证证明在订立合同时曾向投保人祖某解释该“糖尿病”扩大解释包含了妊娠糖尿病。而且，祖某在妊娠期糖耐量检验中，仅有一次产检中的1小时血糖检验结果的指标略超过正常值范围，2小时检验结果已在正常值范围之内，祖某妊娠期产检进行的其他血糖检查，以及其后因患病住院治疗期间的血糖检查检验结果均为正常。某保险公司无证据证明祖某患有糖尿病。因此，某保险公司在投保时未就祖某是否曾患有妊娠期糖尿病提出过询问，祖某也就不存在对妊娠期糖尿病负有如实告知的义务。 关于肝功能异常、肝实性结节是否属于应如实告知的范围。某保险公司通过《健康告知》询问“您是否患有或曾经患有下列疾病或症状，或因下列疾病而接受检查或治疗？……（5）消化系统疾病（××病毒感染或携带、肝硬化、重症××……）”。可见，在投保时，某保险公司询问祖某是否患有或曾经患有××病毒感染或携带、肝硬化、重症××三种疾病，某保险公司并未询问祖某是否存在检查报告有“肝功能异常”的情况，未对“肝功能异常”包括哪些肝脏疾病进行解释，也没有向祖某询问是否患有肝实性结节的情况。关于肝实性结节的情况，祖某经检查确诊为肝血管瘤，祖某在投保时已主动如实告知了曾患肝血管瘤且该血管瘤直径不超过5厘米的情况。因此，因某保险公司在投保时未询问祖某是否患有肝功能异常、肝实性结节的情况下，祖某不负有如实告知的义务。 综上，某保险公司在投保时未询问祖某是否曾患有妊娠糖尿病，也未询问祖某是否存在肝功能异常、肝实性结节的情况，祖某对某保险公司未询问的问题不负有如实告知义务。某保险公司主张祖某在投保时未尽如实告知义务，缺乏事实依据及法律根据，本院不予支持。 关于争议焦点二，祖某是否在保险合同等待期内确诊患有乳腺癌。案涉保险合同重大疾病保险条款中载明：被保险人在合同生效之日起180天内因非意外的原因在本公司指定或认可的医疗机构由专科医生确诊初次发生本合同所列的一种或多种重大疾病，本公司按投保人已交纳本合同累计保险费金额（不计息）给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。根据上述保险条款的规定，被保险人在等待期180天内被确诊患有合同所列的重大疾病，则保险人仅按投保人已交纳的保险费金额给付基本重大疾病保险金，同时本合同终止。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。某保险公司主张祖某在等待期180天内被确认患有乳腺癌，则某保险公司对此负有举证责任。 涉案保险合同等待期180天即2019年6月16日至2019年12月12日。祖某于2019年10月20日体检显示右侧乳腺结节，于2019年11月10日、26日就诊进行B超检查并被诊断为右乳结节BI-RADS3级。某保险公司无举证证明乳腺结节BI-RADS3级是确诊乳腺癌的标准，因此，仅凭检查结论“右乳结节BI-RADS3级”不能证明祖某已被确诊患有乳腺癌。某保险公司无举证证明截止至2019年12月12日之前祖某已被确诊患有乳腺癌，某保险公司主张祖某在等待期内被确诊患乳腺癌，缺乏事实依据。一审法院根据现有证据认定祖某确诊患乳腺癌时已经超过案涉保险合同的等待期，理据充分。 综合以上分析，某保险公司所提交的证据不足以证实祖某在投保时未尽如实告知义务，也无证据证明祖某在等待期内被确诊患乳腺癌。乳腺癌属于案涉保险合同约定的理赔范围，祖某系在保险合同等待期满后确诊上述疾病，某保险公司亦无证据证明本案存在免除保险责任的情形，因此某保险公司应向祖某全额赔付保险合同约定的保险赔偿金。 【律师建议】 根据保险法等相关法律法规的规定，投保人的告知义务限于保险公司询问的范围和内容，对于保险公司未询问的问题，投保人不负有告知义务，且如双方对询问范围及内容有争议，由保险公司承担举证责任。通过此案，建议保险公司在开展保险业务时严格履行相应的询问告知义务，并对询问的范围及内容尽可能具体、明确，避免产生歧义。
2021-12-08
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信托，简言之即委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的行为，是一种特殊的财产管理制度和法律行为。 信托本应该作为一种特定的法律架构，起到管理财富和传承财富的目的，但是在现实生活中，因信托架构的不完善而引发出大量的纠纷最终诉至法院的案例比比皆是。如何合理利用信托架构管理财富并减少争议的产生，本文即从信托架构中三方当事人的权利义务作为出发点进行分析。 信托中，一般涉及三方当事人，即投入信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。 一、委托人的权利义务 委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人做出说明。同时，当受托人违反信托目的处分信托财产，或管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解除受托人的职务。 二、受托人的权利义务 相较于委托人来说，受托人具有更为严格的义务规定。受托人应当遵守信托文件的规定，恪尽职守处理信托事务、管理信托财产，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。同时，受托人除依照法律规定或当事人约定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益，其管理的信托财产也不得与自身固有财产混同。 在家族信托中受托人扮演着极为重要的角色。可以说，受托人相当于家族财富的管家，承担着帮助巨额财富保值增值的重要任务，因此在资产打理方面的实力不可小觑。在不同的法律环境下，受托人可能会同时或者分开拥有信托财产的所有权和处置权，信托财产的安全、增减、收益也与其有着直接关系。 家族信托中的受托人大致分为自然人和信托机构两种形式。选择自然人作为受托人往往不适合家族信托的设计，由于家族信托是一笔长期的财富投资，自然人可能会因身体状况而无法胜任受托人职责，也会因自然死亡或者意外死亡而导致受托人缺位，还会因能力局限而无法妥善管理信托事务，甚至会因缺乏监督而出现侵害信托财产、损害受益人利益的道德风险，出现上述任何一种情形，都会使家族信托的管理服务陷入僵局，影响其目标的实现；另一方面，信托公司作为法定的营业受托人，全面纳入国家的金融监管之中，更具有制度保障优势。我国目前对于信托业务的经营实行专营制度，除了信托公司以外，银行业、证券业、保险业等其他金融业态不得经营信托业务，其他法人机构非经法律特许也不得经营信托业务。信托公司以外的法人机构只能担任非营业的受托人，不能以提供受托人服务作为其营利活动，这既影响了其对受托人责任的全面理解，也限制了其对受托人能力的专业化投入，更不能像信托公司那样纳入国家的金融监管之中。 三、受益人的权利义务 受益人是在信托关系中享有信托受益权的人。受益人的权利主要有以下几个方面，如：承享委托人所享有的各种权利；依法转让和继承信托受益权；将信托受益权用于清偿到期不能偿还的债务、信托终止时，信托文件未规定信托财产归属的，优先取得信托财产等等。就受益人的义务而言，一般认为，当受托人在处理信托业务的过程中，由于不是因为自己的过失而蒙受损失时，受益人就有义务接受受托人提出的费用要求，并在信托收益中予以扣除。 当受益人的合法权益受到侵害时，可以采取以下救济措施来规避损害。首先，当受托人未按照信托文件的规定将信托财产移交给权利归属人时，权利归属人享有信托财产返还请求权。这里的信托财产可以是动产、不动产，也可以是有价证券、债权、知识产权，以及股权等。其次，信托终止后，当信托财产被受托人之外的其他人占有时，权利归属人对该人享有追索权，我国《信托法》第22条规定，受托人违反信托目的处分信托财产、信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还。此外，根据《信托法》第49条，信托终止后，受益人如果是信托权利归属人的话，还享有赔偿损失请求权以及对受托人的解任权。作为信托财产的所有权人，当移交的信托财产由于受托人违反信托目的，违背管理职责、处理信托事务不当而造成损失时，权利归属人亦有权就因受托人而造成损失的部分在合理范围内要求赔偿。 四、保护人的权利义务 在一般的信托结构中，除了委托人、受托人和受益人这三种基本的信托主体之外，往往还可以设立名为保护人（protector）的信托角色。在我国《信托法》中监察人的职责侧重于对受益人的利益加以保护以及公益目的的实现，而在家族信托中设置保护人的主要目的是贯彻委托人的意愿和对受益人进行保护。一般来说，常见的保护人权利包括：（1）任命与移除受托人；（2）要求/同意受托人变更信托管辖法；（3）要求/同意增减受益人；（4）要求/同意信托分配；（5）要求/同意信托提前终止；（6）任命继任保护人。上述权利都是信托存续过程中对受托人进行有效监督的重要条件，由值得信任的保护人享有上述权利，可以更好的保证信托存续与运营符合设立人的意愿，信托资产的使用与分配更符合受益人的利益最大化，但与此同时必须注意的是，保护人的权利不能过大，否则很可能导致严重不利后果。因此，在设置保护人时，除了充分考虑常规的一般规则外，还应在个案中对保护人及其职责范围、选任规则等“因地制宜，因人而异”进行设计，以使“保护人”能够名实相副，更好的发挥自身的职责，为家族财富的世代传承保驾护航。 乔治·索罗斯曾说：“承担风险无可指责，但同时记住千万不能孤注一掷。”本文浅尝辄止的剖析了家族信托中各方当事人的权利义务，以便让更多人可以了解这个“稍显陌生”的领域，避免出现《鲁南制药家族信托股权纠纷案》中两败俱伤的局面。
2021-12-06
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2021-12
前言 “三道红线”政策实施一周年来，地产行业底层逻辑发生根本变化。受管控规则加码的影响，加之疫情的冲击、贷款政策收窄等多方面原因，部分房企在面临资金压力、商品房可能出现延期交付等状况时，会采取多样化的应对策略，其中包括“以房抵债”的方式来融资或是清偿工程款等债务。笔者通过研究近几年“以房抵债”的相关裁判发现，法院对于“以房抵债”协议的法律性质和效力认定并无统一规则，案件上诉率较高且不同审级法院之间常会出现颠覆性的裁判结果。因此，房企在签订“以房抵债”协议时需进一步明晰其法律效力，才能更好地发挥“以房抵债”协议作为债务替代履行方案或融资方式的作用，帮助房企从根源上解决问题。 问题聚焦 “以房抵债”协议属于以物抵债的范畴，以物抵债是当事人之间就已经或者将要成立的债权债务关系达成的协议，当约定条件成就或约定期限届满后，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。本文将通过案例和法律分析的方式探究房企与购房人或施工单位等其他债权人签订的“以房抵债”协议在不同情形下的法律效力问题。 案例研讨 （一）债务履行期届满后签订的以房抵债协议 1、案号：(2019)粤民终2730号 案情介绍：郭圣翠曾以人民币470万元的价格购买怡海公司开发的陶x小区3-Ｃx3号房，后因故经双方协商一致达成《退房协议》，双方同意解除《商品房买卖合同》，怡海公司退还郭圣翠购房款470万元并补偿郭圣翠人民币50万元损失。随后双方签订借款合同，上述退房款520万元转为借款，郭圣翠再向怡海公司出借人民币180万元，借款总额合计人民币700万元期限为一年，借款期限至2013年7月4日。履行期届满后的2013年10月1日，郭圣翠与怡海公司签订了两份《广东省商品房买卖合同》，约定郭圣翠分别以300万元、400万元购买怡海公司陶x小区5-Ａx7号、5-Ｂx7号房，怡海公司应于2014年12月31日前将上述两商品房交付郭圣翠使用，并于2014年5月15日到政府主管部门办理了房产预售登记，但怡海公司始终未能完成房屋的交付，于是郭圣翠向法院提出诉讼请求确认其与怡海公司签订的两份《广东省商品房买卖合同》合法有效，判令怡海公司继续履行商品房买卖合同。 法院认为：原告郭圣翠与怡海公司之间原存在借款合同关系，借款期限届满后经协商签订《商品房买卖合同》，将原借款本金700万元作为商品房的购房款一次性付清。之后双方到房产管理部门办理了预售备案登记手续。参照最高人民法院指导案例72号案件的审判指引，本案双方当事人将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，所签订的《商品房买卖合同》约定的商品房基本状况、商品房总价款、单价、付款方式及时间、交付使用条件及日期等，具备商品房买卖合同的必要条款。该《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。因此，本案双方当事人之间的基础法律关系为商品房买卖合同关系。怡海公司主张本案的基础法律关系为借款合同关系，与事实不符。且《借款合同》及《商品房买卖合同》中就涉案两套房产设定抵押担保，并不符合《中华人民共和国担保法》关于“流质契约禁止”的情形。故怡海公司的上述主张缺乏法律依据。原告郭圣翠与怡海公司之间的基础法律关系是商品房买卖关系，依据充分，并无不当，本院予以支持继续履行商品房买卖合同。 2、案号：(2021)鲁02民终3021号 法院认为：本案涉及三份履行期限届满后达成的以物抵债协议，分别是博阳置业公司与中交一航局二公司之间签订的《工程款抵房协议》、中交一航局二公司建安分公司与中联混凝土公司之间签订的《协议书》及中联混凝土公司与焦明志之间签订的《以房屋抵款协议》，该三份以物抵债协议分别经各方当事人达成合意，意思表示真实，协议内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。本案中，博阳置业公司虽与焦明志就涉案房屋签订了《巴黎壹号认购协议书》，并将涉案房屋交付给了焦明志，但以物抵债法律作为诺成合同，“物的交付”并不意味着“所有权的转移”，涉案房屋作为不动产，博阳置业公司仅向焦明志交付涉案房屋还不足以实现清偿目的，只有将涉案房屋过户登记至焦明志名下后才能实现该目的。同样道理，焦明志基于以物抵债协议同基于买卖而产生的物权期待权具有基础性区别，其作为债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，所以原审法院依法裁定驳回其所提出的执行异议。现基于以物抵债协议产生的新债因博阳置业公司被原审法院强制执行涉案房屋而导致以物抵债协议无法继续履行，焦明志亦无法实现以物抵债协议的目的，请求解除其与中联混凝土公司签订的《以房屋抵款协议》中以青岛市城阳区巴黎壹号xx号楼xx单元xx户房屋抵款部分的内容，理由正当，应予支持。基于合同相对性和新债清偿原则，焦明志有权恢复旧债的履行，其要求中联混凝土公司返还1443978.9元，予以支持，但需要明确的是该款项性质不是购房款而是材料款。 （二）债务履行期届满前签订的以房抵债协议 案号：（2021）辽01民终2393号 法院认为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。辽宁建工集团有限公司二审中自认：截止2013年8月3日，辽宁富莱斯普房地产开发有限公司还未与其进行结算，且辽宁富莱斯普房地产开发有限公司尚欠的工程款数额不清楚，则此时辽宁富莱斯普房地产开发有限公司应支付辽宁建工集团有限公司工程款的债务履行期尚未届满，又案涉房屋并未从形式上转让至辽宁建工集团有限公司名下，故辽宁建工集团有限公司与辽宁富莱斯普房地产开发有限公司之间仅存在债权债务关系，辽宁建工集团有限公司无权要求辽宁富莱斯普房地产开发有限公司交付案涉房屋，一审法院确认辽宁建工集团有限公司对案涉房屋不享有所有权并无不当。 （三）以房抵债协议的性质为诺成性合同还是实践性合同 1、实践性合同——(2021)辽01民终12130号 法院认为：以房抵债合同为实践性合同，故以房抵债必须要完成房屋变更登记手续。因此，债权人与债务人之间的原债权并不因达成以房抵债的合意而消灭，在以房抵债中只有房产经过过户登记，债务方消灭。仅有以房抵债的合意，而未对抵债房过户转移产权的，则原债权并未消灭，抵债的目的也不能实现。经本院核实，案涉两套房产仍登记在被告鑫一江公司（建设单位）名下，原告李登甫虽与被告冶金公司（施工单位）的合作方签订了抵账协议，并出具收据，但原告并未实际占有，也未将案涉房屋过户至原告名下，故原告享有的债权并未消灭，对于被告冶金公司提出以房抵债6074475元抗辩意见，本院不予支持。二审法院关于以房抵债协议是否已实际履行完毕问题。上诉人十二冶公司认为已将两套房屋作价6074475元，用以抵顶工程价款，但涉案两套房屋现已出售给案外人，由案外人占有使用，李登甫并未实际接收、控制过房屋，上诉人亦未举证证明李登甫曾接收涉案房屋，并占有使用。上诉人作为以房抵债的一方，为达到以房抵顶工程款之目的，有义务跟踪、了解并掌控抵顶房屋的情况，确保房屋抵顶协议的履行，现房屋并未登记备案至李登甫名下，亦未实际交付李登甫，李登甫取得房屋所有权的条件现已不具备，故涉案的以房抵债协议并未实际履行完毕，上诉人十二冶公司主张两套房屋已作价6074475元抵顶了工程价款，无事实依据，本院不予支持。 2、诺成性合同——(2021)豫10民终787号 法院认为，王高峰、王小燕与郝帅兵及大众公司达成《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》后，郝帅兵未按约定支付履行部分工程款的支付义务，但后经协商，郝帅兵与王高峰、王小燕另行达成以房抵债协议，王小燕已与房产及车位的出卖人开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金。以房抵债协议为诺成性合同，除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。故郝帅兵与王高峰、王小燕达成以房抵债协议有效，且王小燕与开翔公司签订商品房买卖合同并交纳了住宅维修基金，合同目的基本能够实现，因此一审法院对王高峰、王小燕诉讼请求中的1133952元不予支持并无不当。关于郝帅兵逾期付款违约金是否应支持的问题，虽然《锦绣佳苑商务楼工程退场清算协议》约定了逾期付款违约金，但后来王高峰、王小燕与郝帅兵就未付工程款又达成了以房抵债协议，该以房抵债协议中未就之前协议中约定的逾期付款违约金是否仍需支付予以明确约定，故一审法院认定双方已经形成新债，在新债履行过程中对旧债约定的逾期付款违约金不予支持并无不当。对于下余款项288648元因郝帅兵未按时支付，故其应承担违约责任，一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍作为计算标准亦无不当。 法律分析 上述图示效力按照债务履行期届满前/届满后签订以房抵债协议划分了法院对于以房抵债协议效力的认定规则。其内部逻辑是在债务履行期届满前债务人如果出于急于偿债的紧迫心理，可能对于房价的数额与债务的实际数额会存在一定的认知偏差，因此法院在认定履行期届满前签订的以房抵债协议时会结合法律法规和现实情况考量该协议的法律效力问题。而债务履行期届满后，签订以物抵债协议则是双方对于抵债物的价值和债务的数额均予以确定的情况下达成的合意，只要无恶意损害第三人的利益等事由，法院多会支持交付抵债物。以下就现行法律规定下常见的“以房抵债”的处理原则进行展开说明： （一）债务履行期限届满后签订的以房抵债协议 《民法典》第410条规定了抵押权实现的条件、方式和程序，即债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）第四十四规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” 债务期限届满之后，双方之间进行了对账、清算，并就借贷合同关系转变为房屋买卖合同关系达成合意，当事人签订以房抵债协议消灭了原有债权债务关系，建立了新的买卖合同关系，
2021-12-06
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