精业笃行稳基础 踔厉奋进再出发 | 众成清泰济南区域2021年度工作总结表彰会隆重召开

2022年1月15日，众成清泰济南区域2021年工作总结表彰会隆重召开。会议以“精业笃行稳基础 踔厉奋进再出发”为主题，全面总结2021年度工作成绩，表彰先进，部署2022年工作。因疫情防控需要，会议采取线上线下结合的方式，党委会、管委会成员及获奖代表在华润大厦办公区大会议室现场参会，其他同仁通过线上视频在线参与。众成清泰总所监事会主席、济南所管委会副主任姚虎明律师主持会议。       年度报告     众成清泰济南所党委书记、主任耿国玉作“2021年工作总结及2022年工作要点”报告。耿主任指出，2021年律所阔步进入新的五年征程，以开启律所新的发展阶段为使命，以打造全国主流大所为方向，努力适应经济社会发展和法律服务市场新形势，积极克服各种挑战和困难，按照全年工作要点和年初工作计划，务实笃行，稳中求进，在律所党建、业务创收、市场拓展、专业化发展、律所管理、人才培养、社会责任、品牌影响力等方面取得了优异成绩。   同时，耿主任结合经济社会发展新形势和律师行业发展新趋势，指出了2021年工作存在的问题和不足，分析了律所发展面临的挑战和机遇，提出了2022年律所发展目标和发展举措，鼓励全体同仁保持初心、坚定信心、树立雄心、打造匠心，担当作为、执行到位，开启新征程、再攀新高峰，实现律所持续、稳定、健康发展。   表彰优秀   会议对2021年度优秀个人和团队进行了表彰，众成清泰律师事务所副主任袁健宣读表彰文件，两委会成员及总所主任韩洪钢、北京所主任董一鸣为获奖代表颁奖，五位获奖代表分别发言。       大会总结     会议最后，众成清泰总所主任韩洪钢发表讲话。韩主任对济南所在2021年取得的成绩表示祝贺，肯定了济南所为众成清泰全所发展做出的突出贡献，通报了全所在2021年的业务交流、广仁基金使用、党建联席会议等工作情况，并提出在知识管理和法律产品研发等领域的下一步工作部署。希望济南所继续发挥引领作用，与各分所统一步调和行动，紧紧围绕推动律所发展一体化、建设主流全国大所目标不动摇，以昂扬的斗志迎接充满期待的2022年。   精业笃行稳基础，踔厉奋进再出发。告别精彩无限的2021，迎接满载希望的2022，全体众成清泰人将继续豪情满怀、砥砺前行，坚守人民律师的初心，牢记使命，用高度的社会责任感和扎实的专业知识，为社会各界提供更加专业、精细、高效的法律服务，做法治中国的参与者、实践者、奋斗者、贡献者。

2022-01-15

J&T资本观察 | 差额补足的性质及应履行的内部决议程序

关于差额补足的性质学界及司法实践有不同的观点，笔者通过查阅相关文献资料及司法案例，发现差额补足的性质及应履行的内部决议程序问题仍有探讨的空间，本文拟从案例分析角度出发，对上述问题进行简要分析和讨论。   一  差额补足协议的性质   差额补足协议的性质目前司法实践中主要分为三种观点，具体梳理如下：   (一)保证说   保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人需要履行债务或者承担责任的合同。保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。将《差额补足协议》定性为保证合同，在司法实践中较为常见，也是许多学者持有的观点之一。   案例：华融国际信托有限责任公司与凯迪生态环境科技股份有限公司保证合同纠纷【（2019）最高法民终560号民事判决书】   裁判观点：无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。   （二）债务加入说   依据民法一般原理，债务加入是指第三人加入到既存的债务关系中，就债务本身而言与债务人共同对债权人承担连带责任，其法律效果相当于债务加入人为自己创设了独立之债。相较于保证担保，债务加入人承担的债务重于保证人的债务。   案例：邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易合同纠纷案【(2021)京民终97号】   裁判观点：邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入，而非保底承诺或者担保，更不具有从属性。   （三）独立合同说   也有观点认为，差额补足义务作为一种增信措施，《差额补足协议》应属于独立合同，不属于公司对外提供担保的行为。   案例：安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷案【（2020）皖01民初639号】   裁判观点：本案中的《差额补足协议》属于独立合同，应区别于《保证合同》，《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务。   综上三个案例，不同情况下的差额补足，具有不同的法律性质。虽然我国现行法律未对差额补足协议的性质予以明确规定，但《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条（即第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担责任的，人民法院应依法认定是保证还是债务加入，难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。当第三人向债权人提供的承诺文件不符合保证，也不符合债务加入的，则依据承诺文件来确定第三人履行的义务和责任）等进行了规范。实践中，公司应根据法律规定、结合协议的真实目的及各方的真实意思表示制定差额补足协议。   二  差额补足应履行的公司内部决议程序   目前法律法规尚未对差额补足事项应履行的具体程序作出明确规定，本文拟基于差额补足的不同性质对差额补足应履行的公司内部决议程序进行初步探讨。   （一）具有保证性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例：重庆捷尔医疗设备有限公司、中国工商银行股份有限公司重庆九龙坡支行金融借款合同纠纷【（2018）渝民初165号民事判决】   裁判观点：《公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。本案中，按照2017年11月20日《差额补足承诺函》出具时捷尔公司（差额补足义务人）的公司章程规定，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决定，应事先征得董事会一致同意，否则决定无效。捷尔公司、工行九龙坡支行（债权人）均认可《差额补足承诺函》系保证担保，但因工行九龙坡支行未提交证据证明《差额补足承诺函》的出具得到捷尔公司股东、董事会的一致同意，因此，该案债权人主张的差额补足义务人承担连带保证的主张未得到支持。   律师小结：就具有担保性质的差额补足协议而言，相关案例（再如，最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书、(2019)最高法民终877号民事判决书）均已明确，被认定为具有担保性质的差额补足，应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。   （二）具有债务加入性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例：中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷案【(2019)最高法民终1438号】   裁判观点：最高人民法院认为，乐视网加入其股东乐视控股债务的行为虽然不属于为股东提供担保的行为，但是公司承诺债务加入这一直接承担责任的行为更应当经股东大会决议。如果不对公司加入股东债务的行为进行一定的规制，则无疑会放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第十六条的规定，使该条形同虚设。乐视网对其股东乐视控股的债务作出债务加入的意思表示，既未经股东大会决议亦未经董事会决议通过，违反了《公司法》的相关规定。乐视网作为上市公司，其公司章程是对外公示的，该章程对于公司对外担保、股东大会决议事项、董事会职权都有明确的规定。依据《公司法》和行业监管部门的规定，中信银行应当对乐视网债务加入行为尽到必要的注意义务。与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重，因此债务加入更应当履行《公司法》第十六条规定的股东大会或者董事会决议程序。由此，认定中信银行存在过错，不能认定为善意相对人，乐视网公司向中信银行出具函件因未履行股东大会或者董事会决议程序因此被认定无效，对乐视网不产生约束力。   律师小结：就具有债务加入性质的差额补足协议而言，一方面，被认定为债务加入所承担责任明显要重于被认定为担保合同，此时如该协议未经公司内部决议程序，根据“举轻以明重”的法律原则，差额补足协议极有可能被认定为无效。另一方面，《九民纪要》第23条明确：“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”即债务加入必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。因此，被认定为具有债务加入性质的差额补足，应根据《公司法》及公司章程约定履行董事会或股东会的决议程序。   （三）具有独立合同性质的差额补足应履行的公司内部决议程序   案例：安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷案【（2020）皖01民初639号】   裁判观点：法院经审理认为从同一天签订的合同内容来看，《债务重组差额补足合同》与《债务重组保证合同》并不相同，《债务重组差额补足合同》是一种不同于担保合同的独立合同，不当然适用《中华人民共和国公司法》第十六条及刚泰控股公司章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序。本案中的《差额补足协议》属于独立合同，应区别于《保证合同》。《债务重组差额补足合同》约定的差额补足义务是差额补足人在特定情况下对债权人的直接补偿义务，差额补足义务与对外提供担保行为不能一概而论，不能适用公司为他人提供担保并由董事会或者股东会、股东大会决议的有关规定。债务人做出差额补足决议虽未经过内部决策程序，也应其属于独立合同而非保证合同而有效。   律师小结：就被认定为独立合同的差额补足协议而言，司法实践中存在不同的判决，笔者倾向认为具有独立合同的差额补足协议是否需要履行公司内部决议程序，需要结合差额补足协议的具体内容予以判断。   三  本文小结及建议   综合上述分析，笔者建议如下：   1. 实务中，基于民法意思自治的原则，司法案例一般对差额补足义务的效力予以肯定。但为避免产生争议，各方在设计差额补足文件时，应该就差额补足文件拟达到的目的有明确的认识，无论是拟将其作为保证担保，还是债务加入亦或是其他形式的约定，建议围绕拟达到的目的，明确相关约定。   2．具有担保性质或债务加入性质的差额补足协议应根据公司法第十六条之规定、公司章程之约定履行公司内部决议程序；被认定为独立合同的差额补足协议是否需要相应的公司决议存在一定争议，出于审慎考虑，笔者建议对于该类差额补足协议，债权人也应同步审查差额补足义务主体是否已经履行公司内部决议程序。   特别提示，就上市公司而言，依据《证券法》、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）、《上市公司信息披露管理办法》（2021修订）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定，上市公司提供差额补足，除须经有权机构的决议程序外，还需要经过公告信息披露程序，否则差额补足协议也存在被认定为无效的法律风险。  </中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2022-01-14

行政诉讼视野（三）| 行政诉讼原告资格

前言   行政诉讼原告是指对行政行为不服,依照行政诉讼法的规定,以自己的名义向人民法院起诉的公民、法人和其他组织。行政诉讼原告资格是公民、法人或者其他组织向法院提起行政诉讼从而成为行政诉讼原告的法律能力，其关系到什么人能提起行政诉讼并启动对行政行为司法审查程序。原告资格是继行政诉讼受案范围以及管辖之后又一重要问题，对行政诉讼理论研究和司法实践具有重要意义。   一、行政诉讼原告资格的概念和性质   行政诉讼原告资格是指原告提起行政诉讼的资格，也称为原告适格，是公民、法人和其他组织请求法院保护其受行政行为侵害的合法权益所必备的要件。原告资格的范围决定了受司法保护的主体范围，对起诉人来说，它决定了哪些人可以以自己的名义请求法院维护自己的合法权益，对法院来说，它是法院受理起诉人起诉的依据，决定了对哪些人的起诉法院可以予以受理。   行政诉讼原告资格是行政诉讼制度的基础，它是行政诉讼程序问题，不涉及实体问题。承认原告资格并不等于承认原告胜诉权。是否具备原告资格直接决定了案件能否进入到诉讼程序，若原告不适格，法院直接裁定不予受理或者在受理后驳回起诉。   行政诉讼原告是行政诉讼的诉讼参与人之一，并非所有的公民、法人或者其他组织都可以对行政机关的行政行为提起诉讼。行政诉讼原告资格，是关系到什么人有资格启动对行政行为的司法审查程序的关键问题，其实质是如何处理公民权与行政权、审判权与行政权之间的关系。   行政诉讼原告资格的设定，不宜过宽、过窄，需平衡保护相对人的合法权益、防止滥用行政诉讼程序、避免妨碍行政效率之间的关系。准确界定行政诉讼原告资格有利于保护公民合法权益、监督行政机关依法行政。    二、行政诉讼原告资格的内容   《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”这是我国法律对具有行政诉讼原告资格的主体的概括性规定。根据该规定，具有行政诉讼原告资格须满足两个条件，一是主体应为行政相对人或者其他公民、法人或其他组织，二是与行政行为具有利害关系。因此，具备行政诉讼原告主体资格，需要同时满足以下条件：   （一）具备诉讼权利能力   诉讼权利能力又称当事人能力或者诉讼参与能力，是指当事人在诉讼中取得原告或被告法律地位的能力，此处是指取得原告法律地位的能力。就行政诉讼原告而言，具有诉讼权利能力的主体只能是公民、法人和其他组织。特殊情况下对于死者和已经终止的法人、其他组织这类已经不具有权利能力的主体而言，法律也给他们提供了权利救济的方式。《行政诉讼法》第二十五条第二款、第三款规定：有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。   需要注意的是，行政诉讼并非是一种单纯的“民告官”的诉讼类型，行政机关（如法人类型中的机关法人）也可以作为原告对其他行政主体提起诉讼，即“官告官”。行政诉讼权利能力与民事诉讼权利能力的认定标准相同，不具备诉讼权利能力的主体无法作为原告提起诉讼。   （二）具备诉讼行为能力   诉讼行为能力又称诉讼能力，是当事人亲自或指定代理人参加诉讼，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。提起诉讼的公民需要具备诉讼行为能力，不具备诉讼行为能力的不能以自己的名义提起诉讼，进行诉讼行为需要其法定代理人代为诉讼。   （三）与被诉行政行为具有利害关系   不论是行政相对人还是其他可以提起行政诉讼的公民、法人和其他组织，都要与其起诉的行政行为具有利害关系。利害关系要件是行政诉讼原告资格的核心要件，也是判断原告主体资格的难点和争议点。结合法学理论以及审判实践，对具有利害关系的要件进行归纳总结：   1.存在一项法律赋予和保护的权利或利益   如果原告诉请救济的权益并非法律规定须予以保护的，那么即使原告认为行政行为给自己造成了损害，也没有诉诸司法进行保护的必要。这种权益一般限于公法上的权益，但是在法律有特殊规定的情况下，可以延伸至私法上的权益。如《行政诉讼法解释》第十二条第一项规定的被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。   2.该权利或利益归属于原告且原告为了自己的利益提起诉讼   原告须为了自己的权益提起诉讼，为了他人的利益或者公共的利益等不属于自己的权益起诉的，不具有原告资格。   以投诉举报为例，《行政诉讼法司法解释》第十二条第五项将“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”规定为与行政行为有利害关系的情形之一。投诉举报等行为若要具备利害关系要件，投诉举报人必须是为了自身的合法权益[参见（2013）行他字第14号案例]。   2018年7月23日发布的《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议要》对投诉举报人的原告资格问题进行了解释。作为消费者、服务的接受者、竞争权人、受害人、或者举报事项奖励请求权人等利害关系人，为维护自身合法权益，向享有法定查处职权的行政机关举报经营者的违法行为，举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的，与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为有利害关系，具有原告资格。普通公民仅以行使宪法赋予的检举、控告权为由，向法定职权机关举报经营者的违法经营行为，要求予以查处，举报人就举报事项的处理情况申请政府信息公开的，通常与法定职权机关的政府信息公开答复行为或不予答复行为没有利害关系，不具有原告资格。但是，行政机关承诺举报有奖，举报人为获取奖励申请公开相关信息的除外。   3.该权利或利益可能受到了被诉行政行为的侵害且法律要求行政机关作出行为时须将该等权益考虑在内   关于起诉人在起诉阶段所提交的证明其合法权益受侵害的证据的证明标准，只要行政诉讼的起诉人，已经提供初步的证据证明其合法权益存在被侵犯可能性即可，并不要求充分证明其合法权益已实际受到侵害[参见(2016)最高法行申1759号案例]。   另外对于原告诉请保护的权益，须是行政机关在作出行政行为时需要考虑的法律所保护的权益，即行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权益,如果需要考虑，则可能具有原告资格，反之则不具有[参见(2017)最高法行申 169 号]。   4.法律规定的其他具备行政诉讼原告资格的情形   （1）行政公益诉讼   《行政诉讼法》第二十五条第三款规定了人民检察院为了国家利益或者社会公共利益提起行政公益诉讼，具有行政诉讼原告资格。   （2）承租人的原告资格   在《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议要》中，一般认为承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为、强制拆除房屋行为没有利害关系，不具有原告资格。但承租人在被征收房屋上有不可分割的重大添附，或者依法独立在承租房屋开展经营活动，或者强制拆除房屋行为造成其物品损失的，承租人与征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议行为以及强制拆除房屋行为有利害关系，具有原告资格。   三、不具有原告资格的情形   （一）当事人不具有参与行政诉讼的能力   人民法院可以在诉讼程序的任何阶段依职权审查原告是否具备参与能力。如认定原告无参与能力，则起诉不符合法定条件，人民法院可以径行裁定驳回起诉，而无需进一步审查其他起诉条件，也无需通知被告答辩。   参考（2017）最高法行申6549号案，再审申请人以“淮阳县第二化肥厂”名义提起行政诉讼，主张其虽然没有办理营业执照，但属于搬口公社的“集体企业”。最高院认为“经依法登记领取营业执照”，是乡镇企业、街道企业能够成为“其他组织”的法定条件。所以一审法院以再审申请人以淮阳县第二化肥厂的名义提起诉讼，却不能提供合法的营业执照，不能证明淮阳县第二化肥厂具有法人或者其他组织的身份为由，裁定驳回起诉，并无不当。   （二）与行政行为不具有公法上利害关系   在确定原告具有诉讼参与能力后，往往要着重考虑原告与被诉行政行为之间的“利害关系”，其仅限于法律上的利害关系，不包括反射性利益。除特殊情况外，仅指公民、法人或者其他组织与行政行为具有公法上的利害关系，形成公法领域权利义务关系，其对行政行为不服，才有权提起行政诉讼。以下结合法律法规及典型案例，对“不具有公法上的利害关系”进行分析与解读。     1.公民、法人或者其他组织以环境权受侵犯为由，就城乡规划部门建设项目选址意见书提起行政诉讼的，一般认为不具有法律上的利害关系   参考(2017)最高法行申4361号案，最高院提出只有当起诉人诉请保护的权益，恰好落入行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法律规范的保护范围时，起诉人才具有原告主体资格。反之，如果起诉人虽有某种权益，但并非行政机关作出行政行为时需要考虑的，或者起诉人并不具有行政机关作出行政行为时需要考虑的权益，人民法院均不宜认可其原告主体资格。   2.国有企业的原法定代表人被免职后，不能以企业名义提起行政诉讼   参考(2016)最高法行申 2057 号案，国有企业原法定代表人被免去职务后，使用作废公章，以公司名义提起行政诉讼，并不是该企业真实意思的表示，原法定代表人不具有原告资格。并且公司的设置、成立与公民个人无法律上的利害关系的，公民也不能以个人名义对行政机关批准、决定设立公司的行为提起行政诉讼。   3.公立学校的退休教职工对县级以上人民政府撤销公立学校的行为不服而提起行政诉讼的，不具备原告主体资格   参考(2016)最高法行申 359 号案，政府根据《教育法》的规定，结合当地情况对辖区内中小学作出的设立、变更和终止等行为，针对的是其直接管理的中学这一事业单位法人，并不侵犯该中学退休教职工享有的人身权和财产权，因此中学退休教职工以个人名义提起诉讼无法律依据，不具备原告主体资格。   4.人民政府批准公司部分股权转让的行为，并未对公司普通债权人的权利义务产生直接影响。此时一般债权人不具有提起行政诉讼的原告主体资格   参考贺宗玉因诉驻马店市人民政府批准国有股权转让一案，最高院认为驻马店市人民政府批准东方公司80%股权转让的行为，会导致东方公司内部股东变更、股东持股比例的变动，但不影响公司债权人的债权利益，东方公司作为独立企业法人以其全部财产对外承担债务的民事主体资格不会发生变更或者消灭，也不会对东方公司普通债权人的权利义务产生直接影响。因此再审申请人不具有提起本案行政诉讼的原告主体资格。   5.原所有权人对房屋被征收后政府收回国有土地使用权的行为不具有利害关系   参考熊宗强因诉被申请人宜昌市人民政府、湖北省人民政府土地行政管理及行政复议一案，最高院认为人民政府的征收决定直接导致物权变动的法律效果，相关房屋所有权即归国家所有，被征收人对其房屋不再享有所有权。城市房屋的征收也意味着建设用地使用权的收回，房屋被依法征收的，国有土地使用权亦同时收回。原土地使用权人对征收决定和补偿行为不服的，可以通过行政复议、行政诉讼等法定途径维护自身合法权益，但对于原房屋所有权人或土地使用权人起诉行政机关在其房屋被依法征收后收回国有土地使用权的行为或上级政府针对收回土地使用权的批复行为，则因为其不再具有利害关系，其诉求不会得到法院支持。   6.土地租赁权人与集体土地使用证的注销行为不存在法律上的利害关系   参考高和平、韩孝朋诉安阳市文峰区人民政府土地行政一案，最高院认为作为土地租赁权人的高和平、韩孝朋与被诉通知注销集体土地使用证的行为不存在法律上的利害关系，二人不具有提起本案诉讼的原告主体资格。   7.项

2022-01-13

地产视角：“消费性购房人”的认定及优先权问题探讨

一、引言     受到市场竞争加剧和国内外疫情的持续影响，部分中小型房地产企业经营不善，乃至资金链断裂、债务缠身，主动或被动进入破产程序。此时，为了维护自身利益，部分购房人会向破产管理人或法院主张以消费性购房人的身份直接取得案涉房产的所有权或者优于其他债权人的权利，那么在司法实践中应如何认定其是否属于消费性购房人？被认定为消费性购房人就必然享有优先权吗？     二、相关案例及裁判观点     （一）消费性购房人应是以生活居住为目的的购房人，若当事人基于以房抵债的合意签订购房合同，购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，不属于消费性购房人。因此，无法享受基于消费性购房人身份而享有的优先权。   案例一：丁晓芳、威海广信房地产开发有限责任公司等破产债权确认纠纷案（最高人民法院(2020)最高法民申3340号）   法院认为：根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，消费性购房者应是以生活居住为目的的购房人。本案中，于兰芳在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳，并对抵顶房产的面积与金额作出明确约定。丁晓芳之妻于霄霞与于兰芳系亲属关系，经于兰芳介绍，与广信公司签订《商品房买卖合同(预售)》，并将相应款项支付给于兰芳。综合本案事实，广信公司与于兰芳之间的借款行为，以房抵债行为，丁晓芳与于兰芳之间的付款行为，以及丁晓芳与广信公司之间的房屋买卖行为，相互关联、密不可分，可以认为，丁晓芳基于广信公司与于兰芳的以房抵债行为而形成购房事实，在其已知广信公司将涉案房产抵顶给于兰芳、利用于兰芳的借款本息交纳购房款等具体情形下，才与广信公司签订了《商品房买卖合同(预售)》，丁晓芳与广信公司之间不存在消费者与开发商之间典型的房屋买卖关系，其只是于兰芳与广信公司之间以房抵债协议的履行对象，购房目的在于帮助于兰芳实现债权。此外，经本院查明，丁晓芳及其妻子于霄霞在案涉百度城小区购买了一套以上的房产，故原审法院认定丁晓芳不属于消费性购房人，驳回其要求办理不动产过户登记的诉讼请求，并无不当。   案例二：周丽娟与常熟市新茂房地产开发有限公司(以下简称新茂公司)商品房销售合同纠纷一案（江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初5171号）   法院认为：本案争议焦点在于周丽娟是否属于消费性购房人，涉案《商品房买卖合同》应否继续履行，是否已经解除。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。参照前述法律规定，周丽娟系以海珠公司欠付的工程款折抵购房款，并未实际向新茂公司支付房款，涉案商品房买卖合同系履行抵房协议的具体操作方式，故周丽娟明显不属于消费性购房人，现新茂公司已进入破产程序,如继续履行合同，将构成对个别债权人的债务清偿,不符合法律规定。   （二）消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。已支付大部分购房款的商铺买受人非为了居住所需，亦不属于消费性购房人。不能享受基于居住生存需要而享有的优先权。   案例：王永梅、遵义市乾豪房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案（贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终2290号）   法院认为：本案争议的焦点为：上诉人是否属于消费性购房人。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，对于交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则、为保护消费者的居住权而设置的特殊规则。在适用该规定时对其范围应予以严格限制，不宜作扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，根据查明事实，双方约定“王永梅购买乾豪公司开发的阳光水岸二期二号楼一层1025、1026号商铺，该商铺用途为商业用房”，可见，上诉人购买的案涉房屋性质为商铺，并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益。因此，上诉人认为其已支付80%以上购房款，基于消费性购房人身权利优先保障的上诉理由不能成立，不予采纳。   （三）以生活居住为目的的购房人购买住房，属于消费性购房人。但若其支付比例未达到法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限，其并不能作为消费性购房人得到优先保障。   案例：刘荣志、遵义市乾豪房地产开发有限公司普通破产债权确认纠纷案（贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民终2350号）   法院认为：本案的争议焦点为：一、刘荣志是否属于消费性住房，居住权是否应得到优先保障；……关于焦点一。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定，对于交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则、为保护消费者的居住权而设置的特殊规则。在适用该规定时对其范围应予以严格限制，不宜作扩大解释。同时，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，本案中，刘荣志、方云云虽然购买的是住房，但其支付的房款占房款总额的43.38％，并未达到前述法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限，故刘荣志认为自己属于消费性购房人应得到优先保障的上诉理由不能成立，不应采纳。     三、小结     在企业进入破产程序后，债权人的权利救济及保障问题尤为突出。目前，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已失效。涉及“消费性购房人”权益保护的条款体现在2020年新修正的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，其规定了执行过程中满足一定条件时购房人的优先权。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   相较于以往，法院对于消费性购房人的认定更为严格，若房屋买卖合同实质为以物抵债协议，以消灭金钱债务为目的购买房屋，不论用于抵债的房屋属于住宅还是商铺等商业用房，购房人均不能被认定为消费性购房人而享受优先权。已支付大部分购房款的商铺买受人非为居住所需，亦不能享受基于居住生存需要而享有的优先权。即使以生活居住为目的的购房人购买住房。但若其支付的房款占房款总额的比例未达到前述法律规定中对消费性购房人支付房款的比例下限，亦并不能作为消费性购房人得到优先保障。

2022-01-13

济南基金业协会第一届会员大会三次会议暨第一届理事会四次会议在众成清泰济南所成功举办

2022年1月12日下午，济南基金业协会第一届会员大会三次会议暨第一届理事会四次会议在众成清泰（济南）律师事务所华润中心55 层会议室成功举办，来自济南基金业协会理事、副会长机构代表共43人现场参加会议。会议听取和审议通过了《协会增加会员单位议案》《协会2021年度财务报告及2022年度工作计划》《协会2021工作总结暨2022年度工作计划》等议案。     本次会议对济南基金业协会2021年进行了总结，面对纷繁复杂的经济态势和疫情的反复冲击，济南基金业协会在全体会员、社会各界和各级各部门的支持下，锚定“打造山东和黄河流域第一私募基金集聚高地和打造在全国有重要影响的私募基金集聚高地”的目标不动摇，坚定“以会员为中心、以服务为根本、以自律为保障、以创新为灵魂”的理念不动摇，以执着创业的心态和奋勇闯关的精神，扎实推进“六个一”工程向纵深发展，为2022年继续引领全行业乘风破浪打下了更为坚实的基础。     2022年协会将继续以“两个目标”和“四项理念”为工作指导，以“六项行业宣言”为工作遵循，按照走出济南，覆盖全省，对接全国的既定路径，高举“齐鲁企舞”的品牌旗帜，深耕服务济南和全省专精特新高成长性企业，力争实现在巩固省内资源、提高省内影响力上再迈出一大步，在服务内部会员、提高协会工作合力上再迈出一大步，在对接先进城市、拓展协会发展空间上再迈出一大步，在开展市场化运营，提升协会可持续发展能力上再迈出一大步的新的年度工作目标。     众成清泰（济南）律师事务所现为济南基金业协会副会长单位。唐向东律师担任协会副会长，张建律师担任法律风控合规专业委员会主任。为做优、做精、做专基金业务，更好地为基金业务客户提供法律服务，众成清泰济南所整合全所资源，组建基金业务中心，汇集了所内各部门的优秀律师，现由30余名精通并熟知基金法律业务领域的资深律师组成，团队律师均毕业于国内知名法学专业院校，80%以上的律师拥有法学硕士或以上学历、双学历的文凭，更汇集着刑事、公司、证券等领域多元复合型律师。目前为包括山东省引导基金、济南市引导基金、山东省财金集团、山东省发展投资集团、鲁商集团、山东高速集团、济南先投公司等30余家省、市国有企业基金公司及优质民营基金公司提供基金法律服务。   众成清泰济南所基金业务中心设立以来一直致力于基金业务的专业化发展，为客户提供全流程的基金法律服务，最大限度地为客户提供精准化的方案设计，最大限度地为客户降低法律风险。

2022-01-13

众成清泰助力济南市引导基金下属基金管理公司完成私募基金管理人登记

近日，众成清泰（济南）律师事务所助力济南市引导基金下属济南财投新动能私募基金管理有限公司完成私募基金管理人登记。律所自接受委托后，组建由高级合伙人吴海洋、基金业务中心主任张建、协办律师王星韵组成的律师团队，为济南财投新动能私募基金管理有限公司提供了优质、高效的法律服务，并出具了《私募基金管理人法律意见书》。经中国证券投资基金业协会审核，济南财投新动能私募基金管理有限公司成功完成基金管理人登记。     众成清泰基金业务团队专职从事基金业务，为济南市首家管理人登记法律意见书通过中基协审核的律师事务所。自2016年2月5日中国证券投资基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》之后，律所于2016年4月即完成济南市首家基金管理人登记法律意见书提报及审核通过。至今已陆续协助山东国欣颐养私募基金管理有限公司、山东鲁商私募基金管理有限公司、山东铁投投资管理有限公司、青岛绿色发展基金管理有限公司、山东鲁商私募（投资）基金管理有限公司、山东高速晟通私募基金管理有限公司、山东土地乡村振兴基金管理有限公司、济南产业发展基金管理有限公司、济南经发基金管理有限公司、山东明湖投资管理有限公司、山东文资股权投资管理有限公司等数十家省属、市属国有企业及优质民营基金管理公司完成基金管理人登记。   为做优、做精、做专基金业务，更好为基金业务客户提供法律服务，众成清泰济南所整合全所资源，组建基金业务中心，汇集了所内各部门的优秀律师，现由30余名精通并熟知基金法律业务领域的资深律师组成，团队律师均毕业于国内知名法学专业院校，80%以上的律师拥有法学硕士或以上学历、双学历的文凭，更汇集着刑事、公司、证券等领域多元复合型律师。目前为包括山东省引导基金、济南市引导基金、山东省财金集团、山东省发展投资集团、鲁商集团、山东高速集团、济南先投公司等30余家省、市国有企业基金公司及优质民营基金公司提供基金法律服务。   众成清泰济南所基金业务中心设立以来一直致力于基金业务的专业化发展，为客户提供全流程的基金法律服务，最大限度地为客户提供精准化的方案设计，最大限度地为客户降低法律风险。

2022-01-13

众成清泰律师事务所荣登钱伯斯《2022大中华区法律指南》榜单

2022年1月12日，国际权威法律评级机构钱伯斯（Chambers and Partners）公布了《钱伯斯大中华区指南2022》（Chambers Greater China Region 2022）榜单。众成清泰律师事务所在公司/商事（山东）业务领域第一等排名（Band 1），众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉荣获“第一等律师”（Band 1）。连续6年入选榜单，既是市场对众成清泰专业能力的高度肯定，亦彰显了众成清泰在相关业务领域所具备的巨大发展潜力。   钱伯斯对众成清泰律师事务所的评价：   What the team is known for Jointide Law Firm is recognised as an eminent and active player in the local market. Clients benefit from the team's extensive Shandong network including offices in Zibo, Dongying and Yantai. Provides a broad corporate offering including securities, trade, employment, and IP. Receives constant praise for its client service. Two of the firm's largest offices are in Jinan and Qingdao. Sophisticated dispute resolution offering covering all aspects of commercial law, including contract and subrogation disputes.   Strengths One admiring market source observes that the firm has "developed well" and further compliments them for their "smooth means of operation." Notable practitioners   业务优势 众成清泰律师事务所被认可为活跃于当地法律界的劲旅。客户受益于其在山东的广泛网络，包括设于淄博、 东营和烟台的分所。提供包括证券、贸易、劳动法和知识产权在内的广泛公司业务 。因出色的客户服务而持续受到好评。该所两家规模最大的分所位于济南和青岛。其成熟的争议解决服务覆盖商事法的各个方面，包括合同和代位权纠纷等。   团队强项 一位对其欣赏的市场评论者观察指出该所“发展良好”，并称赞其“运营模式顺畅。”     钱伯斯对众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉律师的评价：   Geng Guoyu is the director of the firm and a leading commercial dispute resolution lawyer in the Shandong market. He is also widely recognised for his expertise in construction and real estate. One interviewee remarks that "he is quite a qualified and highly capable lawyer."   耿国玉 律师担任该所主任，是山东市场领先的商业争议解决律师。他在建筑工程和房地产领域的专业能力广受认可。一位受访者评价“他是一位十分资深和非常有能力的律师。”     钱伯斯Chambers Research是国际权威的法律评级机构。其调研覆盖全球近200个国家的法律服务市场近 6000 个排行榜和数十万份客户答复，通过严谨的调研和评价体系，评选出各个法律领域的全球知名律师事务所和顶尖律师，是全球客户寻求高端法律服务最值得信赖的权威参考之一，被广泛视为业界的基准。  

2022-01-13

央视《匠心智造》纪录片摄制组顺利完成众成清泰拍摄工作

2022年1月5日-10日，中央电视台《匠心智造》纪录片摄制组在众成清泰律师事务所圆满完成为期6天的实地拍摄。《匠心智造》栏目组总导演杨进、导演刘佳钰莅临指导拍摄工作。本片拍摄制作完成后将在中央电视台发现之旅频道播出。   《匠心智造》以纪录片的形式，通过对众成清泰济南、青岛两大区域的采访拍摄，全面展示众成清泰律师事务所三十余年发展之路，记录众成清泰律师坚守工匠精神砥砺前行的奋斗历程，为观众展示律师们为社会经济发展、法治中国建设做出贡献的律匠故事。   ▼部分拍摄花絮   ✦✦   ✦✦   ✦✦     匠心，是对专业精益求精的追求 智造，是对行业发展贡献的智慧   漫漫征途，不忘初心。关于未来，众成清泰也将不断创新，向更广和更深的发展脉络发展，为全国律师业务发展探路先行。立足于中国律师业的当下和未来，众成清泰律师将以法律人之名，再出发。

2022-01-12

泰山体育产业集团有限公司领导到众成清泰济南所参观交流

近日，泰山体育产业集团有限公司常务副总裁卞笑男、总监李军以及集团其他各位领导等莅临众成清泰济南所参观交流。众成清泰济南所副主任唐向东、蔡卫忠等热情接待了来访领导。   唐向东主任、蔡卫忠主任对泰山体育产业集团有限公司各位领导的来访表示热烈欢迎，并向来访领导详细介绍了众成清泰律师事务所的历史沿革、发展历程、专业团队、经营成果和未来规划，并就双方进一步加强合作交流提出新的思路与构想。   卞笑男总裁对众成清泰律师事务所的热情接待表示感谢，并对双方目前正在合作的案件进展进行了交流，对众成清泰律师的精神风貌、团队专业能力也表示赞赏和肯定，并希望与众成清泰所进一步加强合作，实现互利共赢。   此次访问增进了双方之间的了解，今后也将进一步加强交流与合作，寻求更多业务契合点，加强资源和业务对接。  

2022-01-11

视点 | 浅析无民事行为能力人的离婚程序

【摘要】依据《中华人民共和国民法典》的规定，离婚分为协议离婚与诉讼离婚。协议离婚要求夫妻双方自愿离婚、签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。因无民事行为能力人不能辨认自己的行为，故无民事行为能力人不能协议离婚，离婚只能通过诉讼的方式。本文将就无民事行为能力人诉讼离婚的程序及操作技巧问题作些初步探讨。   【关键词】协议离婚  前置特别程序  离婚程序及救济途径   作为婚姻律师，我今年遇到了多件无民事行为能力人离婚的案件，特别是夫妻一方因遭遇事故而丧失行为能力、另一方领取赔偿款后却不履行扶养义务，无民事行为能力人一方的近亲属为维护其合法权益，往往选择代其起诉离婚。现在随着疾病、事故等一些不确定因素出现，无民事行为能力人也在不断地增多，为了维护他们的合法权益，笔者现结合相关的法律就无民事行为能力人起诉离婚的制度和程序做一些浅谈。     一、无民事行为能力人离婚不适用协议离婚的原因   首先，无民事行为能力人离婚只能通过诉讼方式   根据《婚姻登记条例》第十二条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的，婚姻登记机关不予受理。故无民事行为能力人不能通过到婚姻登记机关登记离婚的方式离婚，只能通过诉讼的方式进行离婚。   其次，因协议离婚需要夫妻双方完全自愿，无民事行为能力人不具备这个现实条件，所以不能进行协议离婚。   协议离婚最重要的条件是夫妻双方自愿离婚，这种自愿的行为是排除一切外界的阻挠、干涉，完全发自内心的自愿行为。因此，双方必须亲自到婚姻登记机关递交申请书，离婚申请书是申请离婚双方当事人的真实意思的表示。申请协议离婚登记的双方当事人就家庭共同财产、债权、债务的分割、子女的抚养或对生活困难一方的帮助达成协议，并自觉履行该协议。以上行为无民事行为能力人均不能完成，所以不能进行协议离婚。   再次，诉讼离婚可以更好的保护无民事行为能力人的合法权益。   离婚，是家庭婚姻关系发生重大变更的法律行为，它涉及到离婚当事人的各种权利，是一种重要的民事法律活动。只有通过诉讼才能达到切实维护当事人合法权益的目的。     二、无民事行为能力人离婚案件程序的特殊性   无民事行为能力人的离婚案件必须进行前置特别程序，即：宣告无民事行为能力人并指定监护人。   下面我就结合一个案例来介绍一下这个特别程序。于女士与陈先生是一对夫妻，于女士因交通事故受伤现处于昏迷状态。陈先生不履行夫妻义务，他既不履行扶养义务，也不提出离婚，而且还擅自转移夫妻共同财产。依据《中华人民共和国民法典》的规定，配偶是无民事行为能力人的第一顺序监护人，如果不变更监护关系，会出现法庭上原告席与被告席上是同一人的情况。但有了这种前置程序，就可以避免这种情况的出现。于女士的母亲向法院提出宣告于女士为无民事行为能力人并请求指定监护人。这个特别程序需要立民特案号，案由为申请宣告自然人无民事行为能力。具体操作为：于女士的母亲张某作为申请人，于女士作为被申请人，向法院申请宣告于女士为无民事行为能力人，并申请指定于女士的母亲张某作为其监护人。法院在收案后会给每个监护人做笔录，并对于女士的病历进行质证，在委托鉴定机构对于女士的行为能力进行鉴定后，依据最终鉴定意见，确定其为无民事行为能力人。法院依鉴定意见认定于女士为无民事行为能力人后，指定于女士的母亲张某作为监护人。确定了监护人后，便可以提起离婚诉讼，其诉讼由监护人代理。     三、无民事行为能力人离婚案件判决的情况   1、鉴于无民事行为能力人的身体状况，在生活上需要照料，经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观，所以在无民事行为能力人配偶起诉离婚时会作出不准离婚的判决。   因《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。“鉴于无民事行为能力人的身体状况，在生活上需要照料，经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观，所以会作出不准离婚的判决，以维护司法应守护社会价值。   2、法院如果认为因无民事行为能力人导致夫妻关系名存实亡、双方无法沟通交流导致夫妻感情完全破裂，会对离婚诉请予以支持。   且司法实践中不能排除无民事行为能力人有较多的财产，其配偶既不提出离婚，也不照顾对方，而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产，如果一概不允许其离婚，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。且因为无民事行为能力人无法正常的沟通交流，导致夫妻感情破裂，解除婚姻关系更有利于保护无民事行为能力人的合法权益，法院会作出离婚判决。   无民事行为能力人离婚的案例很多，法院基于不同的理由会做出不同的裁判，有的准许离婚，有的不准许离婚。在处理无民事行为能力人离婚问题上，首先应当考虑的是无民事行为能力人的基本生存问题。如果民事行为能力人在离婚后没有其他近亲属进行照顾、看护，其生存权利得不到有效保障，此种情况不宜准许离婚。如果其权益得到有效保障，可以准许离婚。人民法院既不能如封建社会立法中规定的 “有所娶无所归者，不去”而不准许当事人离婚限制或变相剥夺当事人享有的婚姻自由权，也不能不切案情实际一律判决离婚。人民法院本着婚姻立法精神和原则，依据相关法律规定和考量个案案情妥善处理。     四、无民事行为能力人的离婚案件的救济途径   根据一审裁判类型的不同，离婚案件当事人的权利救济途径做了以下区分：    1、法院判决不准离婚 。 离婚案件经一审法院审理后，判决不准离婚的，在该判决未生效前，原被告均可提起上诉。（注意：因离婚案件不仅涉及身份关系，还涉及子女抚养和财产及债务问题，二审法院如果认为应当判决离婚，应就子女抚养及财产债务问题作调解，调解不成的，不能直接改判离婚，而应发回重审。换言之，这种情形下当事人提起上诉的请求是受到限制的。）    2、法院判决准予离婚。 法院判决准予离婚的案件，双方均可提起上诉。二审法院审理后可以改判不准离婚。二审法院审理后，仍判决准予离婚并对子女抚养、财产问题一并作出判决。    3、法院作出的不准离婚或者准予离婚的一审判决发生法律效力的案件。 法院作出不准离婚或者准予离婚的判决，原被告在判决书送达之日起15日内未提起上诉的，一审判决发生法律效力。对发生法律效力的判决，原被告均不得提起上诉。对涉及财产关系的不服一审判决 ，可以在法定期限内提出申请再审。   附条文：   1、《中华人民共和国民法典》第二十八条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。   2、《婚姻登记条例》第十二条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的，婚姻登记机关不予受理。

2022-01-10