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2021-12
引言 当今司法界普遍面临执行难的问题,所以国家设计出诉讼保全制度来保证执行。然而,一个新的问题产生,保全的时候误封的别人的财产,或是执行的时候,把别人的财产给执行了怎么办? 从2007年我国民事诉讼法确立了执行异议之诉,这是我国第一次出现执行异议之诉的立法规定。2008年颁布的民诉法执行程序若干问题解释(以下简称解释)规定了执行异议之诉提起的事由,诉讼主体,前置程序等方面,2012年通过了关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定中保留了执行异议之诉的相关内容,仅对条文序号做了修改,至2015年《民诉法司法解释》出台,完善了执行异议之诉相关立案程序,案外人异议程序与送达程序中间的空档期等一些操作细节,随着每一部相关执行异议之诉的法律法规的出来,执行异议之诉的相关法律法规都得到不断的完善和发展。本文旨在讨论执行异议之诉中如何对案外人进行救济,以期对读者有所启示。 正文 案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以向执行法院提出异议。 执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。 案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 案外人异议审查期间,人民法院不得对执行标的进行处分。案外人提起诉讼的,诉讼期间,不停止执行; 案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的,可以裁定停止对执行标的进行处分;申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的,应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误,给对方造成损失的, 应当予以赔偿。 关于异议的程序 异议主体:案外人 异议理由:案外人对执行标的主张权利 异议程序:在执行过程中向执行法院提出书面异议 对异议的审查:法院应当自收到书面异议之日起15日内进行审查 审查结果:异议成立的,裁定中止对该标的得执行;异议不成立的,裁定驳回案外人的异议 对异议不服的处理方式 1、审判监督程序处理。 案外人对执行异议裁定不服,认为原生效判决、裁定确有错误的,可以自执行异议裁定送达之日起的6个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。 2、执行异议之诉。 案外人、当事人对执行异议裁定不服,认为与原生效判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日之日起向执行法院提起执行异议之诉。
2021-12-05
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视点 | 安全生产领域“一般事故”的认定与处罚——以企业的抗辩依据为视角
前言 2021年6月10日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国安全生产法>的决定》,对《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)进行了第三次修正,并于2021年9月1日起正式施行。 新《安全生产法》对安全生产违法行为的处罚力度大幅度提高,在安全生产规范日趋严格、执法力度不断加强的背景下,生产经营单位不仅要做好日常的合规工作,在发生生产安全事故后进行及时处置和妥善应对,在面临应急管理部门的行政处罚如何进行有效的抗辩,降低企业损失也是值得重视和关注的问题,笔者结合安全生产领域的立法体系与实践经验,进行总结和分享。 一 一般事故的定义及处罚标准 1、一般事故的定义 “一般事故”是指生产安全事故划分等级中造成人员伤亡或直接经济损失最低的事故,其具体定义可从法律规定中得知: 根据《安全生产法》第一百一十八条之规定:“本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。”即“一般事故”的认定标准全国人大已授权国务院制定,《安全生产法》对于事故标准不进行具体划分。 国务院对生产安全事故的标准是如何划分的呢?根据国务院制定的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定:“一般事故,是指造成3人以下死亡,或者10人以下重伤,或者1000万元以下直接经济损失的事故。” 综上所述,“一般事故”的具体定义可概括为:生产经营单位在生产经营活动中发生的造成3人以下死亡,或者10人以下重伤,或者1000万元以下直接经济损失的事故。 2、一般事故的处罚标准 根据《安全生产法》(2021修正)第九十五条之规定:“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责,导致发生生产安全事故的,由应急管理部门依照下列规定处以罚款:(一)发生一般事故的,处上一年年收入百分之四十的罚款。” 第一百一十四条之规定:“发生生产安全事故,对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外,由应急管理部门依照下列规定处以罚款:(一)发生一般事故的,处三十万元以上一百万元以下的罚款。” 根据上述法律规定可以得知,“一般事故”的行政处罚采取“双罚制”,即对生产经营单位及其主要负责人均需处以罚款,且罚款的数额较大。 二 一般事故认定与处罚的实践困境 1、认定与处罚方式简单粗暴 在一般事故认定与处罚的执法实践中,执法人员多采用较为简单、粗暴的处罚方式,即只要形式上符合一般事故的定义,便直接予以认定并适用《安全生产法》中规定的处罚标准,而不考虑实质上是否能构成一般事故或行政处罚的罚款是否过重,而被处罚的企业往往因缺乏安全生产领域的专业知识,维权无门,最终只能承受巨额的罚款损失。 举例说明: ①A公司在生产经营过程中造成1人死亡,形式上满足“3人以下死亡”的要件,是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚? ②A公司在生产经营过程中造成了1人重伤,形式上满足“10人以下重伤”的要件,是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚? ③A公司在生产经营过程中造成100万元的直接经济损失,无人员伤亡,形式上满足“1000万元以下直接经济损失”,是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚? ④A公司在生产经营过程中造成1元的直接经济损失,无人员伤亡,形式上满足“1000万元以下直接经济损失”,是否能直接认定为一般事故并进行行政处罚? 在应急管理部门的执法过程中,除第四种极端情形外,剩余三种一般均会进行立案调查并做出处罚决定,原因为上述三种情形形式上均符合“一般事故”的定义,故需进行处罚。这直接导致生产安全事故中的被侵权人放弃司法救济途径,径行向应急管理部门举报,以高额罚款作为与生产经营单位谈判的筹码,获取实际损失之外的利益,企业面对行政处罚往往只能无奈的选择妥协。 2、下位法规定脱离实际亟需修订 《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条只规定了“一般事故”构成的上限,即“3人以下死亡、10人以下重伤、1000万元以下直接经济损失”,但未对一般事故是否具有法定构成要件上的下限及行政处罚条件进行具体明确,导致应急管理部门的执法人员(原安监部门)对于实质上不满足被行政处罚条件的生产经营单位进行处罚或进行明显过重的行政处罚,一般事故的行政处罚领域存在随意处罚,过重处罚的执法乱象。 三 企业应对一般事故处罚的抗辩依据(以山东区域为例) 针对上述行政处罚的执法乱象,笔者通过大数据检索有关一般事故处罚的相关规定,并结合实践经验进行有效分析,以期为企业应对一般事故处罚提供合理的维权依据与救济途径: 1、维权法律依据 ①《中华人民共和国安全生产法》第一百一十八条明确规定:本法规定的生产安全一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故的划分标准由国务院规定。 上述法律已明确规定:一般事故标准全国人大已授权国务院制定,安全生产法对于事故标准不进行具体划分。 ②《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条之规定,事故一般分为以下等级:(四)一般事故,是指造成3人以下死亡,或者10人以下重伤,或者1000万元以下直接经济损失的事故。国务院安全生产监督管理部门可以会同国务院有关部门,制定事故等级划分的补充性规定。 根据《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定,国务院安全生产监督管理部门及其他有关部门可以制定事故等级划分的补充性规定,经笔者查阅,目前并无其他对事故等级进行划分的补充性规定,即一般事故的认定唯一依据为《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条。 ③《生产安全事故罚款处罚规定》第十四条之规定:事故发生单位对造成3人以下死亡,或者3人以上10人以下重伤(包括急性工业中毒,下同),或者300万元以上1000万元以下直接经济损失的一般事故负有责任的,处20万元以上50万元以下的罚款。 ④《国家安全监管总局办公厅关于一般生产安全事故行政处罚有关问题的复函》安监总厅政法函〔2014〕136号:“造成1至2人重伤或者300万元以下直接经济损失生产安全事故的,一般不对事故发生单位给予罚款处罚。” ⑤山东省应急厅发布的《山东省安全生产行政处罚自由裁量基准(试行)》的相关规定,生产经营单位对一般事故负有责任的应急管理部门的行政处罚权限如下: 2、救济与抗辩途径 根据上述规定可以得知,一般事故的处罚是具有下限的,以死亡为依据的一般事故处罚需满足“3人以下死亡”的法定条件;以重伤为依据的一般事故处罚需满足“3人以上10人以下(包括急性工业中毒)”的法定条件,这里存在下限“3人以上”;以直接经济损失为依据的一般事故处罚需满足“300万元以上1000万元以下”的法定条件,存在下限“300万元以上”。在企业发生的安全生产事故只满足上限而不满足下限时,是不满足行政处罚条件的,应急管理部门无权对企业进行处罚。 前述四个举例在此处也有了相对应的答案:第①种情况应认定为一般事故并予以行政处罚;第②、③种情况构成一般事故,但不满足被行政处罚的条件,应不予立案调查;第④种情况应不构成一般事故且不满足被行政处罚的条件,应不予立案调查。 四 律师建议 1、随着新《安全生产法》的施行,企业(尤其是建筑施工企业)应高度重视安全生产工作的合规性,严格执行法律规定的安全生产标准,履行各项安全生产义务,建立安全生产的标准体系,防止生产全权事故的产生,必要时可聘请专业律师帮助企业建立安全生产的合规体系。 2、因安全生产领域法律规定、地方性法规较为繁杂,目前我国安全生产领域的规定更新也严重滞后,虽《安全生产法》进行了新的修订,但《生产安全事故报告和调查处理条例》等行政法规并未及时更新,已严重脱离实际。直接导致执法人员在执法过程中无所适从,只能进行简单、粗暴的适用,导致企业被错误处罚或处罚过重,对于安全生产事故调查的应对,应从立案环节即聘请专业律师介入处理,参与申辩陈述程序,争取将行政处罚化解在前端,如行政处罚错误,应依法提起行政诉讼,维护企业自身合法权益。
2021-12-05
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2021-12
2021年12月4日是我国第八个国家宪法宣传日,为进一步弘扬宪法精神,维护宪法权威,推动全社会“尊崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、运用宪法”,山东众成清泰(聊城)律师事务所主任温韬、执行主任孙丽君带领律所全体人员携手聊城大学法学院志愿者,来到聊城市宪法广场,为市民进行法制宣传。 本次活动通过悬挂宣传横幅、发放宣传资料、解答法律咨询等方式,现场为群众答疑解惑、普及法律知识,引导群众知法、懂法、守法、用法。活动受到群众的热烈欢迎。 律师们现场接受广大群众的咨询,耐心解答群众的法律问题,积极引导广大群众学会依法维护自身合法权益,提高了群众自身法律意识及对相关法律知识的了解和认识。活动现场吸引了众多市民群众踊跃参与,市民们纷纷表示通过此次宣传活动,对宪法有了更深层次的了解,今后在日常生活中会不断学习、积累法律知识,做懂法守法好公民。 聊城市司法局党组书记、局长商光胜亲临活动现场,并对众成清泰(聊城)律师事务所的准备与宣传工作给与了高度评价。 通过本次宣传讲解,进一步让广大人民群众认识到宪法不仅是公民必须遵循的行为规范,更是保障公民权利的法律武器,增强了全民宪法法律意识,同时引导广大群众加深了对宪法的了解,树立了宪法权威,弘扬了社会主义法治精神,营造了全民尊法、学法、守法、用法的良好氛围。
2021-12-05
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2021-12
为进一步增强青少年法治宣传教育,提高青少年法律意识,营造良好的校园法治氛围,12月3日,山东众成清泰(德州)律师事务所刘爱菊律师应邀到德州市建设街小学和德州市解放北路小学,开展《学习民法典·做守法好少年》与《学习宪法知识·做守法小公民》普法讲座。 刘爱菊律师全面系统地介绍了《民法典》颁布的重大意义、主要内容以及民法典对未成年人的保护、民法典的几个主要亮点等内容,深入浅出地讲述了不同年龄阶段需要承担的法律责任,并通过生动鲜活的案例分享了“见义勇为不担责、对霸座者说不、高空抛物”等与青少年生活息息相关的法律故事,现场互动环节同学们踊跃答题、积极思考,收获了师生们的一致好评。 恰逢第4个宪法宣传周,刘爱菊律师首先介绍了12月4日“国家宪法日”的由来,宪法的地位、发展历程、组成、意义等知识,随后通过生动具体的案例对总纲、公民的基本权利和义务、国家机构、国旗、国徽、国歌等方面内容进行细致地讲解。刘爱菊律师勉励学生们要尊法、守法、学法、用法,努力学习,励志成为建设祖国的栋梁之才。 众成清泰将继续组织开展专项普法工作,增强少年儿童法治观念和法律意识,让广大少年儿童从小树立法治观念,养成自觉守法、遇事找法、解决问题靠法的思维习惯和行为方式,进一步为维护良好的校园安全环境和教学秩序助力。
2021-12-04
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2021-12
德州所刘岳律师应邀走进社区开展“12.4国家宪法日”普法宣传讲座
为深入普及宪法知识,引导社区居民形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚,12月3日下午,山东众成清泰(德州)律师事务所刘岳律师作为社区聘请的一村一法律顾问应邀走进嘉诚社区、十二里庄社区开展宪法知识宣传讲座。 刘岳律师结合具体案例深入浅出地为社区居民解读了宪法中总纲、公民的基本权利和义务、国旗、国歌、国徽、首都的相关规定及违反宪法的严重后果,随后就大家提出的邻里纠纷、婚姻家庭纠纷、劳动争议、物业纠纷等工作和生活中常见的问题进行了耐心细致的解答,居民在愉快的氛围中掌握了宪法知识。 此次普法讲座增强了居民法制观念和依法办事的自觉性,努力形成学法、知法、懂法、守法、用法的良好氛围。
2021-12-04
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2021-12
12月4日,山东众成清泰(德州)律师事务所召开了座谈会议,对党政机关法律服务工作推进情况进行通报。山东众成清泰(德州)律师事务所主任艾宪松主持会议,众成清泰多名律师共同交流了推进党政法律服务工作方面的经验做法。 会议传达学习了习近平总书记重要指示批示精神,中共中央《法治中国建设规划(2020—2025年)》、《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》和中共山东省委《贯彻〈法治中国建设规划(2020—2025年)〉实施方案》、中共德州市委贯彻《法治中国建设规划(2020-2025年)》实施方案等文件要求,更好地服务法治德州建设大局。 会议强调,各位法律顾问律师要切实提高政治站位,把牢政治方向,增强四个意识,坚定四个自信,做到两个维护,始终保持高度的政治清醒和政治自觉,始终保持政治定力、站稳政治立场,秉持法治精神和职业操守,努力为各党政机关提供独立、专业的法律意见和建议,真正树一面法律之镜、立一把法治标尺。把发挥法律顾问作用与优化健全依法决策机制结合起来,着眼德州市改革发展的前瞻性、战略性、综合性重大问题,提出合法性、可行性的意见建议,努力实现法律效果与政治效果、社会效果的统一。 会议要求,各位法律顾问律师要以身作则当好法治表率,自觉尊崇法治、维护正义、廉洁自律,树立勇担当善作为的良好形象。要自觉践行律师的职业操守,坚守法律底线。要认真履行法律顾问职责,积极主动、优质高效地完成各项法律顾问工作任务。要坚守公平公正的职业操守,严格遵守保密纪律,做遵规守矩合格的法律顾问。要发挥法律前哨作用,为依法决策把握关键法律关;要发挥法学智库作用,当好科学决策的智囊团;要发挥法务纽带作用,为促进社会和谐凝聚更多正能量。 众成清泰将以此次会议为新的起点,不断总结经验,大胆探索,勇于创新,努力把担任党政机关法律顾问工作推上新的高度。
2021-12-04
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2021-12
耿国玉、林扬律师应邀参加2021中国 企业家博鳌论坛并接受新华社专访
12月4日上午,2021中国企业家博鳌论坛在海南博鳌亚洲论坛国际会议中心正式开幕,千余名来自全国各地的著名企业家参会,新华社、海南省及国家有关部委的领导出席开幕式。论坛以“共谋数字时代,共赢绿色发展”为主题,探索数字转型新机遇和绿色发展新路径,共谋‘十四五’中国经济高质量发展新征程。” 众成清泰律师事务所应新华社邀请,委派济南所主任耿国玉、青岛所主任林扬参加此次论坛,并接受了新华社专访。耿国玉在接受新华社采访时,重点就近年来律师行业发展的变化和亮点、律师行业服务新发展格局、服务国内国际双循环、后疫情时代助力企业品牌国际化等问题,接受了记者提问。据了解,众成清泰律师事务所是中国企业家博鳌论坛开坛以来,第一次邀请参会的法律服务机构。 耿国玉在接受采访时表示,律师是社会主义法治工作队伍的重要组成部分,也是现代高端服务业的重要组成,全面服务于经济社会发展和国家法治建设,近五年来,中国律师行业从业人数每年都在以10%以上的速度递增,截至到2020年底,中国律师已突破52.2万人,律师事务所有3.4万多家,法律服务供给大幅增加;在全面依法治国背景下,律师作为全面依法治国的重要力量,社会主义法治工作队伍的定位更清晰,全面服务于经济社会发展和法治建设,行业社会价值更加凸显,发展更加规范、发展前景更加广阔。 耿国玉提出,十四五规划确定加快构建以国内大循环为主体,国内国际双循环相互促进的新发展格局,律师应围绕新发展格局,为国内国际双循环提供服务,在服务新发展格局中实现自身高质量发展,具体要从专业服务逐渐向产业法律服务,从被动等待服务向主动提供价值服务,从粗放服务向产品引导的精细化服务,从单一服务到整合协同服务,从传统服务向数字化创新服务转变。耿国玉还分析了后疫情时代中国企业面临的国际商业风险,并从合规经营、政策预判、法律护航、知识产权运营和保护等方面,为中国企业品牌国际化提出了建议。 耿国玉在采访中还向新华社记者介绍了众成清泰律师事务所近年来的发展情况,并表示众成清泰作为区域领先发展的规模律所,将充分借鉴本次博鳌论坛著名参会企业的发展经验,不断创新,做强做大法律服务,在服务发展和法治建设中做出更大担当。 本届论坛还设立了中国财富峰会、“碳达峰碳中和”绿色经济高峰论坛、国际黄金市场年度峰会、中国品牌新势力峰会等多场平行论坛。 耿国玉和林扬律师分别参加了开幕式和多项分论坛,并与部分参会企业进行了互动。
2021-12-04
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2021-12
国家宪法日到来之际,济南市佛教界积极开展学习贯彻习近平法治思想及宪法学习交流活动。众成清泰(济南)律师事务所房产一部合伙人汪洋白雪律师受邀为济南市佛教协会教职人员、工作人员解读习近平法治思想、宪法相关法律知识。 汪洋白雪律师联系宗教团体实际,结合宪法规定,全面解读贯彻习近平法治思想的形成过程、推进全面依法治国的工作重点、深入贯彻落实习近平法治思想。通过深入思考、讨论交流增强自觉运用习近平法治思想,依法解决宗教事务中的实际问题、提升佛教中国化发展的工作能力。
2021-12-04
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2021-12
12月2日下午,为迎接我国第八个宪法日的到来,济南第五十六中学邀请众成清泰济南所副主任、高级合伙人周家魁律师到校为各位同学开展关于“预防校园欺凌”的法治教育讲座。本次讲座是该校宪法日活动周的重要组成部分,也对该校进一步建设天桥区青少年法制基地和校园防欺凌指导中心具有重要促进意义。 周家魁律师为各位同学讲述了什么是校园欺凌,校园欺凌的类型,以及校园欺凌的法律规制,从一个个鲜活的案例为同学们讲述校园欺凌的危害、需要承担的法律责任,以及如何应对和防范校园欺凌。 最后,周律师带领同学们进行了“拒绝欺凌、远离暴力”的宣誓,同学们承诺要团结友爱、互帮互助,增强法律意识,共建和谐校园。
2021-12-04
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2021-12
以案说法 | 保险公司未在法定期限行使合同解除权,不得以投保人未履行如实告知义务拒赔
【案情简介】 2017年6月,刘某通过网上投保的方式向某财产保险公司购买人身意外伤害保险,该保险的承保职业范围是1-3类。刘某填写投保信息时选择的职业是外务员(属于第2类),投保成功缴费后某财产保险公司出具了保单。保单记载的保险期间自2017年6月18日至2018年6月17日;保障内容为:意外伤害身故伤残保额50万元、意外伤害医疗费用保额3万元、住院生活津贴保额36000元,每次事故意外伤害医疗费用无免赔额,按100%比例赔付,住院生活津贴仅保障被保险人由于意外伤害导致住院的情形,不保障被保险人由于疾病导致住院的情形,每次事故住院生活津贴无免赔额,每日赔付200元,保险期间内每次赔付天数不超过90天,总累计赔付天数不超过180天。 2018年1月底,刘某从事工作中意外受伤,经诊断为1、左前臂撕脱性完全离断伤;2、左肘关节开放骨折并脱位。2018年1月31日至2018年3月31日,刘某在医院住院并花费医疗费163474.44元。2018年2月1日,某财产保险公司向刘某的同事调查刘某的工作情况,该同事表示其与刘某均在某机电装饰工程有限公司担任钻桩操作员。后某财产保险公司以刘某投保时告知的职业与实际职业不符为由,拒绝理赔。 【争议焦点】 保险公司应否承担保险理赔责任。 【一审法院认为】 根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。……”本案中,某财产保险公司2018年2月1日知道刘某投保职业与实际职业不符后,在30日内未行使解除权,不符合上述法律规定的免责情形,某财产保险公司此项抗辩不能成立。某财产保险公司应当承担本案保险责任,按保险单及保险条款并结合刘某的伤残等级、住院医疗情况,判决支持刘某的诉讼请求,即判决某财产保险公司向刘某支付意外伤残赔偿金25万元、意外伤害医疗费用30000元、住院生活津贴11600元。 【二审法院认为】 根据一审法院审理查明的事实,某财产保险公司在2018年2月1日调查刘某的工作情况时已知道刘某投保职业与实际职业不符,但某财产保险公司在30日内未行使解除权,一审法院认定某财产保险公司以刘某未如实告知职业为由主张不承担保险责任的抗辩不符合《中华人民共和国保险法》第十六条规定的免责情形,有事实依据,本院予以维持。现某财产保险公司上诉并在庭审中解释其后续调查报批流程需要花更长的时间,不足以成为其可超过法定期限行使解除权的理由。某财产保险公司的上诉请求不能成立,本院予以驳回。 【律师建议】 在保险业务开展过程中,难免发生投保人未就保险标的或被保险人情况如实向保险公司告知的情形,在此种情况下,保险公司有权单方解除保险合同,但该解除权须在法定期限内行使。通过此案,建议保险公司定期开展业务培训,就《保险法》等相关法律法规及业务实践中常见风险及注意事项进行培训,避免因未履行法定义务、超过法定期限等造成无法依法拒赔及庭审中不能有效抗辩的不利后果。
2021-12-03
众成清泰济南区域