党建引领
Party building leads the way
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2023-03
随着公司制度改革、投资形式多样化，以债权形式出资逐渐纳入投资人的选择范畴。投资者以其对标的公司所享有的债权对标的公司出资，转为标的公司股权已非常普遍，但关于“对第三人债权”是否属于合法的、受保护的出资形式，目前并没有明确的规定。以“对三人债权”出资系指投资人以其对标的公司外第三人所享有的债权对标的公司出资的方式。 一、相关法律法规及演变 （一）相关法律规定 根据上述公司法的修改演变，公司法对于股东出资形式的规定由1993年的列举式，即“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”，修订为“可以用货币，或可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，并列举了实物、知识产权、土地使用权为可出资的非货币资产。但公司法始终未就能否以“对第三人债权”出资作出明确规定。 （二）相关部门规章规定 2012年1月1日实施的《公司债权转股权登记管理办法》首次明确了债权可作为股东出资方式之一，即债权转股权，但并未涉及是否允许以“对第三人债权”出资。2014年3月1日实施的《公司注册资本登记管理规定（2014）》废止了上述《公司债权转股权登记管理办法》，删除了转为公司股权的债权应符合情形中关于“公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权”的规定。2022年3月1日实施的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》（以下简称“《登记管理实施细则》”）废止了《公司注册资本登记管理规定（2014）》，虽依旧未明确能否以“对第三人债权”对公司出资，但将原关于以债权出资的规定修改为“以境内公司债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定”，未禁止以“对第三人债权”出资。 二、认可以“对第三人债权”出资效力的相关司法判例 （一）李香材与长春市正达房地产开发有限责任公司、长春建设国有资产经营有限公司股东出资纠纷再审案——（2020）吉民申694号 吉林省高级人民法院裁判观点：1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第二十四条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”前述法律并未限制股东以债权出资，并且债权具有实际价值，根据长春市人大办公厅2011年5月18日出具的《证明》和吉洋公司2011年1月30日出具的《情况说明》及相关转账票据，涉案的债权出资已经由长春市人大办公厅和长春市工业管理干部学校分别偿还到位。 （二）陈秀华与国家能源集团宁夏煤业集团有限责任公司合同纠纷再审案——（2019）京民申4656号 北京市高级人民法院裁判观点：根据在案证据，可以认定《转款协议》《投资联营合同》的签订实质是神华公司以其对凤宸公司及其西宁分公司的债权作为取得百吉金国公司的股权而支付的对价款，1260.36万元债权的性质本质上是股权出资的一种特殊方式。债务人凤宸公司将被执行标的财产擅自出售致使执行案件无法执行，导致宁夏煤业公司通过实现债权方式履行出资义务已事实上无法履行，宁夏煤业公司应当按照《备忘录》的约定继续支付剩余价款，并赔偿因违约行为而未及时付款产生的利息损失。宁夏煤业公司在2001年10月25日签订《转款协议》时即应履行出资义务，故利息应从宁夏煤业公司应当履行支付股权对价款义务之日起计算。 （三）杨雪青与仪征振通铜业有限公司、朱涌、谢建新、仪征市月塘镇农业综合服务中心买卖合同纠纷上诉案——(2011)苏商终字第0156号 江苏省高级人民法院裁判观点：我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资，原审判决认为我国相关法律否定股东以其对第三人享有的债权作为出资的效力，该裁判理由缺乏法律依据，本院予以纠正。但如前所述，杨雪青、朱涌、谢建新等人作为出资的原振通材料厂净资产中的499万元债权，实际系对振通材料厂出资的抽逃形成，且债务人台州聚光公司收款后几天内即被注销，亦无其他证据表明该债权已经得到实现或将来能够得到实现，故原审判决认为杨雪青、朱涌、谢建新以该债权作为出资存在重大瑕疵，在未弥补该瑕疵的情况下应承担相应补充赔偿责任，该观点及据此作出的相应裁判是正确的。出资人在合理期间内有效弥补出资瑕疵的，应当认定其已履行了出资义务，故如振通材料厂会计账册记载的对台州聚光公司的499万元债权已经实现，杨雪青、朱涌、谢建新则无需就该499万元承担相应的补充赔偿责任，但从本案查明的事实看，现有证据不足以证明振通材料厂对台州聚光公司的499万元债权已经实现，因此，原审判决杨雪青、朱涌、谢建新承担相应补充赔偿责任是正确的。 三、用以出资的“对第三人债权”应满足的条件 （一）权属清楚、权能完整 出资人应对用以出资的“对第三人债权”享有直接的权利基础，即通过特定法律关系形成的“对第三人债权”权利应当归属出资人所有。同时，用以出资的“对第三人债权”应当不存在其他权利负担或权利瑕疵，债权人应当已履行能够行使债权权利对应的全部义务，债权人有权向债务人行使权利，债务人不存在其他抗辩事由。 （二）依法可以评估、转让 用以出资的“对第三人债权”应当具备资产价值且该债权应是可处分、可流通的，可通过评估确定相应价值。根据《民法典》第五百四十五条之规定，除了根据债权性质、当事人约定或法律规定不得转让的债权以外，其余债权均可转让。此外，用以出资的“对第三人债权”应当具备可转让性，根据债权性质、法律规定不属于不得转让的债权，且出资人与债务人、其他利害关系人之间应当不存在限制或禁止债权转让的相关约定。 （三）符合公司章程规定 根据《登记管理实施细则》第十三条之规定，依法以境内公司债权出资的，应当符合公司章程规定。因此，标的公司章程就公司股东的出资应当未限制以“对第三人债权”出资，否则出资人以“对第三人债权”出资将违反标的公司章程的相关规定。 （四）债务人为境内公司 《登记管理实施细则》第十三条将关于以债权出资的范围，限定于“境内公司债权”，因此出资人选择以“对第三人债权”出资时，建议选择“第三人”（即债务人）为境内公司的债权。 四、以“对第三人债权”出资的法律风险及建议 （一）以“对第三人债权”出资的法律风险 现行《公司法》、《登记管理实施细则》均未排除以“对第三人债权”出资的操作模式，但以“对第三人债权”出资的情形仅较多出现于SPV公司，在经营性实体公司中寥寥无几。鉴于以“对第三人债权”出资依赖于第三人的偿债能力、偿债意愿等因素，作为债务人的第三人独立于出资人及标的公司，债权能否回收以及回收金额存在极大不确定性。此外，出资人“对第三人债权”的实现可能需通过诉讼或仲裁及执行程序，债权回收期间、债权回收成本也存在不确定性。若第三人就债权存在异议、抗辩或抵销主张，可能影响债权能否成功回收及回收债权的最终价值。 《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”；第八十三条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第九条规定：“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”；第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”；第十五条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。” 根据上述规定及司法案例，待公司成立或出资交割后即发现用以出资的“对第三人债权”财产实际价额显著低于公司章程所定出资价额的，交付该出资的股东存在需补足其出资差额并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任的风险，以及在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的风险。若股东以真实合法的“对第三人债权”出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该股东承担补足出资责任，若各方主体另行约定责任承担方式的，则存在股东依据约定承担相应责任的风险。 （二）以“对第三人债权”出资的相关建议 1、确定债权满足作为出资标的的条件。 以“对第三人债权”出资，应当确认相关债权满足作为出资标的的条件，注意核查债权形成的有关资料，包括但不限于债权形成的合同、往来款项支付凭证、生效裁判文书、标的公司章程等文件，以便判断用于出资的“对第三人债权”是否满足相关规定。 2、对出资债权履行评估程序 根据《公司法》第二十七条第二款的规定，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。根据《公司法解释三》第九条的规定，“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。 对于评估是否属于非货币财产出资的前置程序，实践中存在不同的理解。根据（2013）民申字第2479号判决书，最高法对《公司法解释三》第九条的具体理解为，“股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。本案中美力高科技公司和向化良在公司章程中对涉案土地的使用权协商价格是1500万元，只要办理了土地使用权过户手续，就应当视为美力高科技公司全面履行了出资义务。”但为保障公司、股东、公司债权人等各方利益，股东以作为非货币财产的“对第三人债权”出资时，在经核实债权系真实、合法、有效、可转让的情况下，仍然建议履行相应的评估程序，将该债权评估作价。 3、依法办理财产权转移手续。 根据《公司法》第二十八条第一款的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，以“对第三人债权”出资的，应当由出资人将真实的债权合法转移至标的公司，依法办理其财产权的转移手续。出资人应与标的公司、债务人共同签署相关《债权转让协议》，出资人还应当与标的公司签署《增资协议》等文件，并在协议中明确债权的产生原因及时间、债权数额、债务人情况、债权履行情况、债务人对债权情况的确认、拟转为出资的债权数额及作价方式、争议解决及违约责任等。 4、履行相应的决议或审批程序。 根据《公司法》第三十七条的规定，“股东会行使对公司增
2023-03-28
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前言 不动产作为被执行人的重要资产，一直是申请执行的重点。本文针对不动产执行可能遇到的违建房屋、存在租赁、国有出让土地及国有划拨土地上房屋尚未竣工验收等执行问题做如下分析、探讨。 一、被执行人违建房屋执行问题 此处的违法建筑是指违反土地法、规划法、建筑法等相关法律、法规，未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的建筑。 违法建筑具体又可以区分为程序违建、实质违建。程序违建，指该建筑物并未妨碍城市规划，建造者得依一定程序申领不动产权证。实质违建，是指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对程序违建和实质违建的法律责任做出了区分，“...尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” （一）程序违建建筑物的执行问题 根据《中华人民共和国民法典》第二百三十一条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，合法建造行为可以设立物权，因建筑手续不合法未取得不动产权证的建筑物自然无法设立不动产所有权。但对违建房屋的占有权益，可以作为执行处置的标的。山东省高级人民法院做出《执行疑难法律问题解答》，解答规定国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，可以申请人民法院执行处置。在执行中，应申请人民法院就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。最高人民法院在《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》亦做出相关规定。 另外，在网络拍卖公告中应披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质、买受人存在的相关风险等内容，即使未来因违反相关法律、法规规定导致违法建筑被拆除，也属于被执行财产竞买人可予接受、预期的风险范围之内。执行法院作出的拍卖成交裁定仍然可以发生物权转移的法律效力，无需通过产权变更登记公示。 关联规定：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十四条实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担；（四）拍卖财产以实物现状为准，竞买人可以申请实地看样；（五）竞买人决定参与竞买的，视为对拍卖财产完全了解，并接受拍卖财产一切已知和未知瑕疵；（七）买受人悔拍后保证金不予退还。第十五条被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。 类似案例： 案例1.最高人民法院（2016）最高法执监161号 本院认为，在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值，被执行人对违法建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，应视为被执行人的具有使用价值的可供执行财产。《最高人民法院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》（以下简称通知）第二条明确“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，……不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”福建省南平市中级人民法院按建筑物现状进行处置符合通知要求。执行裁定中明确告知违法建筑的现状，亦提示了对建筑交付后可能产生的消防安全等风险。 执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。 （二）实质违建建筑物的执行问题 有观点认为，未经行政主管部门审查批准或未按批准的内容建造的房产，属于《拍卖法》第七条规定的“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利”，法院不得以拍卖、变卖、抵债等方式交易、转让、流通。法院强制处置违法建筑，有通过司法行为使违法建筑合法化的嫌疑，涉嫌侵犯了行政主管部门的行政职权，因此对于实质违建建筑物不得拍卖处置。 但是笔者认为，建法建筑本身具有临时可用性。违法建筑在被行政主管部门拆除、没收或支配人自行拆除前，仍具有财产的用益属性，其既能在被执行人处发挥效用，也能在他人处发挥效用，应视为被执行人的具有临时使用价值的可供执行财产。但是，对于实质违建建筑，不应通过司法执行使其合法化，法院拍卖不以对违法建筑权属转移登记为前置条件，应在司法拍卖等处置中必须对竞买人全面、如实履行瑕疵风险告知义务，告知分为三个层次：一是告知被拍卖房产的权利及效用瑕疵。要针对此类案件特制并公告《拍品瑕疵告知书》，明确涉案房产的违法情况；二是预警产权登记或将受阻。告知书相关文字以标粗、下划线等显著方式，预警竞买人竞得违章建筑后，对违法部分房产享有临时占有、使用、收益等权利，违法部分房产在权属证书中无法体现，甚至合法部分也因非法部分累及被禁止颁证；三是提示持有非法建筑的后果并给出合理性建议。提醒竞买人正确处理历史遗留问题，阐明按照城乡规划法第六十四条规定，行政主管部门对违法建筑有权采取“限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入”等处罚措施。对违法部分与合法建筑可以物理分离的，建议其自行拆除，对可改正的违法建筑，建议其及时补办相关手续。 相关规定：《关于山东高院执行疑难法律问题解答》 8、 法院能否执行国有建设用地上建造的无证房屋？ 答：国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，法院可以执行。在执行中，应就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。 参考案例2.山东省高级人民法院（2021）鲁执复231号 异议人称，在（2019）鲁03执复206号执行裁定中，案涉房产未办理施工立项、规划、土地出让、开工许可证、竣工验收等手续，属违法建筑。淄博市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十五条规定，被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》，上述案涉房产即使存在违章，但也同样具有财产属性，法院对上述房产可进行现状处置，对于处置后产生的后果，与异议人无关。因此，淄博中院依法查封以及张店区人民法院依法评估拍卖、处置上述案涉财产符合相关法律法规规定。山东省高级人民法院认为，关于巩子滨主张的案涉房产系无证房产，未办理相关手续，法院不能进行处置，参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》第二条规定，案涉房产虽未办理产权登记，但仍具有一定的财产价值，人民法院原则上进行“现状处置”，在处置前对房产情况进行披露，买受人或承受人可按照房屋的权利现状取得房屋。根据上述规定，人民法院有权对案涉房产进行查封、处置......。 二、被执行人已出租房屋的执行问题 （一）对已出租房屋的执行 拍卖房产的执行实务经常涉及拍卖处置的房产上存在房屋租赁问题，此种情形下是带租拍卖还是无租拍卖，往往成为执行的争议焦点。 1.确认房屋处置权 在对涉案房屋进行拍卖处置前，首先应确认执行法院的处置权问题，主要是执行法院是否系案涉房屋的首封法院，若为轮候查封，则应按照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》等规定取得处置权后再行拍卖。至于是否带租拍卖，不是人民法院做出拍卖裁定的障碍。 关联规定：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。 2.能否“带租拍卖” 带租拍卖的关键问题是租赁时间在查封前还是查封后，以及执行法院的充分公示原则（尽职披露）。房产有租赁不影响房屋所有权，依然是被执行人的财产，执行法院可以查封并评估拍卖。查封或抵押前的租赁属于合法有效租赁，按照规定可以带租拍卖。查封或抵押之后的租赁可涤除，承租人不享有“不破租赁”和优先购买权。查封之后的租赁涤除程序是否属于必须？实践情况是执行法官在查明租赁情况后一般仅在拍卖结束后采取腾房措施。 3.拍卖公示 在拍卖公告、须知、标的物调查表中明显位置、明显字体公示租赁事实及租赁情况，并应采取合理的方式提示竞买人注意。关于公示租赁的内容范围，需文字表述公示租赁期限、租赁费用、优先购买权人这三个主要因素，口头约定的披露清楚，未能提供租金缴纳记录的也披露清楚，对于承租人优先购买权也应予以公示。 关联规定：《民法典》第七百二十六条第一款：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外）。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第七条执行人员应当对拍卖财产的权属、占有使用情况进行必要调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。 第十一条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或其他能够确认的收悉的适当方式通知当事人和已知的优先购买权人于拍卖日到场。 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》 第六条 实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行通知当事人和优先购买权人的职责 第十三条 实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：…（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；（七）通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况… 4.等待异议 在拍卖公告中预留异议期，因租赁合同是否合法、是否存在执行标的案外人等因素可能影响执行进展或对执行标的物的参考处置价有较大影响，一般在异议期后确定财产处置参考价。 5.确定处置参考价及腾退房屋 在</关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>
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动态 | 众成清泰济南所助力山东吉瑞置业有限责任公司破产清算第一次债权人会议顺利召开
2023年3月24日上午9时30分，在济南市济阳区人民法院的主持下，山东吉瑞置业有限责任公司（以下称吉瑞置业或债务人）破产清算第一次债权人会议顺利召开。会议通过线上线下相结合的方式召开，表决事项以高票赞成率通过，圆满完成各项会议议程。 2022年12月26日，济阳区人民法院根据吉瑞置业清算组申请，裁定受理吉瑞置业破产清算一案，并指定山东众成清泰（济南）律师事务所、山东振鲁会计师事务所有限公司担任吉瑞公司联合管理人。 会上，管理人作了《执行职务的阶段性工作报告》、《关于提请债权人会议核查债权的报告》、《关于提请债权人会议审查管理人报酬方案的报告》、《财产管理及变价方案》等，并提请债权人会议审议，经全体有表决权的债权人表决，以高票赞成率通过表决议案，圆满完成各项议程，破产清算工作有序推进。 接受指定担任本案的管理人成员后，山东众成清泰（济南）律师事务所始终秉持“依法、规范、高效、公平”的工作原则，勤勉尽职地完成各项工作：依法接收和审查了全部申报债权；细致、全面的调查了债务人全部财产，进行妥善管理，并按照计划和要求推进其他各项工作。众成清泰律师勤勉尽职、忠实履责、积极沟通的工作方式与态度，取得了人民法院与债权人的一致好评。 众成清泰（济南）律师事务所 破产法律事务团队介绍 众成清泰济南所作为省级一级破产管理人，近年来积累了丰富的破产业务理论和实务操作经验，所承办的破产案件均获相关法院、主管机关、债权人等多方面的高度评价和认可，为山东省贯彻发展新理念、推进山东省新旧动能转换、促进经济高质量发展做出了积极努力。众成清泰济南所将继续发挥专业化、团队化、标准化的服务优势，积极承接山东省重难点破产案件，围绕中心、服务大局、勇于担当，为构建高质量的现代化经济体系作出贡献。 代表业绩： 齐星集团有限公司等二十七家公司合并重整案 山东中弘置业有限破产清算案 临沂北城置业有限公司重整案 青岛佳龙腾置业有限公司预重整案 临沂鲁地山花旅游开发有限公司预重整案 阳信欧亚集团有限公司等二十三家公司合并重整案 山东盛达涂层材料有限公司等五家公司合并重整案 山东科大鼎新电子科技有限公司等四家公司合并重整案 宝世达国际控股集团有限公司等十二家公司合并重整案 山东岳海之尊置业有限公司等十四家公司合并重整案 巨野县金旭房地产开发有限公司破产重整案 乐陵市宇泰房地产开发有限公司破产清算案 日照华益建设工程有限公司重整案 菏泽广源铜带有限公司重整案 济南铸造锻压机械研究所有限公司破产清算案 山东博格达置业有限公司破产清算案 济南市商河县织布厂破产清算案 济南阳光置业有限公司破产清算案 济南三川生态旅游开发有限公司破产清算案 山东一智房地产开发有限公司破产清算案 巨野恒大地产有限公司破产清算案 滨州市宏泰置业有限公司破产清算案 江苏润圆单县地产有限公司破产清算案 山东汇成化工有限公司破产清算案 山东省木材集团总公司破产清算案 山东省生产资料总公司破产清算案 济南福迪木业有限公司破产和解案 兖矿集团大陆机械有限公司破产清算案 山东九天贡阿胶制品有限公司破产清算案
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随着我国城市化建设推进和基建发展，民众对城市各项基础设施有了更高的需求。路灯、庭院灯等照明设施作为基础设施的一部分，已从单纯的提供传统照明作用，发展到提供美化城市景观、提升城市形象作用和传统照明作用兼具的阶段。近年来各个城市新建基础设施中，形象各异、功能多样化的照明设施屡屡成为引人关注的亮点；与此同时，照明设施在发展过程中既面临着传统制造业共有的法律问题——如合同纠纷、招投标业务等，更面临着与技术和设计相关的诸如知识产权布局、权利保护等法律事务，众成清泰济南所智慧照明产业团队兼具与之相关的各种专业背景、理论知识和实践经验，可为客户提供全流程法律服务。 《“十四五”全国城市基础设施建设规划》确定了基础设施要推进绿色低碳模式、提高设施安全和耐用性；同时因地制宜、因城施策，提升城市基础设施建设运营智能化管控水平，提高基础设施供给质量和运行效率。这意味着包括照明设施在内的城市基础设施将进一步向智能化、差异化、高端化发展。 智慧路灯产业，是基础设施建设中的一个细分产业，但其涉及的问题具有复杂性和综合性的特点。除了与传统制造业相关的法律问题外，作为一种技术密集型产业，它还涉及了发明创造和工业设计等事项。进而，与之相关的专利、著作权、商业秘密等知识产权问题也就凸显了出来。在这个过程中，企业要做好知识产权布局，使自己的产品具有市场竞争力。同时，也可有效绑定自身，不被他人染指己方研发成果；同时，随着我国基建发展，照明设施涉及的侵权行为也逐渐增多，如何更有效的保护己方权利，亦是摆在权利人面前的难题。此外，在进行研发、生产和市场开拓的过程中，如何避免侵犯他人权利的风险，也是不容忽视的问题。 众成清泰济南所智慧照明产业团队的律师除法学教育外，均具有理工科教育背景，团队律师在律师从业前或在我国著名的企事业单位任工程师，或在司法机关工作多年，具有丰富的理工和司法实践经验。团队律师深耕智慧照明产业相关法律服务十余年，从产品设计、知识产权布局到权利维护、防范竞争对手恶意竞争的全流程均可提供优质高效的法律服务，多年来为我省著名照明企业在全国范围内代理案件上百起，挽回大量经济损失的同时，也有效提升了委托人产品在业界的知名度和美誉度。 团队成员简介 牟迅 高级合伙人、济南所知产二部主任、智慧照明产业团队带头人；法学硕士、电气技术学士。最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地专家委员会专家、全国律协知识产权专业委员会委员、山东省专利代理行业协会监事长。 具有律师和专利代理人执业资格，在企业专利战略设计、风险诊断、专利撰写和申请、专利无效宣告、侵权诉讼、集成电路布局设计等方面具有独到的优势和丰富的实务经验。 经办的案件曾经入选最高人民法院2019年中国法院技术类知识产权典型案例、山东省高级人民法院2019年十大知识产权案件、济南市中级人民法院2019年十大典型知识产权案件、最高人民法院2018年度知识产权典型案例、山东省高级人民法院2018年度知识产权典型案例、国家知识产权局2018年度专利行政保护十大典型案例，牟迅律师带领的律师团队上榜知产力与IPRdaily联合推出的2017专利民事诉讼TOP10、2018商标民事诉讼TOP10。 马绪乾 执业律师，山东师范大学法学学士，曾在某市级司法机关工作多年，实践经验丰富。主办胜诉案件曾入选“中国十大知识产权行政诉讼案件”；先后为鲁能集团、山东能源集团、济南三星照明科技股份有限公司、山东创伟集团等多家著名企业提供法律服务。 朱彬 执业律师、专利代理人，山东省律师协会知识产权法律业务委员会委员，另有计算机学士学位。深耕知识产权案件十余年，办理过数百起知识产权专业案件，另外还办理了大量的婚姻家庭，交通事故，劳动争议，损害赔偿等常规案件，有丰富的案件诉讼经验。 毛翔 山东政法学院教师、兼职律师、中南财经政法大学法学博士；持有专利代理师资格，另有地质工程本科学历。教学研究与执业领域主要为知识产权法，曾代理众多知识产权维权诉讼案件，作为主要执笔人参与山东省、广东省多项政策与立法研究课题，发表期刊论文多篇。 康宁 实习律师，山东财经大学法学硕士。曾先后在某省级司法机关和某基层政府机关工作，实践经验丰富。
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视点 | 建筑企业与分供商“背靠背”合同条款争议纠纷问题辨析
【摘要】 实践中建筑企业为了转移或规避业主的工程款支付风险，往往与分供商约定“背靠背”合同条款。“背靠背”合同条款的法律性质和效力存在争议，也没有统一的司法裁判规则。笔者认为认定和处理“背靠背”合同条款的关键，应当以诚实信用、公平合理为基本原则，并防止“背靠背”合同条款的滥用。建筑企业应当重视研究“背靠背”合同条款在具体合同中的设计和运用，积极妥善解决“背靠背”合同条款引发的争议纠纷问题。 【主题词】 建筑企业 分供商 “背靠背”合同条款 2019年以来，房地产政策和市场变化，加之新冠疫情的叠加效应，对建筑企业产生了较大的市场压力。同时，建筑企业的“下游”分供商对其应收款项越来越缺少合理“耐心”，分供商对建筑企业的诉讼或仲裁纠纷数量大幅增长，对建筑企业形成了较大的“挤兑”压力。建筑企业为了转移或规避业主的工程款支付风险，往往与分供商约定“背靠背”合同条款。 本文在梳理“背靠背”合同条款的表现形式、性质、效力的基础上，对建筑企业“背靠背”合同条款的设计和运用，积极妥善解决“背靠背”合同条款引发的争议纠纷问题，提出若干意见和建议。 一、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的表现形式 本文中建筑企业的分供商，并不是一个严格的法律主体概念，主要是指建筑企业在其承揽建设工程中的分包、转包、挂靠的单位或个人以及材料、设备、劳务的供应单位或个人等较为宽泛的主体。“背靠背”合同条款在建筑企业与分供商之间的工程分包、转包、挂靠、买卖、租赁等多种性质的合同中均有出现。而且“背靠背”合同条款在法律上并没有明确的界定。因此，实践中“背靠背”合同条款表现形式多种多样，以下是几种常见的表现形式： 1、业主向建筑企业付款是建筑企业向分供商付款的前提条件；业主拖欠工程款时，建筑企业无须承担对分供商逾期付款的违约责任。 最高人民法院“(2020)最高法民终106号”案中分包合同约定“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%……若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约”。 上海市第二中级人民法院“（2021)沪02民终392号”案中分包合同约定“若建设单位逾期向甲方付工程进度款和工程结算款的，甲方向乙方支付工程进度款和工程结算款的期限相应顺延，甲方不承担违约责任”。 2、分包合同的结算价款以建筑企业与业主之间的结算价款为依据，并计取一定比例的“下浮率”或“管理费”。 浙江省高级人民法院“(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”； 江苏省宿迁市中级人民法院“(2021)苏13民终1107号”案中班组承包合同约定“本项目总合同总价为暂定价，最终以竣工验收后审计单位审计价格为准，工程让利下浮率为5.7%。工程计价方式采用国家2004清单计价规范、江苏省2004计价表执行，相关款项以建设方大合同条款执行”。 3、分供商的结算和付款按照建筑企业与业主合同约定的结算和付款执行。 这种情况往往存在“背靠背”合同条款“约定不明”的情形。北京市第三中级人民法院“(2021)京03民终7492号”案中分包合同约定“甲方与合生公司合同作为合同附件，（付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付）”，法院认为：“缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明”；浙江省高级人民法院 “(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”，但并未约定具体的付款时间，法院未支持建筑企业“案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，分供商要求支付工程款的条件未成就”的主张。 4、连环买卖合同、租赁合同中的“背靠背”合同条款 “背靠背”合同条款常见于层层分包的建设工程施工合同中，但在合同实务中，连环买卖合同、租赁合同中也出现了“背靠背”条款身影，其表现形式与建设工程施工合同中的“背靠背”合同条款相似，其条款本质仍是买受人转嫁风险到出卖人处的约定。最高人民法院“（2021）最高法民申5750号”案中，采购合同第九条第二款约定，“乙方（中石化福建分公司）按照结算数量在收到最终用户货款和甲方（先进油库公司）开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”。 二、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的法律性质 关于“背靠背”合同条款的法律性质，目前存在附条件条款、附期限条款和既非附条件又非附期限条款三种观点。 （一）附条件条款 部分观点认为，业主能否给付建筑企业工程款属于不确定的事实，是否最终会发生及何时发生都是不确定的，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百五十八条和第一百五十九条认定为附条件条款，约定的付款条件是否成就决定着分供商的付款诉讼请求应否得到支持。 山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。合同第15.5条的约定：“甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”，该约定也从侧面反映出表明重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司其支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持”。 （二）附期限条款 该观点认为业主付款属于确定必然发生的事实，业主支付工程款仅是付款期限长短的问题，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百六十条的规定认定为附期限条款。 此观点存在的问题是承包人获得业主付款并无无明确的期限，实践中建筑企业往往会采取措施延缓付款期限的到来，逃避对分供商的给付义务。“而在《合同法》第46条附期限合同中，却未对当事人不正当地加速或延缓期限的到来作出规定，使得分包方在面对总包方恶意逃避付款义务时竟无法可依，只得类推适用《合同法》第45条第2款的规定，造成法律适用上的尴尬”。 （三）既非附条件又非附期限条款 该观点认为，《民法典》第一百五十九条、第一百六十条规定的附条件和附期限是指民事法律行为的附条件和附期限，条件成就与否决定着民事法律行为的生效或者失效，期限的到来与否决定着民事法律行为的生效或者失效。如果将“背靠背”合同条款理解为民事法律行为的附条件和附期限，那么在所附条件成就或所附期限到来之前，整个分包合同尚未生效或者整个“背靠背”合同条款尚未生效，这显然与建筑企业制定“背靠背”合同条款的初衷相违背。因此“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款时间的约定。 笔者认同该观点。如果将“背靠背”合同条款理解为《民法典》第五十九条及一百六十条规定的附条件条款和附期限条款，那么所附的条件成就前或期限届至前，分包合同约定的“背靠背”合同条款尚未生效，此时建筑企业不能根据“背靠背”合同条款对抗分供商的付款请求，显然违背建筑企业订立“背靠背”合同条款的初衷。“‘背靠背’条款作为分包合同中的一项条款，显然并非整个分包合同的‘所附条件’，无论业主是否支付相应款项，均不影响整个分包合同的效力”。因此，“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款的约定，是建筑企业为了减轻或者免除自己违约责任所制定的风险共担条款。 三、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的效力 关于“背靠背”合同条款的效力问题，目前仅有《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）肯定“背靠背”合同条款的效力，该《解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。但司法实践中关于针对“背靠背”合同条款的效力观点不一。 （一）针对“背靠背”合同条款本身分析 1、持有肯定其效力的观点认为 （1）“背对背”合同条款符合当事人意思自治原则，不违反法律的效力性强制性规定。当事人以其自身真实意思表示订立合同，只要不违法法律法规的效力性强制性规定及应当有效。辽宁省丹东市中级人民法院（2015）丹民一终字第00442号案中，法院认为：“上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。” （2）“买方市场”环境下，“背靠背”合同条款有其存在合理性。河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号案中，法院认为：“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，建筑企业为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。” 北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初17584号案中，法院同样认为“涉案分包合同第六条第3款约定‘如业主单位对甲方付款时间推后，则甲方对乙方付款顺延’，该约定是在目前建筑市场处于买方市场，业主拖欠工程款现象较为普遍的市场环境下，总包人为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为“背对背”条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效，但因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。” （3）“背靠背”合同条款符合交易习惯及诚实信用原则，应认定合法有效。济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“双方约定的背靠背条款从侧面反映出重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。” 2、持有否定其效力的观点认为 “背靠背”合同条款是“买方市场”下建筑企业利用其优势地位，
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党建 | 中共济南农村商业银行股份有限公司东城支行党支部与中共山东众成清泰（济南）律师事务所第七党支部党建共建协议签署仪式
为进一步深化合作关系，发挥党建统领作用，增强党员依法经营、合规操作意识，促进农商银行稳健发展，近日，中共济南农村商业银行股份有限公司东城支行党支部与中共山东众成清泰（济南）律师事务所第七党支部党建共建协议签署仪式。 唐向东律师对双方精诚合作取得的成果以及本次党建共建活动的重要意义给予了充分肯定，对下一步双方党建共建给予了期望。在活动中，双方党支部针对各自业务发展合作需求进行了深度交流，并签署了党建共建协议。 众成清泰（济南）律师事务所深入贯彻以党建引领业务发展模式，本次合作中，赵彬律师就《民法典》对银行业务的影响进行了深入讲解，对物权、合同两个方面应把握的要点进行了重点阐述。 在答疑环节，农商银行客户经理抓住与律师面对面的机会，就日常工作中涉及常见的合同、抵押等方面的问题进行了咨询，律师进行了详细解答。
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“更上一层楼”——众成清泰济南所扩展办公面积，实现华润办公区55、56、57三层贯通
和风含新意，春来万物生。2023年3月23日9点48分，众成清泰（济南）律师事务所新扩办公楼层精装修开工仪式在经十路11111号华润大厦57层顺利举行！ 众成清泰（济南）律师事务所管委会主任杜文堂、副主任何泽锋、管委会委员马士彬及合伙人黄张存、靳峰等，共同开启新扩办公室装修开工仪式这一重要时刻！ 众成清泰（济南）律师事务所管委会主任 杜文堂敲开墙角，启动开工仪式 为适应律所规模化和专业化发展需要，众成清泰（济南）律师事务所新购入华润大厦57层用于办公。 装修完成后，济南所在济南CBD华润大厦的办公区域将实现55、56、57三层连用，该近七千平米的办公面积全部为自有，致力于为律师打造更加高端、舒适、现代化的办公环境，为客户提供专业优质的法律服务。 2023年是全面贯彻党的二十大精神开局之年，是众成清泰扬帆起航奔腾发展之年。众成清泰（济南）律师事务所将继续扎根专业、深耕领域、落子星瀚。未来，我们将一如既往，抓住机遇，乘势而上！不忘初心，勇往无前！
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一、破产债权抵销权适用情形 （一）主张抵销的债务必须在破产申请受理之前成立 《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”。 当债权人得知其债务人出现濒临破产情形或者已经提出破产申请的情况后，多数债权人会力图抢先获得个别清偿。因此，《企业破产法》第四十条对破产抵销权所主张的债务的成立时间作了严格规定，必须是在破产申请受理之前成立的债务方可行使破产抵销权。 （二）主张抵销的债权需经破产程序确认 根据抵销的基本原理，当事人主张抵销的前提应当是互负的债权债务数额明确无争议。具体到破产抵销中，当事人据以主张抵销的主动债权还必须是经破产程序确认的破产债权，否则，破产抵销的前提条件即不具备，即便当事人向管理人提出破产抵销申请，该抵销主张亦不成立，由此也就不涉及破产抵销是否生效及何时生效的问题。 （三）破产抵销权不存在禁止抵销的情形 《企业破产法》第四十条规定：“……，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 《企业破产法》第四十条第一款再次明确了第一款中的债务成立时间问题，即可进行破产抵销的债务仅以破产申请受理前成立的为限。在债务人破产后一些债权人只能得到部分清偿甚至无法得到清偿，如果破产企业的债务人在这时候向破产企业的其他债权人以相对较低的价格收购债权，再通过主张行使抵销权，消灭其对破产企业的清偿义务，则会损害其他债权人的公平受偿权。 《企业破产法》第四十条第二款明确了债权人的恶意负债不能抵销。在得知破产企业有不能清偿到期债务或者已经提出破产申请的情况下，仍然对债务人负担债务的，在法律上推定为债权人欲行使抵销权而恶意对债务人负担债务，此种情形不得抵销。此款存在例外情形，即债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因原因而负担债务的，可以认定为债权人无恶意，不在法律禁止之列。 《企业破产法》第四十条第三款明确了债务人的债务人恶意取得的债权不能抵销。如果允许债务人企业的债务人在明知债务人有不能清偿到期债务或已提出破产申请的情况下，以所取得的对债务人的债权与其所负债务进行抵销，则意味着既免除债务人企业的债务人的偿债义务，又使其债权得到优先清偿，从而损害了其他债权人的公平受偿权。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十四条规定，如果在破产申请受理前六个月内，债务人有不能清偿到期债务、并且资不抵债或者明显缺乏清偿能力情形，但仍以《企业破产法》第四十条第二款、第三款情形对个别债权人进行清偿的，经管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，该抵销无效。 （四）破产抵销权不受债务到期与否、标的物种类等限制 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十三条的规定，破产中的抵销权行使与民法中的抵销权行使存在不同，破产债权抵销不受债务到期与否的限制，亦未对债务的标的物种类、品质相同作出要求。 二、指导案例 再审申请人四川嘉信贸易有限责任公司（嘉信公司）与被申请人闽发证券有限责任公司（闽发证券）、一审第三人上海瀚特企业发展有限公司（瀚特公司）、一审第三人上海飞阁实业有限公司（飞阁公司）纠纷再审，案号（2016）最高法民再404号 （一）基本案情 2003年9月26日，飞阁公司与嘉信公司签订《转让协议》，约定飞阁公司将天然橡胶标准仓单8983张转让给嘉信公司，转让价款808470000元，嘉信公司一次性补偿飞阁公司仓单预期收益205935275元，合计金额1014405275元。后在2003年10月23日至11月6日期间，瀚特公司分16次转款1014405275元至嘉信公司，嘉信公司均于同日将全部款项转至飞阁公司，飞阁公司将仓单转移至嘉信公司。上述交易经调查，确认上述交易为虚假交易，资金流水系循环倒账形成，交易中的瀚特公司、飞阁公司均为闽发证券的实际全资控股公司。后嘉信公司将所有仓单处置，得到价款575947704.97元。此外，嘉信公司与闽发证券之间存在真实的资金往来，闽发证券积欠嘉信公司425500000元及利息。 闽发证券风险爆发后，国家成立了工作组，进行托管行政清理；2008年7月8日，福州中院裁定受理闽发证券破产案，转入破产清算。 2009年1月8日，闽发证券管理人为清收对外债权，起诉嘉信公司，要求嘉信公司向闽发证券支付仓单转让款1014405275元，与双方往来款315500000元对抵后的欠款698905275元及利息。一审法院福州中院判决后，双方均上诉，二审撤销原判、发回重审，重审一审中闽发证券变更诉请，要求嘉信公司返还仓单，如无法返还，按市场价赔偿损失。重审一审经审理，判决双方之间的合同因违法而归于无效，嘉信公司支付闽发证券仓单处置款575947704.97元及利息。 嘉信公司不服一审判决，上诉至福建高院，要求在返还仓单处置款中就双方的资金往来款差额部分425500000元进行抵销。二审法院经审理认为：本案没有证据证明嘉信公司向闽发证券管理人申报过债权，亦没有证据证明嘉信公司向闽发证券管理人发出主张抵销的通知，且双方对资金往来债权数额尚存争议，与本案不属同一法律关系，不属本案审理法院，因此维持了一审判决，不予支持嘉信公司要求抵销的主张。 嘉信公司不服二审判决，向最高院申请再审。嘉信公司再审认为嘉信公司已经向闽发证券发出抵销的通知，且一审中系闽发证券在诉请中主动提出要求进行抵销，双方在一审中进行了对账，无异议部分予以确认。 闽发证券答辩称：双方之间的资金往来债权债务与本案无关，应另案处理；闽发证券从未同意嘉信公司抵销的主张；且嘉信公司对闽发证券的负债是在法院确定合同无效后才发生的，时间在法院受理闽发证券破产之后，根据《企业破产法》规定不得抵销；且闽发证券至今未收到嘉信公司的债权申报，也未收到破产抵销主张。 （二）争议焦点 本案再审的争议焦点为：嘉信公司以其对闽发证券所享有的425500000元债权，主张与其应付闽发证券款项进行抵销的主张是否应当予以支持？ （三）司法观点 再审法院结合本案实际情况，对争议焦点问题，分述如下： 1）关于嘉信公司是否申报了债权及提出过抵销的主张？ 再审法院认为闽发证券的破产清算工作经历了行政清理和破产清算两个阶段，应视为一个有机整体加以看待，各阶段中双方的意思表示均可以视为是对债权债务关系的处理行为，行政清理期间专案组向双方调查核实了双方之间的债权债务，且在本案一审中双方对资金往来进行了对账，在此基础上提起债权清收诉讼，且其诉讼请求和理由也体现了闽发证券对嘉信公司主张的抵销数额存在异议。因此可以认定嘉信公司向闽发证券主张了债权，主张了抵销。 2）嘉信公司主张抵销的债权是否属于不得抵销的债权？ 根据《企业破产法》第40条之规定，破产程序中允许抵销的债务应是在破产受理前已经负有的债务，且不得是第二款规定的三种不得抵销的情形。本案中，嘉信公司主张抵销的债务发生在2001年至2005年期间，而闽发证券破产案件受理时间为2008年7月8日，符合破产法规定的可以抵销的债权。 3）不同种类的债权能否主张破产抵销？ 本案中，闽发证券向嘉信公司主张的债权是基于转让协议无效后的返还赔偿法律关系产生的，闽发证券向嘉信公司的负债是基于双方资金往来法律关系产生的，非同一法律关系产生的债权债务。但根据《破产法司法解释二》第43条之规定，破产抵销的债权债务无需相同种类和同一法律关系。因此，本案中嘉信公司与闽发证券之间的债权债务并非基于同一法律关系产生，不影响破产抵销。 4）本案是否构成管理人主动提出抵销？ 《破产法司法解释二》第41条第2款规定管理人不得主动主张抵销债权债务，立法宗旨是认为抵销权为债权人的一项权利，可以任由其行使或放弃，但由管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为权利债权人共同利益活动的职责不符。本案中，闽发证券提起诉讼是在证券风险爆发后，专案组介入与嘉信公司对账，闽发证券管理人在查清情况后提起诉讼以清收对外债权，增加债务人财产，不宜认定为构成管理人主动行使破产抵销权。 5）本案中不进行抵销是否会导致明显不公的后果？ 破产抵销权制度的规范意旨，一是为了简化当事人之间的相互给付关系，防止无异议诉讼，二是为了防止出现在债务人企业被宣告破产后，债权人对破产企业的债务要全额履行，而所享有的债权则只能按比例受偿的不公平现象。本案中，原审法院要求嘉信公司另行主张权利的审理思路不仅违背破产抵销权制度的规范意旨，甚而可能出现嘉信公司在全额偿还案涉仓单款项的同时，其对闽发证券的债权分文不能得到清偿的不公正结果。 综上，最高院再审判决：支持嘉信公司行使破产抵销权的主张，嘉信公司向闽发证券支付抵销后的应付款项150447704.97元及利息。 三、相关法律规定 《中华人民共和国企业破产法》 第四条 债权人主张对债权债务抵销的，应当符合企业破产法第四十条规定的情形；但企业破产法施行前，已经依据有关法律规定抵销的除外。 第四十条 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外； （三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》 第四十一条 债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。 第四十二条 管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。 第四十三条 债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。 第四十四条 破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条 第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（ 二 ）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。
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2023年3月25日，中共山东众成清泰（济南）律师事务所委员会换届选举大会在律所党员活动室举行。济南市律师行业党委副书记庄胥亮同志到会指导，大会由黎汝志同志主持，全体党员参加本次大会。 换届选举大会现场 黎汝志同志主持会议 根据《中国共产党章程》和《中国共产党基层组织选举工作暂行条例》及党内选举有关规定，中共山东众成清泰（济南）律师事务所第二届委员会已任期届满。按照济南市律师行业党委的部署要求，召开全体党员大会进行换届选举。 耿国玉同志做党委工作报告 大会在雄壮的国歌声中开幕。耿国玉同志带领全体党员学习了《中国共产党第二十届中央委员会第二次全体会议公报》，并代表中共山东众成清泰（济南）律师事务所第二届委员会向大会做工作报告。回顾和总结了五年来众成清泰（济南）律师事务所党建工作所取得的成绩，并对下届党委的主要工作提出了建议。耿国玉同志表示：学习和贯彻党的二十大精神，是今后一个时期各级党组织的一项重要任务。新一届党委的工作任重而道远，建议重点加强思想、组织、品牌建设及党建保障等工作，律所党委将在市司法局党委和市律师行业党委的坚强领导下，更加紧密地团结起来，围绕上级党委提出的工作目标，进一步认清形势，明确责任，解放思想，开拓创新，以更加饱满的工作热情抓好律所党建工作，加速推进律所发展，为建设国际化区域强所而努力奋斗！ 孟凡湖同志传达文件精神 孟凡湖同志向全体党员传达了济南市委组织部、市委统战部、司法局党委下发的《关于在全市律师行业坚持党的全面领导 加强党的建设的意见（试行）》文件精神，并宣读了济南市律师行业党委关于本所党委换届请示的批复。 投票选举 全体与会党员一致通过了大会选举办法和监票人、计票人人选，以无记名投票方式选举产生了中共山东众成清泰（济南）律师事务所新一届委员会，新一届律所党委由九名委员组成。选举结束后，新一届律所党委召开了第一次委员会全体会议，选举产生了党委书记、副书记，党委成员进行了工作分工，并对今年党委工作重点进行了研究和部署。 新一届律所党委成员 济南市律师协会党委副书记庄胥亮同志讲话 济南市律师协会党委副书记庄胥亮同志发表讲话，希望律所新一届党委以换届为新的起点，赓续“广仁精神”，凝心聚力，扛起新的责任和担当，满怀信心奋进新征程、建功新时代，在服务法治国家、法治政府、法治社会，促进社会经济发展、和谐发展的实践中再立新功！ 中共山东众成清泰（济南）律师事务所委员会换届选举大会在国际歌的歌声中闭幕。全体党员将以此为契机，持续深入学习党的二十大精神，贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想，深刻领悟“两个确立”的决定性意义，不断增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”，敢于担当，勇于作为，发挥好党员的先锋模范作用，做党和人民满意的好律师。
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公益的力量 | 众成清泰济南所城建房地产一部岳冬雪律师开展“女职工权益保护的法律适用”公益法律讲座
为了深入学习贯彻党的二十大精神，进一步学习宣传新修订的《妇女权益保障法》，提高妇女维权意识，增强妇女法治观念。2023年3月8日，众成清泰（济南）律师事务所城建房地产一部岳冬雪律师，应邀为山东颐养健康集团营销策划有限公司开展女职工权益保护专题讲座。 岳律师结合自己丰富的经验，通过大量鲜活的案例与生动的语言细致讲解了妇女权益保障方面的法律知识，对生活中实际发生、经常出现的，比如婚姻关系、人身权利、财产分配、劳动者权益等做了细致讲解，同时结合典型案例以案释法，就女性合法权益容易受到侵害的风险点，有针对性的加以分析、讲解，引导女性同胞学会用法律武器维护自身的合法权益，并对女职工提出的法律问题进行了耐心的解答。 此次讲座，深入浅出，通俗易懂，进一步普及了妇女权益保障的相关法律法规，增强了广大妇女依法维护自身权益的能力，起到了引导妇女职工尊法学法守法用法的效果，获得了女职工们的一致好评。
2023-03-17
众成清泰济南区域
