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2022-09
动态 | 山东泉润纸业有限公司破产重整案第一次债权人会议顺利召开
2022年9月24日，在菏泽经济开发区人民法院的主持下，山东泉润纸业有限公司破产重整案第一次债权人会议顺利召开。会议通过全国企业破产重整案件信息网，以网络直播形式召开。本次会议采取线上线下相结合的表决方式，表决事项以高票赞成率通过，圆满完成各项会议议程。 山东泉润纸业有限公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，菏泽经济开发区人民法院于2022年6月28日受理山东泉润纸业有限公司的重整申请，指定山东泉润纸业有限公司破产重整清算组担任山东泉润纸业有限公司管理人，众成清泰（济南）律师事务所为清算组成员。 为防控新冠疫情，提高开会效率，经管理人申请，菏泽经济开发区人民法院决定采取网络会议的方式召开第一次债权人会议。会上，管理人作了《执行职务的阶段性工作报告》、《关于提请债权人会议核查债权的报告》、《关于山东泉润纸业有限公司财产管理方案的报告》、《管理人报酬方案》等。经全体有表决权的债权人表决，以96.59%和82.21%高票赞成率通过表决议案，圆满完成各项议程，破产重整工作有序推进。 接受指定担任本案的清算组成员后，众成清泰（济南）律师事务所始终秉持“依法、规范、高效、公平”的工作原则，勤勉尽职地完成各项工作：依法接收和审查了全部申报债权；细致、全面的调查了债务人全部财产，进行妥善管理，并按照计划和要求推进其他各项工作。众成清泰律师勤勉尽职、忠实履责、积极沟通的工作方式与态度，取得了人民法院与债权人的一致好评。 众成清泰（济南）律师事务所 破产法律事务团队介绍 众成清泰济南所作为省级一级破产管理人，近年来积累了丰富的破产业务理论和实务操作经验，所承办的破产案件均获相关法院、主管机关、债权人等多方面的高度评价和认可，为山东省贯彻发展新理念、推进山东省新旧动能转换、促进经济高质量发展做出了积极努力。众成清泰济南所将继续发挥专业化、团队化、标准化的服务优势，积极承接山东省重难点破产案件，围绕中心、服务大局、勇于担当，为构建高质量的现代化经济体系作出贡献。 代表业绩： 齐星集团有限公司等二十七家公司合并重整案 阳信欧亚集团有限公司等二十三家公司合并重整案 山东盛达涂层材料有限公司等五家公司合并重整案 山东科大鼎新电子科技有限公司等四家公司合并重整案 宝世达国际控股集团有限公司等十二家公司合并重整 巨野县金旭房地产开发有限公司破产重整案 山东中弘置业有限破产清算案 济南铸造锻压机械研究所有限公司破产清算案 山东博格达置业有限公司破产清算案 济南市商河县织布厂破产清算案 济南阳光置业有限公司破产清算案 济南三川生态旅游开发有限公司破产清算案 山东汇成化工有限公司破产清算案 山东省木材集团总公司破产清算案 山东省生产资料总公司破产清算案 济南福迪木业有限公司破产和解案
2022-09-27
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2022-09
一、什么是矿业并购？ 矿业并购是指并购方或目标公司中至少有一方为矿业企业的前提下，进行的矿业项目并购。 二、矿业并购中为什么要开展法律尽职调查？ 在企业并购的过程中，并购方和被并购方对目标公司信息的掌握是不对称的。站在并购方的角度讲，为了降低因信息不对称造成的法律风险，对目标公司开展法律尽职调查，尽可能的了解目标公司的全部信息，充分了解目标企业的基本情况，发现可能存在的法律风险，并针对相关风险提出解决措施；就矿产并购交易而言，法律尽职调查的个性问题在于需确认矿业权流转的合法及风险可控性，矿产企业流转过程往往很复杂且有很多不为人知的内幕，包括但不限于代持、对价存疑、涉及集体等第三方利益、欠缴资源价款、越界及野蛮开采带来的行政处罚等等。这些都会给通过矿权实现价值带来不可预知的障碍。 对被并购方而言，通过对并购方开展尽职调查，核查矿业权的受让人是否符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。同时也可以尽可能地了解并购方的购买实力及购买诚意，预估交易成功的概率等。 三、矿业并购中法律尽职调查的主要内容 1、矿业权取得及处置的合法性 （1）取得方式。取得方式包括出让方式和转让方式，其中出让方式主要为招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等。在尽职调查的过程中，采取不同方式取得的矿业权，需要注意的问题也是不同的。若是采取拍卖或挂牌方式取得的矿业权，要注意其成交价格是否与矿业权的出让年限直接挂钩。若采取转让的方式，需要关注矿业权证是否满足《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第五条和第六条规定的转让条件。需要注意矿业权转让合同是否经省级（含省级）以上矿业权审批登记机关的批准。 （2）评估参数的合理性。具体包括矿业权的有效期，勘查许可证载明的勘查阶段；探矿权的延续次数及延续阶段，以及是否存在勘查区块面积在下一次申请延续时被缩减的可能；矿业权是否被政府纳入整合计划、范围，矿业权证是否存在交易完成后无法得到延续的可能；矿业权是否通过了上一年度的年度检查。 （3）矿权人是否交纳了探矿权或采矿权价款；是否已交纳矿权使用费、矿产资源补偿费、资源税。 （4）目标企业矿业权是否存在权利限制。矿业权人是否对外出租、抵押矿业权，是否与第三人合作勘查或开采等。 （5）实际开采矿种与登记矿种是否一致。我国对开采矿种实行登记制度，如果主矿种发生变化，需要办理变更登记，否则超出许可证规定的矿种（共生、伴生矿种除外）进行采矿，可能构成非法采矿罪。 2、矿产资源储量的真实性 （1）前往国土部门查询储量备案证明。 （2）委托储量评审中心或专业咨询机构进行评审核查，对地质结构、成矿原因进行综合判断。 一般而言，法律尽职调查仅需要核查国土部门的储量备案证明即可，但若项目重大，且矿区资源直接影响并购方的生产经营，是决定并购方是否进行并购的关键因素，故需要对矿区资源进行评审核查，分析项目的可行性及投资价值。 3、用地的合法合规情况 根据《土地管理法》、《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》等法律法规的规定，取得探矿权或采矿权进行勘查或开采前应依法取得地面的土地使用权。根据《中华人民共和国国家标准土地利用现状分类》（GB/T 21010-2007）的规定，采矿用地属二级类用地，与工业用地、仓储用地同属于一级类工矿仓储用地，具体指采矿、采石、采砂（沙）场，盐田，砖瓦窑等地面生产用地及尾矿堆放地。因此，我国对采矿用地的界定主要包括地面生产用地以及尾矿堆放用地。 矿业用地属于建设用地范畴，在法律尽职调查的过程中，需要审查目标公司是否按照取得建设用地的程序进行审查报批等，若目标企业不按规定使用土地，存在被限期拆除建筑物、恢复土地原状及被处以罚款的风险，将影响企业正常的生产经营。 4、矿区的安全生产情况 （1）核查目标公司的安全生产许可证，包括但不限于安全生产许可证的真实性，有效期，是否有被吊销、扣押的情况。 （2）目标企业是否依法被责令限期安全整改，若有，是否整改完成。 （3）目标公司矿产负责人是否取得安全生产资格证书，特殊工种工作人员是否持证上岗。 5、生态环保问题 审查目标公司的《环境影响评价报告书（表）》是否通过生态环境主管部门的审批，目标企业的相关人员是否受到生态环境主管部门的行政处分。核查目标公司在生产经营的过程中是否因环保不达标收到过行政处罚以及是否改正。 前往自然资源、林业等有关部门核查矿业权的范围是否在自然保护区、风景名胜区、国家公园、生态红线等禁止采矿的区域内，若矿业权全部在保护区内，将有无法获得延续的法律风险。 6、了解矿产所在地的产业政策 《国土资源部关于完善矿产资源开采审批登记管理有关事项的通知》规定：采矿权在有效期内因生态保护、安全生产、公共利益、产业政策等被县级及以上人民政府决定关闭并公告的，由同级国土资源主管部门函告原登记管理机关。根据该规定，不符合产业政策的，政府有权决定关闭采矿权。故在法律尽职调查时应对矿产所在地产业政策有所了解，避免因不符合产业政策产生的法律风险。 四、小结 在矿业并购中，除了上述个性问题外，律师在法律尽职调查过程中还应当对目标公司进行共性问题审查，包括但不限于设立及存续情况、主体资格、股东资格及股权结构、公司治理结构、本次并购是否得到了相关的批准和授权、重大合同、对外的债权债务、涉诉及行政处罚情况、劳动用工情况等。
2022-09-27
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2022-09
视点 | 案外人以“误汇”为由主张排除强制执行的救济途径探析
被执行人的银行账户是一条重要的财产线索，账户内的货币系种类物，根据权利外观主义原则，通常情形下占有即所有。法院在执行程序中审查被执行人的财产时一般遵循形式审查原则，被执行人名下的银行存款往往被认为是其所有的财产，法院依法可以对该银行账户采取执行措施。 问题：案外人甲将其所有的200万元款项错误汇入被执行人乙的银行账户中，但该账户在款项汇入前已被法院查封冻结，乙无法向甲进行返还，现甲欲维护自身权利，能否直接向执行法院提起案外人执行异议及案外人执行异议之诉？提出异议后能否直接确认误汇款项的所有权并阻却执行？应采取何种司法救济途径最为妥当？ 前述问题在司法实践中屡见不鲜，但一直存在争议，本文结合相关法律规定、案例进行简要分析。 一、目前司法实践中的争议观点 1、案外人甲可以提起执行异议之诉排除强制执行 首先，案外人甲所有的款项是由于错误汇款才进入被执行人乙账户中，因不具有真实意思表示的法律行为不发生设立、变更、终止民事权利和义务的法律效果，故案外人甲的汇款行为并不导致所汇款项的所有权转移，此时款项状态为所有权与占有权分离，案外人甲就该款项享有足以排除强制执行的民事权益。 其次，案外人执行异议之诉旨在保护案外人合法的实体权利，在查明案涉款项实体权益属案外人甲的情况下，应直接判决停止对案涉款项的执行以保护案外人甲的合法权益。 参考案例：最高院案例【最高人民法院(2017)最高法民申322号】，该案刊登于2018年第2期《最高人民法院公报》。 2、款项归被执行人乙所有，法院对该款项可以强制执行，案外人甲应另行提起不当得利之诉。 首先，占有即所有为判断资金所有权性质的一般原则，在无相反证据证明资金的真实权利人与账户所有人不同一的情况下，应当适用一般原则，案外人甲的该笔款项转入被执行人乙的账户，所有权就已转归被执行人，不再归属案外人。 其次，即使案外人甲主张的错误汇款事实成立，案外人甲与乙形成的法律关系为不当得利之债，其享有的不当得利请求权属普通债权，不属于足以阻却执行的民事权益。由于账户所有人乙无正当理由获得该笔款项，甲可在另案以不当得利为案由单独起诉。但该债权属于普通债权，无优先于占有人其他债权人的权利属性，故不可阻却另案执行程序。 参考案例：最高院案例【《民事审判指导与参考》司伟 最高院民一庭（201803/75）、（2018）最高法民申1742号】。 二、相关法律规定及司法裁判倾向 1、2019年11月29日，最高人民法院在其官网发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿），该解释第十五条：“人民法院对被执行人账户中的资金实施强制执行，案外人以该账户中的资金系其误汇，其系资金的实际所有权人等为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持，案外人可依据误汇款项等事实依法另行主张权利。” 上述解释目前尚未生效，虽仅为征求意见稿，但也可以看出最高人民法院对错误汇款人提起执行异议之诉时处理态度的转变，亦会对法院审理此类案件时的裁判倾向产生影响，旨在提升执行效率，引导当事人提起不当得利之诉。 2、2020年7月28日，山东省高级人民法院发布地方性司法文件，根据《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第十一条之规定：“对于货币资金的权利归属，一般应当根据资金占有的表面状态，推定现金持有人、银行账户登记人为权利人。案外人以被执行人账户资金系错误汇款主张权利，请求排除执行的，一般不予支持。 如案外人有证据证明，货币资金已通过特户、专户、封金等方式特定化，足以表明财产权益处于所有权与占有权相分离状态，应当根据真实的权利归属关系，确定货币资金的实际权利人。” 根据上述规定，可以分析得出山东区域内的审判实践，对于案外人提出的执行异议之诉采取有条件的支持，笔者进一步对2019年11月29日后山东区域对此类案件的裁判文书进行检索，发现此期间内仅有少数案件获得支持，大部分案件结果均为驳回诉讼请求，目前裁判口径仍尚未统一。 3、2022年1月24日，微信公众号“最高人民法院民一庭”发布文章：“案外人不能以被执行人账户中的资金系其误汇为由排除强制执行。”大致内容如下： （1）货币作为一种特殊动产，同时作为不特定物，流通性系其基本属性，在银行执行了汇款人意图的情况下，即发生资金交付的效力，货币合法转入产生的民事权利由账户所有人享有，汇入被执行人账户的资金为被执行人责任财产，属于可供执行的财产。 （2）基于货币占有即所有的基本原则，即使错误汇款确属事实，对于汇款人而言，错误汇款的法律后果是其对汇入款项账户所有权人享有不当得利请求权，属于债权范畴，而非物权，该不当得利请求权并无优先于其他普通金钱债权的效力，不能排除强制执行。 （3）案外人虽然不能以被执行人账户中的资金系其误汇为由排除强制执行，但如果案外人确有证据证明其系错误汇款的，其可依法另行向被执行人主张不当得利返还。 根据上述相关规定及观点可以看出，最高人民法院处理此类案件时态度由倾向支持案外人的执行异议修正为不予支持。笔者认为，虽可以起到提升执行效率、引导当事人提起不当得利之诉的作用，但一定程度上不当得利之诉对错误汇款人收效甚微。即使不当得利之诉取得胜诉并进入执行阶段，性质上仍属于普通债权，没有任何优先效力，能否执行到位存在极大的不确定性。 三、选择较为周全的救济方式 笔者认为，在发生案外人错误汇款的情况时，应结合案件具体事实制定恰当的诉讼方案： 1、优先选择案外人执行异议之诉 因不当得利之债具有普通债权之性质，无法达到案外人确认款项所有权，排除强制执行之诉讼目的，故优先选择案外人执行异议之诉。同时注意是否存在如下案件事实因素： （1）案外人是否可以证实错误汇款的事实存在 证实汇款行为发生的原因，如其他合同债务的存在；证实导致错误汇款的原因，如欲付款账户和实际收款账户在账号、户名上的高度相似性；错误汇款后的及时救济行为，如立即向对方告知或提起民事诉讼等；双方之间有无存在相应的合同或者其他合作关系；汇款金额同双方合作关系的吻合程度等。 （2）案外人与收款人之间有无其他经济往来 （3）案外人与收款人之间是否就汇款达成合意 （4）汇款时收款账户的状态 （5）账户被封及案外人提起诉讼期间，该账户有无其他款项进入，是否与其他款项混同。 在综合考量上述因素后，可根据案件的具体事实决定是否优先选择案外人执行异议之诉，争取获得人民法院支持，从而排除强制执行。 2、补充提起不当得利之诉 因案外人提起执行异议及执行异议之诉的案件存在被法院驳回的法律风险，且执行异议及执行异议之诉案件审理过程繁复、审理期限较长，若在执行异议及执行异议之诉案件均被驳回后再提起返还不当得利之诉，将会增加诉讼的时间成本。故需同时补充提起不当得利之诉，要求被执行人返还错汇资金，及时申请强制执行。但因普通债权之性质，大概率只能通过参与分配程序争取分配，存在无法有效执行到位的法律风险。
2022-09-26
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2022-09
动态 | 奋勇“乒”搏 燃力十足——众成清泰济南区域第一届乒乓球赛圆满举行
金气秋分，恰是一年好时节。为丰富律师业余文体生活，提高律师身体素质，促进律师间交流，9月24日，众成清泰（济南）律师事务所举办济南区域第一届乒乓球比赛。 本次比赛设有男子单打、女子单打、男女混合双打赛等项目。选手们本着“友谊第一、比赛第二”的体育精神，尽情挥洒激情与汗水，奋勇拼搏。赛前，选手们早早换上运动服，开启热身活动。卸下工作日的疲惫，变成了活力四射的运动员。 赛场上，选手们各显神通，长攻短挡，高抛低旋，上扣下杀，精彩纷呈，将乒乓球技展现得淋漓尽致。观众席上响起一阵又一阵的掌声、加油声和喝彩声。一个又一个精彩瞬间，充分展示了众成清泰律师们积极进取、奋发向上的精神风貌。 比赛选手们赛出了友谊，赛出了风采，赛出了水平，圆满完成了此次赛事。通过这次比赛，律师们增进了友谊，丰富了文体生活，同时也进一步激发了律师们对于竞技运动的热情，展现了众成清泰律师事务所律师的风采。
2022-09-26
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2022-09
动态 | 众成清泰济南所于翠兰、来银萍律师应邀参加山东省统一战线“走在前、开新局”高层次人才走进东营活动
2022年9月23-24日，众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人于翠兰律师、合伙人来银萍律师应邀赴东营参加山东省统一战线“走在前、开新局”高层次人才走进东营活动。 本次活动，旨在深入学习贯彻习近平总书记关于做好新时代党的统一战线工作的重要思想和视察山东重要讲话、重要指示精神，全面贯彻落实中央统战工作会议精神，发挥统一战线人才荟萃、智力密集、联系广泛、资源丰沛的优势。 会议过程中，于翠兰律师一行同与会企业开展了广泛的交流，为后续合作奠定了良好基础。于翠兰律师向中央统战部十局副局长于建明及省委统战部副部长、省侨办主任孙传尚汇报了众成清泰律师为部分参会企业尤其是涉外企业提供的专业化、全方位的法律服务情况；于局长和孙主任对众成清泰律师的创新法律服务思维以及为我省招商引资作出的贡献予以充分肯定和赞扬。
2022-09-24
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引言 《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。该规定在《建设工程司法解释》第二条规定的基础上，进一步明确折价补偿实质为不当得利返还请求权，同时保留建设工程施工合同无效时，参照合同关于工程价款约定的计价规则。但，对如何理解与适用折价补偿规则，并未进一步进行解释与规范，致使实务中裁判尺度不统一。故，笔者在本文中对折价补偿规则的标准、范围、路径等进行研究，对争议作出回应。 一、折价补偿的性质 在建设工程领域内，承包人无建筑业企业资质却与他人签订建设工程施工合同；承包人转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同；无资质的实际施工人借用有资质的企业名义签订建设工程施工合同等乱象层出不穷。此类合同效力均被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条之规定所否定。但无论合同效力如何，无效之含义系不发生合同履行的效力，并不意味着不发生法律效果，合同价款的争议无法因合同无效而回避。 《建设工程司法解释》（法释[2004]14号）规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。后此规定为《民法典》第七百九十三条第一款所沿袭，其表述修改为“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”虽然在建设工程施工合同无效的情况下，承包人履行工程建设义务所依赖的给付原因灭失，但这并不意味着无效法律行为不产生法律后果。鉴于原物已经转化为建设工程，不适合返还或不能返还。此时承包人可要求折价补偿以消除发包人的不当得利，其享有的权利自返还原物请求权转化为不当得利返还请求权。由此可见，折价补偿的性质定位为不当得利最为符合无效合同的请求权基础及利益保护范围，既在衡平的角度解决了利益失衡问题，又弥补了合同清算的立法空白。 二、折价补偿的标准 在建设工程领域内，工程款的折价补偿方式大体标准可分为两种，一种以客观价值为标准结算，另一种参照合同约定结算。其中以客观价值为结算标准又被理解为以工程定额为标准，该方法相对脱离合同双方当事人的主观意愿，普遍参照专业鉴定机构的价格或依据合同签订时相关行政主管部门所发布的指导价格。而参照合同约定结算，更多的是基于合同双方当事人的主观意愿，结合具体工程进行价格结算。 以上两种观点，第二种被认为更符合建设工程施工合同的具体情况，原因是在建设工程领域内，工程价款约定作为合同各方博弈的结果，其约定金额相对合理，也体现出承包人的真实意思表示。在此基础上，如果不参照合同约定的工程价款作为结算标准，而单纯以工程定额计算，有可能使得结算价格高于合同各方约定价格，从而导致承包人在合同无效的情况下获得比合同有效时更多的利益。如此，承包人可能会采取假借资质等手段，使得建设工程施工合同无效，以获取更多利益。而参照合同约定的工程价款作为结算标准，不仅可避免上述情况的产生，还可兼顾合同当事人真实意思表示，减少工程价款的确定过程中的各种争议，衡平合同当事人之间的利益。 然而，笔者认为，以上两种观点并非对立，无需固定某一种计算方式，更不需要在任何情况下都参照合同约定确定工程价款。例如，当存在多份合同价款且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示，此时法院可通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论，即工程定额的方式对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。 上述观点在济南永君物资有限责任公司与齐河环盾钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2011)民提字第104号公报案例中得以体现。最高院认为本案双方当事人提供的三份不同的合同中，合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。此时以工程定额结算更符合各方当事人的利益，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。同时，最高院认为，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。 由此可见，参照合同约定确定工程价款仍然有其局限性，以客观价值为结算标准的工程定额标准结算作为补充，也在一定程度上弥补其局限性，二者相辅相成，并非绝对的对立。如果仅机械地理解参照合同约定确定工程价款，则可能会偏离实际情况，忽视实际履约过程中各方当事人的责任承担。故，在参照合同约定确定折价补偿时，仍需考虑工程客观价值，结合具体案情确定计算方式，以避免出现过分偏离实际的情况发生，实现个案公平。 三、折价补偿的范围 承前文所述，在建设工程施工合同无效时且建设工程符合《民法典》第七百九十三条的情况下，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有合理性以及现实依据。针对折价补偿的范围当如何判断成为适用规则前必须解答的问题。 《民法典》第一百五十七条对无效合同的法律后果所作出规定：基于无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条规定：合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。可知，在折价补偿时，应考虑标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。 《民法典》第七百九十三条中明确参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，已遵从《民法典》第一百五十七条与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条所勾勒出的框架。“折价补偿”已经体现出补偿的性质，即在于调整给付丧失原因之后，建设工程和工程款之间的利益变动。其范围应当以工程款为上限，对于施工质量、工期延误等调整因素需另行考虑违约损害赔偿的问题。当据此出现折价补偿和损害赔偿交叉的情况时，为方便各方当事人解决纠纷，也可以一并予以解决，用折价补偿弥补给付行为产生的利益变动。 而在确定折价补偿的上限后，需进一步确定补偿范围。原则上，补偿范围应当以不当得利之范围为限。因折价补偿本身适用基础为无法返还原物或者原物不适合返还，在建设工程领域内，承包人已经实际完成的建设工程的一般情况下无法返还，故只得用折价补偿以填平承包人的损失。故折价补偿范围应当为承包人之利益损失，即为发包人之不当得利。当建设工程的价值经计算之后，双方当事人还需对导致合同无效的事由根据实际情况承担责任，主要依据合同订立时当事人的市场地位、合同无效的原因、无效的后果综合衡量双方应当承担过错的比例，在真实性与合理性的基础上评估。对于为获取利益而支付的费用可以在收益的范围内扣除。如果要求某一方承担更多的责任，则会明显导致利益失衡。故，在参照合同关于工程价款的约定时，应以返还原物的标准去要求折价补偿，发包人应将不当得利返还至承包人。 四、折价补偿的参酌因素 在明确建设工程施工合同无效时折价补偿之标准与范围后，将面临司法实践中最直接的问题，即“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”之具体参酌因素，参照范围为何？建设工程施工合同中有与工程价款有关的约定，不仅包含工程价款的数额，还包含工程价款的支付节点，支付时间等。此外，工程价款的构成与其他类型的合同价款存在明显差异，管理费、质保金，甚至利息等费用都有可能在一定程度上归为工程价款的组成部分。以上事项是否属应当参酌之因素，以何种标准计量，有些在实践中已经确定标准，但有些在实践中无完全统一的认定标准，存在类案不同判的情况，现笔者将逐一进行分析。 （一）关于工程价款的支付时间问题 最高院就北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷中一案，在（2020）最高法民终1192号民事判决书中认为“《建设工程司法解释》第２条以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照依据。”该判决认为工程款的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。但与该观点相反，在肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2019）最高法民申1218号民事裁定书中载明“在建设工程施工合同无效的情况下，《建设工程司法解释》第２条‘关于请求参照合同约定支付工程价款’规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。”该判决认为工程款的支付时间，不应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。可见，就支付时间是否属于应当参照合同的条件，司法实践中存在不同观点。 对此，笔者认为，鉴于《民法典》第七百九十三条明确规定，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。由此可知折价补偿的前提条件之一即为建设工程验收合格，而工程价款的支付时间大都按照节点进行，这样一方面可维持工程建设的进行，另一方面可平衡发包人与承包人之间的利益。但当建设工程验收合格时，即意味着建设工程已经完成，按照节点时间付款已无意义，此时建设工程施工合同无效，发包人应当向承包人返还不当得利，应当直接向承包人支付工程价款。故，当建设工程验收合格，发包人即应当支付相应工程价款，支付时间不必再受到合同的约束，合同约定的支付时间，亦无参考意义。 （二）关于管理费的问题 最高院就广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、敖世华建设工程施工合同纠纷一案，在（2020）最高法民申7019号民事裁定书中认为：“关于敖世华是否应向一建公司支付工程管理费的问题。因敖世华与一建北海分公司签订的《劳务协议书》无效，故《劳务协议书》关于一建北海分公司按结算总价的 15%向敖世华收取工程管理费的约定，亦属无效约定。因此，原判决在计算一建公司已付工程款时未计人该部分款项，并无不当。”该判决观点系管理费不属于应参照的因素。但在徐步升、重庆一建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2020）最高法民终242号民事判决书中认为“重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。该判决认为管理费属应参照因素。虽然上述判决对于管理费是否属于应参照因素给出了不同答案，但本质上二者却是相同的。 与该裁判观点一致的是最高人民法院第二巡回法庭于2020年第7次法官会议纪要，该会议纪要指出建设工
2022-09-23
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动态 | 中化学交通集团海外公司总经理陈带兵一行莅临众成清泰济南所考察调研
2022年9月22日上午，中化学交通集团海外公司总经理陈带兵、办公室主任刘腾一行两人莅临众成清泰（济南）律师事务所参观考察，合伙人来银萍律师、国际业务中心主任苏娜律师热情接待。 来银萍律师和苏娜律师向陈带兵总经理一行介绍了众成清泰的发展历程、党建工作、取得的荣誉，陪同参观了律所党员活动室、办公区域等。随后，双方就目前复杂国际局势及疫情影响下，中国建工企业出海遇到的风险、困局和解决思路，及中国涉外律师在中资企业境外维权中的作用进行了深入沟通。 座谈会上，陈带兵总经理对众成清泰的党建工作、综合实力及专业化发展，特别是涉外法律服务的举措和成果给予高度肯定。双方将建立长期联络机制，积极探索在党建工作交流、涉外业务合作等方面的空间。
2022-09-23
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8月26日，众成清泰光禾星辰第一期专业训练营开营，虽然训练营只有短短两天时间，但我们收获了满满的知识、技能和友谊。 一、以客户需求为导向。虽然我们组提前一周就按照组委会提供的实战课程资料准备了尽职调查方案，PPT,思维导图，对于法律尽职调查的内容也做了准备。但是我们根本没有从客户的角度去考虑本次实战课程。当我们在实战现场听到“客户”的提问，我们才意识到自己的问题所在。律师应与客户“共情”，从客户的角度去思考，怎样帮助其规避风险，实现交易目的。 二、以专业技能为基石。在本次的训练营的实战课中，“客户”共向我们提出了三个问题，但我们回复的差强人意，自以为准备的不错的我们，深刻感受到自己的不足。在后续尽职调查实务课程中学习到，尽职调查业务仅是业务中最基础的一环。未来律师业务的发展趋势，是以“行业 ”的模式提供一站式的法律服务。 律师的专业能力是律师执业的立身之本，只有做到更加专业化、精细化和规范化，才能更好的服务客户。 三、以团队合作为保障。勇者战队，英雄无畏，莫问前路，无问西东。我们小组是一个多样化的团队，既有合伙人，又有执业律师，还有刚实习的律师助理；大家从网上陌生的聊天沟通，到见面后的深夜畅谈；从实战作业的“僵硬组合”，到烛光夜谈后对执业规划的思想共鸣。虽然大家处于不同的执业阶段，面临着不同的执业困惑，有着不同的执业目标，但我们有着同样的信念：在该奋斗的年纪就应去奋斗，像勇者一样，带着光驯服每一头怪兽，向阳而生，奔赴星辰大海。
2022-09-22
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初秋时节，云高风畅，众成清泰“光禾星辰”青训营让我们相聚黄河岸边。 人员尚未汇集，紧张的工作已经展开，准备材料、研究课题、小组讨论各抒己见，思想的火花通过网络飞速传递。8位青年律师凝心聚力，组建“众禾壹心”团队，“众禾壹心、砥砺前行”成为了我们共同的信念。 三天的培训，青年律师们经历灵魂与文化的洗礼，得到了专业技能的提升。模拟实战，给了我们发现不足、自我提升的宝贵机会。韩洪钢主任高屋建瓴的致辞，对青年律师的发展提出了更高的要求。宫立新主任主讲的众成清泰发展战略，令我们热血沸腾，让青年律师在执业之初，就了解到律师执业及律所发展的前沿，对个人未来、对律师职业、对律所发展都充满了信心与憧憬。耿国玉主任主讲的党建和文化课题，我们深刻认识到党建是律所发展的红色引擎，“广仁精神”是引领我们青年律师不断稳步前行的力量。高昌、胡友斌、赵开勇、乔爱军等几位律师大咖，从尽职调查基础知识到不良资产、股权投资、房地产的专业尽调，做了干货满满、深入浅出的讲解。入营以来，组织方无微不至的细腻关怀一直温暖着我们，从住宿饮食到教室培训，从栈道晨跑到烛光论坛，从茶歇小点到颁奖盛宴，每次活动都是规范、有序与朝气、浪漫的极致结合。 千里之行，始于足下。培训的结束，更是我们律师执业的新起点。未来，众禾壹心小组将继续发扬本次青训营团队协作的优良作风，在追求做一名让当事人满意、让自己满意、让同仁认可的好律师的同时，努力达到做一名党和人民满意的好律师的更高要求。此次青训营，律师大咖与青年才俊的风采让我们深刻认识到自身专业知识、实践能力、理论素养的不足。 雄关漫道真如铁，而今迈步从头越，我们就像一颗颗禾苗，汲取着阳光沐浴的营养，展望未来的星辰大海，决心实现今日在总所旗下、黄河岸边对自己律师生命许下的诺言。 众禾壹心、砥砺前行， 行而不辍，相信未来！
2022-09-22
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动态 | 众成清泰律师事务所受邀参加全省党政机关法律顾问工作经验交流会并作经验分享
9月21日，全省党政机关法律顾问工作经验交流会在济南召开。省司法厅党委委员、副厅长朱晓峰出席会议并讲话。济南市委常委、政法委书记吕涛致辞。济南市司法局党委书记、局长孙德龙出席会议。省司法厅律师工作处处长刘玉国主持会议。 会议采用视频形式召开，在济南市司法局设主会场，在其他15个市、各县（市、区）司法局设分会场。会上，省工业和信息化厅、省财政厅、省住房城乡建设厅，济南市、青岛市、聊城市司法局，新泰市、五莲县、临沂市罗庄区司法局，山东康桥律师事务所、山东众成清泰（济南）律师事务所、北京德恒（济南）律师事务所作会议发言，其他13个市司法局、13个县司法局书面交流了党政机关法律顾问工作经验。 众成清泰（济南）律师事务所党委书记、主任耿国玉受邀出席会议并作典型发言，耿国玉主任表示众成清泰律所始终秉持“围绕中心、服务大局”的理念，认真做好法律顾问工作，努力为各级党政机关当好法治参谋；律所完善工作机制，设立专门机构，研究和提供党政机关法律服务；律师努力提高站位，积极担当作为，数十名众成清泰律师受聘担任山东省委、省政府、省人大、济南市委、市政府及十余家省直部门、二十余家市直部门及几十家基层部门提供常年法律顾问，在党委政府重点工作中展现法治担当，在服务经济社会发展大局中积极作为。下一步，众成清泰律所将进一步立足法治国家、法治政府、法治社会建设的新形势新任务新要求，紧紧围绕党委政府中心工作，提高政治站位，强化责任担当，积极发挥法律顾问职能作用，在服务新时代社会主义现代化强省建设中作出新贡献。 朱晓峰指出，党政机关法律顾问制度是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，党政机关法律顾问是推动全面依法治国的一支重要力量，是一体推进法治国家、法治政府、法治社会建设的主力军。法律顾问使命光荣、责任重大，大有可为、大有作为。朱晓峰强调，要注重发挥外聘法律顾问的作用，促进党政机关依法决策、依法办事，要拓宽法律顾问参与决策的深度广度，党政机关将法律顾问参与决策过程、提出法律意见作为依法决策的重要程序，切实加强合法合规性审查。朱晓峰要求要加强对法律顾问的政治素养、政策理论和业务技能培训，通过邀请业务部门授课、组织学习部门内部文件、参加调研等方式，提升法律顾问履职能力，提高法律顾问的参与度、融合度，推动全省党政机关法律顾问工作走在前开新局，以优异成绩迎接党的二十大胜利召开！
2022-09-22
众成清泰济南区域
