建材视角 |《保障中小企业款项支付条例》——建材企业的权利护城河

根据科法斯发布的《2022 年中国企业付款调查》：2021年，受访企业中有53%遭遇逾期付款，相比于2020年的57%有所下降。然而，平均逾期付款时间从2020年的79天升至2021年的86天。建筑业的逾期付款时间仍然最长，为109天，此外，超长期逾期付款占年营业额2%以上的受访企业比例明显上升，从2020年的47%增加到2021年的64%。其中，超长逾期付款占年营业额10%以上的企业占比最高的行业，也是建筑业（56%）。根据科法斯的经验，80%的超长期逾期付款可能永远无法追回。如果超长期逾期付款金额占比超过年营业额的2%，就可能面临现金流风险。   从上述调查数据可以看出，中小型的建筑材料类企业属于建筑行业的下游供应端，亦是处于现金流风险的重灾区，需要额外的支持与保护。     一、《保障中小企业款项支付条例》出台的背景     近年来，受国内外复杂多变的经济形势及经济下行压力等因素影响，中小企业账款回收期延长，部分机关、事业单位和大型企业不同程度存在着拖欠中小企业款项问题，严重侵害中小企业合法权益，加剧了中小企业的资金困境，甚至危及中小企业的生存。对此，党中央、国务院高度重视保障中小企业款项支付问题。习近平总书记在2018年民营企业座谈会上要求纠正一些政府部门、大企业利用优势地位以大欺小、拖欠民营企业款项的行为，并多次就建立防范拖欠长效机制做出重要指示批示。2019年9月4日，工信部网站公开《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，经过近一年的时间，《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“条例”）自2020年9月1日起施行。   由此可见，该《条例》主要旨在依法保障中小企业款项得到及时支付,缓解中小企业资金压力,切实保护中小企业合法权益，优化营商环境。     二、使用《保障中小企业款项支付条例》典型案例——以延期付款违约金的承担为例       根据上述案例可以看出：在建材买卖合同中，一般是由建材购买方提供格式文本，而建材供应企业签订买卖合同中的即使就逾期付款利息没有作出约定的情况下，为了保护中小企业的利益，在建材购买方违约的情况下，法院可以援引《保障中小企业支付条例》第十五条，“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”故，法院据此判决建材购买方按每日万分之五支付逾期利息于法有据。     三、《条例》在保障付款方面的主要内容     除了上述案例中涉及的逾期利息之外，《条例》从规范机关、事业单位和大型企业付款期限、明确检验验收要求、禁止变相拖欠、规范保证金收取和结算、公示拖欠款项信息、建立健全投诉和监督评价机制、明确迟延支付责任等多方面作出了规定。具体体现在：   （一）规范支付行为   《条例》主要从两个方面作了规定:一是规范付款期限。规定机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项,合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项；合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。二是明确检验验收要求。针对实践中较为普遍存在的因不及时检验验收而拖欠中小企业账款的问题,规定机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算；合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收；拖延检验或者验收的,付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。   （二）防范账款拖欠   《条例》主要从三个方面作了规定：一是禁止变相拖欠。规定机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限；不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由；拒绝或者迟延支付中小企业款项；除合同另有约定或者法律、行政法规另有规定外，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。二是规范保证金收取和结算。规定除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金，不得将保证金限定为现金；保证金收取比例应当符合国家有关规定；保证期限届满后，应当及时对保证金进行核实和结算。三是明确迟延支付责任。规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当按照合同约定和本《条例》规定的利率标准支付逾期利息。对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。   另外，《条例》还从规范合同订立及资金保障，建立信息披露制度、失信惩戒制度以及信用监督评价机制等方面作了规定。     四、结语     众所周知，作为产业经济链上不可或缺的一环，中小企业在获取交易机会、资金周转、风险抵御等方面处于明显的弱势地位。而《保障中小企业款项支付条例》平衡了各方的市场交易地位，为各方当事人在实质平等的基础上开展交易提供了法治保障，充分体现出了国家宏观调控的优势。作为中小型建材企业，应当充分的了解并灵活的运用该《条例》，在权益遭到侵害时，将其作为保护自身权益的护城河。

2022-07-27

视点 | 有限公司股东承担补充赔偿责任的认定

   2014年3月1日实施的《中华人民共和国公司法》规定，有限责任实行注册资本认缴制，注册资本是公司全体股东认缴的出资总额，代表着公司的信用水平。注册资本认缴制的实施，降低了设立公司的门槛，极大的激发了市场活力，但公司的有限责任也给公司债权人实现自身权益带来重重困难，因为有的公司只是一个空壳，没有固定资产及资金，导致公司债权人有时赢了官司也无法实现自身权益。这时债权人为了实现自身利益，除了起诉公司，还应考虑由股东承担补充赔偿责任。   一、有限公司股东承担补充赔偿责任的依据   （一）法律   1.《中华人民共和国公司法》 第二十八条第一款规定  股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。   2.《中华人民共和国企业破产法》 第三十五条规定  人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。   （二）司法解释   1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》   第十二条规定  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。   第十三条第二款规定  公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。   第十四条第二款规定  公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。   2.《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》   第十七条规定  作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。   （三）参考依据   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）6.在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。   二、关于有限公司股东承担补充赔偿责任的裁判规则   （一）裁判规则：公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任   案例1：新疆星沃机械技术服务股份有限公司、殷群与张英才、新疆复星新材料有限公司、杭州会群公司实业投资有限公司、库车县鑫发矿业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终101号]   法院认为，认定抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，需要确定是否存在如下情形：   1.确定作为被执行人的公司是否属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形   经法庭调查，足以确认鑫发公司未积极推动探矿权有效期延续、具备拍卖条件，导致星沃公司对鑫发公司所享有的债权自2016年至今仍无法受偿，鑫发公司目前的财产状况属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。   2.认定股东是否构成抽逃出资   （1）判断付款等相关行为是否属于公司正常经营行为。即：即便公司因为相关的交易行为而最终利益受损，但如果该交易行为发生时股东无主观恶意且属于公司正常经营行为，则不应将该交易行为认定为抽逃出资。简言之，不能仅凭关联公司交易最终导致公司利益实际受损，即认定该交易属于抽逃出资。   （2）在注册资金实缴后又转出的，虽不能直接认定为抽逃出资，但在时间、金额对应被转出款项系来源于注册资本，对其存在抽逃出资产生合理怀疑时，由于债权人无法查询目标公司及其股东的银行账户或财务账簿，只能由目标公司或其股东提供反驳证据，证明转出出资具有合理性、系用于公司正常经营业务、经过公司法定程序，否则应承担举证不能的不利后果。   案例2：山东省微山湖矿业集团有限公司、金瀚建设有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书[山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终158号]   法院认为：1.微山湖矿业集团主张上述1900万转款为企业正常经营行为，但无法说明案涉款项用途，也未提交相关基础交易证据，故微山湖矿业集团对九星隆泰公司构成抽逃注册资金。   2.九星隆泰公司上述已冻结、查封财产不足以清偿其生效判决确定的债务，追加微山湖矿业集团为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任符合法律规定。   （二）裁判规则：股东未经法定程序减少认缴出资的，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   案例：鹤壁市海创产业转型发展投资基金、淄博浩翔耐磨材料有限公司等定作合同纠纷申请再审审查民事裁定书[河南省高级人民法院(2021)豫民申8169号]   法院认为：有限责任公司的股东不仅应履行足额出资义务，而且股东认缴的出资未经法定程序不得抽回、减少。本案中，昌业化工公司在未向债权人浩翔公司履行通知义务的情况下，其股东海创基金等人经公司股东会决议减资，违反了公司资本不变和资本维持的原则，与股东未履行出资义务及抽逃出资对于债权人利益的侵害在本质上并无不同，故不能免除公司股东在减资部分的责任。虽然公司法理论上对减资有实质减资和形式减资的区分，但在我国现行的公司法中并未对此进行明确区分，而且公司减资无论是实质减资或形式减资，减资的受益人均系公司的股东，至于海创基金有没有从昌业化工公司收回减资款，系其公司内部操作，不影响对外承担责任。综上，海创基金应在减资范围内对昌业化工公司欠付浩翔公司的债务承担补充赔偿责任。   （三）裁判规则：显名股东抽逃出资的，应在抽逃出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任   案例：江苏扬中港务投资发展有限公司、中海工程建设总局有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院(2021)鄂民终133号]   法院认为：本案形成完整的证据链，足以证实扬中发展公司在向圣灏港务公司出资2亿元后利用虚构债权债务关系将该出资转出，构成抽逃出资，应当承担相应法律责任。扬中发展公司主张其与圣灏投资公司之间属股权代持关系，本院认为，即便代持属实，根据股权登记公示的效力，不影响债权人对显名股东的正当权利，扬中发展公司在抽逃出资2亿元范围内承担相应补充赔偿责任。   （四）裁判规则：认缴出资期限尚未届满的，股东不应在未出资本息范围内对公司债务承担补偿赔偿责任   案例：重庆上城园林景观艺术有限公司与山西博信建筑工程有限公司、山西上古旅游开发有限公司等建设工程合同纠纷再审民事判决书[山西省高级人民法院(2020)晋民再270号]   法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用于股东出资到期未履行出资义务的情形。根据2014年3月1日起修正实施的《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可以看出，有限责任公司注册资本实行认缴制，在注册资本认缴制之下，股东享有期限利益。上古旅游公司在公司《章程》中约定股东认缴期限为2025年10月18日，不存在违反法律规定的情形。故，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定判决上城园林公司在未出资本息范围内对上古旅游公司债务不能清偿的部分向博信建筑公司承担补充赔偿责任属于适用法律错误。   （五）裁判规则：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （六）裁判规则：在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （七）裁判规则：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，出资人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，而不受出资期限的限制。</中华人民共和国公司法>

2022-07-25

视点 | 楼盘“烂尾”了，业主掀起断供停贷潮，这合法吗？

近日，“烂尾楼业主抱团强制停贷”冲上热搜。“断供停贷潮来袭，涉及全国多地多个楼盘。据不完全统计，目前至少有52个烂尾、停工楼盘业主给官方及银行发了全体业主强制停贷告知书。包括郑州、武汉、西安、太原、长沙、咸宁、邵阳、宿迁、青岛、济南等城市在内的多个开发商。 随后，一份最高人民法院审判委员会发布的（2019）民再245号判决书在社交平台上刷屏，该判决认为在住房担保贷款合同解除情况下，应当由开发商承担已收取住房贷款本金的返还义务，购房者不负有向商业银行返还贷款本金的义务。上述判决与原审判决截然相反，原审认为购房者与商业银行双方之间成立借款合同关系，根据合同的相对性原则，在贷款合同被解除情况下，购房者应向商业银行返还已付贷款本金，商品房买卖合同司法解释关于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定应理解为第三人（开发商）代为履行，在开发商未遵照购房者的指示及时履行贷款本金返还义务情况下，相应债务并未消灭，购房者仍应向商业银行履行贷款本金返还义务。面对上述两种司法观点，楼盘烂尾后，业主拒绝偿还剩余贷款，到底合不合法？业主停贷后又会面临怎样的法律后果？   01 断供停贷事件涉及的法律关系   “首付 商业贷款”购房模式中主要存在两层法律关系： 第一层法律关系为购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系，约定购房者除需向开发商支付首付款外，还需向商业银行申请购房贷款，并由银行直接向开发商发放贷款。 第二层法律关系为购房者与银行之间的担保贷款合同关系，担保贷款合同关系又可以细分为：借款合同关系和抵押担保关系，其中可能还涉及开发商的阶段性连带担保责任。在银行发放贷款之后，购房人需按照贷款合同的约定进行“月供”，分期清偿贷款。   02 断供停贷事件的法律争议焦点   此类案件的争议焦点在于：个人购房借款及担保合同解除后，购房者应否承担剩余贷款的还款责任。   裁判观点一：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”楼盘烂尾，开发商因进入破产清算程序而无法向购房者交付房屋，致使商品房买卖合同解除，判决支持购房者解除个人购房借款及担保合同，与此同时担保贷款合同因银行单方设置格式条款因加重购房者责任而被认定无效，最终判决由开发商承担剩余贷款的返还责任，对银行提出的由购房者归还剩余贷款、支付利息等请求不予支持。   裁判观点二：根据合同的相对性原则，借款担保合同被解除后，购房人应向开发商返还购房贷款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定应理解为开发商代为返还（即第三人代为履行），在第三人履行不能的情况下，并不免除购房人的还款责任。   03 对争议焦点的理解与解读   近两年来，司法实践中不乏类似判决，该类案件裁判法律依据在于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。从该司法解释规范的内容来看，购房者不承担还款责任在商品房买卖合同和担保贷款合同被解除之外，上述条款还不能理解为“第三人代为履行”条款，否则在开发商无法直接向银行返还商业贷款的情形下，购房人仍负有向银行还贷的义务。   关于购房合同即担保贷款合同的解除，楼盘烂尾，购房者可根据商品房买卖合同中关于开发商逾期交房的约定或以合同目的不能实现为由解除购房合同。担保贷款合同与商品房买卖合同虽系购房者分别与贷款银行和开发商签订的两个相对性合同，但购房合同解除后，购房人可基于商品房买卖合同司法解释“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”只规定，请求解除担保贷款合同。   在购房合同和担保贷款合同被解除的情况下，直接法律后果是向银行返还购房贷款，商品房买卖合同规定的是由“出卖人”返还，但部分裁判观点认为司法解释规定的“出卖人”返还系代购房人履行，在开发商返还不能的情况下，仍应由购房人返还。该观点系基于商品房买卖中双重法律关系的解读，本文第一部分已言明。该观点以合同的相对性为基础，虽然具有一定的合理性，但也存在明显的法律价值冲突：（1）开发商因经营管理不善而导致楼盘烂尾，在商品房买卖合同的履行方面应具有重大过错；（2）在商品房预售制度之下，购房人向其支付首付款并申请商业银行直接向其放贷，其作为购房利益的至直接承受者；（3）在购房合同和担保贷款合同解除后，开发商因自身过错导致楼盘烂尾的情况下若仍由其享受购房利益，而由购房者承担返还贷款的义务，则权利义务明显不对等，存在“购房人为开发商的过错买单”之嫌，存在法律价值目标的冲突。   综上，笔者倾向于认为，在商品房买卖合同与担保贷款合同均被解除的情况下，应由开发商承担向银行返还贷款的义务，购房者无需向银行偿还剩余贷款。                 04 律师总结   楼盘烂尾，购房者虽并不存在过错行为，强制停供要求似乎也无可厚非，但单方向银行发送“断供告知书”并没有实质上的法律效力。尽管近年来已出现多起楼房烂尾后购房者不再偿还贷款的裁判案例，但目前并非司法实务中的统一裁判规则，法院是否按照该思路判定具有一定的不确定性。在没有达成停贷协议或未经法院判决的情况下贸然停供，购房者存在构成违约的法律风险，可能会被贷款银行起诉并被强制执行还贷。   对于广大购房者而言，遇到楼盘烂尾，在司法救济层面，应请求法院依法解除商品房买卖合同与担保贷款合同，并请求法院判决开发商直接承担向银行返还购房贷款的义务，获取法院支持后，则可以消灭原贷款担保合同中还本付息的法律义务。

2022-07-25

动态 | 激情飞扬，“羽”众不同——众成清泰济南区域第一届羽毛球比赛

夏日炎炎，“羽”众不同。为丰富律师们业余文体生活，展示众成清泰律师们奋发向上、朝气蓬勃的风彩，众成清泰济南区域举办第一届羽毛球比赛。 7月23日，在济南市金旭乒羽俱乐部体育馆内，高高抛起的羽毛球拉开此次比赛帷幕。众成清泰运动员们早已做好热身运动，精神抖擞，热情挥舞手中球拍。 空中灵动飞跃的羽毛球，点燃了比赛的激情。男单、女单比赛采用单淘汰赛，男双、女双、混双比赛采用单循环赛，所有比赛均采用15分得分制，三局两胜。在单打比赛中，运动员们充分展现个人能力，而双打比赛中，运动员们更注重相互配合。其中，男子单打决赛，男女混合双打的比赛场面更是将全场氛围推向高潮！观众席频频传来阵阵加油呐喊声！ 比赛结束后，周继勇、杜文堂、郭长满主任分别为获奖运动员颁奖。杜文堂律师鼓舞大家努力工作之余，加强体育锻炼，强健体魄。此次羽毛球比赛，众成清泰运动员不仅打出了水平，赛出了风采，同时增进了同事间友谊，展现了众成清泰团队合作的精神。

2022-07-25

视点 | 存疑不起诉——一起涉嫌高利转贷罪的有效辩护

在笔者办理的一起高利转贷案件中，检察机关严把证据关，对案件作出证据不足不起诉----即存疑不起诉。   案情简介   犯罪嫌疑人邹某某与举报人邹某1系亲戚关系。自2012年7月14日起，邹某某与邹某1等五人先后签订了六份借款合同，借款本金共计2270余万元，月息2％-2.9％不等。后因邹某1难以偿还后续款项，邹某某提起民事诉讼。该民事案件经过一审、二审、再审程序，判决邹某1等五人应向邹某某偿还所欠剩余借款本金314万余元及相应利息。邹某1等五人不服，向检察机关申请民事抗诉，并在抗诉材料中举报邹某某涉嫌高利转贷，理由是邹某某系以自己名义于2012年9月12日和2013年3月2日分别借出银行贷款300万元和83万元，并当日转借给邹某1，对应的是双方签订的第二份借款合同（350万元，月息2.6％，借款期限2个月）和第三份借款合同（100万元，月息2.9％，借款期限3个月）。检察机关遂将上述案件线索移交给公安机关处理，公安机关对该案予以立案侦查。公安机关经调取这两笔贷款的贷转存凭证，证实这两次贷款属实，银行利息均为月息0.95％；经调取邹某某贷款账户流水明细，证实这两笔贷款确于下发当日又转借给了邹某1。公安机关认为，邹某某有套取银行信贷资金并高利转贷给他人的行为；邹某某高利转贷违法所得数额应为：邹某某转贷银行贷款给邹某1得到的利息减去邹某某向银行缴纳的贷款利息。2020年12月，公安机关将本案移交给当地检察机关审查起诉。   案件处理过程及结果   经检察院审查并两次退回补充侦查，检察院认为公安机关认定的犯罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对邹某某不起诉。   本案焦点   邹某某在贷款下发当日就将贷款转借给邹某1，是否可以认定邹某某有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构贷款的行为？   辩护人代理意见   辩护人指出，邹某某没有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构信贷资金行为，其不构成高利转贷罪。   第一，行为人主观上没有转贷牟利的目的。首先，邹某某本人及参持股公司并不缺乏资金，之所以日常会向金融机构借款，则完全是公司企业正常的生产经营模式和生产经营行为，因为在生产经营中，企业的资金基本上都有定向预期用途，比如购买一批原材料需要100万元，则须提前准备好100万元备用，除特殊情况外，该笔款项一般不再另作他用，但在此情况下往往会造成资金绑定而令企业的资金流动性变差，因此企业往往会向银行借贷来增加流动资金，以备不时之需。其次，通过高利转贷可得到的利息利润也远低于其正常经营所得，邹某某作为一名企业家，不会舍本逐末搞此类违背常理并有损自身利益的事情。因此，邹某某没有转贷牟利的必要性和客观需求基础。   构成高利转贷罪，在主观上要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。本案中在贷款时并无证据证明邹某某具有转贷牟利的目的，邹某某只是在取得贷款后，将贷款改变用途转贷他人，那么从该罪的主观构成要件上来看，是不成立犯罪的。   第二，行为人没有套取金融机构贷款的行为。所谓套取金融机构贷款行为是指：行为人采用虚假的贷款理由，或者提供欺骗性的贷款资料，向金融机构申请贷款。案涉的两笔借款，邹某某向银行借贷时均没有以虚假的贷款理由或者具有欺骗性的贷款条件进行申请，公安机关经过侦查也未发现存在此类证据，故无论依据事实还是按照“存疑时有利于被告人原则”和“谦抑性原则”，邹某某均不具备“套取”行为的主观要素，其行为不属于“套取”行为。而如果没有足够的证据事实证明行为人具有“套取行为”，那么就不能认定行为人构成高利转贷罪。   第三，情节较轻未给银行造成损失。高利转贷罪侵犯的是国家金融管理秩序，行为人将信贷资金转做他用并以此牟利的情形，使得银行等金融机构的信贷资金面临高风险状态之中。本案的案涉两笔贷款至今已有近10年之久，早已还清全部银行本息。且案涉两笔贷款本身系抵押贷款，而非信用贷款，对银行而言没有信贷风险。   结语和建议   是否构成高利转贷罪，可从以下几个方面进行判断：该罪须表现为以转贷牟利为目的，“套取”金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为。   第一，在主观上，高利转贷罪要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的，且该罪只能由故意构成，过失不构成本罪；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。   第二，看是否是套取的金融机构信贷资金，如果是正常程序获取的金融机构信贷资金则不符合本罪的要求。这里的套取是指在不符合贷款的条件下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向银行或者其他金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。   第三，从违法所得的数额上进行判断，看因高利转贷所获得的违法所得是否达到50万元以上（2022年新《立案标准》（二）调整为50万元）。关于“违法所得”的认定——需要注意的是，违法所得的数额并不是高利转贷行为所得的利息，而是利息差，也就是高利转贷行为所得的利息与从金融机构获取贷款的利息之差。   总言之，构成该罪，“转贷牟利的目的 套取行为 非法所得”三个要素缺一不可。律师的有效辩护可从以上几点入手。

2022-07-22

视点 | 资管产品受托人违反信义义务的民事责任探究

一、 问题的缘起   随着近年来国家对金融市场实行“严监管”和“去杠杆”，资管行业的“刚兑”被逐渐打破，投资者须自担投资风险并获得收益。在这种背景下，当资产管理产品因为投资标的出现风险而彻底崩盘，或由于其他种种原因到期无法获得兑付的情况下，投资者开始更多地考虑以管理人在投资管理阶段违反信义义务为由，向其主张民事赔偿。   2018年4月发布的《资管新规》首次在规范性文件中提出了资管业务中金融机构的“诚实信用、勤勉尽责义务”，对资管业务受托人信义义务作出了明确规定。但由于该规定比较原则且效力层级较低，难以有效指导司法实践。既有裁判显示，实践中大部分资管合同投资者和管理人对管理人义务的法律性质、基本内涵和外延范围仍存在争议，且案涉资管合同对管理人义务的约定有失完备和精准，管理人责任边界不清，行为标准争议频发。   二、 信义义务的基本内容   信义义务最早是英美法上的概念，它产生于信义关系（fiduciary relationship），信义关系中受信人所负的义务被称为信义义务。简言之，信义义务主要包括两方面的内容，即忠实义务与谨慎管理义务。忠实义务为信义义务的核心，体现在受托人有义务绝对忠实于受益人。“忠实”这一抽象概念的内涵主要包括两个方面：从积极的方面看，受托人处理信托事务，必须以受益人的利益为最佳利益（best interest）行事；从消极方面看，受托人不能使自己处于可以预见会与受益人产生利益冲突（conflict of interests）的境地。我国《信托法》对于忠实义务的违反做了类型化的规定，包括自我交易（第28条）、双方代理（第28条）、竞争行为（第25条推出）、收取回扣（第25条、26条推出）、侵吞信托财产或者从信托财产谋取约定之外的利益（第26、27条）以及其他关联交易。   谨慎管理义务，是指受托人对信托财产的管理和运用应当尽到善良管理人的职责。如果说忠实义务是对受托人的底线要求，那么谨慎管理义务的标准显然要高出许多。受托事务的特点和受托人能力的差异决定了谨慎管理义务的标准很难做到统一，只能结合具体的受托环境、专业背景和经验加以考量。换言之，受托人是否尽到谨慎管理义务，需要法官在具体个案中加以判断。在英美法上，谨慎管理义务的判定标准主要包括商业判断规则（business judgment rule）和谨慎投资人规则（a prudent investor rule）。商业判断规则适用于公司领域，意指公司董事、高管与交易相对方没有利害关系，在充分掌握可能的商业信息基础之上，善意地进行决策，并有理由相信该决策符合股东的最大利益，即使决策并没有给股东带来利益，甚至导致了一定损失，也可以认为其尽到了勤勉尽责的义务。而谨慎投资人规则则适用于金融投资领域，它要求受托人应像一名谨慎的投资者处理自身投资事务那样管理受托财产。应当注意，在审查受托人是否履行了勤勉尽职、谨慎管理的义务时，该项义务是一种过程义务而非结果义务。因此，不能以发生投资损失的结果倒推注意义务的违反。   三、 资管产品受托人违反信义义务的认定标准   首先，判断受托人在缔约阶段是否违反信义义务应当主要看受托人是否进行尽职调查、是否进行风险测评以及是否进行风险告知。受托人的谨慎管理义务主要表现为审慎投资，而充分的尽职调查则是审慎投资的前提；风险测评和分类是确定投资者风险偏好以及风险承受能力的基础，从而判断与该投资者匹配的投资方向；在明确投资者需求的情况下，受托人应向投资者进行充分的风险披露，这是将产品与投资者相匹配的关键。   其次，判断受托人在履约过程中是否违反信义义务应当主要看受托人是否按照约定履行管理职责、是否进行信息披露。如前所述，法律层面对于受托人义务的规定较为抽象，因此，在司法实践中，判断受托人是否履行信义义务，应主要依据相关资管合同等文件对受托人管理职责的具体约定，以及资管产品所设行业协会对受托人履职的具体要求；此外，受托人在处理资管事务的过程中，应按照法律和合同约定，及时向投资者提供用于投资决策的所有信息，并且保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。   最后，判断受托人在退出阶段是否违反信义义务应当主要看受托人在产品到期时是否及时进行清算和分配、无法正常退出时是否积极采取相应措施。投资人购买资管产品的目的就在于到期获得收益，故受托人负有到期及时清算及分配资管财产的义务。如受托人未履行及时清算及分配义务，则应对投资者承担相应责任；另外，当资管产品无法通过正常交易方式退出时，受托人应当以投资者利益最大化为原则采取积极措施。   四、 司法实践中的有关问题   （一）受托人对损失承担赔偿责任是否以资管产品已经清算为前提   当资管计划已实际无法兑付，投资者要求受托人对损失承担赔偿责任是否需要以资管产品已经清算为前提，对此，实务中存在较大分歧。有观点认为，对于尚未清算完成的资产管理产品认为投资者的损失尚未实际发生或不能确定，应当驳回投资者的诉讼请求。也有观点认为，资产管理产品虽未清算，但管理人未按照合同约定进行投资导致受托管理的财产已无实际价值或相应保障，法院可推定投资者的实际损失已经发生。   针对以上观点笔者认为，一方面，投资者的损失数额无法确定的，原则上应驳回投资者的诉请。基于资管业务的特点，资管产品到期后，整个资管财产的盈亏状况，需要通过清算程序方能最终确定。而投资者作为该资管产品的持有人，也只有经过产品清算，才能确定其是否存在损失以及损失的具体数额。另外，在资管产品尚未清算的情况下，难以确定受托人的违反信义义务的行为和投资者损失之间的因果关系。另一方面，为保障投资者的司法救济权利，在损失总额虽未确定，但受托人的行为与投资者的损失因果关系明确的情况下，可以判定受托人按比例承担赔偿责任。此时尽管损失总额不易厘定，但投资者损失比例可根据受托人过错大小来确定，在个案中可以判定受托人就资管产品清算后投资者未能兑付的损失按照一定的比例承担相应的赔偿责任。否则，此时若再坚持因未完成清算而投资人损失未固定的裁判思路，无疑会大大加重投资人追回投资款的难度，造成实质上的不公平。   （二）投资者损失是否包括预期收益   在不同案件中，投资者或基于合同，或基于侵权提起诉讼，请求权基础或有不同，但确定投资者的损失数额均是认定投资者违约或侵权责任的重要环节。在认可投资者已发生损失的情况下，法院一般认可投资者的投资本金属于其损失，但是对于合同约定的投资预期收益是否属于损失则存在不同理解。笔者认为，原则上预期收益不应属于投资者损失范畴。首先，预期收益并非管理人保证能够获取的收益，投资者投资资管产品存在相应的投资风险；其次，基于防止“刚性兑付”的考虑，如投资者无证据证明该部分预期收益实际存在，则预期收益不应认定为投资者实际损失，仅认可按照同期LPR利率计算投资者利息损失。正如上海L股权投资基金管理有限公司、上海T文化发展有限公司等与王某其他合同纠纷案中，法官所指出的，“‘预期收益’并不意味着管理人保证投资人取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证基金本金不受损失，鉴于原告对该部分收益的存在并未举证证明，故法院不予支持。”【节选自（2020）沪74民终1045号判决】  

2022-07-22

视点 | “双减政策”背景下的合同纠纷对不可抗力或情势变更规则的适用（下）——非教育培训合同

一、问题提出   “双减政策”除了造成培训机构无法履行教育培训合同外，对培训机构签订的与经营相关的其他合同也有严重影响，如租房合同、物业合同、劳务合同、采购合同、加盟合同等。“双减政策”对上述合同关系的影响是否同样属于不可抗力，亦或应适用情势变更规则，还是应属于商业风险，因此产生纠纷的双方应当如何分配责任，笔者试做如下分析。   二、法理分析   前文已不可抗力的相关概念进行分析，下面仅就“双减政策”是否属于“情势变更”做法理层面的探讨。   1、定义   《中华人民共和国民法典》第533条的规定，情势变更是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。根据上述定义，判断“双减政策”是否属于情势变更应考虑其在具体合同关系中是否符合以下四个要件：   (1) “时间”要件   情势泛指作为法律行为成立基础或者环境的一切客观事实,在合同订立之前发生的客观事实,已经构成合同订立的基础条件,当事人以此为前提设定彼此之间的权利义务,表明缔约各方自愿承受由此可能引发的风险。(王利明、杨立新、王轶、程啸著:《民法学》(第六版),法律出版社2020年版,第682页。)因此，在解除“双减政策”颁布之前签订的合同时应当考虑是否适用情势变更规则；“双减政策”颁布之后再签订的合同，应视为双方接受“双减政策”约束，不应再以此为由要求减免责任。   (2) “不可预见”要件   判断情况变化是否“不可预见”一方面应考虑当事人在该领域的专业能力，该专业能力不应超出其能力范围。培训机构虽然在教育培训领域属于专业机构，对商业风险有较强的专业能力。但对于超出商业风险之外的国家政策，任何培训机构都难以提前预知。由此引发出情况变化是否“不可预见”的另一方面应考虑的问题即何为商业风险。商业风险属于从事市场系统固有的风险（《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)），教育培训行业的商业风险应当主要来自教育环境、经济环境、市场竞争等方面因素。国家对行业的调控应根据调控程度考虑是否属于商业风险，笔者认为如只是促进行业规范发展、指导行业收费标准类的政策，应当属于商业风险；如国家政策足以改变行业模式，造成绝大多数从业者无法继续经营，则不应属于商业风险。   (3) “不可归责”要件   引起情势变更事实应当属于不可归责于当事人的客观事实，对于该事实的发生当事人均无过错,故此当事人不存在违约责任的问题。“双减政策”是国家针对持续规范校外培训制定的政策，非合同双方当事人能够决定，应当属于“不可归责”要件。   (4) 继续履行合同对当事人一方“显失公平”   情势变更制度旨在平衡双方当事人利益，使受不利影响的一方当事人摆脱继续履行合同可能导致的明显不公平的境地。构成情势变更的“显失公平”必须包含以下四个方面:1显失公平必须达到双方权利义务关系明显违反公平、等价有偿原则的程度；2显失公平的结果,必须由合同当事人承担；3判断是否显失公平应当以债务人履行债务的时间为准；4情势变更与显失公平的结果之间必须具有相当的因果关系。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《民法典合同编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第483页-484页。）“双减政策”的颁布使培训机构难以通过经营学科类培训盈利，要求培训机构继续履行合同，会造成其大量无为的支出而无法得到任何回报，符合上述“显失公平”的要件。   下面，笔者结合具体案例，具体分析因“双减政策”政策引起的合同纠纷对情势变更规则的适用。   三、案例分析   （一）房屋租赁合同纠纷   1、山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01民终878号民事判决书认为“双减政策”对学科类校外培训机构的影响显而易见，对双方合同的履行，构成情势变更事由。因此，xxx教育向xxx公司发出《退租通知函》，要求解除合同，并于2021年10月16日实际腾退、返还房屋，具有相对合理性。但xxx教育提前解除合同客观上给xxx公司造成一定经济损失，结合本案实际及公平、合理原则，对xxx教育要求xxx公司返还超付租金等请求不予支持。   广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终2486号民事判决书认为“双减”政策施行后，吴x无法继续经营教育培训，其合同目的已无法得到实现，且“双减”作为国家新近出台的政策，施行力度较大、准备期较短，确系双方在租赁合同签订时无法预见的重大变化，已经超过了一般商业风险的范畴，如果继续履行案涉租赁合同，对于吴x存在明显的不公平。故一审认定合同解除不能归责于吴x、广州市xx文化传播有限公司任何一方，并无不当。   房屋租赁合同中，应区分合同目的适用不可抗力或情势变更的相关条款。如合同明确约定培训机构租赁房屋的目的是学科培训，前文已论述学科培训这一目的已无法实现，“双减政策”在此应当认定为不可抗力因素。培训机构有权提出解除合同，且不承担赔偿责任。如合同未约定合同目的，租赁房屋仍可用于其他经营活动，不宜直接认定“双减政策”导致合同目的无法实现，不适用不可抗力规则。但“双减政策”确实造成培训机构无法继续通过经营教育培训业务盈利，如其以不再继续经营为由提出解除合同，应当适用情势变更规则。在此情形下，房东应退还相应的房租，培训机构不应因未提前通知解除合同支付违约金或无法取得押金，但因提前解除合同造成房东损失的，培训机构应予以赔偿。   （二）加盟合作合同纠纷   北京市第三中级人民法院(2021)京03民终16658号民事判决书认为《合作合同》约定的事项为开设少儿英语培训，开展培训一方需要具备教育培训资质。元亨xx公司现并不具备上述培训资质，且基于“双减政策”相关部门不再审批营业范围包含有教育培训的公司，故元亨xx公司一方实际不具备继续履行《合作合同》的条件。一审法院判定《合作合同》已不具有继续履行的现实条件，应予解除，并无不当，本院予以确认。   加盟合作是培训机构普遍采用的经营模式，品牌方为赚取品牌使用费，加盟方为利用品牌影响力招生，双方合作开展教育培训业务。“双减政策”规定学科培训机构一律应登记为非盈利机构，故双方合同的盈利目的均难以实现，符合不可抗力相关规定，双方有权提出解除合同。合同解除后，加盟方不得继续使用品牌方的品牌经营，品牌方应根据合同约定的其他费用计算条款，扣除加盟方使用品牌期间内应支付的费用，返还剩余部分。   （三）买卖合同、服务合同等   湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2021)鄂0506民初2863号民事判决书认为本案合同签订在“双减政策”印发前，双减政策的出台，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，依法构成情势变更，结合本案的实际情况，对于原告主张的20160元的损失，本院不予支持。   培训机构在长期经营过程中，会与培训行业上下游单位签订长期合作合同，如购买教材、教学软件、广告宣传等。因培训机构受“双减政策”影响无法继续经营或无法再经营过程中盈利，要求培训机构继续履行上述合同对培训机构的经营也没有任何积极意义，反而会对本就经营困难的培训机构造成进一步恶化。因此，“双减政策”在此类合同关系中的影响符合情势变更，培训机构有权通过协商或司法程序解除合同。此时，合同未履行的部分双方不再履行，培训机构应就对方已履行的部分支付相应费用，对方为履行合同已支付的必要前期成本也应由培训机构赔偿。   综上所述，对于非教育培训合同的合同纠纷，“双减政策”即可能构成不可抗力，也可能构成情势变更，需要结合具体合同目的是否能够实现、合同是否能够继续履行等要件判断其在具体合同关系中如何适用。如确定适用情势变更规则，培训机构除根据合同履行情况支付相应费用外，还应当赔偿合同提前解除给对方造成的损失。该损失应当仅限于有明确证据证明的损失，不包括可期待收益、违约金等。总之，应当在平等、公平的原则下合理分配各方责任，实现整体的公平正义。

2022-07-21

地产视角：建设工程施工合同违约的预期利益（可得利益）损失计算方法

一、问题的提出   《民法典》第五百八十四条对违约损害赔偿的范围采用完全赔偿原则，包括因违约行为而产生实际损失和预期利益损失，预期利益和可得利益基本上可作同义词使用，都是指合同完全履行后可以获得的利益。与实际损失相比，预期利益损失尚未发生，在市场环境复杂多变以及工程的发承包人管理水平参差不齐的背景下，其数额具有高度不确定性。对于建设工程施工合同而言，司法实践中守约方向违约方主张预期利益大多因无法举证或证据不足被法院驳回，也存在少部分判决以某种计算方法得出预期利益损害数额，但尚未形成统一的适用标准。在建设工程施工合同违约的情形下，守约方以《民法典》第五百八十四条为请求权基础，应以何种方法计算预期利益损失？   二、司法裁判观点   司法实践中，预期利益损失主要有如下几类计算方法：   一是，根据双方往来资料载明的利润，法院酌定预期利益损失赔偿数额。（1）人民法院参照投标文件中载明的利润，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定预期利益损失。如：江西省高级人民法院（2017）赣民终325号华泰建设工程有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案。（2）法院结合涉案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则，参照合同价格清单分项表中的固定利润酌定利润损失赔偿。如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终524号庆华集团新疆煤化工有限公司与北京新源国能科技集团股份有限公司、宁夏庆华煤化集团有限公司等建设工程合同纠纷案。（3）法院参照工程量确认书中载明的利润率，酌定预期利润损失赔偿金额。如乐清市人民法院（2018）浙0382民初10847号乐清市白象建筑工程公司与乐清市德嘉置业有限公司建设工程合同纠纷案。   二是，在现有证据无法准确核定预期利益损失的情况下，法院结合案情，酌定预期利益损失。如嵊州市人民法院（2017）浙0683民初4444号浙江亿厦建设股份有限公司与嵊州银河实业投资有限公司建设工程合同纠纷案。   三是，人民法院依据工程利润鉴定意见书酌定预期利益损失赔偿金额。如江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终601号江苏弘瑞房地产开发有限公司与淮安市正达门窗有限公司、严中俊建设工程施工合同纠纷案。   无论是酌定还是鉴定，关于预期利益的计算方法都有较大差异，司法实践中存在如下表所示的计算方式：   表1 司法实践中所采用的预期利益计算方式   在预期利益损害赔偿的计算无明确规定的情形下，上述六个案例分别采用了六种不同的方法来判定预期利益损害赔偿的具体数额，对于司法实践具有重要的借鉴意义。但是，对于不同的建设工程施工合同纠纷，采用何种方法计算预期利益损失的具体数额本身就是一项纠纷。因此有必要进一步分析不同的计算方法的利与弊。   三、法律分析   上述预期利益损害赔偿的计算方法有的为司法实践所采用，有的在理论上存在合理性，不同程度上得到应用，对于预期利益损害赔偿的计算发挥了积极作用，但是也存在其弊端。   （一）鉴定计算法   鉴定计算法主张通过委托鉴定的方式确定预期利益的具体数额，虽然鉴定意见对于合同当事人而言相对公平，但是鉴定也是对未来可能产生利益的一种估算，其中也有鉴定人的主观活动，由于鉴定水平的差异，不同的鉴定人可能会得出不同的结论；其次，申请鉴定所需提交的基础材料对于个案而言未必完备，这时鉴定便无法确定一个标准，鉴定机构不得不进行事实选择，由此也可能导致鉴定意见的偏差，甚至会出现“以鉴代审”的情况；另外，有些鉴定意见中只有损失赔偿的数额，而没有鉴定过程中所依据的事实和方法，难免使得当事人对于鉴定意见的客观性和科学性存疑。   （二）对比计算法和类比计算法   对比计算法和类比计算法都能够提供相对确定的利润率，前者是参照一项工程其他部分的利润率，后者是参照承包人承建其他工程的利润率或同行业利润率，对于承包人而言符合可预见性原则，但这毕竟是承包人已经完成的工程的利润率，其中不包含合同履行中可能承担的风险，其次，个案的利润率不具有代表性，客观上该比例可能与合同未履行部分不成比例，由此成为发包人抗辩的主要理由。如果参照同行业建设工程的利润率，对于生产成本低于行业平均成本、利润率高于行业平均水平的承包人明显不公。   （三）差额计算法   差额计算法最大的特点就是符合双方当事人的合理预期，但是对于具体的建设工程合同而言，其未必存在适用的基础。差额计算法中招标人可能并没有为工程设立合理最低价，而对于定额利润计算法而言，可能建设工程合同双方并没有将此作为合同的计价依据。   （四）估算法或酌定裁量法   估算法或酌定裁量法具有相同的特点，强调合同履行过程中可能存在的风险，但是这两种计算方法所谓的综合多种因素过于抽象，作为判断标准而言主观性太强，裁判者的自由裁量权较大，对于类似的案件不同的裁判者可能会得出天差地别地计算结果，对合同当事人明显不公。   对于由于发包人违约而无法继续履行的合同，预期利益损失往往表现为剩余部分工程完工后可以获得的利润，理论上或司法实践中存在如上所述的预期利益损害赔偿计算方法。不同的计算方法各有利弊，应当视案件的情况选择适用或结合适用。另外，还有一种违约形式可能会产生预期利益的损失，即发包人违约导致工期延迟而对承包人产生的预期利益损害。   四、本所律师建议   理论上和司法实践中存在的各种预期利益损害赔偿的计算方法，对于不同的案件而言很难说哪一种计算方法是最合适的，各有利弊，故当事人应主张于己最有利的计算方法。   鉴定计算的方法，需要当事人向人民法院提出申请，在这一角度而言，当事人在适用鉴定计算方法上还是有一定主动性的，但一定要存有鉴定所需的完备的材料，选择权威的鉴定机构。另外，对于鉴定可能存在的技术上的问题，不宜只听“一家之言”，在鉴定的依据和标准存在争议或不明确时，尤其是对于涉案标的额较大的合同，应依照程序法的规定申请鉴定人出庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为质证。对于预期利益损害赔偿请求的当事人而言，申请鉴定不失为一种优先选择适用的方法。如果法院同意预期利益损失的鉴定申请，一般会采纳预期利益的鉴定结论作为认定案件事实的依据；如果法院驳回鉴定申请，那么就相当于向当事人释放出“另寻依据”的信号。故在没有明确约定预期利益损失的数额或计算方式且没有其他证据证明预期利益损失的存在及其数额时，鉴定意见作为法定证据种类，无疑会成为裁判的重要依据。   对比计算和类比计算的方法，虽然能够根据特定的数据或公式计算出具体的结果，但是类比计算法中“参照物”的选择已经成为比是否要选用这种方法还要关键的问题。对于工程完成部分与未完成部分或者不同工程之间利润相差过大的，如果适用类比计算法明显对一方当事人不公。故若某单项工程中各单位工程或分项工程收益比较均衡，可以选择适用对比计算的方法；而对于收益相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的利润率计算预期利益更优；对于利润水平和行业发展发展不相上下的个体企业而言，类比同行业利润率亦有适用的空间。   差额计算法符合双方当事人的合理预期，一定程度上也可以视为当事人对于未来利润所达成的合意，符合预期利益损害可预见性的要求。故若招标文件中招标人设定了建设工程的合理最低价，以投标价高出该合理最低价的差额作为预期利益的具体数额在选择适用上存在上述方式不可比拟的优越性。   估算法和酌定法具有灵活性，能最大程度上适应案件的具体情况，虽然存在主观性太强的问题，如果涉案标的额不是太大，便也不会得出过分悬殊的裁量结果，而且有利于提高纠纷解决的效率，不会因此而产生新的损失，具有适用上的优越性。因此，如果在能够证明预期利益损失确实存在或能够通过事实推定得出相同的结论，甚至该事实因众所周知或其他法定事由而成为免证事实时，而其具体数额又无从计算，估算法或酌定法会为预期利益的损失方提供“勉为其难”的救济。另外，同样基于主观性太强的特点，这两种方法在选择适用上应具有“最后性”，即穷尽上述方法仍无法计算出预期利益损失赔偿数额，但确有预期利益损失时可以选择适用。   不同的计算方法在选择适用上并无孰优孰劣之分，需要在公平和诚实信用原则的基础上，结合案件具体情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素作出更能实现双方利益平衡的判断，择一适用或者组合使用。  

2022-07-20

视点 | 董事作为有限责任公司清算义务人合理性探析及董事履职风险防范

内容摘要：民法典和即将修订的公司法将有限责任公司的清算义务人由有限责任公司的股东转变为董事。该种变化，有其合理性。但将董事作为清算义务人，在实务中也存在一定一定的弊端，其责任分配的公平性及实际实施的可操作性并非完全无争议。在此种规定实施后，董事履职风险增加，应当适度采取风险防范措施。   关键词：清算义务人 董事 履职风险 防范措施   一、 前言   清算义务人，是指依据其与公司的特定法律关系，在公司出现法定或约定清算事由后，须承担“组织清算”公司的相关义务的主体，并在未能及时组织清算公司的情况下，向相关权利受害人承担相应责任。其概念区别于“清算人”，在于一者是组织者，一者是执行者，又或表达为一者是发起、领导者，一者是事务执行者。   2021年在民法典中首次正式提出“清算义务人”概念，在此之前《公司法》及《司法解释（二）》一直延续有关于“清算小组”的相关规定，其内涵与“清算义务人”应做一致理解。   随着《民法典》的出台和《公司法》的修订，未来有限责任公司的清算义务人较大概率将从有限责任公司的股东转变为公司的董事。该种转变有利有弊，本文对董事承担清算义务人责任是否公允以及在事务操作中的合理性进行探析。   二、 清算义务人责任的界定   对于公司清算义务人的责任界定，以及不履行清算义务的追责问题，由《公司法司法解释（二）》进行了规定。2008版《公司法司法解释（二）》规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。   三、 有限公司清算义务人转换的立法沿革   在《公司法》出台之初，市场经济活动中部分经营主体在出现经营困难时选择一走了之，严重侵犯了债权人利益，损害了正常的市场交易秩序和诚实信用的营商氛围，为杜绝此列现象，《公司法》1993版规定：“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算”。此种规定的立法目的，是为了保障债权人权利，维护在公司剩余资产分配中各利益相关主体的法定分配次序。在公司法立法之初设定的清算义务人（此时尚将清算义务表述为“成立清算组”）为有限责任公司的股东，具有一定的历史背景和合理性。   其后，在1999版、2004版中均对上述条款沿用保留，在2005版中调整了公司法定清算的事由，但清算义务人未做调整。其后2013版、2018版均未做调整。   2021年，民法典基于新的经济社会发展情况，适时的对清算义务人做出了规定，其规定有别于公司法：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”此时，现行《公司法》依然认定股东为清算义务人。如依照新法优于旧法原则，则应按照民法典规定，以董事为清算义务人。但如依特别法优于一般法原则，则又应以公司法的规定，以股东为清算义务人。为了规避此种矛盾，民法典又规定：“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。该条款之目的，即为阶段性等待《公司法》的修订留出空间。   随后，在2021年12月24日全国人大常委会发布的《公司法修正草案（征求意见稿）》中，明确规定董事为清算义务人，明确股东不属清算义务人范围，表述如下：“董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。   基于以上法条的沿革，可以大致准确的判断，未来一段时间有限责任公司的董事必将成为有限责任公司的清算义务人，承担关于清算的法定责任。但笔者分析，有限责任公司的董事承担清算义务，尚存在一定的争议。   四、 清算义务人由股东变为董事的逻辑探析   在《民法典》出台之前，有限责任公司的清算义务人由股东担任。该次民法典立法调整的隐含逻辑，应理解如下：   其一、股东不参与公司的经营管理，仅以出资额为限承担有限责任，通过股东会决议的形式决策公司重大经营或投资行为。股东作为清算义务人，在一定程度上于有悖于公司的独立法人地位，违反了所有权与经营权想分离的基本原则。   其二、股东因不参与公司经营，因此难以掌握公司的较为全面深入的相关经营信息，不能及时判断是否应当启动清算程序。   其三、部分小股东（或占股较多的财务投资人）对公司无控制权，在股东会层面难以左右其决议，在董事会层面未得委派人员，遭遇大股东违法抽逃出资或不公允关联交易等行为后，也不能及时启动清算程序（无控制力，甚至不知情），但是要无差别的承担不能及时启动清算程序的连带责任，有失公平。   其四、董事会作为股东会下属的执行机构，应当直接参与和控制公司的经营行为，对公司的经营状况相对了解，控制公司的核心财务资料和管理工具相对便利。   综上而言，董事承担清算义务相对于股东，尤其相对于无实际控制权的股东而言，具有一定的合理性。但是，基于当前部分企业董事会运转的实际情况，笔者认为对于部分情况下而言，董事承担清算义务也存在一定的不公允性和操作隐患。   五、 董事担任“清算义务人”的弊端及隐患探析   虽然清算义务人由股东转变为董事具有一定的相对优势，但董事担任清算义务人也存在一定的不合理因素。   其一、当前市场环境中，公司董事多是上级股东委派的“代言人”，其行动服从于上级股东，不具备独立性，因此清算义务人从股东转变为董事未必能够规避恶意拖延清算、毁灭账本等恶性行为。另外更应说明的是，在新版的公司法修正草案征询意见稿中，删除了对董事会决策事项的相关规定，仅表述为“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”在“谁出资谁决策”的一般理念的影响下，未来股东加大股东会决策事项的范围必将称为一种整体趋势，董事在新的环境中，自主决策的权利相对较小，失去决策独立性的风险加大。   其二、一旦出现恶意侵犯债权人利益的情况，董事承担连带责任的能力将普遍显著低于股东。在一般有限责任公司中，董事多数由上级股东委派，普遍情况下，董事个人财产数额难以与上级法人股东相比。上级股东为自然人，一般而言股东与董事之间也存在着类似雇佣的关系，其偿债能力可见一斑。少数情况下，股东与董事实为一人，不涉及偿债能力减损的问题。但整体而言，债权人追究连带责任获得受偿额度的期望值有所降低。   其三、作为董事而言其责任与收益不想匹配。多数情况下，除董事长以外，董事本身不在公司内内长期任职。其履职的途径，即为定时或不定时参加董事会，在提前收取相关通知的情况下审议议题，做出表决。如股东为法人单位，则一般而言董事在上级股东内部常设有全职职位，在下级公司兼职董事，并且一般不收取报酬。如由董事担任清算义务人，在如此严重的法律责任之下，董事必须实时关注公司经营状况，其承担的法律责任和劳动义务被放大，与其所获得的收益不相匹配。   其四、董事不一定具备组合清算的便利条件。在一般公司经营过程中，董事会并不会频繁召开，组织公司生产经营活动的常规机构是总经理或总经理班子，一年仅召开数次董事会的情况比比皆是。如此条件下，董事未必能够对已经出现的清算事由及时知情，也未必能够掌握组织清算的核心资料和管理工具，例如公司的账册和公章等。因股东或公司的日常经营者恶意违法，而遭受无妄之灾的可能性相对较大。   其五、董事人数众多的情况下，相互推脱及责任分配问题需要解决。现行公司法规定，有限责任公司的董事人数应为3-13人，公司法征询意见稿中仅规定为“3人以上”，删除了人数的上限管制。在董事人数较多的情况下，具体由哪一位董事率先启动清算小组的组建工作存在疑问。另外，如未能及时组织清算工作，造成债权人损失的，是否所有董事承担无差别的连带责任，或寻找相应的规则进行分配，尚需学界进行讨论。   六、 董事可以采取的风险规避措施   为了规避上述潜在的弊端及可能的风险，从实务角度出发，笔者认为可试探性采取以下措施，根据不同企业的实际情况进行风险规避：   其一、作为公司董事，应当要求股东会以公司章程的形式明确公司日常经营管理者向董事报送生产经营状况及财务状况的具体制度。并应由总经理、财务总监等相关管理人员在公司出现法定清算事由或决议清算时及时将相关信息报送董事会成员。   其二、作为公司董事，应当与公司的上级股东明确，在涉及公司清算事项的相关行为上，董事应当具备绝对的自主权，不以上级股东的意志为转移。   其三、董事应当尽量在公司管理架构中担任参与生产经营管理的实职，并且索取相应的报酬。   其四、在董事之间，应以公司章程或其他有效形式，约定出现清算事由后，组织清算小组的“第一责任人”，及未能及时清算时的责任分配机制。   其五、在公司章程中，应当明确董事发出组织清算小组的通知后，各相关人员应当无条件配合，并就清算小组的关键人员的相关职责予以明确，例如，财务总监应当及时提供财务账册及相关凭据；招采部门及营销部门负责人应当及时提供公司已履行、未履行、履行中的合同；总经理应当及时按照董事会的要求以合同的形式聘用外部机构（会计师事务所、律师事务所等）并支付清算事务的报酬。   七、 结语   在所有权与经营权相分离的现代公司治理制度下，董事承担有限责任公司清算义务人的责任，相对于股东而言，具备一定的合理性。但当前经济实践中，董事独立行使决策权和参与公司经营管理的客观环境相对较差，因此应当在新的法律规定生效后，采取一定的风险防范措施。    

2022-07-19

公益的力量 | 众成清泰济南所律师代理的环境民事公益诉讼案件接受省电视台专访

7月17日，山东新闻联播副主任欧阳明哲、郭鹏，济南市绿行齐鲁环保公益服务中心执行主任郭永启、项目主管闫忠来众成清泰(济南)律师事务所就济南市绿行齐鲁环保公益服务中心作为原告提起的环境民事公益诉讼进行采访拍摄。本案由众成清泰济南所合伙人、公益执行委员会副主任张凯律师代理。 众成清泰济南所张凯、薛新新律师对摄制组一行亲切接待，并通过案件讨论、模拟法庭等形式进行了案件的相关拍摄。 因本案尚在审理阶段，整个拍摄过程中对于案件细节并未涉及。本起水污染公益诉讼案件，是绿行齐鲁作为原告提起的第一起环境公益诉讼案件。本所公益律师团队将与环保公益组织一起携手为保护生态环境、践行“两山”理论贡献积极力量。

2022-07-18