齐鲁晚报果然视频新闻中心副主任、视频中心副主任赵艳女士到访众成清泰济南所参观交流

2022年3月22日，齐鲁晚报果然视频新闻中心副主任、视频中心副主任赵艳女士到访众成清泰济南所，济南所副主任程守法、自贸区所房产部主任王琰、综合保障中心副主任魏燕热情接待了来访嘉宾。   程守法主任陪同赵艳女士一行参观了律所的办公环境，介绍了律所各功能区、业绩荣誉、宣传工作等基本情况，座谈中，赵艳女士详细介绍了齐鲁晚报果然视频的运营情况以及在新闻短视频领域取得的卓然成绩，程守法主任也具体介绍了众成清泰律师在法律服务领域的专业优势和规模优势。   会后，双方达成共识，将在新闻媒体运营、法律服务市场营销等多个领域加强交流、互相支持、深度合作。  

2022-03-22

视点 | 侵犯公民个人信息罪中“行踪轨迹”的认定

一、刑法及相关司法解释对侵犯公民个人信息罪及“行踪轨迹”的规定及立法本意   1、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。   2、最高人民法院 最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。第五条第一款第（三）项规定，非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”；第二款规定，实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”。   3、行踪轨迹属于高度敏感信息，侵犯公民个人信息罪对“行踪轨迹”设置低于一般公民个人信息的入罪门槛，该条规定“行踪轨迹”认定标准对该类案件的定罪及量刑都产生巨大影响，对行踪轨单独设置了入罪标准旨在加强对公民个人人身、财产安全的保护，只有在获知被害人完整出行路线时才有可能对其人身、财产造成重大威胁，仅获知实时点位并不能达到获取“行踪轨迹”的危害程度。依据单个点位根本不可能反应被害人的最终位置，只有将一条路线上的点位集合起来才能得到其出行地与目的地的完整信息。获取完整出行信息可能对被害人的人身、财产造成侵害，而获取单个点位并不能达到相应的危害程度。如果仅以点位的数量直接作为行踪轨迹的数量而进行定罪量刑，违反了罪刑责相适应原则，且违背了本罪的立法及司法解释本意。   二、“行踪轨迹”应当是指由始点、终点组成的“线”形动态轨迹而非静态的“点位”，符合一般公众认知   在法律法规及司法解释没有对“行踪轨迹”含义进行解释时，在对什么是“行踪轨迹”及如何认定“条数”的问题上，相较于一般个人信息应该采取更严格的标准。应当依据刑法的谦抑性原则从“行踪轨迹”的文义解释及日常生活实践的公众一般理解等方面进行综合考量。“行踪”系指行动所留的痕迹，“轨迹”系指一个点在空间移动所通过的全部路径。按照文义解释，一条“行踪轨迹”应指一个点在空间内自起点至终点移动形成的一条完整行动路径。“行踪轨迹”应当是指有始点、有终点的线形动态轨迹，而不是被害人的静态实时点位。   三、刑法学界普遍认为应当以“线”而非“点”作为认定“行踪轨迹”的标准   1、张明楷教授《刑法学》（法律出版社2021年版第1202页）认为行踪轨迹信息应当具有一定的时空特征，尤其是要有始点有终点，从始点到终点要持续一段时间。而静态的实时点位即使行为人获取该点位，由于时间极为短暂，加上回传信息的滞后性，也来不及实施伤害等侵犯人身法益的行为。   2、高富平教授2017年发表于《上海法治报》的文章《获取行踪轨迹与“入刑”》指出，“行踪轨迹是人们在不同时间点、不同地理位置移动形成的轨迹。”。   3、王文华教授2017年发表于《人民检察》的文章《网络时代公民个人信息的刑法保护》中指出，“个人信息除了‘身份信息’，也包括行踪轨迹等‘活动信息’，例如手机定位后获取的公民个人行踪信息，前者是静态信息，后者是动态信息。”依据学理解释，“行踪轨迹”应当具备连续性、动态性、完整性的特征，线形轨迹相较于点状定位更符合“行踪轨迹”之特点与内涵。   四、其他部门法规、政府工作文件中“行踪轨迹”所表示的含义均为线形动态轨迹   我国涉及个人信息保护的相关法规、涉及新冠防疫政府文件中多有类似“行踪轨迹”的表述，其代表了政府机关及社会公众对“行踪轨迹”的一般理解，可以作为认定侵犯公民个人信息罪中“行踪轨迹”标准的参考。   1、根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二十六条第三款规定，除配合国家机关依法行使监督检查权或者刑事侦查权外，网约车平台公司不得向任何第三方提供驾驶员、约车人和乘客的姓名……出行路线等个人信息。其中，动态的“出行路线”作为一个整体被认定为乘客的个人信息。   2、新冠防疫期间多地疫情防控指挥部、疾控中心发布《行踪轨迹协查函》，其中均以具有完整起点、终点的线形轨迹作为“行踪轨迹”的认定标准。其中“行踪轨迹”系能完整反映当事人行程起点、终点及途径重要地点的信息，而非个人的实时点位信息。   五、司法判例中已有明确将“行踪轨迹”解释为“线形动态轨迹”的判例   1、安徽省明光市人民法院作出的（2020）皖1182刑初39号刑事判决书中表明，该案中公诉机关指控被告人累计获取被害人行踪位置信息2356个，其中2041条信息为被害人在静止状态下的重复位置信息。法院在判决中对上述静止状态下的信息予以扣除，最终认定被告人获取被害人的行踪轨迹信息为323条。   2、北京市第二中级人民法院作出的（2019）京02刑终59号刑事判决书中表明，本案中被告人利用工作之便将提供服务过程中获得的公民滴滴出行记录出售获利。其中，“滴滴出行”记录系乘坐交通工具的往返记录。一审法院将“滴滴出行”记录认定为“行踪轨迹信息”，二审法院维持原判。   六、结语   综合以上分析，我们认为侵犯公民个人信息罪中关于“获取他人行踪轨迹数量”，应当遵循对“行踪轨迹”的一般理解，不能以静态实时点位，而应当以线形动态轨迹的数量进行定罪量刑。

2022-03-21

再审实例 | 当事人对再审判决可否申请再审、提起抗诉

案情简述   张某和赵某民间借贷纠纷一案，2012年张某向赵某出借壹仟万元，没有约定利息，在借款期间双方按年利率的20%支付利息，期间双方还有其他经济往来。2018年，双方重新出具了借条，记载张某向赵某出借壹仟万元人民币，没有约定利息，实际履行中，赵某向张某每月偿还固定金额人民币（对此双方对还款本金还是利息存在争议）。后，双方发生争议，2020年张某作为债权人向人民法院起诉要求支付剩余借款本金及利息。赵某提出反诉，请求判决张某返还超付的借款及利息。该案件经过一、二审法院审理后，二审法院维持一审判决，判决债务人赵某支付剩余借款本金及利息。赵某认为二审判决有误，向法院申请再审。人民法院受理了赵某的再审申请后，驳回了其再审申请。赵某仍不服二审判决向人民检察院申请检察监督，人民检察院向法院提请抗诉，人民法院经过审判监督程序再审后，撤销了二审判决，改判张某向赵某返还超付借款本金及利息。债权人张某对再审判决不服，此时张某能否向法院申请再审或者向人民检察院申请抗诉？是否还有其他救济途径？     一、本案中张某不能向法院申请再审，也不能向检察院申请抗诉   （一）二审判决生效后，上诉人和被上诉人等案件当事人针对已经发生法律效力的二审判决、裁定，均依法享有申请再审的权利。   双方均可以在法定期限内享有申请再审的权利。如果双方均申请再审，再审法院审查后合并审理，并作出裁判文书。当一方当事人在法定期间内申请再审，另一方当事人未在法定期间内提出再审申请的，其申请再审权利因时效超过已经消灭。在一方申请再审引起的审判监督程序终结后，所有当事人针对该已经发生法律效力的二审判决、裁定申请再审的诉讼程序权利均已经消灭，并不会因另一方未在法定期间内行使申请再审的权利而为其另行保留一次向作出再审裁判法院申请再审的权利。因此，一旦再审判决作出后，双方当事人均不享有申请再审的权利。   （二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）第三百八十三条规定“ 当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：    1、再审申请被驳回后再次提出申请的；  2、对再审判决、裁定提出申请的； 3、在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。   前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。”   以上规定是对再审判决不可申请再审、也不可申请检察院抗诉的法律依据。   结合本案，因赵某对二审判决不服向法院申请再审，人民法院驳回其再审申请后，向人民检察院申请抗诉。抗诉机关认为二审判决存在错误，向人民法院提请抗诉后，人民法院启动审判监督程序并予以改判。而被申诉人张某认为二审法院判决事实清楚，适用法律证据，张某对再审判决不服，不可以对再审判决申请再审或者申请检察院抗诉的。     二、关于依职权启动再审程序的方式   再审程序是人民法院纠正错误的重要方式，再审程序的启动既可依申请，可由检察院抗诉，又可依职权等，启动的方式不同，所适用的审判监督程序亦有所不同。   《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零五条规定“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。本条规定是法院依职权启动再审程序，本院院长发现发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的情况，由院长提交审判委会员讨论决定；上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。   具体到本案中，债权人张某对通过检察院抗诉作出改判的再审判决不服，不得申请再审，也不得再申请检察院抗诉，若再审判决确有错误的，通过院长发现启动再审程序。   实践中，以院长发现启动再审程序，首先，当事人应提交申请书及相关证据，本院院长审核后发现原生效判决可能存在错误，遂提交审委会进行讨论，经审委会决定再审本案依据审判监督程序的启动符合民事诉讼法上述规定程序；其次，依职权启动再审中本院院长发现错误的情况是启动再审的一种方式，而不是必然程序，更不会以当事人主观判断而启动再审方式的途径；最后，当事人对生效判决不服，欲通过院长发现启动审判监督程序的，如何递交材料，以哪种方式接收材料，各地法院不是完全统一的。

2022-03-21

苗泽壮律师应邀接受济南电视台《交通进行时》节目采访

近日，济南电视台生活频道“交通进行时”节目播出的山东省汽车消费发布会暨《护航，车生活》开播仪式，众成清泰济南所苗泽壮律师应邀作为嘉宾接受采访。       苗泽壮律师对“新车销售延迟交车”问题分别从消费者和汽车经销商两个角度给出了维权和风险防范建议。   从消费者的角度：第一，建议在购车合同当中明确约定交付时间及相应的违约责任。第二，若发生延期交付，可以通过法律渠道进行维权，比如诉讼。民法典第577条明确约定了关于违约责任的救济方式，例如消费者可以要求经销商尽快交付所购车辆，同时要求赔偿一定的违约金或者赔偿损失。   对于汽车经销商来说：首先，建议诚信经营打造可以信赖的品牌；其次，如果无法明确交付时间，可以与消费者协商预计交付期限。最后，经销商可以与上游主体签订关于延期交付的协议，以分担风险。

2022-03-21

众成清泰济南所破产重整业务再创佳绩 菏泽广源铜带有限公司等三家公司合并重整计划获法院批准

2022年3月12日，菏泽市牡丹区人民法院裁定批准菏泽广源铜带有限公司、山东天和压延铜箔有限公司、菏泽菏源商贸有限公司三家公司的合并重整计划，终止三家公司合并重整程序。   众成清泰济南所担任三家公司破产管理人，在合并重整过程中虽面临诸多困难，但管理人团队在菏泽市地方金融监督管理局协调下，在牡丹区人民法院监督下，根据破产企业面临的实际情况，一方面申请法院批准企业继续生产经营，确保职工思想稳定，另一方面积极利用各种资源招募投资人，最终确定菏泽城投控股集团有限公司作为投资人。针对各方利益，管理人团队积极做好沟通协调工作，依靠专业的法律服务、丰富的实务经验，妥善处理了债权人利益保护、职工权益保障、担保链熔断、投资人投资税务处理等问题。在第二次债权人会议召开后，经延期表决，出资人组、有特定财产担保债权组、税款债权组、普通债权组、职工债权组均表决通过《菏泽广源铜带有限公司等三家公司合并重整计划（草案）》。该重整计划经由菏泽市牡丹区人民法院裁定批准，正式进入重整计划执行阶段。     众成清泰（济南）律师事务所作为山东省高级人民法院一级破产管理人，破产业务团队充分发挥了专业化、团队化、标准化的服务优势，办理了百余家企业的破产重整案，积累了拯救困境企业的丰富经验与操作技巧，所承办的案件获法院、主管机关、债务人的高度认可，为山东省贯彻新发展理念、推进新旧动能转换、促进经济高质量发展做出了积极贡献。

2022-03-18

曲孟宇律师应邀参加省属企业“3.15消费者权益保护”法律培训活动

2022年3月15日，众成清泰济南所曲孟宇律师应邀参加省属企业“3.15消费者权益保护”法律培训活动。此次培训由共青团山东省国资委委员会、山东省企业青年联合会主办，山东国惠投资控股集团承办，旨在深入学习贯彻习近平法治思想，加强省属企业普法宣传教育，指导省属企业团员青年进一步提升法治意识和维权能力。培训采取线上“云课堂”形式，逾千人次参加。       曲孟宇律师依据《消费者权益保护法》《食品安全法》《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》等相关法律法规，从立法沿革、法律适用、重要条文、典型案例及热点话题等方面进行了深入浅出的讲解，与参会人员进行了充分交流，赢得了一致好评。  

2022-03-18

视点 | 强奸入罪时的实务认定难点

强奸案件，可以说是最简单的，同时也是最复杂的一类案件，一向比其他案件更容易吸引大众关注。说它简单，因为你略懂风月；说它复杂，因为你不懂别人的风月。此类案件中，除了存在明显地暴力、胁迫或其他方法侵犯妇女的典型情形外，不少案件中，如何认定性行为是否违背妇女意志或侵犯妇女性自主权是司法实务中最疑难的证明难题之一。   强奸罪在我国被定义为：以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。这一定义中最重要的知识点即为违背妇女意志。什么叫违背妇女意志？显然很不容易定义。这不仅因为妇女意志属于人内心世界的内容，属于内涵事实而非外显事实，难以通过直接证明的方式予以证明，一般只能通过客观证据以推断的方式来体现。更为复杂的是，此类犯罪多数情况下发生在私密空间之内，往往只有当事的双方，没有第三人，很难取证。而且，由于人类行为方式的复杂性、多样性及多变性，有些时候外在表现出来的顺从或反抗实际难以反映当事人真实的心理想法及主观意志，这种情况下，单凭一方的供述，便判一方有罪，似乎难以让人信服。何况，违背意志也并不等于不同意，并且违背意志的场景在生活中也较为常见，如学生不愿意写作业，但迫于老师和家长的压力选择写了，这实际是违背意志的；商人不愿意交税，最终交了，这也是违背意志。所以，判定一个人是否构成强奸，在没有确凿证据可以证明的情况下，仅凭违背意志是无法形成公正判决的，多数情况下，会出现罗生门的情况。   那么，什么情况下才能认定构成强奸罪呢？通说认为只要有证据证明妇女不知、不能或不敢反抗，就可以认定为违背妇女意志，但实践中并不简单。   笔者认为，应注意以下两个方面的问题：       其一，判定违背妇女意志的时间点不应是在性行为发生前或发生后，而应是性行为发生时以及发生过程中。   由于性行为是一个持续性的过程，性自主权又属于人身权益而非财产权益，具有特殊性。性行为发生前或初始时的同意不能视同为女性对后续行为的认可。因女性对性自主权有随时主张的权利，不论是在性行为发生前，亦或是行为发生过程中，女性一但不愿意继续发生关系，而行为人违背意志选择继续的，即可认定违背了妇女意志。       其二，违背妇女意志的标准不应是看女性是否心甘情愿，而应是女性是否是在自由意志的前提下做出行为或选择做出。   违背意志和违背意愿是两个概念。女性同意与行为人发生关系可能违背其意愿，不是心甘情愿情形下发生的，但只要和行为人发生性关系是妇女意志自由情形下做出的选择，应认定为未违反妇女意志，反之，则应认定为违背妇女意志。   实践中真正的难点即在于此。不仅因为这属于内涵事实，通常情况下，双方会各执一词，故事版本完全相反，而且在何种情形下可以认定违背妇女意志，到底是其自愿选择还是被迫而为之，实际是缺乏客观统一的判断标准，且不同判断主体之间存在的不同认识还会引起巨大的争议。应依靠什么来判断？笔者认为应根据案发前、案发时、案发后遗留下来的客观证据，依靠推论的证明方法来判断。   1.案发前 几乎每一个强奸案件的审查都是从该部分揭开序幕的，这个阶段应重点关注案发前双方的认识过程、认识时间的长短、双方的熟悉程度等方面来判断女性对发生性关系的认知能力。双方有无感情基础？是否可以自然发生性关系？是该阶段需要重点解决的问题，“逻辑比言辞更可信”，一些客观细节可能成为左右案件成败的胜负手。   2.案发时 案发时选取的地点、行为人在过程中采取的手段、交谈情况、发生性关系的方式与次数、女性的受伤情况、呼救情况等方面是判断女性在性关系发生过程中反抗能力的重要因素。一切行为皆有迹可循，案发过程中女性的表现最能反映主观心态，该阶段的现场勘察、物证收集等，是案件审查中能否认定构成犯罪的重中之重。   3.案发后 案发后女性的情绪、处理方式、有无报警、通过何人报警、报警的反应时间快慢、身体检查情况等，是判断女性心理的重点。特别是当发生性关系的事情被第三人（丈夫、男朋友）知晓，在判断女性陈述逻辑时，应当充分考虑女性事后报警的心理状态可能会受到他人干扰和影响的因素。   上述判定方式有其优越性，但也有其缺陷性，之所以至今没有唯一的标准来确认强奸罪的构成，是因为人性太过复杂，人类生活更是如此。     应该如何处理此类案件？笔者认为，办理此类案件时，特别是判断发生性关系是否是女性自由意志下作出的选择，既不能完全站在女性立场进行判断，也不能以一般人在此情景下作出的选择来替代该女性当时的意志判断，应根据案件中的证据综合认定，依据案件发生的整体过程，结合受害女性的认知能力、反抗能力、既往经历等个体方面的因素，在具体情境下判断行为人的行为是否足以影响到受害女性的意志自由，使其不知、不能、不敢反抗情形下非自愿作出与行为人发生关系的选择，同时，再参照一般人在类似情境下会如何选择来进行检验，判断是否符合一般经验法则和常情常理，以此来达到事实清楚，证据确实充分的标准。

2022-03-18

众成清泰济南所与山东产权交易中心、长安保险山东省分公司签署战略合作协议

3月17日，众成清泰（济南）律师事务所与山东产权交易中心有限公司（以下简称“交易中心”）、长安责任保险股份有限公司山东省分公司（以下简称“长安保险”）举行三方《战略合作协议》签约仪式。       众成清泰济南所主任耿国玉律师，副主任唐向东律师，金融投资一部主任于翠兰律师，长安保险首席运营官黄雁南，长安保险山东省分公司总经理高广威，山东产权交易集团党委委员、副总经理王东凯，山东产权交易集团业务总监、交易中心副总经理魏忠军等出席了签约仪式。       在签约仪式上，众成清泰济南所主任耿国玉表示，本次三方合作协议的签署体现了以高质量产业引导核心业务的专业化发展思路，通过众成清泰、交易中心、长安保险三大平台的合作，为各方对接专业和优质客户，可以有效增加交易品质，提升三大平台的综合服务能力，为省内重点项目建设提供强力支持。     参与签约仪式上，于翠兰主任、都晓峰总经理、高广威总经理分别代表各自单位签署了《战略合作协议》。各方对后续合作充满期待，并表示此次的三方合作是资源共享、实现互利共赢模式的有效探索，能够降低当事人诉讼保全门槛和成本，保障诉讼双方当事人的利益，同时也减轻了相关司法部门工作负担，提升司法公信力，为破解执行难问题提供了新路径，为法院执行加上“保险锁”。  

2022-03-17

刘荣义律师为济南城市建设集团资产运营管理有限公司进行《济南市优化营商环境条例》专题培训

《济南市优化营商环境条例》（以下简称《条例》）于2022年3月1日起施行，为贯彻实施好《条例》，服务济南市营商环境，更好地了解和掌握政策法规，3月16日下午，济南城市建设集团资产运营管理有限公司邀请众成清泰济南所刘荣义律师举办了服务营商环境法律法规专题培训，公司各部门业务人员参加了本次培训。     刘荣义律师结合公司租赁业务、柏然公馆项目等业务，从《济南市优化营商环境条例》的制定背景、指导思想、主要条款、贯彻实施、法律责任等方面对条例进行了清晰明了的讲解，对条例中的市场准入负面清单、政府收费目录清单、招标投标规范程序等进行了详细介绍，赢得了在场人员的一致好评。通过学习，全体参训员工对《条例》有了全面、准确的认识和理解，也为今后更规范、更高效地开展工作指明方向、提供保障。  

2022-03-17

视点 | 《民法典》实施后保理合同纠纷法律问题探析

引言   随着保理业务的逐渐规模化，涉及保理合同的纠纷也逐渐显现。由于保理合同的纠纷是较新型的纠纷，一般涉及保理合同项下保理商与应收账款债权人之间、基础合同项下应收账款债权人和债务人之间的两份合同、三方当事人，故对于涉及保理合同纠纷的处理从案由、管辖、主体至实体权利义务的处理都有一个渐进的认知成熟过程，对其定位经历了从隶属借款合同纠纷或无名合同纠纷，到共识定位为无名合同纠纷。《民法典》正式施行后，保理合同作为一类典型有名合同予以规范，为司法裁判提供了直接法源。本文仅针对有追索权保理商可主张权利的有关法律问题展开探讨。     一、有追索权保理商主张权利的对象和范围   《民法典》第七百六十六条：当事人约定有追索权保理的,保理商可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理商向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。   因此可以得出，保理商可主张：   1、保理商向应收账款的债权人主张应收账款回购权，即要求债权人把“向债务人主张应收账款的权利”买回去； 2、保理商单独向应收账款债权人主张保理融资款本息追索权，即针对债权人未能从债务人处获得清偿的保理融资本息余额，要求债权人继续履行清偿义务； 3、保理商单独向应收账款债务人主张在已经受让但未清偿的应收账款范围内求偿权，即有权要求债务人按照基础交易合同的约定及时足额支付应收账款。   二、保理商对债权人的追索权与对债务人的求偿权能否并存？   在有追索权保理合同履行过程中，保理商为最大程度的回收债权，往往会选择以应收账款的债权人和债务人为被告，一并向人民法院提起诉讼的方式。关于同时起诉债权人和债务人时，二者承担责任的方式和顺序，既有裁判表达了两方面的意见：一是应收账款债务人承担第一顺位的付款责任。保理商对债务人的付款请求权，与对债权人的追索权之间成立补充关系，债权人在债务人不能清偿的范围内承担补充责任。二是保理商并不因为主张追索权而消灭应收账款付款请求权。   【指导案例】(2018)最高法民再192号   裁判要旨：保理商在约定的还款期限届满而未获得清偿的，保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务，同时有权向基础合同的债权人追索，应收账款债务人承担第一顺位还款责任，债权人承担相应的补充责任。   法院认为：本案中，中行新区支行即是同时向金鹰公司主张了追索权，又向天惠公司、华乐公司主张了应收账款债权。虽然中行新区支行基于不同的法律关系分别向多个债务人同时主张，但均在保理法律关系范围之内，目的只有一个，即追回向金鹰公司提供的保理融资款项。因此，本案应当合并审理，并根据各方法律关系认定各债务人的责任顺序和范围。二审法院在一审已经全案审理的情况下，以借款担保合同纠纷与债权转让纠纷并非基于同一法律事实、同一法律关系，不能合并审理为由，驳回中行新区支行对于天惠公司、华乐公司的起诉、华乐公司对中行新区支行的反诉，该处理不符合保理法律关系特征，割裂了多种法律关系之间的内在联系，增加了当事人的诉累，不利于纠纷一体化解决，本院予以纠正。   关于各债务人的责任顺序和范围，因天惠公司、华乐公司系应收账款的付款人，其应首先就转让部分应收账款向中行新区支行承担偿付责任；如相关款项无法清偿，则金鹰公司应继续向中行新区支行承担补充清偿责任。   三、保理商对债权人的回购请求权与对债务人的求偿权能否并存？实践中目前存在争议。       观点一：保理商如果另案起诉了债权人主张回购请求权，保理商向应收账款债权人主张回购权与向应收账款债务人主张求偿权不能并存。   【指导案例】（2017）最高法民申132号   裁判要旨：因保理商已经通过诉讼程序要求债权人承担了回购责任，与之对应的债务人的应收账款即回转到债权人，债权人取得该部分债权，债务人与保理商对应的偿还义务则应予免除，保理商无权再向债务人主张应收账款。   法院认为：根据《保理协议书》、《保理融资申请书》的约定，本案为买断性保理，浦发银行受让湾天公司对中联公司的应收账款债权，浦发银行成为中联公司的债权人。此后，湾天公司向浦发银行出具《承诺函》，承诺如中联公司没有在融资到期日内足额履行付款义务，则由湾天公司对《保理协议书》项下转让给浦发银行的对中联公司的应收账款承担回购责任，其回购的标的仍是该应收账款债权。所以，浦发银行无论是向中联公司请求债务清偿，还是向湾天公司请求回购，均是基于同一笔应收账款债权，在当事人没有另行约定的情形下，浦发银行只能择一主张。根据已查明事实，浦发银行已经在另案中请求湾天公司就该应收账款债权承担回购责任，另案生效判决已经支持了其诉讼请求，在此情形下，浦发银行对中联公司不再享有该笔应收账款债权，故浦发银行又在本案中诉请中联公司清偿债务缺乏请求权基础。       观点二：保理商向应收账款债权人主张回购权与向应收账款债务人主张求偿权能否并存，取决于保理商另案提起的诉讼是否应当认定为已经行使了解除债权转让合同的权利。   【指导案例】(2017)最高法民再164号   裁判要旨：保理商如果主张基础交易的债权人回购应收账款，本质上是主张解除保理合同。保理合同解除后，保理商不再具有应收账款的债权人身份，其无权再向基础交易的债务人主张支付应收账款，即保理商对债权人的回购请求权与对债务人的求偿权不能并存。   保理商向债权人另案主张的如果不是回购应收账款，而是返还保理融资款，则在保理商的保理融资款本息获得全部清偿前，其仍有权向债务人主张支付应收账款。但在保理商向债权人和债务人同时主张权利的情况下，债权人和债务人任何一方对债务的清偿或部分清偿，都相应免除另一方的清偿义务，以避免保理商就同一债权双重受偿。   法院认为：关于珠海华润银行对广州大优公司的反转让应收账款的权利与对江西燃料公司的求偿权能否并存的问题。保理商向债权出让方反转让债权的法律效果依法应当认定为解除债权转让合同，将债权返还给出让人，故应收账款的反转让应受《中华人民共和国合同法》总则中关于合同解除的相关规定的调整。案涉《国内保理业务合同》中关于广州大优公司归还了保理融资款及相关未结清费用后，与该应收账款有关的一切权利亦应同时转回，以及发生江西燃料公司不履行偿还义务等情形珠海华润银行有权通知广州大优公司反转让债权的约定，应当解释为案涉债权转让合同的约定解除条件。因此，在合同约定的解除条件成就的情况下，如果珠海华润银行向广州大优公司反转让债权，因债权转让合同解除后其已不再具有江西燃料公司的债权人身份，其要求江西燃料公司清偿债务的权利基础已不存在，故珠海华润应对广州大优公司的反转让权与其对江西燃料公司的求偿权在法律性质上不能同时并存。据此，珠海华润银行在本案中要求江西燃料公司清偿债务的诉讼请求能否得到支持，取决于其另案提起的诉讼是否应当认定为已经行使了解除债权转让合同的权利，将债权返还给广州大优公司。   法院在本案认为：在珠海华润银行主张权利的过程中，并无书面文件证明其表达过向广州大优公司反转让债权的意思。而且，从珠海华润银行所实施的系列诉讼行为的实际情况来看，其真实意思是坚持要求江西燃料公司和广州大优公司同时承担债务，核心诉求是要求广州大优公司与江西燃料公司共同归还所欠借款，始终没有包含向广州大优公司归还债权的意思表示。故本院认定，珠海华润银行在另案诉讼中所主张的权利，在性质上属于要求广州大优公司归还借款的追索权，并非债权的反转让。江西燃料公司关于珠海华润银行已经将案涉应收账款反转让给广州大优公司的诉讼理由，并无相应的事实依据，本院不予采信。原审判决关于珠海华润银行对该笔债权实际已经通过向广州大优公司行使诉权、其已经不再享有对江西燃料公司的应收账款债权的认定，并不符合本案的实际情况，设若珠海华润银行的真实意思是解除债权转让合同，其不会再坚持提起本案诉讼主张其已经不再拥有的权利，本院对该认定予以纠正。   结语 最后两则案例案情大体相同，关键就在于保理商是否已经行使了回购权，如果其单独对债权人起诉，审判实践中会倾向认为其行使了回购权，不再享有对债务人的求偿权；如果保理商同时起诉债权人和债务人，法官一般倾向于认为保理商是在行使对债务人的求偿权以及对债权人的追索权。在债务人不能及时足额支付应收账款本息的情况下，保理商向债权人主张保理融资款的追索权，而非回购请求权，对保理商更有利。

2022-03-16