视点 | 股东知情权行使范围之实务探析

现行公司法对于有限责任公司的股东知情权主要规定于第33条、股份有限公司的股东知情权主要规定于97条，本文将结合现行法律、司法解释的规定以及股东知情权司法案例进行分析，以探析股东知情权的行使范围。   二、主要法律条文   （一）《中华人民共和国公司法》（2018年修正）   第三十三条  股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。   （二）《中华人民共和国公司法》（2018年修正）   第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。   （三）《中华人民共和国会计法》（2017年修正）   第十五条第一款 会计帐簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。会计帐簿包括总帐、明细帐、日记帐和其他辅助性帐簿。    第二十条第二款 财务会计报告由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告，其编制依据应当一致。有关法律、行政法规规定会计报表、会计报表附注和财务情况说明书须经注册会计师审计的，注册会计师及其所在的会计师事务所出具的审计报告应当随同财务会计报告一并提供。      （四）《企业财务会计报告条例》（国务院令〔2000〕第287号）   第七条 年度、半年度财务会计报告应当包括：    （一）会计报表； （二）会计报表附注； （三）财务情况说明书。 会计报表应当包括资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表。   （五）《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发〔2007〕3号）   第63条第二款 股东有权查阅的会计帐簿包括记帐凭证和原始凭证。   （六）《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》   10. 股东查阅会计账簿时，是否可以一并查阅会计凭证？ 答：股东对公司经营状况享有知情权，股东查阅会计账簿时，可以一并查阅会计凭证。理由：股东知情权是股东了解公司经营状况、监督管理层的重要方式，是股东行使其他股东权的重要基础。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条的规定，根据查阅内容的不同，股东享有的知情权亦有所区别。对于章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，股东不仅有权查阅，还可要求复制，且行使该权利时不负有目的说明义务。但是，对于会计账簿，股东只能查阅，不能复制，且行使该权利时必须以书面方式说明查阅目的，如公司有合理根据证明股东存在不正当目的，可能损害公司合法权益的，还可拒绝提供查阅。股东查阅会计账簿时，可以一并查阅会计凭证。根据《中华人民共和国会计法》规定，会计账簿登记必须以经过审核的会计凭证为依据。因此，会计凭证可以视为会计账簿的附件。虽然《中华人民共和国公司法》第三十三条第二款在规定股东可以查阅公司会计账簿时，对于能否一并查阅原始会计凭证未予明确。但是，基于原始会计凭证才是公司经营情况最真实的反映，如果将小股东查阅权的范围仅限于会计账簿，将难以确保通过会计账簿了解公司的真实经营情况，在会计账簿虚假记载大量存在的情况下，造成股东知情权落空。   （七）《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》   第十九条 有限责任公司股东有权查阅的公司会计账簿包括记账凭证和原始凭证。   三、裁判规则梳理   （一）股东知情权法定行使范围   《公司法》第三十三条规定了有限责任公司股东知情权的行使方式和行使范围的一般原则,可以查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告，仅限查阅会计账簿。   《公司法》第九十七条分别规定了股份有限公司股东知情权的行使方式和范围的一般原则，仅限查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。   需注意的是，根据《会计法》第20条、《企业财务会计报告条例》第7条规定，财务会计报告包括会计报表（资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表）、会计报表附注、财务情况说明书。根据《会计法》第15条的规定，会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。       【案例1】北京北大附中教育投资有限公司与北京北大依林公司股东知情权纠纷（案号：（2012）一中民终字第5887号、审理法院：北京市第一中级人民法院）   法院认为：根据公司法的相关规定，股东享有查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的权利。北教投公司以北大附中、依林公司对公司财务状况已有所了解为由，排除其对股东知情权的行使，于法无据。关于查阅会计账簿的请求，北教投公司在本案中未能提供有效的证据证明北大附中、依林公司具有不正当目的，一审判决支持北大附中、依林公司的诉讼请求于法有据。       【案例2】北京十二年教育科技股份有限公司与深圳市沃尔弗斯珠宝实业股份有限公司股东知情权纠纷（案号：（2021）粤0303民初24786号、审理法院：深圳市罗湖区人民法院）   法院认为：本案系股东知情权纠纷，被告为股份有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第九十七条的规定，原告作为被告公司股东，依法有权查阅公司章程、股东名册、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。原告主张查阅公司会计账簿和会计凭证没有法律依据，本院不予支持。   （二）有限责任公司股东对会计凭证（原始凭证、记账凭证）是否享有知情权   会计凭证原始地记载了公司的经营数据、客户信息、财务数据，股东权利和公司权利的权衡问题更为突出。因公司法和相关司法解释并未明确将会计凭证作为股东知情权的行使范围，司法实践中各地法院对于股东是否可以对会计凭证行使知情权存在不同理解，主要有三种司法观点：   观点1：股东无权查阅法定行使范围以外的会计凭证。       【案例1】富巴投资有限公司与海融博信国际融资租赁有限公司股东知情权纠纷（案号：（2019）最高法民申6815号、审理法院：最高人民法院）   法院认为：查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告是股东的权利，股东查阅公司会计账簿应以没有不正当目的、并不会损害公司合法利益为前提。富巴公司系海融博信公司的股东，股东对于公司的运营状况享有知情权，有权查阅公司的相关资料。《中华人民共和国会计法》第十三条第一款规定：“会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。”第十四条第一款规定：“会计凭证包括原始凭证和记账凭证。”根据前述法律规定，会计账簿不包括原始凭证和记账凭证。股东知情权和公司利益的保护需要平衡，故不应当随意超越法律的规定扩张解释股东知情权的范畴。《中华人民共和国公司法》仅将股东可查阅财会资料的范围限定为财务会计报告与会计账簿，没有涉及原始凭证，二审判决未支持富巴公司查阅海融博信公司原始凭证的请求，并无不当。《中华人民共和国会计法》第九条未赋予股东查阅公司原始凭证的权利，北京市高级人民法院的指导意见不具有司法解释的效力，富巴公司依据以上规定请求再审本案之主张，不能成立。再审裁定：驳回富巴公司再审申请。       【案例2】广东东立能源科技有限公司与王立中、李中宝、李娜、李漫股东知情权纠纷（案号（2014）穗中法民二终字第1327号、审理法院：广东省广州市中级人民法院）   法院认为：根据《中华人民共和国会计法》第十三条第一款“会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。”、第十四条第一款“会计凭证包括原始凭证和记帐凭证。”等规定，会计账簿与会计凭证是并列的法律概念，且公司法对股东查阅范围已有明确界定，不宜作出扩大性的解释，故东立公司认为王立中无权查阅东立公司的会计凭证、财产清单（含记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料），依法有据，本院予以支持。   观点2：会计凭证是编制会计账簿的重要依据，应对“会计账簿”的范围做扩大理解，可以查阅会计凭证。       【案例1】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷(载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院)   法院认为：股东知情权是股东享有对公司经营管理等重要情况或信息真实了解和掌握的权利，是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的基础性权利。从立法价值取向上看，其关键在于保护中小股东合法权益。公司法第三十四条第二款规定，“股东可以要求查阅公司会计账簿。”账簿查阅权是股东知情权的重要内容。股东对公司经营状况的知悉，最重要的内容之一就是通过查阅公司账簿了解公司财务状况。《中华人民共和国会计法》第九条规定：“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。”第十四条规定：“会计凭证包括原始凭证和记账凭证。办理本法第十条所列的经济业务事项，必须填制或者取得原始凭证并及时送交会计机构。……记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制。”第十五条第一款规定：“会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。”因此，公司的具体经营活动只有通过查阅原始凭证才能知晓，不查阅原始凭证，中小股东可能无法准确了解公司真正的经营状况。根据会计准则，相关契约等有关资料也是编制记账凭证的依据，应当作为原始凭证的附件入账备查。据此，四上诉人查阅权行使的范围应当包括会计账簿（含总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿）和会计凭证（含记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料）。       【案例2】哈尔滨申格体育连锁有限公司与贝莱木有限公司、金牌运动有限公司股东知情权纠纷（案号：（2020）黑民终463号、审理法院：黑龙江省高级人民法院）   法院认为：依据《中华人民共和国公司法》第三十三条的规定，贝莱木公司和金牌公司作为申格公司的股东，可以查阅申格公司的公司章程、股东会及股东大会决议和会议记录、董事会决议、监事会决议、财务会计报告、会计账簿。根据《中华人民共和国会计法》第十四条、第十五条的规定，会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。会计凭证包括原始凭证和记账凭证，记账凭证应当根据经过审核的原始凭证及有关资料编制，会计账簿包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。会计凭证是会计账簿登记的依据，是验证会计账簿的真实性不可缺少的部分，股东知情权中查阅会计账簿的权利，亦应当包含查阅会计凭证的权利，赋予股东查阅会计凭证的权利符合保护股东知情权的立法目的。因此，一审判决贝莱木公司和金牌公司查阅会计凭

2022-08-26

动态 | 以球会友，以赛传谊——众成清泰律师事务所与山东省财政厅举行篮球友谊赛

2022年8月24日晚，众成清泰律师事务所篮球队与山东省财政厅篮球队友谊赛拉开战幕。双方参赛选手本着“友谊第一，比赛第二”的体育精神，共同挥洒汗水，相互交流。 篮球场上，大家挥汗如雨、奋力拼抢，发扬良好的团队精神和敢打敢拼的优良作风。双方队员积极攻守，战术运用默契配合，现场气氛愈加热烈，每一个进球，都伴随着场下拉拉队员的喝彩声一片，充分达到了以赛强身健体、提振精神、增进友谊的目的。   通过此次篮球赛，双方队员都放下了工作的疲惫，用激情和汗水传达着对运动、对生活对热爱，尽情享受篮球运动带来的乐趣同时，也丰富了两单位的业余文体生活，期望未来两支球队在交流中碰撞出新的“火花”。   众成清泰一直践行“认真工作、健康生活”的理念，开展各项体育运动丰富律师的业余生活，律师以强健的体魄和饱满的精神状态投入工作。  

2022-08-25

视点 | 《执行异议和复议规定》第二十八条规定中的“查封”的认定标准

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。   一、如何认定“在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”中的“查封时间”？   在（2021）最高法民终550号程一伦与沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行案外人执行异议之诉二审一案中   上诉人（原审原告）程一伦认为：一审法院于2014年10月23日首次查封案涉房屋，后因查封期限届满未办理续封手续，于2016年11月15日再次查封案涉房屋，故首次查封的效力消灭，本案对案涉房屋的查封效力始于2016年11月15日。案涉《商品房买卖合同》签订于2014年10月31日，在首次查封失效之后、再次查封之前，故应认定在查封前已形成了合法有效的书面买卖合同关系。   最高院认为：人民法院对案涉房屋的首次查封时间为2014年10月23日，程一伦主张案涉房屋的查封时间应为2016年11月15日无事实和法律依据，而程一伦与宏缘公司签订《商品房买卖合同》的时间为2014年10月31日，晚于案涉房屋的首次查封时间，故程一伦的主张不符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定。故程一伦的主张不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，一审法院对程一伦关于其享有排除强制执行民事权益的主张不予支持，并无不当。   因此，根据最高法院的裁判理由，“在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”中的“查封时间”应理解为涉案房屋的首次查封时间。   二、《执行异议和复议规定》第二十八条规定中的查封是否仅指执行中的查封？是否包括诉讼中的保全查封？是否包括轮候查封？   在（2020）新民终149号（2021）最高法民申1519号户木祥与国药新疆库尔勒医药有限责任公司等申请执行人执行异议之诉再审一案中再审申请人（一审被告、二审被上诉人、执行案外人）户木祥认为：（一）诉讼中的财产保全是临时措施，争议债权尚未确定，并不当然进入执行程序。执行异议之诉是针对执行程序中所发生的查封措施，不涉及诉讼保全，确定案涉房屋的查封时间应当以执行裁定出具时间为准。（二）新证据浙江省余姚市人民法院（2015）甬余泗民初字第12-1号民事裁定书及协助执行通知书，能够证明案涉房屋在2015年3月3日保全时属于轮候查封，此时保全并未生效，二审认定查封保全时间为2015年3月3日错误。   最高法院认为：《执行异议和复议规定》第二十八条未对查封是否为执行中的查封进行区分，无论是诉讼中的保全查封还是执行中的查封，均具有公示效力，其效力不仅及于被查封人，还及于第三人。且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施”规定，诉讼保全中的查封在进入执行程序后自动转为执行中的查封。户木祥认为《执行异议和复议规定》第二十八条中的查封仅限于执行程序中的查封，其该再审申请事由于法无据，不能成立，本院不予支持。   再审审查中，户木祥以浙江省余姚市人民法院（2015）甬余泗民初字第12-1号民事裁定书及协助执行通知书作为新证据申请再审，认为案涉房屋的查封系轮候查封，但上述文书未明确记载所查封的房屋包括了案涉房屋。案涉房屋查封即使属于轮候查封，但轮候查封系人民法院依据生效的执行裁定实施的强制执行措施，在依法自动产生查封效力前并非不产生法律效力，而是产生预查封的法律效力。户木祥再审申请中提交新证据证明其于2017年1月领取了案涉房屋的入住通知单，占有案涉房屋，即使该证据能够证明其主张，因户木祥对案涉房屋的占有行为发生在案涉房屋查封之后，原判决认定户木祥不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形，认定事实及适用法律并无不当。户木祥以有新证据足以推翻原判决的再审申请事由不能成立，本院不予支持。   因此，根据最高法院的裁判，《执行异议和复议规定》第二十八条中的查封不仅限于执行程序中的查封，也包括诉讼中的保全查封、轮后查封。

2022-08-24

动态 | 众成清泰助力“山东省第七届律师事务所建设论坛”成功召开

8月19日-20日，山东省第七届律师事务所建设论坛在济南举行。论坛由山东省律师协会主办，山东省律师协会律师事务所管理与指导委员会、济南市律师协会承办，山东众成清泰律师事务所协办。论坛结合当前国内外经济社会发展形势和法律服务行业的现状，以“后疫情时代中小律所的守与变”为主题，分“圆桌夜话＋主论坛”两个板块，邀请二十余位专家、学者、律所主任从行业观察、律所运营、专业升级三个单元，分享了律师行业发展形势

2022-08-23

动态 | 众成清泰助力“山东省第七届律师事务所建设论坛”成功召开

8月19日-20日，山东省第七届律师事务所建设论坛在济南举行。论坛由山东省律师协会主办，山东省律师协会律师事务所管理与指导委员会、济南市律师协会承办，山东众成清泰律师事务所协办。 论坛结合当前国内外经济社会发展形势和法律服务行业的现状，以“后疫情时代中小律所的守与变”为主题，分“圆桌夜话＋主论坛”两个板块，邀请二十余位专家、学者、律所主任从行业观察、律所运营、专业升级三个单元，分享了律师行业发展形势、律所管理与运营、专业升级、团队运作等精彩内容。论坛采取线上和线下结合的方式，网易新闻、央视频、爱奇艺等多家网络平台同步直播，10万余人次在线收看。 济南市律师协会会长、众成清泰济南所主任耿国玉律师作《双循环背景下律师行业发展新趋势》主题分享。耿国玉主任表示律师行业在未来有以下趋势：实现区域协同，服务区域协同的趋势，从法治营商环境的视角来推动区域协调发展；产业化的发展趋势，而且是以需求为引导，推动律师产业化或者是行业化的发展趋势；涉外服务常态化的趋势和数字化发展的趋势；律所要把握趋势，在变化中脱颖而出。 全国律协刑委会的委员、山东律协刑委会的副主任、众成清泰济南所高级合伙人孟凡湖律师参作《综合律所的刑事专业化建设探讨》的专题发言，孟凡湖主任结合众成清泰刑事板块发展，探讨综合律所的专业化发展问题，从律所制度支持、打造专业领军人物、注重人才选拔、个人化标签、业务培训常态化、业务合作与拓展等角度进行阐释，赢得与会嘉宾的一致好评。      

2022-08-23

动态 | 众成清泰济南所助力中信国安化工有限公司等十一家公司合并重整债权人会议顺利召开

2022年8月19日上午，在山东省东明县人民法院的主持下，由山东众成清泰（济南）律师事务所担任管理人的中信国安化工有限公司、东明中信国安瑞华新材料有限公司、东明澳科精细化工有限公司、山东兆邦精细化工有限公司、东明华北石油化工销售有限责任公司、江苏中信国安新材料有限公司、上海中信国安化工有限公司、上海翙沄供应链有限公司、上海兆邦石油化工有限公司、上海中信国安化工科技研发有限公司、上海昉垚汇置业有限公司等十一家公司（以下简称“中信国安化工有限公司等十一家公司”）合并重整第一次债权人会议采取网络方式顺利召开。     2022年3月15日，东明县人民法院作出（2022）鲁1728破申1号民事裁定书，裁定受理菏泽世荣商贸有限公司对中信国安化工有限公司的重整申请，并于2022年3月24日作出（2022）鲁1728破1号决定书，指定山东众成清泰（济南）律师事务所为中信国安化工有限公司管理人。2022年6月18日，东明县人民法院作出（2022）鲁1728破1号民事裁定书，裁定对中信国安化工有限公司等十一家公司实质合并重整，并于同日作出（2022）鲁1728破1号之一决定书，指定中信国安化工有限公司管理人担任中信国安化工有限公司等十一家公司实质合并重整管理人。   中信国安化工有限公司等十一家公司涉及山东、江苏、上海三区域，工作区域跨度大，加之疫情防控影响，给管理人工作带来极大挑战。十一家公司之间账目不清，一期、二期工程全面停产，三期工程系在建工程，江苏国安公司因环境治理面临拆除，财产核查难度大。管理人接受指定后，根据项目特点迅速组建团队，制定了详细的工作计划与工作方案，勤勉高效执行职务，全面履行管理人职责。管理人在法院指导下依法协调各方利益冲突，积极化解案件纠纷，妥善处理历史遗留问题，克服困难，协力推进案件进展。   管理人代表、审计机构代表、评估机构代表、债务人代表、职工代表等现场参加会议，已申报债权的债权人通过全国企业破产重整案件信息网参加会议。会议上，管理人作了《执行职务阶段性工作报告》《关于提请债权人会议核查债权的报告》，审计机构作《审计情况工作说明》，评估机构作《评估情况工作说明》，管理人对《管理人报酬方案》《财产管理方案》提请债权人会议表决，圆满完成会议议程。后续管理人将继续坚持“依法、规范、高效、公平”的原则，恪尽职守，攻坚克难，在法院指导监督下积极开展工作，努力推动案件顺利推进。

2022-08-20

视点 | 信息披露制度中信息重大性的认定标准

导读：本文以证券虚假陈述民事案件作为背景下，研究关于信息披露制度中信息重大性的认定标准。笔者认为其信息重大性是信息披露制度与证券虚假陈述民事案件赔偿范围的基石。笔者认为信息重大性的认定标准应当以证券市场中价格波动作为衡量的主要标准。   证券市场本质是一个信息交汇场，各种信息充斥其中，信息的及时、对称、完整、真实是投资者进行投资的基础，也是维护证券市场平稳运行的关键。证券市场中投资者作为涉及信息的被动接受者，导致了相对于上市公司的弱势地位。因此将信息置于监督之下，规定与之相关的披露制度就显得尤为重要。2002年12月最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”），这标志了我国正式通过民事赔偿的方式迫使上市公司诚信经验，严格遵守信息披露制度。   “虚假陈述”在《Black’s Law Dictionary》中的含义为“某人以语言或其他方式向他人表达情形与真实事实不相符的行为；对事实不真实的表达；不正确的或者虚假的陈述。这一陈述如果被他人采信，会导致其内心想法对特定状况作出与真实事实偏差的理解。”证券市场中的“虚假陈述行为”是针对相关上市公司履行法律法规等文件规定的信息披露义务而设定的规范性法律概念，即《若干规定》第17条将证券虚假陈述定义为“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。”其中该法条对于重大事项强调要结合《证券法》第59、60、61、62、72条等相关规定综合认定是否为重大。另外本条对于上述四种行为进行了定义，首先，虚假记载简单的说即指无中生有；第二，误导性陈述是指发布错误信息干扰正常信息，影响投资者判断；第三，重大遗漏是指应当披露缺而不披露；第四，不正当披露其实是一个兜底条款，主要是包括两种，一种是未按法定方式披露，另一种是错误时间段披露。由此可见，《若干规定》对于证券市场中虚假陈述的行为列举式的规定了四种情况，我们可以总结成无中生有、遗漏、误导性披露与不适当披露。但这四种行为有个共同前提，或者说是针对具有披露义务的人，需要将涉及重大事项的信息按照法定程序适时合规的进行披露，因此可以理解为含有义务人重大事件的信息具有重大性，而此种信息则是信息披露制度的基石。   正如前文所述，证券市场本质是一个信息交汇场，各种信息充斥其中，如果对上市公司对本公司所有信息披露这种做法显然是不现实的，如此违背了关于信息披露制度的立法本意，不能达到规范企业行为的作用且会给公司造成巨大负担，从而影响公司正常经营。从投资者角度来说，事无巨细的信息汇总也会让投资者难以甄别有效信息，从而错过投资的最佳时间，导致证券市场丧失应有的活力，因此对于哪些信息需要披露就显得尤为重要了。   那么哪些信息需要披露，核心就是要结合实践中出现的问题以及信息披露制度的立法本意来指定一个标准，对所有信息进行区分。根据《若干规定》第17条“ 对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。”以及《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中强调在实体审判方面要正确理解证券侵权民事责任的构成要件。要以传统民事侵权案件的构成要件研究涉及证券案件的重大性，包括行为、过错、结果、因果关系。其中重大性明确指出“是指违法行为对投资者决定的可能影响，其主要衡量指标可以通过违法行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。重大性、交易因果关系是为了限制或减轻行为人责任的制度安排。侵权行为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有因果关系时，行为人不负赔偿责任。”笔者注意到在《若干规定》第17条提到要结合《证券法》相关法条认定，如此表述是否可以理解为《证券法》中的相关法条仅仅作为一个参照，重大信息的概念实际上更为广泛。另外《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》对于重大性指出要根据能否影响投资者决定来判断，这种表述同样过于宽泛。笔者认为证券市场的信息披露制度关键在于信息的重大性的认定，之所以相关的法律法规规定相对宽泛，除了重大性信息本身具有抽象性的特点外，更重要的影响头投资者作出决定所依据参考事项过于广泛，且投资者们考虑的角度及方式也存在很大差别，因此难以将重大性标准化。   信息重大性的认定标准如此抽象，那么国外是如何做的，或者换句话来说我们能否借鉴其他国家的标准找出共性为我们提供思路呢？说起美国证券市场重大性问题的认定，那必然会提其TSC案与Basic案，两起案件的具体案情笔者不在此详细介绍了，但是依据这两起案件出现了两种认定标准。即TSC标准又称“投资者决策”是指，重大性取决于理性投资者会被该信息左右。而Basic标准则是在TSC基础上提高了认定门槛，即理性投资者被信息显著形象对现有信息对判断。与美国认定标准的相近的还有日本，日本《金融商品交易法》第5条第1款规定”重大性指可能对投资者判断有重要影响。”与上述两个国家认定标准有显著区别对是以英国为代表的，侧重于尊重专业咨询人士的意见。结合其他国家认定标准，虽然有许多不同，但是有一个比较统一的观点是对于投资决策的影响。   目前我国学术界对于信息的重大性标准也存在分歧，在《证券虚假陈述民事案件规则研究》一书中总结的很好，主要分为三种：第一种，影响投资者决策标准，虚假信息明显影响了理性投资者原本所依赖的参考信息，典型代表为《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书（2015年修订）》；第二种，影响价格标准，即该信息对证券走势价格是否有很大影响，其主要来源于《证券法》第67条所强调的发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况附有报告公示义务；第三种则是对于发行人不利影响标准，即以该信息涉及的事项是否对发行人的经营、财务等状况等相关事项产生重大不利影响，来判断其是否具有重大性。典型例子是，有关风险因素可能对发行人生产经营状况、财务状况和只需盈利能力有严重影响的应在招股说明书和募集说明书有关风险提示规则中作出“重大事项提示”。除上述三种观点外，还有些学者提出了“理性投资者标准”、“专家标准”等。   综合国外与我国学术界的观点，可以得出以下结论：一、目前关于证券市场信息披露制度中重大性的认定标准尚未统一；二、虽然观点上不统一，但是主流观点相对集中。笔者认为关于重大性的认定标准要从多方考虑，但是本文研究以证券虚假陈述民事赔偿作为背景。   正如《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》强调的证券虚假陈述其本质是侵权案件，是由上市公司对于重大信息虚假陈述导致该支股票在一段时间内产生的不应有的泡沫，该泡沫因事实被揭露而破裂导致该股价下跌导致投资者损失。因此在投资者进行索赔诉讼中有对于上市公司对于重大信息虚假陈述的举证责任，即使以证监会《政处罚决定书》作为证据，但是在整个证券市场中投资者也始终处于弱势地位。另外在证券虚假陈述案件中有一个不可忽视的问题就是时间，因为从陈述日到揭露日再到基准日在实践中往往时间跨度很长，通过重大事项确认上述时间会导致赔偿范围差异很大。作为上市公司应当诚信经营，如实披露信息为投资者提供投资参考，因公司自己的错误行为让投资者买单或者说让投资者分担损失这显然是不符合情理的。   因此笔者认为在确认重大性的认定标准的上应当对于投资者有一定的倾向性而不应提高门槛，如此才能平衡双方地位，尽快消除市场影响。但是倾向性并不是一边倒的支持投资者，如此也不利于市场稳定。笔者认为对于重大性认定标准还要综合其他因素考虑，其中很重要对一点便是虚假陈述的定义，或者说模型。从虚假陈述侵权案的定义结合实践中真实案例，笔者理解的赔偿范围为主要是股价真实走势与虚增股价走势而形成的闭合区域，而这个闭合区域实际便是上文提到的泡沫。根据如此理解我们不难建立证券虚假陈述侵权案的模型。笔者认为其理想的模型闭合交汇点便是虚假陈述日与基准日。因此从模型上可以发现，信息重大性认定标准完全可以直观的反映在模型之上，且该模型相对稳定，而该模型是依据股价的走势所绘制，故笔者认为信息重大性的认定标准应当以股价变化作为衡量标准。

2022-08-16

视点 | 浅析保险合同中的保险价值——以某海损保险索赔案为例

案例简述   A公司有一批铝锭需要通过海运方式销售给B公司，A公司先后与B公司签署《供货合同》，与C海运公司签署《海运合同》，A公司作为被保险人由C海运公司投保与D保险公司订立《保险合同》。后在运输途中船舶发生搁浅沉海导致全部铝锭受损被浸泡在海中。   事故发生前，B公司已经向A公司支付该批铝锭全部价款及运杂费并委托A公司代办运输。A公司也已向B公司开具增值税专用发票。   争议焦点   A公司作为被保险人与D保险公司协商赔付事宜，双方就先予赔偿达成一致的情况下，关于赔偿金额产生争议，主要有以下两方面： （一）保险合同中未明确约定保险价值时，货物的保险价值如何计算； （二）总保险金额中是否应包含增值税部分的赔偿。   法律规定及律师观点   （一）关于货物保险价值的确定   我国《保险法》和《海商法》均有关于货物保险价值、保险金额的规定。其中《保险法》第五十五条规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。   投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。   保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。......”   《海商法》第二百一十九条规定：“保险标的的保险价值由保险人与被保险人约定。   保险人与被保险人未约定保险价值的，保险价值依照下列规定计算：......（二）货物的保险价值，是保险责任开始时货物在起运地的发票价格或者非贸易商品在起运地的实际价值以及运费和保险费的总和；......”。   第二百二十条规定：“保险金额由保险人与被保险人约定。保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过部分无效。”   通过上述法律规定可以看出，保险价值有约定的从约定。在保险合同只约定保险金额而未约定保险价值的情况下。首先，应依据《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》第一条：“审理海上保险合同纠纷案件，适用海商法的规定；海商法没有规定的，适用保险法的有关规定；海商法、保险法均没有规定的，适用民法典等其他相关法律的规定”。优先适用《海商法》中对货物保险价值的相关规定，即保险责任开始时货物在起运地的发票价格。具体到本案中，《保险合同》中并没有关于价税分离的约定，而投保人C海运公司是以含税发票价格进行的投保，理应得到全额赔付。另外，从交易流程来看，《供货合同》约定的是出卖人代替买受人办理运输，因此出卖人办完托运手续（即货交承运人）时为交付，此时标的物所有权已经发生转移，标的物的价值也已固定。后续A、C、D各方基于《保险合同》达成合意的保险标的，其保险价值也应是货物含税总价款。   （二）总保险金额中是否应包含增值税部分的赔偿   1、从税法角度分析   A公司与B公司之间销售行为已经完毕，且已为对方开具增值税专用发票，若D保险公司不承担增值税税额部分则A公司需要再行开具红字增值税专用发票，但《国家税务总局关于红字增值税发票开具有关问题的公告》第一条规定开具红字增值税专用发票针对的是开票有误或者退回的情形，而A公司在销售行为已完毕且货物沉海的情况下，实际操作中，税务机关已不允许卖方开具红字增值税专用发票。   B公司在支付货款并货交承运人时起已成为货物所有权人，但是其并非被保险人。《海商法》第二百三十七条规定：“发生保险事故造成损失后，保险人应当及时向被保险人支付保险赔偿”，此时A公司有权依据保险合同及上述法律规定向保险人要求赔偿，也可以视为代替B公司主张货损价值。因B公司在销售合同中支付的货款为含税全款，所以D保险公司此时也应赔付含税总保险金额。   若D保险公司主张B公司可以在收到增值税专用发票后抵扣税款而避免损失，本所律师认为从税务角度亦不可行。因为从计税原理分析，增值税是对商品生产、流通、劳务服务中多个环节的新增价值或商品的附加值征收的一种流转税。在货物已经毁损的情况下，所涉货物不可能再向下游流转，增值税链条已经断裂，此时的增值税会实质转化为商品的最终成本由B公司承担，因此D保险公司赔付全额增值税是合理的。   同时，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十条第（二）款的规定，非正常损失的购进货物，进项税额不得从销项税额中抵扣。《增值税暂行条例实施细则》第24条的规定，非正常损失是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。上述规定属于正列举，虽然所涉货物沉入海中不属于正列举的情形，表面上看可以抵扣增值税，但适用上述规定的大前提是实质购进了货物，购进的货物不仅拥有法律上的所有权，还需实际存在，进行管理，否则就没有上述规定中“管理不善”的基础及前提。因所涉货物已经灭失，依据税法规定B公司收到的增值税专用发票不允许抵扣，因此由D保险公司赔付全额增值税也是合理的。   2、从民商法角度分析   A公司在本次交易中存在三种法律关系，一是与B公司的《供货合同》关系，二是与C海运公司的《海运合同》关系（A公司代替B公司办理海运），三是与D保险公司的《保险合同》关系。   （1）供货合同关系   《民法典》第二百二十四条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”《供货合同》约定的是出卖人代替买受人办理运输，因此出卖人办完托运手续（即货交承运人）时为交付，此时标的物所有权已经发生转移。卖方此时的销售环节已经全部完成，所以增值税税额应作为保险价值的一部分予以赔付。   （2）海运合同关系   在A公司与B公司交易完成后，A公司基于《供货合同》约定有代办运输的义务，此时已经是另外一层法律关系。A公司后续代办运输的货值就是含税的总货款（此时已经价税合一），B公司购买的也是含税的该批货物。从这个角度来看，D保险公司也应全额赔付。   （3）保险合同关系   A公司是基于货物需要起运而由C海运公司投保与D保险公司订立保险合同，并以货物含税总价款为总保险金额支付了全额保费。其目的就是在发生保险事件时能够得到保险公司的全额赔付。因此，在保险金额未超过保险价值的情况下，出险后D保险公司有义务按照与投标人和被保险人约定的保险金额履行全额赔付义务。   结语   在一般保险理赔中如果投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。若涉及海运保险，则优先适用《海事法》第二百一十九条、第二百二十条的相关规定并结合货损实际情况计算货物的保险价值。   关于增值税是否应予赔偿的问题，本所律师认为在交易环节已经完成且保险合同未约定价税分离免除对货物损失增值税部分赔偿的前提下，因货损导致货物无法再向下游流转，购买方此时成为最终消费者而无法抵扣该部分税款，保险公司应予全额赔付填平损失。

2022-08-12

视点 | 高校毕业生就业协议书违约金条款的法律分析

就业协议书作为毕业生毕业后到用人单位就业的就业意向合同，其性质为预约合同；就业协议书约定的违约金条款合法有效；如果约定的违约金过分高于造成的损失，毕业生可以请求仲裁机构或人民法院调减。   一 就业协议书的法律性质   就业协议（又称“三方协议”）是普通高等教育院校应届毕业生、招聘单位和毕业院校三方所共同签订的书面协议。关于就业协议的性质究竟为何，理论界的看法不同，司法实践中的理解也不一致。   1、民事合同说：从就业协议签订的时间、内容及其体现的当事人的法律地位来看，就业协议是一般的民事合同。（相关判例：程立诉比亚迪股份有限公司等返还违约金案）   2、预约合同说：就业协议书是毕业生、学校和用人单位三方关于毕业生将来就业意向的初步约定，是毕业生附期限与条件到用人单位就业（相关判例：俞苏兰与福建省电力有限公司申请劳动争议纠纷再审案）   3、劳动合同说：就业协议是劳动合同的一种特殊形式，就业协议与劳动合同的性质是一致的，其主体意思表示和法律依据也是一致的，应该适用《劳动合同法》。（相关判例：李某某诉天津某学院人事争议案）   4、非合同说：就业协议属于中国特色就业市场转型期的产物，从性质上讲，它既不是公法上的协议，也不是私法上的契约，也不是劳动合同，严格地讲这种三方协议是在‘私人’意思自治的基础上添加了公权力干预的内容。   本文认为，从就业协议书的签订流程来看，就业协议的功能在于学校上报就业计划、用人单位申报进人指标等证明作用等，带有一定的行政管理职能色彩，不具有主体的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而驰。从协议内容看，高校就业协议大多内容相对简单、笼统，确实《劳动合同法》的法定必备条款，因此其法律性质采取“预约合同说”更为合适。   二 就业协议书中违约金条款的效力   1、违约金条款合法有效   就业协议之所以可以约定违约金，原因在于，无论是用人单位还是毕业生，在招聘或求职当中都花费了大量的成本。如果一方肆意违约而没有惩罚，这会降低三方就业协议的效用。就业协议中约定违约责任不受《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的限制。只要违约责任条款不存在《民法典》中无效的情形，即当事人完全民事行为能力意思表示真实且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，违约责任条款应当有效。   《民法典》第四百九十五条第二款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。就业协议书对毕业生和用人单位双方发生法律效力，不论其中任何一方违约，都应承担违约责任。   2、违约金条款遵循以下原则：   一是公平原则。《民法典》对民事合同的公平性原则都有相关规定。但是实践当中，不少用人单位利用招聘中的优势地位，只约定毕业生违反或解除三方就业协议的违约责任，不约定用人单位的违约责任，这显然是不公平的。   二是违约金与损失相当的原则。《民法典》第 584 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该法第 585 条进一步规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述规定，违约金的标准要根据一方违约给对方造成的损失来确定，如果畸高或畸低，引发争议后都可以作出调整。   如何认定违约金过分高于损失？“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’”。   三 就业协议中违约金条款的调减   用人单位在设置违约责任条款时会考虑到条款的威慑作用，因而会设置较高违约金标准，但裁审机构仍然有可能根据公平原则综合考虑毕业生的违约行为后果、用人单位的损失、经济水平、岗位工资等因素，对违约金进行调整。   参考案例：（2021）京0102民初35066号   原、被告签订《某机场股份有限公司国内院校毕业生就业协议书》，约定被告在毕业后到原告公司工作；如因被告原因在2020年3月31日前未能与原告签订三方协议，视为违约，被告应向原告支付违约金5万元；提出解除协议的一方应向另一方支付违约金5万元。   法院认为本案中，根据查明事实，虽然原告未能出示充分证据证明其实际损失已达到或超过5万元，但是现有证据仍能说明原告为招聘被告确实承担了一定的人力、物力成本，在被告因自身原因不同意入职情形下，原告难免会产生实际损失。因原告未能证明实际损失的具体数额，而被告又提出调低违约金的申请，故本院结合双方合同约定、实际履行及过错程度等因素，特别是被告刚毕业不久的情况，酌情确定被告应当承担的违约金数额为2万元。   由于疫情原因，最近2年的校招大多数在线上进行，用人单位线上招聘的成本明显低于现场招聘成本。如果用人单位线上招聘收取的违约金与现场招聘收取的违约金相同，甚至多于现场招聘的违约金，求职学生可以考虑违约金是否过分高于造成的损失。   四 就业协议签订风险提示与建议   签约和解约都应慎重考虑，毕业生和用人单位签约就业协议书时，应注意以下几点：   1、确定招聘单位的正规性，多方求证该公司的真实性及社会声誉，避免上当受骗。   2、具体内容要约定明确。就业协议书如要约定违约金，请务必写清楚数额，而非模糊的“经济损失”或“待定”，如果单位明确表示没有违约金，也请注明或者划掉违约金的空格，其他空格同理。   3、签约前请与用人单位明确相关内容，认真考虑后再签字。保留好相应证据，避免所写内容与协商时不符，产生纠纷。   4、签约前，请慎重；签约后，请守信。

2022-08-12

视点 | 浅析股权转让中意向书、预约合同、本约合同之定性与效力

随着科技的迅猛发展和新兴行业的不断兴起，交易规模不断扩大，使得具有各种功能的交易形式日益多样化，实践中往往存在这样一种现象，当事人订立正式合同的条件尚未成熟，但各方又不想错失机会或承担风险，“要约-承诺”这种简单的缔约方式已无法满足市场主体的需求，意向书、预约合同此类意向性协议作为新时期下的缔约方式便应运而生。股权转让是一个复杂性、周期性长的过程，风险存在于交易的整个过程，因此磋商缔约的周期相对较长，双方为了锁定排他性谈判地位、争取更利于自己的合同条件，经常会签订框架协议、认购书、意向书、谅解备忘录、协商纪要等意向性协议，以实现最终签订正式股权转让协议的目的。意向性协议在股权转让中的主要应用场景包括交易双方尚需履行内部决策程序、目标公司存在不确定性、交易标的或交易程序存在限制以及交易事项尚需批准或登记等。   《民法典》第四百九十五条对预约合同的定义和效力作出了一般规定，但并未对意向性协议作出更多规定和解释。通常意向性协议中存在导致其丧失约束力的条款，例如“本协议不具有法律约束力”，此类条款往往代表双方均不希望受到该协议的约束，但某些情况下，意向性协议也具有一定的法律效力。实务中，名为意向性协议，也有可能会被认定为正式合同，本文将简要分析股权转让中意向书、预约合同和本约合同的定性与效力问题。   相关法律法规   《民法典》   第四百九十五条第一款规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。   第四百九十五条第二款规定：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。   第五百条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚信原则的行为。   焦点分析   （一）名为股权转让意向书的合同，是否可根据其内容认定为预约合同或本约合同？   在股权转让过程中，当事人缔结契约通常存在三个阶段，分别是要约承诺前的磋商阶段、要约承诺中预定将来某一时刻订立正式合同阶段和要约承诺后最终签署本约合同阶段，意向性协议是随着交易过程复杂化出现的先合同状态，但根据合同的实质内容，名为意向书也可能被认定为不同的合同性质，因而影响到法律适用和对合同各方权利义务关系的认定。由于不构成预约的意向书和预约合同都表达了双方将来想要订立正式合同的意愿，实践中区分二者并不容易，通常来说，可以从以下两个方面认定意向书、预约合同和本约合同：    第一，合同目的。合同目的是整个合同的灵魂，合同目的的确定，对合同的签订、履行有着至关重要的价值和意义，这是契约自由的当然要求。意向书表达的是交易意愿，希望继续诚信磋商，一般会有“本意向书应视作仅为磋商之目的而订立的”等条款；预约合同目的在于确保合同主体订立本约，即将来某一时刻订立的正式合同，合同的主要内容就是在未来一定时间之内订立本约合同，通常合同目的不会直接表明，但会通过合同条款来表达该目的，例如“待双方签订正式股权转让协议后”；本约合同目的则在于成立具体的法律关系，即以受让方享受股权承载的标的公司的资产或某种特殊财产性权利，转让方取得相应对价为目的。   第二，合同内容的确定性和完备性。一般来说，意向书的交易内容并不确定，仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，为进一步磋商提供参考，意向书要构成预约，就必须在合同条款中明示或者默示其拘束力；预约合同需确定交易对象和订立本约合同的时间，预约合同与意向书的区别之一在于预约合同的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力，而程序性条款必须满足足够的确定性；本约合同的交易对象、内容、期限等各项内容均确定且完备，一般在预约内容相对完备的情况下，理论上有“实为本约说”的观点，例如出现了具体交付标的物的安排，具备了股权转让的主要条款，且合同主体不再另行签订书面合同，而是直接履行的，则可以认定为构成本约合同。但是预约和本约的根本区别仍在于合同中对各方权利、义务内容的约定，如果合同中明确载明合同目的是将来订立本约合同，那么预约不能因内容确定完毕或已部分履行而定性为本约，而是应综合考虑合同内容、磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。   总之，区分意向书、预约合同和本约合同的核心标准是当事人的意思表示，合同内容的确定性和完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。   （二）违反股权转让中签订的意向书、预约合同和本约合同，分别应承担何种法律责任？   股权转让意向书中合同主体承担诚信磋商的义务，一般不受法律约束，只能从缔约过失责任的角度来救济，通说认为，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，违反的是先合同义务，其责任形式只能是赔偿损失，且赔偿范围是信赖利益的损失，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还。   预约合同中合同主体应在确定时间内签订正式的股权转让协议，其约束力至本约订立后即终止，一方违反合同约定不履行订立本约合同义务时，其应当承担的法律责任在学界一般存在四个观点：必须磋商说、应当缔约说、区分说以及视为本约说。“必须磋商说”认为只要将来某时刻为签订本约进行了磋商，即为履行了合同义务；“应当缔约说”认为预约债务人负有订立本约的义务，债权人可诉请履行；“区分说”认为具体情况具体分析；“视为本约说”则认为上已具备本约要点的合同，应当直接视为本约。关于预约合同能否强制履行，目前学术界和实务界仍存在较大争议，司法实践中，多数法院不会直接判决当事人强制缔结正式的股权转让协议，主要是因为预约合同的目的在于未来签订正式合同，强制缔约可能违反了意思自治原则和契约自由精神。根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定，守约方可以请求违约方承担预约合同违约责任，符合解除条件的，也可主张解除预约合同并赔偿损失。在股权转让中，预约合同违约产生的损失通常表现为：守约方为订立预约合同、准备订立本约合同所支付的费用以及已支付的定金、保证金或类似款项及其利息。但是事实上，很多当事人在预约合同中未约定违约金，权利人较难证明己方的实际损失，也难以证明双方之间的股权转让未能完成系对方违反诚信原则所致。   违反已经生效的股权转让合同，受让人有权要求交付股权并赔偿损失，转让人有权要求收取价款并赔偿损失。实践中，由于预约合同形式的多样性，其与本约合同也容易混淆，例如名称均为“股权转让协议”，基于实质大于形式的原则，也可能被认定为意向书、预约合同或本约合同，如果预约合同具备了本约合同的主要条款，还有可能转化为本约，此时守约方可要求违约方根据合同约定继续履行合同并承担违约责任。   相关案例   （一）最高人民法院(2015)民二终字第143号民事判决书   基本案情：2012年10月，载和公司与蓝鼎公司签订《股权转让意向书》，约定载和公司向蓝鼎公司转让其所持载和矿业公司51%股权，并在意向书签署之日起45日内完成股权转让正式协议的签署；同日，两公司签订《谅解备忘录一》，约定：《意向书》仅作为双方合作意向，其最终的履行，双方将另行签订正式股权转让协议作为依据；其后，蓝鼎公司向载和公司支付1亿元。 2013年4月，蓝鼎公司与载和公司签订《股权转让协议》，约定：载和公司转让载和矿业公司51%股权；两日后，双方又签订《谅解备忘录二》，约定前两日所签《股权转让协议》对双方不具有法律效力；此后，双方未再另行签订正式股权转让协议，蓝鼎公司向法院起诉要求载和公司返还1亿元预付款及利息；载和公司则称双方仍存在股权转让合同关系，要求继续履行合同。   一审法院（安徽省高级人民法院）认为：《股权转让意向书》是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力，《股权转让协议》系双方为落实《股权转让意向书》相关股权转让的内容而协商一致达成的正式协议。《股权转让协议》一经签订，即取代《股权转让意向书》而成为双方股权转让权利义务关系的依据，《股权转让意向书》亦因此而失效。后双方又签订《谅解备忘录》终止了《股权转让协议》的效力，故双方之间即不存在有效的股权转让合同关系。载和公司据此认为双方之间仍存在有效的股权转让合同关系的主张亦不能成立，据此判决蓝鼎公司胜诉。   二审法院（最高人民法院）认为：《股权转让意向书》中约定在意向书签署之日起45日内，双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署，据此可判断该意向书为预约，是当事人之间约定将来订立本约的合同，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则，协商订立本约，对一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定予以纠正；同时，对一审判决关于载和公司应当向蓝鼎公司赔偿利息损失的认定予以维持。   （二）最高人民法院(2018) 最高法民终813号民事判决书   基本案情：诺德公司于2014年2月与天朗公司签订《项目收购协议》，将HD49-1、HD49-2两地块住宅项目转让给天朗公司。2016年2月，起诉要求解除收购协议书。2016年6月，诺德公司与恒大公司签订《股权转让合同》，合同约定在签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B，并将两公司100%股权转让给恒大公司。合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。2016年12月，诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》，2017年5月，恒大公司向诺德公司寄送《要求尽快履行合同通知函》，恒大公司遂起诉诺德公司继续履行《股权转让合同》，赔偿违约金5000万元，并赔偿损失24186万元。   一审法院（浙江省高级人民法院）认为：根据《股权转让合同》约定，诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、B，此为恒大公司受让对应项目公司股权的先决条件，同时，合同还约定，本协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，“先决条件”、“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定，而非当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定，因此该合同合依法确认有效。关于诺德公司主张的案涉合同已经解除，因为恒大公司要求明确回函不同意解除，且无法定解除事由，故该主张并不成立。据此判决诺德公司支付恒大公司违约金5000万元，并赔偿恒大公司损失10000万元。   二审法院（最高人民法院）认为：诺德公司在二审中主张，诺德公司与恒大公司签订的《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。首先，从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，双方均无非常确定的把握；其次，从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。第三，案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利，这一单方决定的权利仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权，且合同价款等内容也未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。据此，该合同性质应当认定为预约合同，合同签订后，当事人双方均负有积极促成交易完成、缔结本约合同的义务。本案中，恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外，并未向诺德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其

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