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2022-02
一、前言 《民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。公司作为企业法人，其分支机构对外提供担保的效力问题，《民法典》并未沿用原《担保法》的有关规定，现结合《民法典》及相关规定简要分析如下。 二、公司分支机构的法律地位 公司作为独立的企业法人，其分支机构不是独立的民事主体，其代表公司从事民事活动，应当取得公司的书面授权。书面授权的形式，既可以体现在公司分支机构的营业执照中的概括性授权，也可以是个别的书面授权。 三、原担保法关于企业法人分支机构对外担保的效力，采用是否具有法人的书面授权作为判断标准 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 四、民法典对公司分支机构对外担保的新变化 对比2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条，可以发现在认定公司分支机构对外担保的效力问题上发生显著修改： （一）应当履行股东（大）会或者董事会决议程序 由于公司的分支机构不是独立的民事主体，其代表权来源于公司。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制，规定必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。公司决议是证明公司就对外担保行为作出真实意思的直接证据。相对人在善意情况下，才能要求公司或分支机构承担责任。 （二）金融机构的分支机构开立保函无须履行公司授权 鉴于我国对金融业实行分业监管原则，由银保监会对银行、保险以及其他非银行金融机构进行监管，由证监会对证券业金融机构进行监管，是否可以经营保函业务的金融机构需依据各类金融机构的监管法规来确定。金融机构开立保函无须获得公司决议，可以将金融机构的营业执照是否记载保函或担保业务作为判断公司是否对分支机构进行概括授权的依据。对于保函以外的担保，仍应当履行相应的决议程序取得授权。 （三）担保公司的分支机构对外担保须取得公司授权 担保公司是指依据《融资担保公司监督管理条例》设立的主营担保业务的公司，不属于《公司法》第16条的调整范围。由于担保公司的业务特殊性，其营业执照中当然记载担保业务，不能简单理解成担保公司对分支机构的概括授权。根据《民法典担保制度司法解释》第8条规定，担保公司提供担保无须公司作出决议，考虑担保的特殊性，其分支机构的营业执照中当然存在担保业务，但是不能理解为公司的概括授权，故担保公司分支机构对外担保虽然无须公司决议，但是仍然应当取得公司的授权。 五、参考法条 1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条（法释〔2020〕28号） 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。 金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。 担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。 公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号） 第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。 3、《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 4、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号） 17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
2022-02-21
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2022-02
（接上期） 二、从《民法通则》到《担保制度解释》：我国有关抵押权行使期间的立法沿革 （一）起步阶段 1986年《民法通则》颁布，通篇并未对抵押权行使期间作出规定，仅用三个条文阐述了禁止抵押物的种类以及担保债务履行的方式——抵押。2005年《担保法》颁布，一改《民法通则》有关抵押的立场，从大陆法系角度出发，重新界定抵押含义，并于本法第五十二条第一次提出抵押权与其担保的债权“同存同灭”，也正是因为该条款的出现，为抵押权行使期间性质的界定留下探讨空间。此外，《民法通则》并未设立债法总则章节，实务中多将《合同法》权利义务终止的“一般规定”作为债的消灭的一般原因，但“一般规定”中并未将“主债权因诉讼时效届满丧失胜诉权”作为债权消灭情形之一。根据“同存同灭”的规定，此时抵押权尚处于存在状态，抵押人援引债权人时效抗辩后该如何处理，《民法通则》并未给出明确答复。 2000年《担保法解释》出台，第十二条第一次明确抵押权行使期间，即“罹于主债权时效两年内”，笔者认为，应将上述期间分为两段进行计算，第一段期间为主债权诉讼时效，虽然立法并未予以明确规定此时间段抵押权适用主债权诉讼时效期间中止、中断、延长的规定，但部分学者结合民法基本原理将此时间段界定为除斥期间，四年（包含第二段期间）期满抵押权随即消灭；也有学者认为属于诉讼时效，应理解为“诉讼时效 除斥期间（第二段期间）”，但一致认为第二段期间为“除斥期间”。这里要说明的是，第二段期间并不属于执行时效，《担保法解释》尚未出台前，梳理我国民事诉讼法的立法沿革会发现，1982年《民事诉讼法（试行）》第一百六十九条与1991年颁布的《民事诉讼法》第二百一十九条所规定的执行时效为“六个月”与“一年”，与两年除斥期间并无关联。有学者认为该条立法借鉴我国台湾地区民法规定。此外，该条仅规定“予以支持”，对“不予支持”应理解为“不受法律保护”还是“抵押权归于消灭”未作出任何解释。 （二）发展阶段 2007年《物权法》颁布前，规范抵押权存续期间存在四种版本争议，立法最终选择删除上文所述两年除斥期间，将抵押权行使期间由“罹于主债权时效两年内”缩短为“主债权诉讼时效内”，使争议留置于讨论第一段期间的性质；同时，将“予以支持”表述为“不予保护”，此种立法用语的变更并未真正解决抵押权是否归于消灭的问题，反而留下抵押人能否申请抵押权人协助注销抵押登记的难题。基于此通过考察实务案例主要得出以下三种裁判结果：一为抵押权罹于主债权诉讼时效并未消灭，抵押权人无协助抵押人注销抵押登记的义务；二为抵押权罹于主债权时效并未消灭，为维系抵押物正常使用和流转并创造更大的社会价值，抵押人有权申请注销抵押物登记；三为抵押权罹于主债权时效已经消灭，抵押人有权申请注销抵押物登记。此外，2014年吉林省高级人民法院发布《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》，问题二十八的答复明确说明罹于主债权诉讼时效的抵押权并未消灭，巧妙回避现有立法空白同时，另辟蹊径的提出注销抵押登记的途径，抵押人可以《合同法》第一百一十条第一项规定的“法律上不能履行”，起诉请求解除抵押合同。待法院判决解除抵押合同后，抵押人可持该判决申请注销抵押登记。 通过以上梳理得知，此时期司法实务中出现不同层级法院“同案不同判”现象，抵押设定目的难以实现同时又使双方当事人受困于抵押关系无法摆脱，最终出现“双输”局面。 （三）完善阶段 针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明性以及可预期性。最高人民法院于2019年颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第五十九条对“抵押权罹于主债权诉讼时效后的法律后果”作出了明确规定，即注销登记请求权以“抵押权消灭说”为前提。但我们需要注意的是，《会议纪要》并不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时援引说理。最高院在无法依据现有文义对法律进行解释的前提下通过裁判指导方式修正《物权法》第二百零二条之规定，无疑是对“同案不同判”现象的规制，以期各级法院在案件审理中正确理解适用会议纪要内容。 2020年5月《民法典》颁布，学界及实务界诟病其仍在沿用《物权法》第二百零二条的立法模式时，《担保制度解释》第四十四条的颁布对《民法典》第四百一十九条作出新的解释，导致抵押权行使期间、适用范围以及效力被赋予新的涵义。但也存在“不予保护”与“不予支持”立法用语上的差异所带来的分歧；如何衔接《会议纪要》所采取的“抵押权消灭说”与《民法典》所采取的“抗辩权发生说”等问题。 三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系（见下期）
2022-02-21
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2022-02
2022年2月18日，济南市天桥区人民检察院副检察长李昌奎一行十人到众成清泰济南所开展党建交流活动，众成清泰总所主任韩洪钢，济南所副主任吴绪会、师广波、田文华，党建专员刘秀琴等热情接待。 师广波主任陪同天桥区人民检察院一行参观众成清泰济南所的办公环境，介绍了律所的功能区域、业绩荣誉、业务范围等情况。 座谈会上，师广波主任围绕众成清泰的党组织架构、组织建设机制、规章制度机制、工作融合机制、学习教育机制等作详细介绍，重点介绍了众成清泰在党建工作上的创新理念和创新做法，双方就党建业务融合机制和人才培养问题进行深入探讨，获得天桥区检察院领导的一致认同。双方表示，下一步要加强业务交流，借鉴优秀经验，加强队伍建设，提升法律职业共同体的专业能力，更好地服务经济社会发展大局。
2022-02-18
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2022-02
2022年2月18日上午，众成清泰（济南）律师事务所罗祥虎律师受邀为山东省环科院环境检测有限公司法律培训，曹大勇总经理及干部职工参加培训。 首先，罗祥虎律师介绍了《民法典》合同编的相关规定和实务经验。针对环科院检测公司主要从事环境专业服务的特点，围绕合同主体、合同服务范围约定、服务费支付、违约责任、争议管辖等方面进行了梳理，并与参训人员就相关问题进行互动探讨。 随后，罗祥虎律师结合环科院环境检测有限公司的业务范围，从新《固体废物污染环境防治法》修订背景、主要修订内容、《固废法》修订对企业提出的新要求及固废、危废管理要点四个方面系统介绍了2020年新修订的《固废法》，对有关法律问题进行了研讨交流，对可能存在的企业风险进行了重点剖析，针对潜在风险提出了应对策略及专业性建议，获得参训人员的高度肯定。 山东省环科院环境检测有限公司是山东省环境保护科学研究设计院有限公司的全资子公司，是具备13个生态环境检测全领域资质的国有企业。主要从事环境检测服务；固体废物及危险废物鉴别；环保产品检验、环保设备设施性能测试；环境损害鉴定评估；场地调查与风险评估、修复效果评估、土壤污染责任人认定；辐射环评、检测及验收；放射卫生技术服务；检测技术培训；环境检测大数据平台建设及综合分析服务等业务。 公司由山东省环境保护科学研究设计院有限公司检测中心、司法鉴定中心、山东省波尔辐射环境技术有限公司组建而成，内设3个管理部门、7个业务部门。公司拥有高素质的人才队伍，现有员工120余人，其中硕士研究生及以上学历55人，高级工程师及以上职称23人，山东人大常委会特聘顾问1人，国家级环境损害鉴定专家3人，国家火炬计划专家库专家1人，国家级检验检测机构资质认定评审员2人，持有各类职业资格证书10余人，国家及省部、市级行业专家30余人，是一支专业技术精、业务能力强、服务效率高的技术团队。
2022-02-18
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2022-02
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2022-02
一、相关概念辨析 （一）抵押权期间与抵押权期限 探讨抵押权期间、抵押权期限两者关系，本质上在于讨论“期限”与“期间”之间的区别。何为期间与期限，现代汉语词典有云前者为“某一段时期里”，后者为“限定的时间，也指所限时间的最后界限”，站在法律角度，“期限”指引起民事法律关系发生、变更和消灭的时间，结合词典含义，应分为期间与期日，前者特指从某一特定时间点到另一特定时间点所经过的时间，即期日到期日这一特定时间段（动态阶段），而后者则特指某一时间的特定点，抑或称之为不可分割之一定时间（静态点）。由是观之，抵押权行使期限的表述可能涵盖两层涵义，一为抵押权行使期间，即规定一定的期间。二为抵押权行使期日，即规定一定的期日。具体涵义仍需要结合具体语境进行考究，如果仅指一段时间，抵押权行使期间的表述可能较抵押权行使期限的表述更为妥当。 （二）诉讼时效与抵押权期间 从广义角度出发，诉讼时效即权利人在法定期间内不行使权利会导致义务人有权提出拒绝履行的抗辩权的法律制度，应将其归属于期间组成部分，两者均可理解为导致民事法律关系产生、变更、消灭的时间。此时，期间可理解为包括诉讼时效、抵押期间、撤销权期间等期间；从狭义角度出发，诉讼时效并不属于期间组成部分，而是游离于期间之外，不同于权利人行使权利抑或义务人履行义务的期间。此时，诉讼时效与期间并列，当然，期间此时包括保证期间、抵押期间、撤销权行使期间等。揆诸现制，我国现行立法采用广义的期间概念，将诉讼时效视为一种特定的期间。 （三）抵押权行使期间与抵押期间、抵押权存续期间 《物权法》、《担保法解释》中与抵押权行使期间相关的立法在《民法典》生效之后随之失效废止，但其规定对现有立法与司法实务仍然具有借鉴意义。《物权法》第一百九十一条所述的“抵押期间”与《担保法解释》第六十七条所述的“抵押权存续期间”虽表述不同，但是从体系解释角度出发，两者均指抵押权自设立时起至抵押权消灭时止这段期间，《民法典》第四百一十九条采取《物权法》立法模式，“抵押期间”亦应按照上述含义理解。笔者认为，抵押期间（抑或是抵押权存续期间）包括抵押权“空置”期间、抵押权行使期间以及抵押权“自然”期间，“空置”期间是指自不动产抵押权登记或者动产抵押合同生效时起至所担保的主债权的清偿期届满时止；抵押权行使期间在本质上应理解为“抵押权有效存续期间”，系指自所担保的主债权的清偿期届满时起至所担保的主债权的诉讼时效届满时止；抵押权“自然”期间则为所担保的主债权诉讼时效届满时止至抵押权消灭时止这段期间。如果抵押人并未援引时效抗辩权，而是通过司法程序、订立实现抵押权协议、债权人自行拍卖、变卖抵押财产等形式放弃时效抗辩权，此时抵押权有效存续期间包括抵押权“自然”期间,即延长至抵押权消灭时止。因无法预料能否发生排除强制执行效力，在尚处于不确定状态情形下，将其延伸至抵押权消灭时止有失欠妥。综上，抵押期间抑或抵押权存续期间包含抵押权有效存续期间，三者在时间阶段上有所重合，但在起止与终止时间点确定上存在差异。 （四）抵押权行使期间与除斥期间 除斥期间，除者，排除之意，斥者，斥逐之言，意指权利因期间届满而消灭，学理上又称之为预定期间、不变期间、存续期间等。这里我们要说明的是，虽然除斥期间又称之为存续期间，但两者含义并不完全相同，除斥期间可称之为存续期间，如《民法典》第一百五十二条所述“撤销期间”、第一百九十九条所述“约定权利存续期间”、《个人独资企业法》第二十八条所述“偿债期间”等；但存续期间并不特指除斥期间，如《民法典》第一编第三章所述“法人存续期间”、第五编所述“婚姻关系存续期间”等。质言之，存续期间包括除斥期间、抵押权行使期间等。除斥期间与抵押权行使期间两者之间属于何种关系，需界定抵押权行使期间性质，学界以及实务界对此历来存在较大分歧，笔者将在下文着重论述。
2022-02-17
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2022-02
张广瑞律师受邀为山东省住房和城乡建设厅建设工程消防监管处开展培训
2022年2月15日，众成清泰（济南自贸区）律师事务所张广瑞律师受邀为山东省住房和城乡建设厅建设工程消防监管处及消防技术服务中心开展《消防法及建设工程消防设计审查、消防验收、消防验收备案、抽查过程中相关法律问题解读》专题法律培训。 张广瑞律师结合实务经验，从消防法概述，建设工程消防设计审查、消防验收、消防验收备案、抽查，行政执法及司法案例等三个方面进行了讲解，针对有关法律问题进行了研讨交流，对可能存在的执法风险进行了重点剖析，针对执法风险提出了应对策略及专业性建议，并结合执法案例及司法案例进行了详细讲解。 山东省住房和城乡建设厅厅党组成员、副厅长王润晓，建设工程监察专员闫兴利、建设工程消防监管处及消防技术服务中心全体干部职工参加培训，对授课予以高度的评价。
2022-02-17
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2022-02
摘要 从民法体系解释角度出发，抵押期间与抵押权存续期间含义趋同，但区别于抵押权有效存续期间，抵押权“期间”与抵押权“期限”是否同义尚需结合具体语境考究。立法修改与改进至今，抵押权行使期限性质仍存较大争议，诉讼时效说、除斥期间说、从属性说等学说应运而生，各大学说各有千秋，学界乃至司法实务界长期未形成统一结论。与抵押权相关的立法用语“不予保护”、“不予（以）支持”不统一也引起较大歧义。抵押不动产（或动产）灭失、毁损或被征收等后已获“担保替代物”，此时抵押权行使期间规则应延伸于“担保替代物”继续适用；如未获取“担保替代物”，双方再次以其他不动产（或动产）予以抵押，为在债权人与抵押人之间达成利益平衡，立法应予以明确“二次”抵押相应的抵押权行使期间，而不是简单依据现有《民法典》和《担保制度解释》规定讨论“抵押权行使期间”。 引言 揆诸现制，从《担保法解释》所述“抵押权存续期间”到《物权法》所述“抵押期间”再到学术界乃至实务界所述“抵押权行使期间”、“抵押权行使期限”“抵押权有效存续期间”等，上述表述不同是否意味着概念相同，如承认概念不同又该如何区分？不同概念之间到底属于何种关系？区分过后，我们回首“抵押权行使期限”的立法沿革发现，1995年颁布的《担保法》并未规定抵押权行使期限，2000年《担保法解释》出台后明确将抵押权行使期限规定为“罹于主债权时效两年内”。时隔七年，《物权法》的颁布打破原有立法模式，将“罹于主债权时效两年内”缩短至“主债权诉讼时效期间内”，《民法典》颁布之初也采取《物权法》的立法模式，但随着《担保制度解释》的出台，抵押权行使期限又被重新赋予了新的定义。经历如此漫长的立法修正与改进，现行立法是否旧疾未去反添新疾？抵押权行使期限的性质是否已经界定清楚？未在法定期间内行使的法律后果是否足够明晰？该如何厘清抵押权行使期限与主债权诉讼时效期间、执行时效三者之间的关系？建立在概念解析与立法沿革的基础上，我们又该如何理解现有立法有关“不予（以）支持”与“不予保护”的规定？抵押物灭失、毁损未获赔偿金（补偿金、保险金）或者抵押物价值减少的情形下，双方再次就另一不动产（或动产）设置抵押，此时该如何衔接原有不动产（或动产）抵押期限与现有不动产（或动产）抵押期限？本文希冀于从现有法律规制模糊地带抽丝剥茧，探讨并试探性给出相应问题的答案抑或是解决方案。
2022-02-17
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2022-02
地产视角：建设工程完成竣工结算后，发包人能否再就结算前事项向承包人索赔？
一、案例引入 甲公司下属的常州分公司与乙公司签订了建设工程施工合同，约定由甲承包乙车间二、三等工程。合同签订后，甲履行了合同义务。2018年10月20日，双方就工程款支付签署竣工结算付款协议书。2019年1月18日，双方签署了工程结算表，但乙未按约支付工程款。乙方认为甲方工程款存在重复计算。双方签订的建设工程施工合同范围包括房屋桩基工程，原告在合同价外又计算了基础桩基750000元；车间二、三的门窗没有按照设计要求施工，具体为型材壁厚、玻璃厚度及中空距离均没有达到设计标准；乙方已支付工程款880多万元，甲方仅开具发票1500000元，乙有权拒绝支付工程款。甲没有及时开具发票造成被告方抵扣损失的，应当从工程款中扣除……。 二、争议焦点 建设工程完成竣工结算后，发包人能否再对承包方进行索赔？ 三、法院判决 建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。双方于2019年1月18日形成的工程结算表，属于工程价款清结的最终依据。被告在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔的主张，本院依法不予支持……。 四、律师观点 本所律师认为，在工程结算时，若发包人未提出相关索赔主张或声明保留索赔的权利，则结算完成后发包人无权再对结算前的事项进行索赔。具体分析如下： 第一，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”。《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.6条规定：“发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。承包人在提交的最终结清申请中，只限于提出竣工结算后的索赔，提出索赔的期限自发承包双方最终结清时终止”。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定了竣工结算是基于合同价款及合同价款调整内容及索赔事项进行竣工结算。《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.6条虽然仅规定承包人在结算后无权再向发包人提出竣工结算前所发生的任何索赔，但发包人作为合同的另一方当事人，根据《中华人民共和国民法典》关于“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”的规定，民事主体受平等保护，平等保护主要体现在两个方面：（一）民事责任的统一，即民事权利受到侵害后，权利人享有平等的保护方法和责任救济方式，（二）民事主体救济程序的平等，因此，权利受到侵害后，发包人与承包人享有平等的保护方法和责任救济方式”。故发包人也无权向承包人提出竣工结算前发生事项进行索赔。 第二，《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。默示指的是行为人没有通过书面、口头等积极行为的方式表现，而是通过行为的方式作出意思表示。结算协议具有清理发承包双方债权债务关系的法律属性，发包人签订结算协议的默示行为，即可推定发包人对协议中未申明保留的权利构成默示放弃。因此，在进行结算时发包人如果没有提出相关索赔主张或声明保留索赔权利，则发包人无权再对结算完成前事项进行索赔。 五、律师建议 建设工程结算协议具有清理发承包双方债权债务的法律属性，因此，发包人和承包人在工程结算时应对索赔相关事项一并进行处理或在结算协议中保留索赔的权利，避免签订结算协议后无法向对方进行索赔事件的发生。 六、相关案例 （一）江苏省宿迁市中级人民法院-(2020)苏13民终1169号 二审法院认为：建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存在争议而声明保留的项目除外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款结清的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留的，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。本案中，江苏建工于2014年1月3日将案涉工程交付光中公司，光中公司与江苏建工于2015年2月9日对江苏建工已完成部分工程价款进行结算并达成一致意见，确定工程结算价为158991815.5元。在双方就结算达成一致意见前，工程逾期竣工的事实已经产生，逾期竣工导致江苏建工应承担的违约责任也已经确定，但光中公司在确认结算审定报告时并未保留对江苏建工在施工过程中的违约行为提出相关索赔权利。光中公司在工程价款结算2年后又以江苏建工之前存在逾期竣工违约行为提出索赔主张，对该请求依法不予支持。 （二）福建省武平县人民法院-(2017)闽0824民初1602号 法院认为：……建设工程施工合同当事人在进行工程施工结算时应当按照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。
2022-02-16
众成清泰济南区域
