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2022-11
地产视角 | 房地产开发企业逾期交付情况下，如何认定购房者合同解除权？
一、问题的提出 在商品房预售制度和预售资金监管制度模式下，房地产开发企业（以下称“开发企业”）实行“高周转”战略，通过不断拿地、新建项目，以实现资金快速回笼。而近年来，在萎靡萧条的宏观经济冲击下，增速放缓、流动性紧张导致部分开发企业无法弥补资金缺口，进而导致施工停滞、无法如期交付，甚至项目烂尾、不能交付已经预售的商品房，从而违反《商品房买卖合同》（以下称“买卖合同”）关于“交付”的主合同义务，此时购房者除就违约金主张权利外，往往还会要求解除合同，那么其解除权以及具体行使方式、行使期限如何认定？我国的司法价值取向又是如何？ 二、分析观点及司法裁判观点 （一）关于“解除权”的分析 “逾期交付”属于开发企业的违约行为，根据“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，在买卖合同未赋予购房者合同解除权的情况下，其只能行使法定解除权。 1、就绝大部分“逾期交付”的商品房，购房者是基于“迟延履行”而行使法定解除权 《民法典》第五百六十三条第1款第3项、第4项规定了迟延履行债务而引起合同解除的两种情形，第3项规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第4项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。 根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用（一）》的观点，第3项系针对“履行期限对合同目的实现不具有实质性影响”的情形，即债务人在履行期限届满后履行，通常仅会使债权人遭受有限损失，不至于使合同目的根本落空；第4项系针对“履行期限对合同目的实现具有实质性影响”的情形，即债务人如不在约定的期日或者期限作出履行，债权人的合同目的将无法实现，比如销售商向生产商订购圣诞节商品，若生产商未按期供货，势必造成销售商的合同目的彻底落空。根据上述观点，就开发企业“逾期交付”商品房的行为，购房者是基于上述第1款第3项的规定而享有法定解除权。 2、购房者基于“迟延履行”而行使法定解除权，需履行“催告”的前置程序 上述《民法典》第五百六十三条第1款第3项规定的情况，不允许债权人立即解除合同，其应向债务人发出履行债务的催告，“催告”一般是在履行期限届满后提出，主要目的在于尽快确立宽限期，明确解除权行使的条件。债务人在宽限期届满时仍未履行的，债权人便可行使解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下称“商品房解释”）第十一条第1款之规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。即，在没有明确约定的情况下，该“宽限期”的合理期限为三个月。 就“逾期交付”而言，“催告”系购房者行使法定解除权的必备前置程序，且只有在双方约定的宽限期或3个月合理期限（未约定的情况）届满后，开发企业仍未履行交付义务的，购房者才可行使法定解除权。比如本所律师代理的（2022）鲁01民终7098号判决认为，“经守约方催告，违约方在合理期限届满后不履行合同义务，守约方才可以行使合同解除权。***未向**公司进行催告，故其行使法定解除权的条件不成就。” 3、购房者针对极少数“目的落空”而行使法定解除权时，若开发企业在诉讼过程中具备了合同约定的交付条件，则购房者不再享有解除权。 实践中，当购房者基于极少数的“目的落空”，比如项目存在重大质量问题长时间无法通过竣工验收，或长时间处于停工的“烂尾”状态，而行使法定解除权时，若诉讼过程中，尤其一审开庭前，开发企业具备了交付条件，则裁判者会考虑开发企业的违约行为已不再持续，购房者关于交付的合同目的业已实现，买卖合同的“继续履行”具有现实可操作性，从而将其注意力转移至责令开发企业以“金钱”方式就其违约行为“买单”；根据《民法典》第五百七十七条的规定，要求开发企业以“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等更理性、温和的方式承担责任，从而不予支持购房者要求解除合同的诉求。比如，(2020)鲁01民终13241号判决认为，“大尧置业公司作为出卖人交房延期，但已经取得涉案项目的《房屋建筑工程竣工验收备案单》及《房地产开发项目综合验收备案证明》，并通知刘壮壮收房，双方签订合同的目的均能够实现，具备继续履行的条件，不存在法律或事实上不能履行的情形，因此，刘壮壮请求解除涉案合同本院不予支持。 ” （二）关于“解除权行使期限”的分析 1、关于买卖合同约定的30天解除权行使期限的分析 一般的买卖合同都会在“附件”补充协议中约定解除权行使期限，比如，出现法定或约定的购房者有权解除买卖合同及补充协议的事由，开发企业自该事由发生之日起30日内未收到解除合同的书面通知，则视为购房者放弃买卖合同及补充协议的解除权及责任追究权（如有）。 （1）法律赋予合同主体对解除权行使期限自由约定的权利 《民法典》第五百六十四条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。即，法律对合同解除权的行使期限留下“白地规定型漏洞”，且对约定情形下的解除权行使期限亦未予指引，这是立法者留给合同双方协商达成合意的白地，亦是为督促双方充分行使自主处分权，以促成合同签署与达成交易之目的。 （2）该条款未排除购房者合同解除权，不存在不合理限制购房者主要权利 ，合法有效。 首先，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情况下，格式条款无效。是否享有解除权与解除权行使期限，是解除权项下不同层次权利的两个方面；买卖合同对解除权行使期限的限定并不影响解除权的行使，解除权人只要在约定期限行权即为有效。即，买卖合同对买受人解除权行使期限的限制，并未排除买受人客观享有的解除权，合法有效。 其次，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方限制对方主要权利”的情况下，格式条款无效。解除权属于形成权，可经解除权人的单方意思表示，打破已有的交易规则、并使合同效力归于消灭，《民法典》和《商品房解释》均对解除权的行使期限进行了严格限制。其背后法理为，一方面，如果解除权人对于享有的解除权，既不行使也不放弃，因合同随时有被解除的可能，将使合同确立的权利义务关系长期处于不稳定状态，与交易安全和维护社会经济秩序稳定的立法宗旨相悖；另一方，解除权人长期不行使解除权，也足以证明其并无解除合同的真实意愿，可视为对自身权利的放弃。即，买卖合同将购房者的解除权期限限定为30日，基于文义解释，的确限制了其权利；但基于目的解释，该等“限制”符合立法本意、契合解除权人的真实意愿，是“合理的”，合法有效。 比如(2021)鲁0103民初8424号判决认为，“被告向原告交付涉案房屋时间为2020年7月31日前，如因被告原因未在约定期限内将房屋交付原告，原告同意给予被告60日交房宽展期，因此自2020年7月31日之后的第61日即2020年9月29日起原告就已明知被告逾期交房的事实，按照涉案商品房买卖合同及补充协议约定，其解除权行使期间应自2020年9月29日起计算30日，现原告未举证证明其在上述期间内向被告主张解除涉案商品房买卖合同及补充协议，故对于原告要求确认原、被告签订的《济南市商品房买卖合同》于2021年5月9日解除的诉讼请求，本院不予支持。” （3）在开发企业顺延交付期限的情况下，该30天解除权行使期限自顺延后的交付期限届满开始计算。 实践中，若开发企业在交付期限届满前已确定不能如约交付或逾期交付既成事实，一般会以“延期交付通知”或“致业主的一封信”“关于某某项目业主诉求的回复”等形式“通知”购房者延期交房，并确定延期后的具体期限，若发出该“通知”是在购房者提起诉讼之前，则该30天解除权行使期限自延期后的交付期限届满重新计算。 比如，(2021)鲁01民终10828号判决认为，“依照合同及补充协议约定，公司应当在2019年12月31日前将取得竣工验收备案的房屋交付。……**提起本案诉讼前，公司曾向其发出延期交房告知书，将房产交付时间延期至2021年4月30日前交付。**于2021年5月13日提起本案诉讼，未超过约定的解除权行使期间。” 在此，本所律师建议，开发企业在出具“延期交付通知”性质的任何书面文件前，一定保守、合理估算交付时间点，确保在顺延后的日期能够实际交付，否则，开发企业的每一次动作，都赋予购房者一个新的30天解除权行使期限，从而使合同关系一直处于不稳定状态。 2、关于在买卖合同未就期限进行约定的情况下，购房者解除权行使期限如何认定的分析 （1）在开发企业催告的情况下，购房者应在催告后三个月内行使解除权 根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，……或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。 实践中，在逾期交付后，开发企业的惯常做法是告知购房者逾期的事实和新的交付期限，很少有催告购房者行使解除权的情形；而一旦“催告”，则购房者的解除权行使期限为催告后的三个月。 （2）在开发企业未催告的情况下，购房者应在知道或应当知道解除事由之日起一年内行使解除权 根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，……，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。 比如(2021)最高法民申1273号判决认为，“春发公司享有合同解除权，该权利自2018年1月30日起算。因双方并无证据证明自2018年1月30日起兴鼎安公司曾催告春发公司行使解除权，故根据上述司法解释的规定该权利的行使期限应自发生之日起一年内，即2019年1月30日之前行使。” （三）关于就购房者解除权，司法裁判价值取向的分析 《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》法〔2019〕254号确立了“鼓励交易”的基本价值取向，明确指出“合同是市场化配置资源的主要方式，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，促进诚信社会构建”。 我国司法实践一直以来的裁判导向也是鼓励交易，不轻易解除合同。正如（2015）民申字第1124号民事裁定书认为“社会资源的流转有利于社会财富的增加，基于此，合同法的基本价值取向是鼓励交易，所以，除非一方当事人严重违约导致交易目的不能实现，人民法院在个案中判断是否应当解除双方当事人之间的合同关系时，应当秉持前述立法精神，综合个案情况在利益平衡的基础上具体考量。在交易相对人存在一般违约的情况下，尤其是如果解除合同将导致社会财富的不当浪费时，不宜支持当事人解除合同。” 三、小结 我国民商事合同法律制度的根本理念，在于尊崇契约自由、鼓励市场交易、维护交易稳定，此为权利行使的内在动力；而又之所以设立法定解除权，在于当主客观情况发生重大变化、合同履行陷入僵局时，</全国法院民商事审判工作会议纪要>
2022-11-24
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2022-11
在众成清泰，始终有一批坚守专业、坚守理想的资深律师，他们是律所萌新学习的榜样，他们是后辈的引路人，他们更是令党和政府放心，令客户满意的专业律师。 让我们一起来认识一下他们，走进他们的故事，倾听他们的声音。 封面人物 第一篇——耿国玉 01 职业道路始于法律人的信仰 1992年华东政法大学毕业后，耿国玉被分配到家乡平阴县对外经济贸易委员会工作。工作时间越久，耿国玉心中对求学生涯中神圣的法律路愈加向往。怀着法律人的初心，耿国玉考取律师资格证，于1998年辞去公职来到了山东众成仁和律师事务所，就此开始了二十余年律师生涯。在创始合伙人王广仁主任的无私指导下，他迅速“入行”。 耿国玉感慨，王主任亦师亦父，悉心指导他进入了律师行业的大门，指引着自己一路前行。 从执业开始，耿国玉律师面对每一案件都投入最大的热情和担当，面对每一个当事人都报以最真挚的诚意。对于当年放弃“铁饭碗”而做律师的决定，耿国玉表示从未后悔，再做一遍选择也依旧坚定内心。日复一日的踏实勤勉，成就了今天的“山东省十佳律师”、“全国优秀律师”。 02 理性交融感性， 以律师的感性实现法的理性 “干律师，就要把律师当作一项崇高的事业，而不是谋生的手段。”耿国玉一直把王广仁主任的这句话作为座右铭。 耿国玉认为 “法律的最终目的是实现社会的公平与正义，维护每个人的合法权益”。他早期办理一起刑事案件时，根据对委托人的了解和所掌握的案件事实，为充分维护委托人的合法权益，他在三年半时间里往返北京三十余次，最终取得了良好的辩护效果。由于收取的律师费用甚至不足以覆盖往返的车票和住宿，委托人家属事后多次对他以物质表示感谢，但均被拒绝。对此，耿国玉表示，受人之托、忠人之事，只要能让委托人得到公平待遇，自己就会不计成本、不遗余力，而他“做过了，心就踏实了”。 法律工作者也应怀有一份悲悯苍生的人文情怀，如果说内心的仁义是感性之情，法律是构建社会的理性之义，那律师就是在法律的框架内实现感性与理性的兼容，寻找解决法律问题方程式的最优解。 耿国玉身上的感性还体现在真诚的品质。接触过耿国玉的人都总能被他的笑容和真诚感染到。“法律是一种力量，真诚也是一种力量”。他总是面带真诚的微笑对待每一个与之相识、相处的人，笑着说话，笑着办案，笑着生活。 “真诚就是还原事情本来的面目”，这是人与人之间沟通的基础，真诚的品格和法律的属性是一致的，办案的过程就是一个真诚相待，努力还原客观事实的过程。 耿国玉说“一个内心有力量的人，恰恰能在执业过程中，把自己最本真的个性变为优势”。 2022年山东省第七届律师事务所建设论坛 耿国玉发言 耿国玉把自己的个性中的优点交映在法律执业过程中，成为独具个人风格的律师。他先后在各级法院、各地仲裁机构代理了数百起具有重大影响的诉讼仲裁案件。耿国玉始终认为，“一名律师要创一流的业绩，就必须自觉服务于发展大局，致力于追求公平与正义，做好中国特色社会主义的建设者、捍卫者，经济社会发展的服务者，当事人合法权益的维护者，社会公平正义的保障者，社会和谐的促进者。” 二十年余间，耿国玉为济青高铁、遥墙机场、济南轨交、泉城广场、奥体中心、雪野湖环境整治等多个重大建设工程提供全程法律服务，保证了项目依法合规进行；为莱钢、兖矿、华鲁等多家国企改制提供专业咨询意见，助推国有企业深化改革。 办理业务之余，他还将日常所思转化为文字。撰写了10余篇论文并在省市律协组织的理论研讨中获奖，其作为主要撰稿人参与编写的《公司法》一书更是成为高校通用教材，《资产证券化法律问题研究》一书也被正式出版。 耿国玉受邀参加山东省党政机关法律顾问 工作经验交流会并作经验分享 03 创新引领发展，公益助力担当 2018年，律所创始人王广仁主任不幸去世，耿国玉倍感悲痛之余，亦肩负起带领律所进一步做大做强的责任。面对内外部的巨大压力，他迅速组织管理团队制定律所发展的“三年规划”，全力促进律所资源整合与跨区域合作，推进律所一体化发展战略。科学规划之下，众人一条心拧成一股劲，众成清泰律所正实现着新的飞跃。 “众志成城，六合清泰”。这是刻在律所文化墙上的文字，也是众成清泰律师事务所最好的文化阐释。耿国玉经常对到访参观律所人员进行解释：“众志成城”既意味着律所全体人员对内倡导团队协作就，成就员工梦想，对外服务大众、成就客户客户委托。“六合清泰”则摘引自古籍《晋书》，警示所有员工应以法律为底线，依法清正执业，最终以自身法治服务推动实现社会清明，天下太平。 “个人进步始终与集体发展唇齿相依”，耿国玉强调，一个充满生命活力和事业张力的团队，是律师成长最好的摇篮。他今天的成绩，也得益于众成清泰提供的广阔平台。众成清泰致力于建设一流专业的法律服务团队，也必将为年轻律师提供最广阔的平台。 2019年初，为纪念王广仁律师，众成清泰设立永久存续的“众成清泰——广仁基金”，以培养参加社会公益，培养青年律师，救助困难律师为宗旨。新冠疫情期间，耿国玉倡导迅速组建律所公益法律服务团队，为中小微企业免费提供法律服务，让掌握“一技之长”的律师群体在疫情防控与救治中切实发挥作用。众成清泰始终以实际行动，诠释着社会担当及家国情怀。 注：2020年济南市十大法治人物 右二 耿国玉 04 做党和人民满意的好律师 从1996年加入中国共产党，耿国玉将一名党员律师的党性和社会责任感，倾注在律师工作中的每一个细节处。作为一线执业律师，他紧紧围绕着党委政府中心进行做好法律服务；作为律所管理者，他坚定以党建立所，坚定不移实现党在律师行业和律所发展中的领导作用，发挥党员律师的先锋模范作用，创新在众成清泰推动“党建＋”和“党员 ”党建工作模式。 耿国玉说，“要擦亮党建品牌，众成清泰组建的每个法律服务团队中，都要尽量实现党员占多数，让党组织和党员在团队发展中起到核心和引领作用，让委托人更加放心众成清泰的专业和团队。” 回首来时路，才会知道已经走了多远；站上时代峰峦，才能把握发展方位。跋山涉水不改一往无前，山高路远但见风光无限。期待众成清泰律师事务所在耿国玉主任的带领下，攀越更多高峰。 中共山东众成清泰（济南）律师事务所党委书记，众成清泰（济南）律师事务所主任、高级合伙人。 中国共产党山东省第十一次代表大会代表、第十五届济南市政协委员。中共山东省委法律专家，中共山东省委法律顾问，中共济南市委、济南市人民政府法律顾问。现任第十届中华全国律协常务理事，山东省律师协会常务理事，济南市律师协会会长；中国国际经济贸易仲裁委员会、济南仲裁委员会、青岛仲裁委员会、淄博仲裁委员会、石家庄仲裁委员会仲裁员；烟台大学、济南大学法学院客座教授，山东政法学院常务理事，济南市法学会常务理事。山东省高级人民法院首批破产案件管理人。 先后被授予“全国优秀律师”、“全国公共法律服务工作先进个人”、“山东省十佳律师”、“山东省优秀律师”、“山东省司法行政系统规范执业先进个人”、“济南市优秀律师”、“济南市专业技术拔尖人才”等荣誉称号，并荣立个人二等功、三等功各一次。
2022-11-22
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2022-11
地产视角 | 占用同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费？
一、问题的提出 某煤矿公司基于建设风井需要占用部分耕地，根据耕地“占多少，垦多少”的原则，在自身没有耕地开垦能力的情况下，向当地国土资源部门（现为自然资源和规划局）缴纳耕地开垦费。后该煤矿公司又向当地土地综合整治中心（负责土地整治管理工作和占补平衡指标交易）支付耕地占补平衡费，以将其占用的耕地通过占补平衡指标跨行政区域交易的方式转化为国有建设用地。 上述耕地开垦费和占补平衡费虽征收主体不同，但缴纳的数额相当，目的同样在于保护耕地总量，是否构成重复性收费？换言之，占用同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费？在所占用的耕地转化为国有建设用地后，若最终无法获取该宗土地使用权，已缴纳的耕地开垦费和占补平衡费是否应返还？ 二、法律分析 关于同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费的争议，经案例检索，并未发现司法实践中的类案裁判规则。在无法律明确规定的情形下，可通过各种法律解释方法来确定争议问题的解决之道。 （一）关于同一宗土地是否应同时收取耕地开垦费和占补平衡费的法律分析 关于占用一宗土地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费，可从两种费用的收费目的、缴纳主体和收费条件等三个方面进行法律解释与分析： 1.关于耕地开垦费与占补平衡费的收费目的 根据《土地管理法》第三十条的规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。”同时，《土地管理法实施条例》第八条规定：“国家实行占用耕地补偿制度。在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内经依法批准占用耕地，以及在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目经依法批准占用耕地的，分别由县级人民政府、农村集体经济组织和建设单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。” 根据上述法律规定，企业在因建设需要占用耕地时，可通过两种方式进行弥补：一是“占多少，垦多少”，由企业直接开垦与所占用耕地数量和质量相当的耕地，属于最为直接的耕地占补平衡；二是在企业没有开垦条件或开垦能力时，缴纳耕地开垦费，专款专用，由其他主体（包括政府在内）代为开垦与该企业所占用耕地的数量和质量相当的耕地，属于间接性地实现耕地占补平衡。无论上述哪种方式，其目的都在于保持耕地总量不变。耕地占补平衡费是指耕地占补平衡指标的交易费用，根据《中共中央、国务院关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》第三条第（七）款的规定：“严格落实耕地占补平衡责任。完善耕地占补平衡责任落实机制。非农建设占用耕地的，建设单位必须依法履行补充耕地义务，无法自行补充数量、质量相当耕地的，应当按规定足额缴纳耕地开垦费。地方各级政府负责组织实施土地整治，通过土地整理、复垦、开发等推进高标准农田建设，增加耕地数量、提升耕地质量，以县域自行平衡为主、省域内调剂为辅、国家适度统筹为补充，落实补充耕地任务。”耕地占补平衡指标是在县域内、省域内乃至国内统筹完成耕地占补平衡目标的产物。例如：某县域内需开发建设占用耕地，在本县域范围内却无从开垦，无法实现占补平衡，而另一县域内恰存相当数量和质量的已开垦耕地，两县之间便可进行占补平衡指标的交易，以占补平衡指标转移的形式使已开垦完成的耕地在购买方县域内“落地”，占补平衡指标交易的目的仍是实现法律和政策规定的耕地占补平衡，保持耕地总量不变。综上，耕地开垦费与耕地占补平衡费（县级以上自然资源主管部门交易耕地占补平衡指标的费用）具有相同的收费目的，都是为了保持耕地总量不变，对同一宗土地而言，不应重复收取。 2.关于耕地开垦费与占补平衡费的缴纳主体 企业占用耕地而又无开垦条件或开垦能力的情形下，需向政府缴纳耕地开垦费，显然，耕地开垦费的缴纳主体是企业，属于企业占用耕地而应支付的对价。占补平衡费是占补平衡指标交易的费用，无论是根据法律的规定，还是根据政策的要求，只有政府及自然资源主管部门才有进行占补平衡指标交易的资格，即占补平衡费应在不同政府或自然资源主管部门间产生，购买占补平衡指标的政府才是缴纳（支付）占补平衡费的主体。购买指标的收据上载明的付款单位是国土资源部门，因为企业无权购买土地指标，只能由国土资源部门代为购买用地指标，所以收据只能开给国土资源部门。 耕地开垦费与占补平衡费的缴纳主体不同，说明不应由企业就同一宗地同时承担两笔费用。正常的法律逻辑应该是，占用耕地的企业缴纳耕地开垦费后，若政府及自然资源主管部门也无从开垦，为了实现耕地占补平衡的目标，就只能从其他地域内购买，购买占补平衡指标的费用应等同于企业已缴纳的耕地开垦费，即政府以对外购买指标的方式替代其应履行的开垦义务。若认为占用同一宗土地须同时缴纳耕地开垦费与占补平衡费，应属于对同一占用耕地行为的重复性收费。 3.关于耕地开垦费的收费条件 根据《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十五条的规定：“没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按本办法的规定缴纳耕地开垦费，由省人民政府土地行政主管部门组织开垦。耕地开垦费由批准农用地转为建设用地的人民政府土地行政主管部门收取。其中，依法应当报经国务院批准的，由省土地行政主管部门收取。收取的耕地开垦费按规定缴省财政，专项用于开发整理新的耕地。”根据上述规定，耕地开垦费应由批准农用地转为建设用地的自然资源主管部门收取，即收取耕地开垦费的前提条件是农用地已经批准转为建设用地，此时土地的用途已经发生改变。 本案中，煤矿公司缴纳耕地开垦费的前提应是自然资源主管部门将农用地转为建设用地，煤矿公司在缴纳耕地开垦费后即可完成土地用途的转变，并无需履行另行开垦耕地的法律义务。土地综合整治中心要求煤矿公司另行缴纳占补平衡指标交易费，实则是以收费的形式要求煤矿公司增加本行政区域内可供使用的占补平衡指标，属于行政重复性收费。若煤矿公司符合缴纳耕地开垦费的条件，即已获取相应的建设用地使用权，应无需另行缴纳占补平衡指标交易费；若煤矿公司所占用地块未转化为建设用地，则其不应缴纳耕地开垦费。综上，就耕地开垦费的收费条件来看，也不应重复缴纳耕地开垦费和占补平衡费。 （二）关于企业无法获取涉案土地情形下政府是否应返还耕地开垦费和占补平衡费的法律分析 首先，根据《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十五条的规定，在政府部门批准将土地用途由农用地转化为建设用地之后，企业才负有缴纳耕地开垦费的义务。若政府部门未完成涉案土地用途的转变，从行政收费角度而言，收费的条件不具备，已经收取的耕地开垦费应当返还。 其次，从耕地占补平衡指标交易的角度来看，购买耕地占补平衡指标的目的在于扩充本行政区域内的可用建设用地。企业缴纳了耕地占补平衡指标费，政府以该笔费用购买指标后若未给予企业相应建设用地，则政府收取占补平衡指标费的条件与目的皆不能成就，使得原本就于法无据的占补平衡指标收费丧失现实基础。政府已经收取的占补平衡指标费在性质上属于行政性收费，在其无法履行行政义务向企业交付建设用地的情形下，其保有企业已经缴纳的耕地开垦费和占补平衡费无事实依据，应予以返还。 最后，本案若因纠纷进入司法程序，应属于行政诉讼的范畴，在行政法律规范没有明确规定的前提下，应参照适用民事法律规范。从民事交易的角度而言，企业付出了耕地开垦费和占补平衡指标费的双重对价，却没有获取相应建设用地的使用权，则政府的收费明显构成“不当得利”。在政府未履行行政法义务的情形下，为保障行政相对人的合法权益，政府收取的费用不再具有法律上的原因，应当予以返还。 三、结语 根据相关法律、法规以及规范性文件的规定，从耕地开垦费和占补平衡费（严格意义上该表述并非法律概念，一般指政府用以购买占补平衡指标的费用）的收费目的、缴纳主体和收费条件等角度分析，自然资源主管部门就占用同一宗土地同时收取耕地开垦费和占补平衡费的行为应构成行政重复性收费。在企业最终无法获取所占用建设用地使用权的情况下，政府自然资源主管部门保有企业已缴纳的双重费用无法律和事实依据，构成不当得利，应予以返还。</中华人民共和国土地管理法></中华人民共和国土地管理法>
2022-11-21
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2022-11
当前，电信诈骗罪高发，网上兼职刷单类诈骗、冒充领导诈骗、冒充公检法诈骗、网上中奖类诈骗层出不穷。在诈骗犯罪的链条上，不同节点，对应的罪名不同。可能是诈骗罪共犯，可能是帮助信息网络犯罪活动罪，还可能是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。你是不是也傻傻的分不清呢？ 今天，笔者就带你了解一下电信诈骗犯罪的前世今生！ 诈骗罪，指的是行为人以非法占有为目的，故意编造虚假事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，其特定的行为结构为：行为人编造虚假事实、隐瞒真相——受骗人陷入认识错误——受骗人基于认识错误处分财物——行为人获得财物——被害人损失财物。 帮助信息网络犯罪活动罪（即帮信罪），指的是行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，严重破坏网络秩序的行为。 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，指的是行为人明知行为对象系犯罪所得及其产生的收益，依然予以掩饰、隐瞒从而严重妨碍司法机关对犯罪行为追诉的行为。 以上三罪在电信诈骗活动中都有可能存在，不同的节点，不同的故意，不同的作用，会构成不同的罪名。 三罪的区分： 明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供银行卡或者转账取现的，以诈骗罪共犯论处。 明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售银行卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，以帮助信息网络犯罪活动罪论处。 行为人向他人出租、出售银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。 实践中，同样是提供银行卡供诈骗犯罪使用，但是不同情形下，提供人却可能构成不同的罪名。 第一种情况： 被害人的钱款直接转入提供人的银行卡，此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产，犯罪尚未既遂，属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，提供人要么属于上游犯罪的共同犯罪，要么属于帮助信息网络犯罪活动罪； 如上游犯罪的客观行为已经查清，共同行为及其分工已经查清，提供人与上游犯罪人事前通谋、意识联络明确，就应认定提供人系上游诈骗犯罪的共同犯罪； 如提供人与上游犯罪无联络、无分工，仅提供银行卡供犯罪使用，则应属于帮助信息网络犯罪活动罪； 在主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下，但有足够证据证明上游行为构成犯罪，且本罪的行为人实施了帮助行为，意思联络不确定或者不明确，在这种情况下也应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。 第二种情况： 如果被害人的钱款没有直接进入行为人提供的银行卡，而是经过其他转账后再转入行为人提供的银行卡，则提供人是在上游犯罪既遂之后发生作用力，应属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。 第三种情况： 行为人提供的银行卡，既被用于实施上游犯罪也被用来转移赃款。 这种情况下，提供人的银行卡在既遂之前发生并发挥作用力，同提供人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现，前行为的提供银行卡等属于帮助信息网络犯罪活动罪，后行为的再次转移资金、线下取现则属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两个行为之间相互独立，应当按照帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。 日前，笔者办理了一起此类犯罪，委托人既有提供银行卡供犯罪使用的行为，亦有按照他人指使取现的行为，法院依此认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两罪并罚，判处了有期徒刑两年，并处罚金。
2022-11-18
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2022-11
公益的力量 | 众成清泰济南所田青松与张绪平律师受邀为企业进行惠企政策解读
2022年11月17日，众成清泰（济南）所合伙人律师田青松与张绪平律师受邀前往山东麦德森发展集团有限公司，就2022年济南市主要惠企政策为企业的部分管理人员、经营人员以及财务人员予以了现场解读。解读内容涉及企业税收优惠政策，基本社会保险费用阶段性缓缴政策，失业保险阶段性降低费率、稳岗返还和扩岗补助政策，融资支持政策，政府采购支持中小企业发展政策，政府服务保障有关政策等。 山东麦德森发展集团有限公司作为一家集出版印刷、中医药大数据、职业培训、医药健康、信息技术、文化旅游等多产业并举的民营企业集团，旗下拥有十数家业务子公司，他们对济南市小微企业“六税两费”减免政策，增值税期末留抵退税政策，增值税小规模纳税人免征增值税政策以及小型微利企业减免企业所得税政策等都表现了极大的兴趣，对于律师的现场讲解给予了充分的肯定。 会后，集团副总刘学森及财务主管杨艳春与田律师、张律师进行了深入交流，他们站在集团转型升级的立场上，希望能与律所加强合作，并希望律所后续能从涉企政策解读及法律风险防范方面为集团公司及其下属子公司提供更多的咨询服务，共克时艰，砥砺前行。 众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育。积极承担律所的社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，增强全民法治观念，取得良好的社会效益。
2022-11-18
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2022-11
关联交易损害责任纠纷已经归类为“与公司有关的纠纷”项下的案由之一，《公司法》第21、148、216条及《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（五）》第1、2条等，《民法典》84条等规定中使用了“关联关系、关联交易”等用语。但在司法实践中对于如何判定关联交易？关联交易损害责任如何确定，责任主体、损害范围如何确定等问题未予明确规定。笔者通过对裁判案例的研读，提炼出司法实践中对于上述问题的相关解答，仅供参考。 一、什么是关联关系？ 《公司法》第216条规定:关联关系是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。结合《公司法》第21条规定:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益；违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可知，公司法并不禁止关联交易，而只是对“利用关联交易损害公司”的行为进行规范，明确其应承担赔偿责任。 二、构成关联交易损害责任纠纷的认定 司法实务中，关联交易损害责任纠纷需要从主体、行为、损害结果、因果关系四个因素考量： 第一，主体上，要满足公司法规定，损害方为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事或者高级管理人员； 第二，损害方要有实际开展关联交易的行为； 第三，损害的表现形式是直接经济损失与本应得的间接的合法经济利益损失两种； 第四，损害方的关联交易与公司的受损具有因果关系。 【案例】（2021）最高法民再181号 本案系公司关联交易损害责任纠纷，各方当事人对S公司与Q公司之间的交易系关联交易均无异议。本案争议焦点主要为案涉关联交易是否损害了S公司的利益问题，对此法院从如下三点进行评述： 1.高某、程某是否履行了披露义务。 【指导案例】(2018)最高法民再192号 披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。根据S公司《公司章程》的规定，本案高某、程某作为董事及高级管理人员，未履行披露义务，违反了董事、高级管理人员的忠诚义务。根据《公司法》第21条规定，高某、程某的行为不仅违反S公司《公司章程》的约定，亦违反上述法律规定。 2.案涉关联交易价格是否符合市场公允价格。 公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条关于“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”的精神，应当从交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。 在S公司与Q公司的采购交易模式中，S公司本可以在市场上采购相关产品，而通过Q公司采购产品则增设不必要的环节和增加了采购成本，由Q公司享有增设环节的利益。…… 综上，S公司关于高某、程某将本可以通过市场采购的方式购买相关产品转由向Q公司进行采购而增加购买成本，S公司所多付出的成本，损害了S公司权益的主张，有事实和法律依据。S公司关于案涉交易对价高于市场价且不具备公允性的上诉主张，本院予以采信。 3.高某、程某的行为与S公司损害结果的发生有因果关系。 关联交易发生在高某、程某任职董事期间，在高某任总经理主持生产经营工作期间，关联交易额所占S公司采购总额的比例大幅上升，并在高某、程某被解除相应职务后，关联交易急速减少并消失。关联交易的发生及变化与高某、程某任职期间及职务变化存在同步性。根据《公司法》第21条的规定，高某、程某共同实施的关联交易行为，损害了陕鼓汽轮机公司利益。 三、损害责任主体认定 在损害公司利益责任纠纷案件中，被告主要包括公司股东以及董监高。实践中往往存在公司章程约定不明、公司运营不规范、公司人员职权与职务不相符合等情形。如公司分支机构负责人的职权范围包含多项公司管理职责，但在公司章程未将其列为高级管理人员的情况下，该类人员能否作为损害公司利益的责任主体，实践中对此尚存分歧。 【案例】广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终28310号 裁判观点：关联交易损害公司利益的责任主体应为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本院认为，第一，陶林林虽然在弗劳德公司任职，但刘理顺、龙建华、刘松林未举证证明其系财务负责人或其他公司章程规定的高级管理人员，其并不属公司高级管理人员，并非关联交易的责任主体。 【案例】北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第21067号 裁判观点：实践中，对于高级管理人员的典型表现形式，一般采取形式审查的标准，即按照特定人员在公司所任职务与法律规定是否相符作出判断。然而，由于实践情况的复杂和多样性，形式审查亦有失范的风险存在。因此，在不排除形式审查有限作用的同时，更应注意对公司高级管理人员的身份采取实质审查。关于实质审查的角度，可以从如下几个方面考虑：一是审查对象的岗位职责与公司主营业务之间的关联关系；二是审查对象的薪酬待遇与其岗位职责的因果关系；三是审查对象对岗位职责的履行情况对公司主营业务状况的影响程度。综合考虑以上三方面情况，可以酌情对审查对象是否具备高级管理人员的身份进行认定。 【案例】甘肃省高级人民法院(2018)甘民终590号 裁判观点：周某的身份是作为甘肃公司营销部经理全面负责销售工作，在此期间甘肃公司并没有设立副总经理，周某对选择交易对象以及是否签订合同具有决策权，对以什么方式进行资金回收亦有决定权，周某实际上行使的是公司高级管理人员的职权。此判决是对周某的身份进行实质审查后所做出的综合认定。 四、损失范围如何认定？ （一）损失可以确定的情况 1.按照关联交易的价格与市场价之间的差价计算损失赔偿金额 【案例】(2021)鲁0792民初989号 裁判观点：涉案三台换热器合计40㎡，按照当时一般市场价格核算金额为400000元，而两被告利用关联关系通过义德公司向原告购买时花费280000元，对该差额120000元，可认定为损失，故综合本案的实际情况，本院认定被告姬某、牛某共同赔偿原告经济损失120000元。 2. 按照通过关联交易获得的收入扣除其支出的成本所得的收益作为损失赔偿金额 【案例】(2020)鲁0704民初712号 裁判观点：宋某应当在合同标的额扣除合理成本的基础上向家和兴公司赔偿损失。宋某提供的其成本支出的证据无法直接反映与履行涉案合同的关联性，本院依法不予采信。家和兴公司主张履行合同的成本约为每月47000元，系当事人对于己不利事实的自认，且较为符合实际情况，本院依法予以采信。因此，在扣除成本后，宋某应当向家和兴公司赔偿损失85000元。 （二）损失难以确定的情况 1.被告若不能举证证明交易对价的合理性，法院将直接按照关联交易的价格作为损失数额 原告对关联交易提出合理怀疑的情况下，由被告对交易的合理性进行举证，若无法举证证明交易价格的合理性，则应当承担举证不能的不利后果，法院将直接以关联交易的价格作为损失数额。 【案例】(2020)苏12民终2251号】 裁判观点：戴格诺思公司在《莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可合同》签订后，并未按约如期支付60万元、90万元，而之后用付款时间节点及付款方式明显有违正常交易惯例的艾梅乙丙协议研发费150万元来支付，加之另外应支付的50万元在条件已经成就后，中肽公司并未主张，显然有违常理。对此，中肽公司对莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可的价格为200万元是否正当，理应举证加以证明。但是，因中肽公司未能提交此方面证据，故应承担不利后果。 2.双方的举证和主张都未能获得法院完全采信的情况下，法院则依法依事实酌定损失数额 【案例】(2021)鲁0403民初1350号 裁判观点：本院认为，投资借贷事件重大，应该召开股东会议，形成会议决议。多年来原告知道或者应当知道被告的借贷行为而不加阻止，因此，被告承担的损害赔偿责任应予减轻。又因本院查明的有关被告收取的利息问题，根据山东旭正会计师事务所出具了审计报告说明：第三人偿还被告借款情况在账簿凭证中未明晰表述，未确定其还款是偿还哪一笔借款，以及偿还金额是偿还本金还是利息。被告在本案中亦未提供证据证明其收取利息的具体计算方式。又因被告认可上述审计报告，原告依据该审计报告提出诉讼请求，综合本案案情及依据公平原则，考虑第三人使用了被告的大量资金，使第三人的资产保值增值，若全部退回利息，显然对被告有失公平，被告返还第三人利息本院将依据公平原则酌情予以确定返还利息款6,742,585.15元。 【实务建议】 1.加强公司合规管理，开展定期审计，提高监事会履职能力。 良好的内部治理制度能够有效规避不当关联交易，公司应加强内部合规管理，健全内部治理制度，开展定期审计，提高监事会履行监督职责的能力，对于有关经营、投资、合同等重大事项实行决议审批制，避免给董事、高管谋取私利提供空间。 2．在公司章程中或在内部制度中详尽忠实义务及责任。 公司应善于通过章程的制度设计，对董事、高管在经营中的职责、权限予以规范化、明细化。对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为通过章程或内部制度予以事先的风险防范。 3.重视董事、高管的任命和管理，适度扩大高管范围。 在其他涉此类型纠纷案件中，被告抗辩较多的理由是其并非公司的董事、高管，因该类案件主体特定，因此公司应重视对相关董事、高管的任命和管理，注意职位明确化，可对高管的范围适度扩大，并通过书面文件固定高管身份。 4.充分组织证据，及时行权。 受损公司应充分组织证据，特别是对于损害行为、损害结果、因果关系，避免承担举证不能的后果。另公司在行权时应注意及时行权，关联交易损害公司利益诉讼为侵权责任纠纷，应从知道或应当知道公司利益受损之日起三年行使诉讼权利；如公司主张撤销关联交易，则应注意一年的除斥期间。</公司法>
2022-11-16
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2022-11
动态 | 众成清泰济南所耿国玉主任受邀为济南城市建设集团进行习近平法治思想宣讲
为深入宣传习近平法治思想，提升法治工作引领支撑能力、风险管控能力、主动维权能力， 2022年11月15日，济南城市建设集团组织开展习近平法治思想专题宣讲活动。众成清泰（济南）律师事务所党委书记、主任耿国玉受邀进行专题宣讲。 宣讲活动现场，耿国玉主任以“奋进新征程，法治筑根基”为题，围绕习近平法治思想形成过程、推进全面依法治国重点要求、深入贯彻落实习近平法治思想等三个方面，进行了系统阐释和深入解读，运用鲜活事例，深入解读了习近平法治思想的基本精神和“十一个坚持”的核心要义；深刻分析和强调了培养法治思维提升现代化治理能力、深学笃行习近平法治思想推进治理现代化的重要性。对于集团干部职工全面完整准确地理解习近平法治思想，具有非常重要的指导意义。 学习贯彻习近平法治思想是法治建设的重大政治任务，全体参会人员表示通过讲座要全面深刻领会、准确把握习近平法治思想，自觉做习近平法治思想的坚定信仰者、忠实实践者；找准结合点，树牢依法治企的理念，营造良好的法治环境，努力把博大精深的法治理论转化为厉行法治管理的强大动力，为将习近平法治思想转化为建设法治济南的生动实践做出贡献。 本次宣讲活动受到了与会人员的欢迎与好评。全体与会人员通过本次宣讲，更深入地理解和领会了习近平法治思想的深刻内涵和精神实质，提高了运用法治思维和法治方式的能力和水平。
2022-11-16
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2022-11
公益的力量｜众成清泰济南所副主任周家魁开展“法律培训进企业”法律宣讲活动
11月7日下午，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受德迈国际产业集团有限公司邀请，为德迈集团旗下德迈、金恒丰、新能源管理层作公益法律培训活动。 德迈国际产业集团是以实体经济为核心，致力于高科技产业园区投资、建设、运营与管理的综合集团。集团业务涵盖七大板块，包括产业园、科技实业、城市综合体、研究院、科创平台、孵化器、多元服务。在公司飞速发展的过程中，德迈集团亦面临着生产经营中的众多法律风险，为增强企业员工的法律意识，防范经营生产法律风险，特邀请周家魁律师作本次公益法律培训。 本次培训中，周家魁律师分别从合同的重要性、合同的内涵及作用、合同的常见风险及防控措施、合同签订环节的重点注意事项、合同履行环节的重点注意事项等角度讲解了常见的合同法律风险及防控措施，并结合错误合同示例、常见易错条款、错误签约方式、反面典型案例以反面论证的方式为企业员工释明签订、履行合同中应避免的情形。 本次培训为防范企业法律风险、护航企业健康发展提供了强有力的科学指引。会后，与会人员对本次培训进行充分认可与肯定。 众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育，增强全民法治观念。众成清泰（济南）律师事务所积极承担社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，取得良好的社会效益。
2022-11-15
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引 言 电子商业承兑汇票（以下简称“电子商票”）是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。2009年10月28日，中国人民银行电子商业汇票系统（ECDS）上线运行，电子商业承兑汇票凭借交易成本低、交易效率高等优势，在许多行业的结算支付中被广泛应用。但随着恒大集团等头部房企爆出电子商票兑付危机，围绕着电子商票的追索诉讼也呈海量增长，如何兑付电子商票以实现债权成为诸多持票人重点关注的问题。本文通过对电子商票中票据追索权的概念、行使的前置条件、追索范围、管辖法院等问题予以梳理，以期为以后类似情况的处理提供一些思路和指引。 一、票据追索权的概念 票据追索权系持票人在票据到期行使付款请求权而被拒绝或不能获得承兑或有其他法定事由而使付款请求权出现障碍时，向票据债务人（包括出票人、前手背书人、承兑人以及保证人）请求偿还票据及其他法定金额的权利。票据追索分为拒付追索和非拒付追索，其中，拒付追索是指票据到期后被拒绝付款，持票人请求前手付款的行为；非拒付追索是指存在承兑人被依法宣告破产、承兑人因违法被责令终止业务活动时持票人请求前手付款的行为。司法实践中，拒付追索较为常见，企业破产尚属少数，故本文所讨论票据追索权的内容也围绕拒付追索之情形展开。 二、持票人行使票据追索权的前置条件 （一）按期提示付款 1、电子商业承兑汇票的提示付款期限 电子商票到期后，持票人应当先行向票据承兑人行使付款请求权，即请求按票据记载金额进行付款。根据《中华人民共和国票据法》第五十三条及《电子商业汇票业务管理办法》第六十六条规定，对于定期付款的汇票，持票人应在提示付款期内，即票据到期日起十日内向承兑人提示付款。如果持票人未于前述期限内提示付款，则持票人直接丧失向除出票人及承兑人之外主体进行追索的权利。鉴于此，持票人是否在提示付款期内在电子商票系统中进行过提示付款操作，系最终是否能够获得兑付之前提和关键，未按期提示付款将丧失对前手（出票人及承兑人除外）的追索权。此外，根据《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定，提示付款期自票据到期日起10日，最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延。但需要注意，法定休假日及大额支付系统的非营业日并非与电子商票系统非营业日完全一致。因此，笔者建议持票人在提示付款期内尽早完成提示付款操作，避免因逾期提示付款丧失对其他前手（出票人及承兑人除外）追索权的风险。 2、电子商业承兑汇票的线上提示付款 根据《电子商业汇票业务管理办法》第五条的规定，电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。由此，电子商业承兑汇票行使追索权需要通过线上系统行使，线下寄发纸质函件不发生追索效力。 【案例】北京航天新立科技有限公司与济源市丰泽特钢实业有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）京74民终188号 法院认为，虽然济源丰泽公司又于2019年7月26日分别向钛业公司、航天新立公司邮寄送达“电子商业承兑汇票追索通知”，7月29日航天新立公司市场与产业发展中心处长郑萧要求将该邮件放入快递柜，邮件查询单显示已签收，但该追索权的行使并非通过电子商业汇票系统办理，济源丰泽公司于电子商业汇票到期日之前提示付款并不符合向所有前手拒付追索的构成要件。票据具有无因性、要式性、文义性，电子商业汇票则明确要求电子汇票交易应于电子商业汇票系统上进行，强调电子商业汇票的外观主义与要式性，以保证电子商业汇票具有高度可流通性。 （二）提示付款被拒付 根据《中华人民共和国票据法》第六十二条，持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。由此，行使追索权的重要前提就是取得承兑人或付款人出具的拒付证明。对于电子商业承兑汇票而言，持票人遭到拒付的事实体现于电子商业承兑汇票票面右上方票据状态处记载的内容，如，票据状态载明“提示付款已拒付”，此时表明持票人已在提示付款期内进行提示付款并被拒付，可行使追索权。但票面记载内容不同则可能体现出不同状态，笔者结合相关案例整理如下： 票据状态一：提示付款待签收 此种状态是由于承兑人未予应答、接入机构也未代承兑人作出应答，票据状态显示为“提示付款待签收”。在司法实践中，大部分案件都将此种状态视为实质上的拒付行为，持票人可行使追索权。 【案例】胜利油田万和石油化工有限责任公司、滨州市辉鸿建筑工程有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）鲁05民终1295号 法院认为，电子商业承兑汇票在到期后，滨州辉鸿公司在提示付款期限内向宝塔石化集团财务有限公司提示付款，但宝塔石化集团财务有限公司既未及时足额付款，亦未出具拒绝付款证明或退票理由书，导致票据一直处于“提示付款待签收”状态。滨州辉鸿公司在提示付款后至2019年1月24日，宝塔石化集团财务有限公司这种“提示付款待签收”的持续状态，已经构成实质上的拒付行为，此时滨州辉鸿公司应认识到付款被拒绝，应依法及时向其前手行使追索权。 票据状态二：提示付款已拒付 此种票据状态是由于持票人在票据到期日前提示付款，承兑人在票据到期日前拒付所致。此种状态下，可在提示付款期内再次操作提示付款，票据状态会重新滚动发生变化，但不要轻易撤销到期前提示付款的操作，若撤销后再次提示付款已超提示付款期，票据状态就会显示逾期提示付款。司法实践中，存在到期日之前提示付款亦被法院认定持票人享有票据追索权的案例。 【案例】遵义市湘江投资（集团）有限公司、汨罗市坚梁林业科技有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）湘06民终1767号 法院认为，本案中，汇票到期日为2020年7月21日，坚梁公司在2020年7月20日提示付款，仅提前了一天，且其提示付款的请求因未得到答复而在电子商业汇票系统中呈持续状态，银行于2020年7月27日回复承兑人拒付情况时已经在法定的提示付款期间内，坚梁公司在此情况下确无必要重新提出提示付款的申请。因此，坚梁公司在票据到期日前的2020年7月20日提示付款的行为产生提示付款的法律效果，其已经有效行使票据付款请求权。 票据状态三：逾期提示付款 因持票人应在票据到期起十日内向承兑人提示付款，持票人逾期提示付款，承兑人不签收或拒付时，持票人就会丧失对其前手的追索权。但在司法实践中也有例外情形，如持票人实际在票据到期日前就已提示付款，承兑人也在提示付款期内拒付，此后，持票人于提示付款期满后再次在电子商业汇票系统中进行提示付款操作，此时系统中的票据状态虽显示为逾期提示付款，但结合系统的操作记录，承兑人已在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示，持票人并不丧失对所有前手的追索权。 【案例】吉林集安农村商业银行股份有限公司、龙里国丰村镇银行有限责任公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2020）最高法民终888号 法院认为，持票人是否丧失对前手的追索权，关键取决于承兑人拒绝付款的时间。即只要承兑人未在票据到期日前拒付，持票人即享有对所有前手的追索权。本案中，持票人虽系提前提示付款和逾期提示付款，但承兑人中核工公司是在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示。鉴于承兑人中核工公司均在到期日起十日内，即在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示，故持票人博湖农商行并不丧失对所有前手即吉林集安农商行、龙里国丰村镇行的追索权。 三、持票人行使票据追索权的追索范围 根据《中华人民共和国票据法》第七十条，持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。鉴于电子商业承兑汇票的提示付款及拒付证明等均可在电子商业汇票系统办理，故司法实践中电子商业承兑汇票追索权的范围主要为票据金额及利息。 何为“按照中国人民银行规定的利率计算的利息”，根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十一条规定，中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，《中华人民共和国票据法》第七十条的“按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算的利息”可解释为“按照按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”。 【案例】重庆市高级人民法院，江苏海纳智光科技有限公司与杭州伯高车辆电气工程有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021)渝民终13号 法院认为，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十一条规定：“票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。”因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，于法有据。海纳科技公司主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算利息，没有法律依据，本院不予支持。 四、持票人行使票据追索权的时效问题 根据《中华人民共和国票据法》第十七条，票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。 此外，根据《中华人民共和国票据法》第十八条规定，持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据利益的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。因票据权利时效较短且要式性的特点，使得持票人比一般债权人更易丧失权利，为匡扶利益失衡状态，基于公平原则和衡平观念，特设票据利益返还请求权制度，即票据利益返还请求权作为一般的民事债权请求权，适用民法的诉讼时效制度——时效期间为3年，票据利益返还请求权的诉讼时效应自票据权利时效期间届满之日起起算，而非从拒付之日起起算。 【案例】泉州联安实业有限公司与中国农业银行股份有限公司莆田城南支行票据利益返还请求权纠纷再审案 （2017）闽民申1898号 法院认为，本案中，联安公司主张农行莆田城南支行返还与涉案银行承兑汇票金额40万元相当的利益的请求权，农行莆田城南支行则认为联安公司的主张诉讼时效已经经过。对此，福建省高级人民法院经审查认为，本案双方争议的焦点在于联安公司行使票据利益返还请求权是否已超过了诉讼时效。票据利益返还请求权的诉讼时效根据《民法通则》之规定为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案汇票到期日为2008年8月2日，根据《中华人民共和国票据法》第十七条关于票据时效的规定，持票人的票据权利因自票据到期日起二年期限内不行使而消灭，故联安公司于2010年8月2日即应当知道其该票据项下的权利已受到了侵害，其自此可向农行莆田城南支行请求返还票据利益，但联安公司于2015年才向农行莆田城南支行主张
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近，笔者接待了两个有关探望权行使的咨询，咨询内容均为：离婚后不抚养孩子的一方欲行使探望权，抚养孩子的一方却拒不配合。虽然都是有关探望权行使的问题，但其处理方式也因离婚时对探望权行使时间及方式的约定或判决不同而有所不同。 一、探望权的法律依据 《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。” 二、案例 现结合相关法条，对两个有关探望权行使的案例进行简单分析，希望能够使读者在探望权问题的解决方面受到启发。 案例1：张某和孙某夫妻双方于2022年3月经法院判决离婚，判决同时判令婚生子张某某由其母亲孙某抚养，张某每月月末支付抚养费1800元，并享有探望权。判决生效后，张某某随孙某及其家人共同生活。期间，张某多次前去探望婚生子张某某均未果。为实现探望权利，张某依据生效判决向法院申请强制执行，但因判决书未对探望权的具体行使时间及方式作出判决，法院对其提出的强制执行申请不予受理。张某为了实现自己的探望权，不得不向法院提起探望权纠纷诉讼，法院予以立案。令张某不解的是：为什么自己不能直接申请强制执行，而需要另行提起探望权诉讼呢？ 案例2：宁某与汪某于2018年12月登记结婚，2019年10月生育一女宁某某。2022年9月，两人经人民法院调解离婚。调解书中载明：“婚生女宁某某由汪某抚养，宁某每月承担2000元抚养费至孩子十八周岁止，宁某享有探望婚生女的权利，每月可探望一次（月末周六9：00接走，下午17:00送回）”。但双方解除婚姻关系后，汪某却拒绝配合宁某行使探望权。为实现探望权利，宁某依据生效调解书向法院申请强制执行。因调解书中明确记载了探望权的具体行使时间及方式，所以法院受理了宁某的执行申请。 三、简析 首先，在离婚时应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。 从前面两个案例可以看出，如果离婚时对探望权的行驶时间及方式未予明确，不抚养子女一方行使探望权受阻时申请强制执行，法院不予受理，当事人不得不另行提起探望权纠纷诉讼。 所以，为了避免离婚后探望权行使受阻，在离婚时就应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。 其次，探望权不仅是不抚养子女一方当事人的法定权利，也是对父母离婚的未成年子女的保护措施。《中华人民共和国民法典》关于探望权的规定不仅保护了父母的基本权利，也通过立法保护了未成年子女的权利，尽可能减少父母离婚对未成年子女带来的伤害。父母离婚不能阻断不抚养子女的父亲或母亲一方与孩子的亲情关系。 最后，法官在执行该类案件时采取的执行措施。 对于离婚后本身就负有给付义务却未履行给付义务的申请执行人，执行法官首先会向其明确告知享受权利与履行义务是对等的，若有需要负担孩子抚养费的，必须按约支付。 对于拒绝配合探望的当事人，执行法官通常会深入了解双方矛盾的实际情况，耐心细致做当事人的思想工作，化解当事人对婚姻、对方及对方家庭等积怨。同时也会给拒绝配合对方行使探望权的一方当事人释明，虽然父母双方因各种原因选择离异，但却不能人为干涉另一方对孩子的抚慰及关心，应当允许以探望方式来弥合与孩子间的亲情”，从有利于孩子成长的角度减少对孩子探视权的矛盾。 对没有正当理由、穷尽思想工作仍明确对抗执法、拒绝让申请人探望孩子的当事人，执行法官会依法惩戒，适时作出罚款、拘留等处罚措施。 法条链接 1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一） 第六十一条 对拒不履行或者妨害他人履行生效判决、裁定、调解书中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照民事诉讼法第一百一十一条的规定采取强制措施。 第六十五条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五百零三条：“被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十四条第一款第六项规定处理。” 3、《中华人民共和国民法典》 第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”
2022-11-09
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