视点 | “烫手”数字藏品的冷静分析——区块链、数字藏品与知识产权法律分析

一、 数字藏品炙手可热的现状及原因   艺术家 Beeple 的 NFT 加密艺术作品《Everydays：The First 5000 Days》，这个作品远看就像一幅二维码，但这是作者十三年油画艺术生涯的见证，将其创作生涯内所有油画作品数字化图片集合在一起，实际形成一部新的作品，这张合成图片又具有独特价值。        该作品由拍卖机构佳士得以6934万美元的价格拍出，这是全球首件以NFT形式拍卖的天价艺术品。随后各界名流入局，国际市场上NFT火爆。NFT，全称为Non-Fungible Token，指非同质化代币，是用于表示数字资产的唯一加密数字令牌，非同质化区别于大家熟知的比特币。NFT 它不是币，只是标记数字化资产的统一标记标准，可以在各方公认的平台上交易。正因为其具有可交易的类金融功能，为防范可能引发的各类风险及违法行为，所以NFT在国内交易受到限制。基于合规审查，在国内市场将其称为“数字藏品”。2021 年 10 月——蚂蚁与腾讯的 NFT 平台上全部作品更名为“数字藏品”，NFT的说法业内不再重提。   在市场爆火之后，又有投机者推波助澜，炙手可热的数字藏品变换各种身份和玩法呈现在我们面前，乱花渐欲迷人眼，截至2022年6月，国内数字藏品平台已超500家，预计到2023年中国数字藏品市场规模或将超500亿人民币。对于数字藏品，确有必要进行冷静分析，以免误入藕花深处。   二、 数字藏品与数字藏品平台   （一）国内外数字藏品都基于区块链技术，但却存在明显差异，这也是投资数字藏品的风险源头。   国内数字藏品与国外 NFT 的一个主要区别在于，国外的 NFT 基于公链，国内数字藏品大多基于联盟链，即一些TMT（是科技、媒体和通信）公司运行的“部分去中心化”的区块链。依据去中心化广泛程度降序排列为公链- 联盟链-私链。联盟链介于公链和私链之间，只与区块链技术的一部分特征相通——部分去中心化。以数字藏品平台为例，用户是依据账号密码登录的平台，个人账户所有资产依赖于平台，而非独立存在。如果平台倒闭，鉴于藏品并无实体物相对应，其数字化特征导致用户数字藏品存在消失风险。   （二）数字藏品平台类型   习惯上依据规模可分为三类：   第一类：蚂蚁、腾讯、百度、京东等互联网公司推出的平台，例如鲸探、幻核，他们大多也开发了自己的区块链。有大厂的资源和技术背书，这类 App 平台的头部效应明显。基于监管程度不同，但其中又有细微差别，以腾讯的“幻核”App 为代表，完全没有开通二级市场，藏品无法流转；蚂蚁的“鲸探”App 为代表，没有开通二级市场，但设置了“转赠”功能，用户在购买 180 天后可以将藏品“无偿转赠”（考虑实际情况应为线下交易完成后）他人，激发私下二级交易市场需求；  第二类：国有资本、官方媒体机构支持的平台，例如新华社推出了数藏平台「新华数藏」，以及目前大家关注焦点成都电视台控股的「斑马中国」。 第三类：普通的小平台，需要向第三方技术公司购买上链服务。   平台收入主要来源于首发数字藏品一级市场收入，但如果不能二级市场交易，数字藏品只能成为“藏品”而不具有交易价值，所以一些平台自带二级交易市场或采用“寄售”“转赠”等方式作为交易中介，促进数字藏品流通。所以数字藏品取得及流通完全依赖于平台，并不能自由交易，因此对于投资而言需要冷静对待。   三、 数字藏品的知识产权本质   对于音乐、美术、图片、模型等等均可将其数字化为“藏品”，或将本存在于网络世界的作品直接转化为数字藏品。对于数字藏品而言可以分为如下几种：一是现实世界中文化艺术品的数字化；二是网络世界中直接创作数字作品；三是现实世界与虚拟世界作品相互融合；四是随意一幅作品但平台予以赋能，即平台给予各类VIP特权，称为“平台赋能”作品。但无论是何种形式表现，总无法超越其创作者的知识产权。   腾讯“幻核”发布的徐悲鸿画作数字藏品就引发了版权争议。这套徐悲鸿数字墨马藏品共有 8 款，都选自徐悲鸿最知名的奔马题材，每款藏品限量发行 在幻核上线后立即售罄。徐悲鸿美术馆发布声明称，某些数字平台以徐悲鸿先生的名义发售数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据，有些作品与徐悲鸿先生根本无任何关联。并且明确表示并未授权幻核发行徐悲鸿画作的数字藏品。幻核则声明他们的授权来自徐悲鸿作品的所有者——北京皇城艺术品交易中心。   《著作权法》规定美术作品展览权由原件所人享有，但原件所有权转让不改变作品著作权的归属。也就是说幻核所讲原件持有人并不享有除展览权之外的其他著作权权，虽然幻核抗辩已过50年保护期。但如果本不属于徐悲鸿作品而冠以徐悲鸿之名，或对画作部分进行数字化，都会涉及署名权和保护作品完整权（无限期保护权利）侵犯，侵权作品数字化同样不能享有合法权利。 所以数字藏品首先要解决知识产权授权问题，如果相关知识产权超过保护期进入公有领域，则面临的另一个问题是无法取得独占权，即各平台均可发行相同内容的数字藏品，则导致该任何平台都无法实现其承诺的限量发行，价值必然大打折扣。如此以来更需要数字藏品购买者擦亮眼。   四、 数字藏品热中需冷静看待的各类问题   （一） 平台不遵守承诺，数量超发存在贬值风险   2022年7月13日，数字藏品玩家发现其抢到某度旗下数字藏品平台发行的“好看城市嘉年华”，标示限量500份。但买家群相互沟通后发现数量差异极大，经查其当天实际发放了825份藏品，平台向购买用户道歉并予以补偿或退款。显然数字藏品价值在于其限量而稀有，但鉴于数字化成本极低，其限量承诺兑现完全赖于平台自身管控和可信度。   （二）数字藏品平台搭建门槛低，导致各类平台泛滥   3万元3天就能搭建H5网页的数字藏品平台，再接入联盟链提供上链服务就能运营。如此以来在数字藏品热浪下必然激发各类中小平台纷纷上马，但终究会大浪淘沙，数字藏品平台最终是信誉佳者胜出，但毕竟乱花渐欲迷人眼，容易产生各类交易风险。数字藏品更应寻找信誉好的平台交易，不可贪图眼前利益吞下诱饵被钓。   （三）数字藏品庄家操纵价格，藏家被割韭菜   数字藏品庄家往往先以低价藏品吸引用户，然后通过制造高价成交交易，吸引用户高价买入，成为接盘侠。等用户卖出藏品时，再无人接盘，顺利被割韭菜而套牢。对于致力于数字藏品投资者不可不察，因此类交易监管机关尚无法介入，容易被做局进套。如涉嫌诈骗等经济犯罪的，应立即报案处理挽回损失。   （四）数字藏品存在知识产权缺陷，导致无任何收藏价值   数字藏品本身为抄袭之作，属于侵权作品，数字化后自然也无法保护。其价值等同于零。所以购买数字藏品应当核实著作权授权合法性及真实性，避免竹篮打水一场空。因著作权有十七项权能，即便有真实授权也要看清是否有必备的复制、发行及信息网络传播权，或咨询专业律师意见予以审核。   （五）数字藏品只能确认数字藏品本身，但无法确认所有者身份，被盗难以追回   像周杰伦的“无聊猿”被盗事件并不是个案。“尽管区块链中采用的数字签名技术保证私钥难以破解，黑客仍有办法获取用户信息。一旦被获取之后交易默认为本人有权处置，数字藏品被易手后，无法判断持有者真实身份，所以“无聊猿”被多次转卖无法追回。数字藏品安全问题仍然是个问题，并非万无一失，也不具备可追及性，况且此后交易者支付对价可主张善意取得。   五、 元宇宙不过是现实世界的映射，需要更多规矩才能成方圆   有人兴奋地看到“元宇宙”时代的到来，但实际不过是现实世界的映射，也是由现实世界人来操纵的过程，当然不可避免的与现实世界发生关联，无法摆脱法律、法规、政策的约束。   数字藏品行业方兴未艾并有利于作品传播和价值变现，但规则总落后于现实，现仍没有统一的监管标准和规定，主管部门也未界定，更难以形成协同监管合力，导致风险频生，这也是本文对于热现象冷思考的原因之一。今年4月26日，中国互联网金融协会等3部门联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，明确提出要杜绝NFT金融化风险，再次确认限制其金融功能。今年4月，中国移动通信联合会元宇宙产业委员会发布《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》，提出竞争秩序和市场稳定问题。6月30日，文化央企、IP机构以及蚂蚁、腾讯、百度、京东等互联网科技公司近30家机构联合在京发起《数字藏品行业自律发展倡议》，反对二次交易和炒作、推动行业高质量发展达成共识。 公权力机关、国资机构、科技企业都已认识到原始生长的种种乱象，有人险中求财游走边缘，有人火中取栗两败俱伤，有人如愿套牢被割韭菜……看来在纷繁复杂的利益纷争中的确需要冷静思考了。  

2022-07-17

动态 | "传承 守正 奋进"——众成清泰济南区域2022年度上半年工作总结会成功召开

2022年7月16日，众成清泰济南区域全体同仁共聚济南华润大厦办公区，召开2022年度上半年工作总结会议，总结梳理上半年工作成果，部署安排下半年工作任务，共谋未来发展蓝图。会议以"传承 守正 奋进"为主题，采取线上线下相结合的形式召开，由众成清泰济南区域管委会副主任师广波律师主持。     会议首先为新入所的21位同仁举行了欢迎仪式。各位新同仁依次自我介绍并发表入职感言，与会人员以热烈的掌声欢迎各位新成员加入众成清泰大家庭。   欢迎仪式后，众成清泰济南区域各分所分别报告2022年上半工作情况，提出下半年工作计划。上半年，各分所业务创收、市场拓展、队伍建设、专业发展、总分所融合等工作均取得喜人成绩，发展态势健康良好。   济南区域管委会主任杜文堂律师代表管委会作济南区域2022年上半年工作报告。杜主任阐述了“传承 守正 奋进”的主题涵义，从党建引领、管理体系完善、市场拓展和业务创收、专业化建设、青年律师成长、规模化建设、发展布局、公益事业、文化传承等方面总结了上半年主要工作成绩，提出了存在的问题和不足，并围绕全年工作目标提出下半年工作思路，部署安排多项具体工作。     随后，济南所主任、济南区域战略委员会主任耿国玉律师作会议讲话。耿主任分析了经济社会发展形势和行业发展态势，指出在新的经济周期大环境下律师行业面临挑战和机遇；肯定了济南区域上半年工作成绩，鼓励全体同仁牢记使命、抱朴守正，坚持专业、笃学敏行，提炼内功、优化服务，提升管理、平台赋能，分析市场、加强学习，打造专业、防范风险，做党和人民满意的好律师。     2022年上半年，面对新一轮新冠疫情影响、国内外经济环境冲击等诸多不确定因素，众成清泰济南区域仍保持了持续、增长、良好、稳定的发展局面。大鹏之动，非一羽之轻；骐骥之速，非一足之力，成绩来自于广大客户的信任和支持，来自于每一位同仁的辛苦付出。2022年下半年，众成清泰将继续牢记使命，携手客户，坚定步履，再接再厉，努力创造全年的辉煌！

2022-07-16

动态 | 山东新华书店集团有限公司枣庄分公司领导莅临众成清泰济南所交流指导

2022年7月14日，山东新华书店集团有限公司枣庄分公司党委书记、总经理杨冬梅，副总经理俞桂民，总经理助理李峰、张帆等莅临众成清泰（济南）律师事务所交流指导。众成清泰济南所高级合伙人刘保喜、王业华等热情接待了来访的各位领导。   刘保喜、王业华律师对山东新华书店集团有限公司枣庄分公司各位领导的来访表示热烈欢迎，并向新华书店集团枣庄分公司各位领导详细介绍了众成清泰律师事务所的党建文化、发展历程、专业团队等，并就双方进一步加强合作交流提出新的思路与构想。   杨冬梅总经理对众成清泰律师事务所的热情接待表示感谢，并对双方合作事宜进行了沟通交流，对众成清泰律师的精神风貌、团队建设及专业能力表示赞赏和肯定，并希望与众成清泰所进一步加强合作，实现互利共赢。   此次访问增进了双方之间的了解，今后也将进一步加强交流与合作，寻求更多业务契合点，加强资源和业务对接。

2022-07-15

视点 | “双减政策”背景下的合同纠纷对不可抗力或情势变更规则的适用（上）——教育培训合同

一、问题提出   2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》（以下简称“双减政策”），该政策对中小学学科类教育课外培训进行了严格限制，进而导致培训机构与学员签订的教育培训合同难以继续履行。该情形在合同关系中应当属于情势变更还是属于不可抗力，因此产生纠纷的合同双方应当如何分配责任，笔者参考具体案例，并结合法律规定，试做如下分析。   二、相关裁判观点   截至笔者完稿之日，在中国裁判文书网搜索关键词“双减政策”，案由选择“教育培训合同纠纷”，可以查到判决书644份，笔者选取有代表性的地区法院判决观点如下：   1、北京市第二中级人民法院（2022）京02民终33号民事判决书认为xx公司未能按约定履行提供培训服务的义务，因“双减”政策影响现亦不具备提供学科类培训的资质，导致王xx的合同目的无法实现，王xx请求退还培训费及教辅材料费，具有事实依据。   2、广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终36292号民事判决书认为涉案合同因受国家政策影响，致使xx公司无法正常提供课程教学，属于因不可归责于双方的原因造成合同目的难以实现，xxx有权根据协议约定申请xx公司承担退费义务。   3、山东省威海经济技术开发区人民法院（2022）鲁1092民初200号民事判决书认为xx教育称因“双减”政策，已无法继续提供课程培训服务，朱xx要求博来公司退还剩余培训费用，实为要求解除合同，理由正当，本院予以准许。   其他法院判决中，虽然说理部分略有不同，但判决结果基本一致，即合同无法继续履行，应当解除，培训机构应退还相应费用。可见法院基本认为“双减政策”致使双方合同目的难以实现，合同应当按当事人的要求解除，未履行的内容不再履行，双方互不承担任何责任，符合《民法典》中不可抗力的相关规定。   三、法理分析   1、《民法典》第一百八十条规定不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，“双减政策”在教育培训合同关系中符合上述要件。自1977年高考恢复开始，校外培训机构就相伴而生，截至“双减政策”颁布，校外培训机构已持续发展40余年。虽然国家曾多次颁布文件进行规范，如2008年教育部《关于规范教育收费进一步治理教育乱收费工作的实施意见》、2018年国务院办公厅发布《关于规范校外培训机构发展意见》等，但上述文件均旨在强调规范校外培训机构的有序发展。而“双减政策”的颁布完全没有预兆，其对校外培训的准入规则、培训时间、培训内容等方面的约束也极为严苛，致使绝大多数校外培训机构业务难以继续开展。对于“双减政策”的颁布时间及影响程度，校外培训机构自身当然难以预见。“双减政策”作为具有强制力的国家政策文件，校外培训必须完全执行，无法避免或克服。所以在客观层面，“双减政策”对校外培训机构的经营应当属于不可抗力。   2、“双减政策”在教育培训合同关系中造成的结果是合同目的无法实现，双方无法继续履行合同内容，符合《民法典》第五百六十三条之规定。学员签订教育培训合同的主要目的就是希望利用休息日向培训机构聘请的学校教师学习学科知识，教育机构的目的则是通过向学员进行学科培训获得利益。“双减政策”中的“现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构”，“校外培训机构不得占用国家法定节假日、休息日及寒暑假期组织学科类培训”，“培训机构不得高薪挖抢学校教师；从事学科类培训的人员必须具备相应教师资格”等规定直接禁止了校外培训机构通过聘请学校教师在休息日给学员进行学科类培训的经营模式，致使双方签订的教育培训合同的目的均无法实现。因此，“双减政策”对于培训机构与学员之间的教育培训合同应当属于不可抗力，当事人有权变更或解除合同。   四、法律后果   “双减政策”颁布后，培训机构与学员签订的教育培训合同如何解除，合同解除后双方应当如何分配责任，培训机构是否必须退还全部课程费用，笔者认为应当根据具体情况分别处理。   1、培训机构或学员提出解除合同的，合同应当自解除通知到达对方时解除。《民法典》第五百六十三条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。这种解除合同的权利属于形成权，是权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。在教育培训合同关系中，课时费及已使用课时双方是确定的，课程无法继续完成的结果比较明确。直接解除合同即有利于双方尽快解除权利义务关系，也有利于节约司法成本。合同解除后，培训机构不再向学员授课，并应立即返还未使用课时的费用。培训机构如未在指定时间内退款，应根据其过错程度承担支付利息、赔偿学员损失等相应责任。   关于课时费计算问题，应根据合同约定的总课时计算每课时的价格。如合同中包含赠课的，如课时费按照合同规定的单价计算，课时费则超过课程的实际价值。因此可以将赠课与购买的课程作为总课时，用学员缴纳的总培训费用除以总课时得出每课时的单价，再以该单价乘以实际使用的课程时间得出学员应当支付的培训费。   关于教材费等其他费用问题，应当视实际履行情况决定是否返还。如培训机构已将教材交付学员或已购买教材准备交付学员，应视为合同已履行完毕。双方因不可抗力解除合同，在合同履行过程中均没有过错，教材费不应当再返还。如教材尚未交付的，应要求培训机构提供证明购买教材的时间证据，如采购合同、付款凭证等。如培训机构无法证明在学员提出解除合同签已购买教材的，应视为合同未履行完毕，不再继续履行，培训机构应退还教材费。   2、培训机构或学员提出解除合同的，均不应承担违约责任。不可抗力是法定免责事由，《民法典》五百九十条规定，合同一方因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任。即使合同包含类似“学员提前解除合同时，培训机构可以扣除手续费”等条款，也不应当生效，避免学员因时间、金钱及法律知识等方面匮乏，无法维护自身合法权利。同样，培训机构只需退还学员未使用的课时费，无需因无法提供培训服务承担违约责任。   3、合同目的无法实现的原因不完全是“双减政策”造成的，应根据双方过错承担相应责任。《民法典》第五百九十条 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。如培训机构在“双减政策”颁布前已经无法正常提供培训服务，培训机构应承担违约责任，除退还课时费外，还应当退还教材费等其他费用，并支付相应违约金。如学员因自身原因未在合同约定的时间内使用规定课时的，属于学员自身过错导致合同无法履行，应根据双方原合同约定的课时时间计算应退还的费用：原合同约定的课时在“双减政策”颁布之后的，因其完全因不可抗力无法完成，培训机构应退还全部费用。对于原合同约定的课时在“双减政策”颁布之前，如双方未达成调整培训时间合议，学员应承担全部责任，培训机构无需退还该部分课时费；如双方达成调整培训时间合议，应根据公平原则分配责任，可以退还部分课时费。   综上所述，“双减政策”直接导致培训服务合同在法律上的履行不能，应当适用不可抗力的相关规则处理。应当在平等、公平的原则的前提下灵活运用现有法律分配双方责任，既要保护学员的利益，也不应要求培训机构承担过多责任，做到兼顾各方利益，促进和谐社会的发展。

2022-07-14

动态 | 济南市民营经济发展局孟学峰书记一行莅临众成清泰济南所指导交流

7月14日上午，济南市民营经济发展局党组书记孟学峰，党组成员、副局长张涛，统计评价处处长裴伶，办公室主任满孝勇一行莅临众成清泰（济南）律师事务所座谈交流。众成清泰总所主任韩洪钢、众成清泰济南所主任耿国玉、房地产二部主任赵开勇、公益执行委员会副主任张凯、合伙人所晓雁律师热情接待并开展座谈交流。     耿国玉主任首先介绍了我所的基本情况，并结合实际情况就律师为民营企业提供法律服务的方式，以及为民营企业提供法律服务存在的问题和建议等方面进行了全面的介绍。孟学峰书记听取了我们在服务民营企业方面的成绩和相关建议，对本所在专业成绩、社会公益、服务民营企业等方面进行了充分的肯定，并就律师事务所如何更好的服务民营企业提出了指导性建议。       座谈中，双方就针对民营企业的公益法律服务、法律体检、提升民营企业法制化、合规性审查、集合债券等融资方式以及民营企业发展“智库”的建立等方面进行了深入的交流，座谈取得了良好的效果。    

2022-07-14

视点 | 职业放贷人的认定标准及司法适用规则探析

随着经济社会快速发展和民间资本的充裕，民间借贷市场日趋活跃，与此同时，“职业放贷”有关的民间借贷纠纷也与日俱增，而“职业放贷”的认定问题作为该类案件中的审查重点与难点，在司法实践中存有不同的认识。本文将结合最高法及地方法院相关案例，对“职业放贷人”的认定标准及裁判思路进行梳理，期望能够对此类案办理有所助益。   一 职业放贷人的相关概念   职业放贷人，是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。职业放贷与民间借贷均以出借款项收取利息为行为内容，职业放贷之所以违法，并不是行为内容违法，而是其行为方式违法，即行为人在不具有金融从业资格的情况下以金融机构业务方式常态性地向不特定对象发放贷款。   二 职业放贷人的相关法律规定   1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条 违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。   2、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。   3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条 未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。   4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条  具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。   5、《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等印发关于<依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要>的通知》第二条 纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。   6、《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第二条 审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。   7、《天津市高级人民法院关于印发<天津法院民间借贷案件审理指南（试行）>的通知》第二十一条 出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。   8、山东省日照市中级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》 同一原告一年之内在本院起诉民间借贷案件5件以上，或同一原告一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上，或近三年来在全市不同法院合计起诉15件以上的原告，均将纳入“疑似职业放贷人名录”。   三 职业放贷人的司法认定标准   （1）从同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量认定。不同地区经济发展状况不同，对于出借人所涉案件数量的规定不同，应依据本地区的相关规定及结合本地区相关判例予以认定。   【案例】(2021)鲁14民终867号 张武林、崔双双等民间借贷纠纷案   本院认为，张武林主张尹元浩放高利贷、套利转贷，以放贷为业，担保借款合同无效。经查，2013年8月至2019年1月“尹元浩及其妻刘兰英”为原告涉民间借贷的案件有6件共计14笔金额高达385万元，二审中尹元浩自认本案用于出借的40万元款项是向夏祥东的借款；且（2020）鲁1424民初1475号、本案及（2015）临商初字第1327、1328号案件7笔借款均为制式合同，约定了利息、综合费率、滞纳金、违约金等变相收取高利息。尹元浩及其妻刘兰英在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，故依法应认定尹元浩为职业放贷人，其与张武林之间的40万元借款合同无效。   【案例】(2021)鲁14民终1291号 孙保胜、史萍萍追偿权纠纷案   本院认为，经本院在全流程网上办案系统中查询，自2015年至2021年，肖德志、袁春珍作为原告在德州市中级人民法院辖区内的民间借贷案件共有10件，而且10件案件中的借款合同均为统一的制式合同。肖德志、袁春珍多次向不特定多人出借款项的行为方式不符合自然人之间民间借贷应有的常态，其以放贷为业的特征明显。综合可查的诉讼案件中的借款形式、利率约定等，本院认定肖德志、袁春珍属于职业放贷人，其与孙保胜、史萍萍签订的借款合同无效。   （2）从出借人的行为认定。借款合同格式化、借人公开宣传出借意愿、实际支付利息大于约定支付利息等等，即使涉案数额和次数未达到相关标准，也有可能被认定为职业放贷人。   【案例】(2020)最高法民申5797号 韦峰、黎君保证合同纠纷案   本院认为，首先，根据本案一、二审查明的事实来看，除本案外，已查明韦峰在2013年至2015年期间，涉及诉讼的借款合同纠纷共计9件，所涉借款金额1亿多元，表明韦峰在该期间，曾多次向他人提供借款，且借款金额巨大，其借款行为具有反复性。各借款合同约定的月利率相对稳定，约定逾期后违约金均按每日2‰收取，表明韦峰与他人签订的借款合同格式具有稳定性，反复使用。就其借款合同约定的利息及违约金的内容来看，韦峰向他人借款的利息及违约金利息均达到民间借贷利率法律保护的上限，其行为具有营业性。   【案例】（2019）豫08民终2695号 李胜利与张鹰、曹明江、韩景晖借款保证合同纠纷案    本院认为，李胜利自2016年以来在一审法院和焦作市山阳区人民法院以民间借贷、保证合同、执行异议之诉提起诉讼39件，涉及人员121人次，且这些人员无显著性特征，足以印证李胜利系面向社会不特定人群提供资金的事实。在整个出借资金过程中，借款合同、借据、收据等高度程式化，仅需填写借款人姓名和金额等主要内容即可，亦可反映出李胜利以借贷为业的营业性特征……根据以上特征判断，李胜利应当属于职业放贷人。   （3）从出借人与借款人的关系认定。职业放贷人放贷对象为社会不特定对象，即借款人与出借人不存在关联关系、亲属关系等特定关系。   【案例】（2019）最高法民申1500号 王华、王国臣民间借贷纠纷案   法院认为，王国臣对银行流水笔数较多、数额较大作出了银行理财类转账142笔、柜台存现取现191笔、王国臣与其配偶戚某某转款25笔、王国臣本人名下银行卡互相转款18笔、银行卡消费6笔等合理解释。王华主张王国臣“交易对象多达71人”并无证据予以证明，其亦未能提交相关有权机关对王国臣“职业放贷人”身份认定的证据。综合以上三点，对于王国臣银行流水笔数较多、数额较大的情况，不能排除其合法资金往来可能性，亦不能在本案中作出王国臣行为属于“职业放贷人”的必然认定。   【案例】（2020）鲁14民终3287号 李虎、山东麦琪食品股份有限公司确认合同无效纠纷案   本院认为，李虎、山东麦琪食品股份有限公司主张原判决适用法律错误,魏海兵属于职业放贷人,案涉民间借贷合同应无效,对此,现有证据不足以证明。职业放贷人是指未取得金融监管部门批准,不具备发放贷款资质,在一定期间内以放贷为重要收入来源，经常性向不特定对象放贷，以此赚取高额利息。出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。本案中，案涉借贷关系涉及人员具有亲朋关系，并非社会不特定对象。被上诉人对与他人资金往来亦作出了相应说明。上诉人所举证据无法证明魏海兵具有职业放贷人认定中的上述特征。上诉人亦未提供相关有权机关对于魏海兵职业放贷人身份认定的证据。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，本院对上诉人的上诉请求不予支持。   结语   出借人被认定为职业放贷人后，相关借款合同无效，但借款人仍应将出借的本金部分返还出借人。对于出借人而言，被认定为职业放贷人后不仅仅是利息的损失，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的相关规定，还可能会被以非法经营罪追究刑事责任。此外，职业放贷人往往也系“套路贷”诈骗、非法集资、高利转贷、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等犯罪行为的多发人群，需要予以关注相关风险。</天津法院民间借贷案件审理指南（试行）></依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要>

2022-07-13

地产视角：建设工程质量保证金何时返还的裁判规则

一、引言   在建设工程中，发、承包双方通常约定一定比例的质量保证金作为约束承包方承担缺陷责任的担保，但在实务当中仍然存在对质量保证金返还期限约定不明确、质保期与保修期混用等情况，本文通过检索案例，探究不同情形下建设工程质量保证金何时返还的裁判规则。   二、具体情形和相关裁判规则   （一）合同未约定质保期，质保金何时返还？   裁判规则：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。   具体案例：泰来XX房地产开发有限公司、XX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书--（2019）最高法民终564号   最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持:(二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”双方合同并未约定返还质保金的日期，一审认定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还XX公司，但不免除XX公司按约定或法律规定履行工程保修义务。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中亦做出了规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”   （二）合同关于保修期的约定符合法律规定，合同约定质保金在保修期满后支付，质保金何时返还？   裁判规则：实务中存在不同观点，一种观点认为，应当遵守合同约定，质保金未到当事人约定的返还期限，则当事人返还质保金的诉讼请求不予支持。另一种观点认为,保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据，应在工程验收合格满2年后支付。   具体案例：(1)贵州XX房地产开发有限责任公司、浙江XX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案--（2020）最高法民申1873号   最高院认为：关于工程质量保证金是否应当全部扣留的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定：整个工程竣工决算后1个月内，支付到工程决算总价款的98%，剩余2%作为质量保修金……工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金双方补充约定：贵州XX公司保留工程总造价的2%作为质量保修金(保修金不计利息)，其中土建、装饰占1.6%;安装占0.3%;防水占0.1%。工程保修期满，无质量返修费用扣减，15个工作日内无息退还给浙江XX公司质量保修金。另双方约定的工程保修期为:土建、装饰2年，安装2年，防水5年。本案中，案涉工程虽未进行竣工结算，但因中途退场，已于2016年10月1日将案涉工程交付于贵州XX公司，二审法院从该日起计算相应的工程保修期并无不当。至本案诉讼时，土建、装饰、安装的2年保修期已满，防水保修期5年尚未期满，故二审法院防水所占的0.1%的质量保证金应予扣留，其余1.9%的质量保证金应予退还。   （2）中国XX建设有限公司、山西XX有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书--(2019)最高法民终710号   最高院认为：XX公司与中化XX公司虽在《建设工程施工合同》中约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就屋面防水、供热与供冷系统、设备安装、给排水设施等工程约定了不同的保修期限。保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，潞安树脂公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，因为质量保证金的缺陷责任期自2014年3月10日起算，所以至2016年3月9日止，XX公司应当向中化四建公司返还质量保证金。质量保证金返还后，并不影响案涉工程在保修期内出现质量问题时XX公司向中化XX公司主张保修的权利。   （三）质保金返还期限约定不明确时，质保金何时返还？   裁判规则：质保金返还期限约定不明，工程质保金返还期限为两年。   具体案例：河南XX建设工程有限公司、登封市XXX人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--（2020）最高法民申2055号   最高院认为：关于案涉工程款、质保金的利息起算时间的问题。XX公司在向XX镇政府提交的《审计申请》中自认案涉工程于2014年2月移交XX镇政府，故原审判决从2014年3月1日起计算欠付工程款的利息，并无不当。双方当事人对案涉工程质保金返还期限约定不明，原审法院根据相关法律规定，酌定案涉工程质保金返还期限为两年，判决从2016年3月10日起计算质保金利息，亦无不当。   （四）合同约定质保金返还期限超过2年，质保金何时返还？   裁判规则：针对这一问题，实务中存在不同观点，如（2020）甘民终560号案中甘肃省高级人民法院认为，质量保证金对应的是缺陷责任期，在不超过2年的范围内,可由双方当事人在合同中约定。本案中,再就业公司与城投公司在合同中虽然约定了不同工程的保修期,双方约定超过2年返还保险金的部分，属约定无效。但在上述（2020）最高法民申1873号，最高院仍认可当事人关于质量保证金返还期限超过2年的约定。   对此，本所律师认为，《建设工程质量保证金管理办法》为部门规章，根据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。本所律师倾向于认为，违反部门规章并不导致质保期超过2年的约定无效。但如果约定过长的质保期，则明显对承包方不利，有失公平，法院亦会根据实际情况，合理确定该期限。   三、律师观点及建议   质保金是属于约定担保，而非法定的担保形式，虽然有相关部委规章加以规范，但规章仅是对工程质量保证金涉及的行为进行引导、管理，合同中具体质保期限等需由合同当事人进行约定，并且，返还质保金并不影响承包人的保修责任。因此，本所律师认为，关于质保金的返还期限，首先应该尊重当事人的约定，约定质保金返还期限超过两年的，该约定亦不当然无效，应在约定的期限届满后返还质保金。如果当事人在合同中没有约定，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。如果当事人关于质保金返还期限约定不明确，则工程质保金返还期限为工程验收合格后满两年。   相关建议：合同对质保期约定不明或简单约定质保金在保修期满后返还，容易产生纠纷，本所律师建议合同双方应注意区分缺陷责任期和质量保修期，并明确约定质量保证金的具体返还期限以及返还比例，尽量避免因约定不明导致条款适用产生争议的情形。若拟将质量保证金与质量保修期条款挂钩的，应注意明确各保修项目的保修期，以及相应保修项目分别对应质量保证金总额的比例。

2022-07-13

动态 | 荣成市司法局局长张起帅一行莅临众成清泰济南所指导交流

7月11日，荣成市司法局党组书记、局长张起帅，荣成市司法局副局长张贺莅临众成清泰（济南）律师事务所开展调研工作。众成清泰总所主任韩洪钢、众成清泰济南所主任耿国玉、众成清泰高级合伙人师广波、众成清泰高级合伙人于翠兰热情接待并开展座谈交流。 众成清泰济南所对张局长一行的莅临表示热烈欢迎，并从律所历史、律所业务开展、律所党建工作和未来工作规划等做了全面而详细的阐述。 座谈伊始，张起帅局长对本所取得的专业成绩、党建工作、社会公益等各方面进行了充分的肯定。随后介绍了荣成市海洋产业发展和海洋经济，并描述荣成市司法行业现状及海洋法律业务需求。   耿国玉主任表示法律服务最重要是提升服务专业性，法律服务需要服务人民，充分认可荣成市海洋经济的法律需求。众成清泰律师事务所将积极响应司法政策部署，按照全面推进依法治国的要求，进一步健全工作对接机制，提升律所的业务水平和服务理念，加强自身专业实力，努力建设成为让党和政府放心，让人民满意的律师事务所。

2022-07-12

视点 | 有限合伙人派生诉讼之执行事务合伙人怠于行使权利的认定

有限合伙企业中，由于有限合伙人不参与执行合伙事务，一旦出现执行事务合伙人滥用管理权、怠于履行职责的情形，合伙企业必然面临权益受损的风险，进而侵害到其他有限合伙人的利益。在执行事务合伙人怠于履职致合伙企业权益受损时，对于有限合伙人而言并非无任何救济途径。《合伙企业法》第68条规定了有限合伙人派生诉讼制度，该制度赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利有权基于合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。但何为“怠于行使权利”、怠于行使权利的认定标准？鉴于目前尚无明确法律规定、司法实务中亦无统一标准，实践中对于执行事务合伙人怠于行使权利的认定存有一定争议。   一、有限合伙人派生诉讼概述   1.法律依据   《合伙企业法》第68条规定，“合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”，该条款从法律上明确了有限合伙人可以提起派生诉讼，即有限合伙人有权基于合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。   由此可以看出，有限合伙人派生诉讼应包括以下几个要素：（1）提起诉讼的主体：有限合伙人（自己名义）；（2）提起诉讼的前提：执行事务合伙人怠于行权，合伙企业利益受损；（3）提起诉讼的目的：维护合伙企业权益；（4）诉讼利益归属主体：合伙企业（非有限合伙人）。   2.案例思考   根据“有限合伙人派生诉讼”的概念并结合此前就有限合伙人派生诉讼问题向顾问单位出具的法律意见，笔者认为，有限合伙人是否有权提起派生诉讼应结合具体争议事项、诉讼标的等进行综合判断。例如，A有限合伙企业向B公司提供借款，借款期限为2年（2021年1月1日-2022年12月31日），B公司以其名下不动产为该笔债务提供抵押担保，后于2021年12月，A有限合伙企业执行事务合伙人未经内部决策擅自同意解除了B公司提供的抵押担保措施。针对上述情形，顾问单位咨询其作为有限合伙人能否提起派生诉讼。就该问题，我们提出如下意见：   1.A有限合伙企业对B公司的债权借款期限尚未届满，在该笔债权到期前，A有限合伙企业的权益尚未因担保措施的解除而产生确定的利益损失，故现阶段暂无法提起派生诉讼。 2.鉴于此，建议向执行事务合伙人发函，要求其依法依约履行作为执行合伙人的职责，要求执行合伙人积极与债务人B公司进行交涉，交涉内容应包括要求债务人B公司提供新的担保措施。 3.如借款债权期限届满后，债务人确未清偿债务致合伙企业遭受损失，则首先应由执行事务合伙人代表合伙企业向债务人主张权利、提起诉讼，若执行事务合伙人怠于行使权利，公司作为有限合伙人方可以提起派生诉讼。   由此可以看出，有限合伙人提起派生诉讼须满足法定要件，关于执行事务合伙人怠于行使权利的认定，尚需根据合伙企业所涉纠纷的具体情况予以综合考量。   二、执行事务合伙人怠于行使权利的司法认定   一般而言，怠于行使权利可理解为应当行使、能够行使有关权利而不行使。在有限合伙企业中，普通合伙人具体执行合伙事务，其有义务依据法律规定及合伙协议的约定履行执行事务合伙人的相应职责，并维护有限合伙企业的合法权益。在实践中，执行事务合伙人消极不作为的情形时有发生，在合伙企业利益受损或面临较大损失产生风险的情况下，其未及时采取有关措施或持放任态度，从而致使有限合伙企业权益遭受损害。   根据相关司法裁判，执行事务合伙人有以下行为可构成“怠于行使权利”：1.未就相关纠纷及时提起诉讼或仲裁；2.与纠纷相关方达成新的协议，但未积极主张协议约定的权利，或协议签署本身即违反程序、协议内容有损合伙企业权益；3.对有限合伙人的发函督促、建议等置之不理，未采取措施向相关方主张权利；4.执行事务合伙人失联，无法与其取得联系，客观上已不具备履行执行合伙事务的能力。   以下通过几则案例予以说明：  <案例一>：世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金等合伙协议纠纷 【(2016)最高法民终19号 最高人民法院】   法院认为：世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时，已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告，要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼，维护东方高圣的民事权利，东方高圣虽予以响应，但未依法提起民事诉讼，世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥，符合法律规定。  <案例二>焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷【(2016)最高法民终756号 最高人民法院】   法院认为：和信资本公司是否怠于行使权利，需要结合和信资本公司的作为，对案涉委托贷款发放之后的几个不同阶段逐一进行分析和判断。首先，案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。其次，和信资本公司于2015年1月2日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明，和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。再次，和信资本公司于2015年6月24日签订的《协议书》，并不能否定其怠于行使权利，和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。  <案例三>：信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行等借款合同纠纷管辖权异议纠纷【(2016)最高法民辖终94号 最高人民法院】   法院认为:根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项的规定，有限合伙人有权在“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。”信达公司在融实投资和信瑞基金未能及时主张债权并依法收回贷款的情况下，以自己名义提起本案诉讼符合法律规定。  <案例四>：渤海国际信托股份有限与军民融合海洋防务（大连）产业投资企业（有限合伙）等合同纠纷【（2021）鲁01民初1680号 济南市中级人民法院】   法院认为：云华宝胤公司与渤海信托公司签订的《合伙协议》第二十条第九款约定，当合伙企业的利益受到损害且普通合伙人或执行事务合伙人怠于行使合伙企业的权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼或者仲裁。渤海信托公司提交的2021年9月10日的《清算通知函》证实，富时动力1号资管计划单位净值低于补仓线后，云华宝胤公司作为普通合伙人及执行事务合伙人怠于行使合伙企业权利，未能及时向军民融合投资企业主张权利，渤海信托公司作为有限合伙人以自己的名义提起本案诉讼，要求军民融合投资企业向云华增润合伙企业支付补仓保证金并按照日万分之五支付违约金，符合《合伙协议》及《补仓协议》的约定及法律规定，本院予以支持。  <案例五>：朱玉童与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德铂瑞投资合伙企业民间借贷纠纷【(2015)穗天法金民初字第5336号 广东省广州市天河区人民法院】   法院认为：本案中，广州凯德铂瑞企业委托中信银行广州分行向广州国采公司提供贷款，但广州国采公司在贷款到期后未将款项归还，而经原告发函督促普通合伙人上海清科公司，该公司已无法联系。因此，原告作为有限合伙人在普通合伙人怠于追索依《委托贷款委托合同》及《人民币委托贷款借款合同》所确定的债权时，根据法律规定及合同约定，其有权为了有限合伙企业的利益以个人的名义提起本案诉讼。   需说明的是，前述四种情形仅系对上述既有裁判就“怠于行使权利”行为认定的概括，鉴于检索案例的局限性，尚不足以全面覆盖关于执行事务合伙人怠于行使权利的认定情形。具体实践中，是否构成“怠于行使权利”需结合有限合伙企业所涉具体事务、执行事务合伙人主客观行为表现及合伙企业权益受损风险等各方面因素进行综合考量认定。有限合伙人若单纯仅以执行事务合伙人某行为不恰当为由仅提起派生诉讼，存在被法院驳回起诉的可能，例如在(2022)京民终200号神州高铁技术股份有限公司等与北京华软长青投资合伙企业（有限合伙）等股权转让纠纷一案中，法院认为：从交易过程来看，本案中“怠于行使权利”情节并不显著。就神州高铁公司、国润投资中心提交的证据可见，在出售期内及期满后，国润投资中心曾多次按照神州高铁公司函告要求向华软合伙及王广宇发函催告，要求其两方尽快完成回购工作、承担相应责任，在本案立案之后，国润投资中心已依据《回购协议》向海淀法院对华软合伙、王广宇提起诉讼，该诉讼真实有效。上述行为表明国润投资中心已采取了相应措施维护自身权利，虽未达成展期等协议、且未在第一时间提起诉讼，但确已以诉讼方式主张权利，仍有积极解决纠纷、维护权利之意愿，神州高铁公司向法院提起本案诉讼条件尚未成就，故裁定驳回神州高铁公司的起诉。   三、结语   综上，执行事务合伙人怠于行使权利系有限合伙人提起派生诉讼的基本前提和实质要件，实践中，有限合伙人提起派生诉讼的情形各有不同，需结合个案具体情况进行综合判断。对有限合伙人而言，合伙企业的权益与其自身投资利益紧密相关，在执行事务合伙人怠于履职致使合伙权益受损的情况下，提起派生诉讼系其维护合伙企业权益及自身利益的重要路径。在有限合伙人派生诉讼制度中，如何举证证明执行事务合伙人“怠于行使权利”尤为关键，为有效利用有限合伙人派生诉讼制度维护合伙企业权益及有限合伙人利益，建议有限合伙人在合伙协议中对于执行事务合伙人怠于行使权利的情形进行明确约定，通过预先设定提起派生诉讼的条款安排实现诉讼目的；另外，有限合伙人可以通过向执行事务合伙人发送函件等方式将其怠于行使权利的证据予以固定，以防范后期诉讼举证不能。    </案例五></案例四></案例三></案例二></案例一>

2022-07-08

众成清泰律师应山东省国家知识产权保护中心委托开展知识产权法律体检服务

受山东省国家知识产权保护中心委托，7月8日，众成清泰律师事务所指派牟迅律师、毛翔律师赴国网智能科技股份有限公司（以下简称“国网智能公司”），就知识产权相关问题进行座谈。国网智能公司科技部、证券法务部相关负责同志参与了座谈。   国网智能科技股份有限公司成立于2000年，主营电力机器人、无人机、变电站在线智能巡视系统等本体及相关软硬件产品的生产、销售、服务、租赁、研发业务，产品和服务覆盖全国32个省市自治区。公司是国内领先的专业从事电力机器人研发和推广应用的高新技术企业，获国家知识产权示范企业、国家技术创新示范企业、国家工业企业知识产权运用标杆企业、山东省首批制造业单项冠军等荣誉称号。   知识产权作为一种新兴的生产要素，在市场竞争和经济运行中的角色日益显露，并对激励创新发挥着日益重要的作用。特别是近年来，我国进入了创新驱动发展、经济转型升级提质增效的新阶段，也对企业知识产权保护和管理工作提出了新的需求。   为加强知识产权协同保护体系建设，提升快速维权的服务水平，为创新主体高质量发展增智赋能，山东省国家知识产权保护中心在保护中心备案的创新主体中，优选了部分创新主体，采取直接委托方式，优选多家律师事务所，对其提供知识产权法律体检服务。     众成清泰律师事务所做为入选律所，负责国网智能公司等十家企业的知识产权法律体检服务。结合前期企业提供的资料，本次座谈就企业的知识产权保护问题，特别是企业的专利权维权、知识产权法律风险防控的问题进行了交流。   众成清泰律师事务所具有国家知识产权局核准的专利代理机构、商标代理机构资质。知识产权团队以高端知识产权精英为骨干，由律师、专利代理师、商标代理专业人员组建而成，多数成员同时拥有律师和专利代理师资格，在高质量专利、商标的申请 、无效宣告、侵权诉讼、专利运用方面均有丰富的案件处理经验。

2022-07-08