周家魁律师受邀在山东省广播电视台 为小微企业进行法制宣传

2021年11月24日，周家魁律师受邀参加山东广播电视台《12316三农热线》节目，与商河县司法局张志强副局长、商河县绳网协会会长秦天会一起为小微企业法治护航。     在本次节目中，周律师表达了各级政府对小微企业的重视和帮扶以及法律服务对小微企业所起到的重要作用；总结了小微企业普遍存在的三大法律风险：一是组织架构不健全、经营不规范，二是法人人格不独立，三是融资渠道不健康，并针对前述风险分享了四个典型案例，提示了前述风险可能带来的不利后果。   众成清泰律师通过走访企业、广播普法的方式，免费为小微企业提供法律支持，进一步加强了律师与企业之间的联系，优化了律师和企业之间的沟通机制，“送法到企”的做法受到了当地企业家的高度赞赏。     节目间隙，商河县司法局及绳网协会向众成清泰律师事务所赠送了感谢锦旗。  

2021-11-27

山东省委组织部领导莅临众成清泰济南所开展基层党建调研工作

2021年11月26日，山东省委组织部组织二处干部刘磊，济南市委组织部组织二处副处长黄海，干部隋宪鑫，济南市司法局党委委员、政治部主任石颖，组织人事处处长刘玉秋，律师工作处处长、市律师行业党委副书记盛连武，律师工作处副处长、市律师行业党委专职副书记庄胥亮等一行七人莅临众成清泰济南所开展基层党建调研活动，济南市律师行业党委副书记、市律师协会会长、众成清泰济南所党委书记、所主任耿国玉，众成清泰总所主任韩洪钢，副主任唐向东、济南所副主任师广波热情接待来访领导。     众成清泰济南所党委书记、所主任耿国玉向省委组织部领导作党建工作报告，从党史学习教育、基础性工作、百千万提升工程、发挥实质作用、党支部质量提升、庆祝建党100周年、党员发展、党员教育管理等方面，全面总结了众成清泰济南所2021年在党建工作中取得的成果，获得省委组织部的高度认可。       众成清泰将坚持把党史学习教育作为一项重大政治任务抓牢抓实，深入学习贯彻党的十九届六中全会精神，继续创新性开展党建工作，践行法律工作者的初心使命，强化责任担当。

2021-11-26

众成清泰律师参加济南市“为民办实事 送法进社区”活动

2021年11月25日下午，济南市住房和城乡建设局副局级领导张伟同志带队到泺源街道普利街社区开展“双报到”暨“为民办实事 送法进社区”活动, 众成清泰（济南）律师事务所刘万丰律师、李建桥律师作为顾问律师参加了此次活动。     活动中，刘万丰、李建桥律师为社区居民提供了业务、法律咨询服务，并现场发放民法典、名城保护等宣传资料。特别是针对社区群众提到的物业管理、老旧小区加装电梯、房产继承等问题，市住建局工作人员及我所律师都给予了细致而专业的解答，赢得了社区居民的肯定与赞扬。     此次活动为社区居民解答了对相关法律问题的困惑。众成清泰将继续响应相关部门的号召，开展普法工作，做合格的普法宣传者。  

2021-11-26

视点 | 公司决议不成立对撤销变更登记的影响——以公司法第二十二条第四款的司法适用为视角

前言：公司决议是公司权力机关的意思表示，影响和体现着公司经营决策、内部治理的意志，公司向登记机关申请变更登记需依据有效的公司决议。   我国《公司法》第二十二条第四款规定了公司决议无效、被撤销后公司可依据生效的裁判文书向登记机关申请撤销变更登记，但对公司决议不成立是否可以申请撤销变更登记没有具体规定，各个地区的登记机关把握的核准尺度也不尽相同，实践中产生的争议颇多，在登记机关核准尺度领域引入更为明确的法律指引，已经成为现实需求。   一   公司决议不成立的概念背景     在《公司法解释四》出台之前，我国对于公司决议的形态，与德国、瑞士、我国台湾地区一样，一直采取“二分法”。所谓“二分法”，是指将公司决议的效力瑕疵分为程序瑕疵和内容瑕疵，并分别认定为可撤销和无效，其法理逻辑建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上，严重瑕疵构成无效的事由，相对较轻的一般瑕疵则构成可撤销的事由。   “二分法”对于公司决议效力的划分相对简单、直接，但缺陷亦十分明显：法律行为成立是法律行为有效的前提条件，只有在法律行为成立之后，才能判断其是否有效。二者构成要件与价值取向均不相同，成立要件重在对事实的客观评价，而生效要件是对已经成立的法律行为是否违反强制性规定及社会公序良俗进行二次价值评价。然而决议的撤销或者无效，都是以决议的成立为前提，在决议根本不成立的情况下，对其进行撤销或者无效认定的效力性判断无疑是错误的。   《公司法解释四》第五条增设了决议不成立之诉，意味着我国已经将公司决议划分为不成立、可撤销和无效三种情形，从决议效力认定的“二分法”走向了“三分法”。“三分法”以法律行为理论中的意思表示制度为基础，将决议的成立与生效相分离。   公司决议的本质是决议行为，而决议行为的根本特征是其根据程序正义的要求、采取多数决的意思表示形成机制。公司决议作为公司的意思表示，不同于自然人作出意思表示可能仅需经过一个心理权衡过程，公司决议的成立以符合法定或者章程约定的表决方式或程序为必要条件，不符合程序价值的决议不能被认定为公司的意思表示。     二   法律条文     1、《公司登记管理条例》第四十条：公司依照《公司法》第二十二条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件：   （一）公司法定代表人签署的申请书；（二）人民法院的裁判文书。   2、《公司法》第二十二条第四款：公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。   3、《公司法解释四》第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持…   三   实践争议     在实践中存在两种争议观点： 第一种观点认为：《公司登记管理条例》第四十条及《公司法》第二十二条第四款仅规定了人民法院宣告决议无效与撤销决议两种法定情形，登记机关可以依据决议无效或决议被撤销的生效判决核准公司的撤销变更登记申请，但由于未明确规定“决议不成立”可以作为申请撤销变更登记的情形，登记机关需遵守依法行政的要求，法无授权不可为，在没有明确规定的情况下仅凭“决议不成立”的生效判决申请撤销变更登记缺乏法律依据，应不予核准。   第二种观点认为：虽《公司法》第二十二条第四款规定的决议无效和撤销可撤销均系针对已经成立的决议，没有明确规定决议不成立的情形。但不成立的决议当然不具有法律约束力，不产生法律效力，不成立的后果比无效、可撤销更甚，申请人可以依据决议不成立的生效判决向公司登记机关申请撤销变更登记，登记机关应依法予以核准。   四   笔者建议     笔者赞同第二种观点，理由分述如下： 1、2017年8月，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》并回答记者提问时，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官做如下回答：“我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉，均系针对已经成立的决议，未涵盖决议不成立的情形。我们认为，从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，应是公司法的默示性规定。因此，《公司法解释四》第五条规定了决议不成立之诉，与决议无效之诉和撤销决议之诉一起，共同构成了“三分法”的格局”。从最高法院此前发布的公报案例也可以窥视最高院对此的相关态度：法律行为成立与否是事实判断问题，法律行为的效力是法律价值判断问题，如果一项决议缺乏基本的成立要件，自无所谓效力评价的问题。    不成立的民事法律行为不具有法律效力，这符合属于法律的基本逻辑，立法机关无需就此问题进行单独立法，且《公司法解释四》出台的背景为最高人民法院采用颁布司法解释的方式对《公司法》第二十二条存在的漏洞进行填补，故才在《公司法解释四》第五条规定了决议不成立之诉，其应与决议无效、可撤销一样，均应属于《公司法》第二十二条的适用情形，决议不成立可以作为公司向登记机关申请撤销变更登记的情形之一。   2、无论是我国法律行为理论或司法实践中均认可了“决议不成立”可以作为《公司法》第二十二条第四款规定的适用情形，如《四川省工商和市场监管机关撤销企业登记暂行管理办法》第四条第二项明确将股东会决议不成立纳入登记机关依法撤销登记的情形之一，如郑州市中级人民法院民事判决书（2018豫01民终4885号）等生效文书，亦将决议不成立作为公司法第二十二条的默示性适用情形，在实践中决议不成立也应作为公司向登记机关申请撤销变更登记的情形。     律师简介   陈晓彤，男，山东众成清泰（济南）律师事务所公司部律师，山东大学法学学士，英国斯旺西大学国际商法与海商法硕士，山东省优秀青年律师，中共山东省委统战部欧美同学会理事，济南大学学生创业导师。2014年6月正式执业，执业以来，工作内容主要为担任中大型国有企业、银行等金融机构常年法律顾问、金融机构企业投融资项目专项法律顾问、资本市场业务专项法律顾问，对于企业主营业务方面进行法律风险评估，为企业日常运营以及专项项目出具法律意见书等。   陈晓彤律师团队具有服务多家大中型国有企业、银行、上市公司的经验，对于国有企业公司治理、企业改制、上市公司法律法规、资本市场业务等方面均有一定经验，熟知程序以及相关法律法规。在非诉讼业务方面，团队参与主办负责过企业债券、公司债券、中期票据、超短期融资券、债权融资计划等发行、公司主板上市以及资产证券化等业务，熟知在资本市场投融资法律领域的特征特性。   执业以来服务过的顾问单位主要有：山东省发展和改革委员会、山钢集团股份有限公司、济钢集团有限公司、山东省商业集团有限公司、鲁商置业股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司山东省分公司、中国工商银行股份有限公司山东省分行、渣打银行济南分行、济南农村商业银行股份有限公司、青岛银行股份有限公司济南分行、济阳农村商业银行股份有限公司、青岛黄岛发展（集团）有限公司、青岛西海岸新区融合控股有限公司、潍坊市基础设施建设投资发展有限公司等单位。   联系电话： 15614682525  邮箱：eroscxt@163.com</中华人民共和国公司法>

2021-11-26

视点 | “抵押权行使期间”之探讨

问题背景   2017年5月2日，A公司与B银行签订《流动资金贷款合同》，约定B银行向其发放贷款5000万元，贷款期限12个月。同日双方签订《最高额抵押合同》，约定A公司以其名下房产为该笔债权提供抵押担保并办理了抵押登记。贷款到期后，A公司无力偿还贷款，B银行将其诉至法院。2018年7月20日，在法院调解下，双方达成和解，约定A公司于调解书生效后三日内偿还B银行5000万元本金及利息，案件受理费由A公司负担。后因A公司并未履行还款义务，B银行依据生效的民事调解书向人民法院申请强制执行，法院于2020年9月23日裁定终结本次执行程序。     本案中，法院作出的调解书中并未对银行享有的抵押权进行确认，那么B银行是否丧失了抵押权，或寻求何种救济途径实现抵押权？   一、生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权   首先，A公司与B银行签订的《最高额抵押合同》中对抵押事项进行明确约定，并办理了抵押登记手续，领取案涉房产的他项权证。根据《民法典》四百零二条的规定，抵押权依法设立。其次，根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。民事调解书中虽未载明B银行对案涉房产享有抵押权，亦未载明B银行放弃对案涉房产的抵押权。B银行未明确表示放弃抵押权，且未涂销抵押权登记，在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不宜推定B银行对其权利进行放弃，故B银行对案涉房产仍享有抵押权。（参考案例：(2021)最高法民申1134号）   二、B银行抵押权的行使期间   《民法典》第四百一十九条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。众所周知，诉讼时效制度的设立是为了督促民事权利人在法定期限内积极主张权利，若时效期间届满，主债权丧失法律强制力的保护，债务人可以此进行抗辩。担保物权不适用诉讼时效制度，作为担保物权和从权利的抵押权，仅能依附在主债权诉讼时效期间行使，即抵押权的行使期间。结合上述背景，对司法实践中抵押权行使期间的问题做如下归类：   情形1：B银行未在主债权诉讼时效期间对本笔债权提起诉讼。   债权人未在主债权诉讼时效期间内对本笔债权提起诉讼，当诉讼时效期间届满，本笔债权即成为自然之债，即失去法律强制力保护，系不得请求强制执行的债务。若A公司以此抗辩，则法院对该笔债权不予保护。抵押权系从权利，从属于主债权，在此种情形下，根据《民法典》第四百一十九条规定，B银行的抵押权不受法律保护。若继续保护B银行的抵押登记，则丧失其合法性依据。故A公司可依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条规定，请求涂销抵押权登记。   情形2：B银行在主债权诉讼时效期间对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，判决书生效后，未在执行期间内申请强制执行。   主债权诉讼时效届满前，B银行仅对A公司提起主债权诉讼，并未请求法院确认其抵押权，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：“由于我国现行法对申请执行的期间进行了时效化改造，因此，即使该债权已经人民法院确认，也将因申请执行时效期间经过而不再受人民法院保护。既然主债权不再受人民法院保护，从属于主债权的担保物权自然也就不再受人民法院保护。”此种情形下，抵押权人行使抵押权期间截至主债权判决申请执行时效经过之时。   情形3：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解协议，撤回执行申请，法院裁定终结案件的执行程序。   此种情形下，法院裁定终结案件系因申请执行人与被执行人达成和解协议后，请求撤回执行申请。根据法律规定，终结案件执行意味着执行程序结束，区别于终结本次执行程序。原则上，案件终结执行后，执行程序无法再次启动。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中明确规定，终结执行可予恢复执行的情形仅限于两类情形，即“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求撤回执行申请，人民法院可以裁定终结执行的”和“因撤销申请而终结执行的”。上述两种情形下终结执行的案件，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议提起诉讼。值得注意的是，申请恢复执行应受《民事诉讼法》及司法解释中有关执行时效规定的限制。（参考案例：（2020）最高法执复4号）   《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：审判实践中，能否支持抵押人唯一标准是主债权诉讼时效期间是否经过。只要主债权诉讼时效期间没有经过，都应当支持债权人的请求。当然，主债权诉讼时效期间届满，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应支持。判决生效执行未果后，诉讼时效期间应当重新起算。此处的“执行未果”应理解为执行法院对主债权判决作出终结本案执行程序的裁定。   情形4：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。   根据《最高人民法院印发<关于执行案件立案、结案若干问题的意见>的通知（法发〔2014〕26号）》，人民法院裁定终结本次执行程序后，发现被执行人有财产的，可以依申请执行人的申请或依职权恢复执行。申请执行人申请恢复执行的，不受申请执行期限的限制。在此情况下，由于主债权判决已生效，且B银行已在法定期限内申请强制执行，此时主债权不存在诉讼时效中断、中止、延长的问题。抵押权作为从权利，其行使期间亦不存在中断、中止、延长的问题。B银行可在申请恢复执行程序时，向执行法院一并主张行使抵押权。   情形5：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。而后A公司申请破产清算，B银行在法定期间内向管理人申报债权。   尽管在执行过程中A公司向人民法院申请进行破产清算，但B银行持生效判决在法律规定的申报债权期间向破产管理人申报该笔债权，管理人应当确认其该笔债权为有财产担保的债权。申报债权期间亦为法律保护期间，因B银行在法律规定期间内行使了主债权，故主债权仍在受到法律保护的期间内，相应地，其抵押权也应当受法律的保护。   审判观点：抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。（参考案例：(2021)最高法民再154号）     综上，虽法律规定对债权人的抵押权给予相应保护，但作为权利享有者，仍应积极主张权利，避免超过法定保护期间，否则将承担权利丧失带来的不利后果。</关于执行案件立案、结案若干问题的意见>

2021-11-26

地产视角：商品房买卖纠纷是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿？

案例引入     吕某与梁某从威海某置业公司购买一商铺，公司销售案涉商铺时，告知梁某、吕某案涉房屋是一层，共用宗地面积27910平方米，并在《商品房预售合同》中约定共用宗地是威高国用（2012）第40号，宗地使用权面积是27910平方米，计入容积率，是正常产权。而案涉商铺不动产登记证书显示共用宗地面积6734平方米，所在层1（地下权利类型：地下空间建设用地使用权），吕某、梁某认为该公司明知案涉商铺属于半地下室，是配套设施用房，不计入容积率，而故意将案涉商铺以正常一层计入容积率商业用房出售，属于欺诈销售，要求公司按照《消费者权益保护法》中的规定，对其承担损害赔偿责任。     争议焦点     商品房买卖合同法律关系是否受《消费者权益保护法》的调整     法院判决     二审法院认为，《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。案涉商品房预售合同及补充协议明确约定案涉商铺的用途为商业，梁某、吕某委托公司指定的商业公司对商铺进行运营、管理，故案涉商铺系用于经营而非生活消费需要，梁某、吕某并非基于生活消费需要购买案涉商铺，并非《消费者权益保护法》中规定的“消费者"，故案涉商品房预售合同法律关系不受《消费者权益保护法》调整。且对于商品房预售合同纠纷的法律适用，最高人民法院已制定专门的司法解释，本案应适用《商品房买卖司法解释》的相关规定。     律师观点     本所律师认为，商品房买卖纠纷不应适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。   第一，《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，根据《消费者权益保护法》的立法原则和目的，此条中的“商品”指的是用于日常生活消费的属于“动产”的商品，商品房作为不动产是一种特殊的财产，其不属于消费者权益保护法调整的“商品”的范围。与《消费者权益保护法》处于同一层次、同一种类的配套使用的《产品质量法》所称的“产品”不包括商品房等，在调整范围上《消费者权益保护法》使用的“商品”这一概念与《产品质量法》所使用的“产品”概念是同一的，商品房买卖纠纷不适用《产品质量法》，因此，也不应适用《消费者权益保护法》。   第二，商品房价格昂贵，动辄数百万，适用《消费者权益保护法》特别是适用《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”处理商品房买卖纠纷必将导致经营者与消费者双方权利义务关系的失衡，导致双方利益的严重倾斜，违反公平正义原则。   第三，随着我国不动产登记制度的不断完善，商品房买卖合同示范文本的推行以及网签备案制度的要求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)删除了原司法解释第八条、第九条商品房买卖合同中出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形，因此，对于商品房买卖中的违约情形，不再适用原“可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的惩罚性赔偿，对于商品房买卖中的违约行为可以通过适用合同约定、《民法典》合同编、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等与商品房买卖合同相关法律规定及司法解释予以解决，因此出现商品房买卖纠纷时不应适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿。     相关案例     （一）袁某与常州某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷- (2020)苏04民申91号   《消费者权益保护法》规定经营者提供商品或者服务有欺诈的，消费者可以主张惩罚性赔偿，但并未规定商品房买卖是否属于该法规定调整的范围。商品房买卖的惩罚性赔偿，并不是典型的产品欺诈和服务欺诈，而主要是由于出卖方故意或者违背诚实信用原则致使标的物无法交付或者标的物上具有某种瑕疵，或者故意隐瞒真实情况，欺骗消费者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对开发商存在欺诈行为的责任承担问题作出了明确规定，故在商品房买卖纠纷案件中涉及欺诈情形的应当适用该司法解释的规定。因此，袁某主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，依法不能成立。   （二）杨某与重庆某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷- (2020)渝01民终第4136号   本案双方为商品房买卖合同关系，杨某亦诉请解除合同，本案应当适用商品房买卖合同相关的法律法规及司法解释规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。"据此，商品房买卖合同关系中，买受人要求出卖人承担的惩罚性赔偿责任，应当符合前述规定情形之一。杨某以开发商将被司法查封的车位向其出售构成欺诈为由要求开发商承担惩罚性赔偿责任，但双方签订《车位确认书》时开发商并不存在前述司法解释规定的情形之一，杨某的主张本院不予支持。

2021-11-26

寒冬“蜜薯” 走进众成清泰

       2021年5月，魏述彬小女儿婍婍突发高烧，最终确诊白血病。面对突如其来的变故，大女儿梅梅每天放学后在沂源县银座商城门口卖蜜薯为妹妹筹集医药费，魏述彬及其妻子则陪同患病的小女儿在济南市山东省立医院住院治疗。众成清泰（济南）律师事务所副主任、高级合伙人唐向东了解这一情况后，第一时间发起“寒冬“蜜薯””购买活动，鼓励全体律师积极参与，共募集到来自于杜丰君、术梦娇、孙宇、李隽、魏燕、曲孟宇、贾心翠、于越、赵冰、来银萍、高鑫、李健、杜成军、孟凡湖、田文华、吴绪会、张雅斐、林静、靳峰、王智、吴晓婷、初凌云、丁为民、高梦影、成婉青、高玉钢、王力立等律师的善款3500元。            社会是企业的依托，企业是社会的细胞，责任是连接企业与社会之间的纽带。众成清泰（济南）律师事务所自成立以来，持续关注社会弱势群体，切实履行企业自身责任，积极促进社会和谐发展。众成清泰全体律师员工将一如既往地坚持“围绕中心服务大局，关注民生奉献社会”的服务理念，积极承担社会责任、主动开展社会公益活动，以法律人的温度温暖人间！  

2021-11-25

以案说法 | 保险公司在明知投保人符合免赔事由的情况下仍然予以承保，应当承担保险责任

【案情简介】   某机械公司将其购买的轮式装载机出租给湛江港某公司，并应湛江港某公司要求，向某财保公司广州分公司投保了第三者责任险。某机械公司员工在与某财保公司广州分公司业务员沟通投保事宜时，告知设备用于出租且客户指定了保险赔偿额。后因该装载机在出租过程中造成他人死亡，某机械公司向某财保公司广州分公司索赔。某财保公司广州分公司以合同约定保险标的在出租、出借期间造成对第三者的损害赔偿责任，保险人不负责赔偿为由，拒绝赔偿。人民法院经审理认为，某财保公司广州分公司在明知案涉装载机为出租即符合免赔事由的情况下仍予以承保，且未就免责事由尽到提示说明义务，应视为同意对承租人承租案涉装载机时造成的对第三者的损害予以赔偿。   【争议焦点】   某财保公司广州分公司是否应承担给付保险金的责任。   【一审法院认为】   某财保公司广州分公司向某机械公司签发《工程机械设备综合保险保险单》，双方之间成立保险合同法律关系。根据《中华人民共和国保险法》第十六条规定，保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。本案中，某机械公司、某财保公司广州分公司对于涉案事故是否构成工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款中约定的保险事故产生争议，概括争议焦点如下：一、工程机械设备三者责任险的权利边界；二、某机械公司是否已向某财保公司广州分公司履行了适格被保险人披露义务；三、某机械公司有无向工程机械实际使用人支付工伤理赔款的义务。   一、关于工程机械设备三者责任险的权利边界问题。《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》约定，在保险期间内，被保险人或其允许的使用人在使用保险标的的过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或者财产直接损毁，依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，保险人依据该附加险合同的约定负责赔偿。下列情况下，保险标的不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：保险标的在被盗窃、抢劫、抢夺期间，出租、出借期间，或转让他人后等。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的规定，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，某机械公司主张某财保公司广州分公司以涉案39号装载机在出租期间发生保险事故而拒赔，鉴于某财保公司广州分公司无举证证实已向某机械公司送达工程机械设备附加三者险保险条款，因此某财保公司广州分公司无权以适用免责条款为由拒赔。但是，根据前述法律规定在未对免责条款作出提示或明确说明的情况下，只有免责条款不发生法律效力，保险条款中对保险事故概念及权利边界的定义并不在此列。因此，本案不适用免责条款，并且，某财保公司广州分公司是否向某机械公司作出理赔，取决于涉案事故是否构成《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》界定的保险事故。   二、关于某机械公司是否已向某财保公司广州分公司履行了适格被保险人披露义务问题。涉案被保险人为某机械公司，而涉案39号装载机的实际使用人及事故责任人均为湛江港某公司。某机械公司主张投保前已向某财保公司广州分公司告知“待投保几部装载机为出租使用”并向一审法院提交《公证书》，一审法院对该事实予以确认。虽然某财保公司广州分公司知晓涉案39号装载机是出租使用，但在所有人及使用人均可作为被保险人的前提下，某财保公司广州分公司出具保险单需以某机械公司的意思表示为准，某机械公司未举证证明曾向某财保公司广州分公司明确作出以实际使用人湛江港某公司为被保险人的意思表示，亦未提交证据证实曾在保险单出具后提出对被保险人进行变更。应视为某机械公司未充分全面履行信息披露义务及明确告知义务，因而产生的责任应由投保人某机械公司承担。按照日常生活经验及交易习惯，被保险人应由投保人自主确认，投保人不主动提出，保险人无从知晓，某机械公司主张被保险人由某财保公司广州分公司根据相关法律规定审核确定而非由某机械公司个人意愿决定的说法缺乏事实依据，一审法院不予采信。   三、关于某机械公司应否向涉案39号装载机实际使用人进行理赔的问题。根据《道路交通事故调查报告》可知，由于涉案39号装载机驾驶人陈某在驾驶装载机推动漏斗移动作业过程中未依照《404泊码头移动高架斗安全技术操作规程》规定预先将漏斗皮带供料导流管收起，致使导流管与旁边的输送带水泥架发生碰撞，导流管脱落击中指挥人员支某，造成支某死亡的安全事故。陈某的违规操作与支某的受伤致死存在法律上直接的因果关系，涉案39号装载机的导流管仅仅是支某致死的工具性动因，实质性动因在于陈某的疏忽大意及违规操作，在生产中未尽到谨慎注意义务和对他人生命安全的安全保障责任，其对支某的死亡负有过错责任。从陈某是某劳务公司以劳务派遣的形式派驻湛江港某公司的工作人员、支某是湛江港某公司的工作人员的角度考虑，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定（现为《民法典》第一千一百九十一条），劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，湛江港某公司无论作为接受劳务派遣的用工单位还是雇佣活动中的雇主，均要对支某工伤致死的法律后果承担侵权责任，该种责任性质为雇主责任而非第三者责任险中的“第三者责任”。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。前述“第三者”指责任保险单约定的被保险人及其关系人以外、无直接相关利益且对被保险人享有赔偿请求权的主体。在责任保险实务中，根据责任来划分的险种边界非常清晰，雇员受到人身损害的赔偿责任属于雇主责任险而非第三者责任险范畴。   本案中湛江港某公司并非涉案被保险人，根据某机械公司与湛江港某公司签订的《续租四台龙工长臂装载机协议书》约定，某机械公司仅需承担购买金额不低于20万元的第三者责任险义务，除此之外并无其他对湛江港某公司的法定或约定赔付义务，某机械公司主张在涉案工程机械设备附加三者责任险范围内对装载车所导致的第三者死亡负有赔付义务的证据不充分，一审法院不予采信。综上，涉案事故不构成工程机械设备附加三者责任险保险事故，某机械公司要求某财保公司广州分公司赔付保险金50万元及该款利息的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。   【二审法院认为】   本案二审的争议焦点是某财保公司广州分公司是否应当承担给付保险金的责任。   首先，虽然保险单所载的第三者责任保险的被保险人是某机械公司，但某机械公司在投保时已经向某财保公司广州分公司明确告知案涉装载机为出租使用，也明确告知是应客户要求进行投保，因此某财保公司广州分公司是在明知案涉装载机并非某机械公司实际使用的情况下依然同意以某机械公司为被保险人予以承保。然而，从某财保公司广州分公司提交的《中国人民财产保险股份有限公司工程机械设备综合保险附加第三者责任保险条款》可见，其对保险责任的规定为“依法应当由被保险人承担经济赔偿责任，保险人依据该附加险合同的约定负责赔偿”，并规定保险标的在出租、出借期间造成对第三者的损害赔偿责任，保险人不负责赔偿。如果按照保险条款的约定，某机械公司虽然进行了投保，但最终并不能获得任何赔偿，此情形显然有违某机械公司投保第三者责任保险的初衷。某财保公司广州分公司未善意提示某机械公司，反而在发生事故后，又以设备出租为由拒赔，有违诚信。因此，某财保公司广州分公司在明知案涉装载机为出租的情况下予以承保，应视为同意对案涉装载机出租期间造成的对第三者的损害予以赔偿。   其次，某机械公司在投保时未签署过投保单，某财保公司广州分公司也未提交证据证实曾向某机械公司送达过第三者责任险的保险条款。因此，某财保公司广州分公司并未向某机械公司告知合同内容及免责条款，更未尽到提示说明义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，免除某财保公司广州分公司责任的条款，对于某机械公司不发生效力。因此，某财保公司广州分公司主张不承担赔偿责任，缺乏合同依据。   再次，根据某机械公司与湛江港某公司签订的《续租四台龙工长臂装载机协议书》的约定以及某机械公司在向某财保公司广州分公司投保时的陈述，对于出租的案涉装载机，由某机械公司负责办理第三者责任保险，并提供保险合同复印件备案。湛江港某公司与某机械公司做此约定的目的在于案涉装载机发生事故时，能够通过向保险公司理赔以减少损失，否则该约定将无实际意义。由于某机械公司投保的是限额为50万元的第三者责任险，湛江港某公司在向死者家属赔偿之后，向某机械公司主张50万元的保险赔付金额，符合《续租四台龙工长臂装载机协议书》关于投保第三者责任险的合同目的。湛江港某公司已通过租金抵扣的方式得到某机械公司的赔偿且表示由某机械公司向某财保公司广州分公司索赔。因此，应认定某机械公司因为此次事故承担了经济赔偿责任，某机械公司具有保险利益，可以向某财保公司广州分公司主张保险金。   【律师建议】   本案中，法院认为保险公司在接受投保时未善意提示投保人符合某免赔事由，反而在发生保险事故后又以该免赔事由拒赔，明显有违诚信，并最终判决保险公司承担保险责任。   通过此案，建议保险公司在接受投保时履行法定应尽义务，且业务经办人员对于投保人陈述的有关情况应有一定的职业敏感度并作审慎审查，尤其在投保人所述保险标的明显存在符合保险合同免责事由的情况下，应及时向投保人进行提示告知并作明确说明，并注意过程中留存相关证据，以防范依法免赔情形下的保险理赔争议及不利风险。

2021-11-25

宋慧冬律师应邀为黄金冶炼公司开展企业安全生产法律风险防范专项培训

       2021年11月19日，众成清泰济南所高级合伙人、房产一部主任宋慧冬律师，通过网络系统为黄金冶炼公司开展《企业安全生产法律风险防范》专项法律培训。            此次培训内容主要围绕企业安全生产涉及的法律规定、安全生产的主体责任等方面开展，提示矿山、黄金冶炼企业安全生产要在生产经营单位的安全生产保障、从业人员的安全生产权利义务、安全生产的监督管理、安全生产事故的应急救援处理等方面进行风险把控。同时，针对黄金冶炼企业在人员机构设置、建设项目、设施设备、危险源、安全隐患、安全事故等方面可能涉及的法律责任进行逐一讲解，提示企业及从业人员注意相关法律责任，避免职业风险。          宋慧冬律师围绕培训主旨，结合经典案例，针对企业安全生产涉及的法律法规及注意事项开展了详细培训。参会职工纷纷表示此次培训切实提高了自己的法律素养和法律意识，对此次培训给予了高度评价。  

2021-11-24

视点 | 企业合规建设的载体和路径

企业作为法律拟制的人，其行为依赖于企业负责人及职员行为，企业合规需要通过企业负责人及职员的行为实现。《中央企业合规管理指引（试行）》明确指出，合规管理是以企业和员工的经营管理行为为对象开展的有组织、有计划的管理活动。在实践中，企业负责人及职员的行为主要受行为人角色、管理制度、运行体制的指引和规范。企业合规体系建设应以行为人角色、管理制度、运行体制为载体，相应构建企业组织体系、管理制度体系、工作流程体系三位一体的合规管理体系。   一、 企业合规组织体系建设   企业组织体系为企业合规建设提供组织保障，企业组织设置应强化合规建设内容，明确合规职责。企业组织体系建设应重点从如下方面展开：   第一，明确董监高合规管理职责，搭建合规领导体系。 公司章程是企业治理的基本准则，应充分发挥公司章程在企业合规管理中的引领作用，在公司章程框架内，形成企业合规决策、实施、监督相互配合、相互制约且分工明确的公司治理结构，同时，建立合规管理负责人、合规委员会制度，提高合规专业化水平和能力。   第二，企业合规应深入业务“一线”，服务企业经营。 经营是企业之本，合规应紧密围绕业务经营展开，充分体现合规的实践性，即将合规管理职责细化至企业各业务部门，明确业务部门负责日常合规管理工作，按照合规要求开展业务。   第三，建立机构、明确职责，为合规建设提供组织保障。 设置合规部门或明确合规牵头部门，牵头组织、协调和监督合规管理工作，同时，有条件的企业可以聘请合规顾问，发挥其合规实践优势，共同为企业提供合规支持。   第四，培育合规意识，建立良好的合规氛围。 合规意识是合规软实力，是合规体系各项内容得以贯彻的根本保障，企业应紧密结合实践，针对企业全员开展全方位、多维度的合规培训，增强全员合规意识。   二、企业合规制度体系建设   企业制度是企业负责人及职员行为的准则，直接影响企业行为，企业制度体系建设是企业合规体系建设的重中之重，企业合规应以企业制度体系建设为抓手，为企业合规提供制度保障。企业制度体系合规建设应重点把握以下方面：   第一，关注企业制度的合规性。 企业制度是企业管理的主线，制度本身合规是企业行为合规前提和基础。企业制度应符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等规定。   第二，企业应建立合规专项制度，为合规建设提供准寻。 合规专项制度是企业合规工作的依据，主要包括重大事项合法性审核制度、重大风险事先研判制度、风险处置和管理制度等。   第三，围绕经营，建立业务合规经营指引。 按照企业业务，根据合规要求完善业务管理制度，制定相关业务指引，根据业务条线，制定与其配套合规指南，让一线业务人员如何规范合规开展相关业务，并根据业务发展及监管需要及时更新业务指引。   三、企业合规运行体系建设   企业合规体系是企业全员参与、各部门密切配合，协同联动的工程，企业合规体系建设应在企业运行体系建设中嵌入合规内容：   第一，将合规管理贯穿企业行为全过程，建立多部门协同联动的合规运行体系。 合规与企业经营、企业管理密不可分，合规管理应贯穿于企业决策、执行、监督全流程，合规运行需要多部门的联动与配合，合规工作应充分发挥各部门协同效应，与企业法律、风险、内控、审计、监察等工作统筹衔接，协同联动。同时，强化经营决策环节程序控制，即落实“三重一大”决策制度，细化各层级决策事项和权限。   第二，建立健全合规管控机制，发挥合规审查与风险防控的前端效能。 合规审查系合规保障体系关键环节，构建合规审查机制能够有效发挥合规管理“防火墙”的作用。合规管控重点应健全制度、决策、合同、运营的合规性审查，明确未经审查不得实施。搭建识别防范与应对处置相结合的风险管理体系，加强企业风险识别、风险应对体系建设，有效防范和管理风险。   第三，优化合规运行体制，建立多层级的合规管理架构。 企业应充分发挥业务部门、合规管理部门、内部审计部门以及外部合规顾问合规管理主体责任，建立多层级合规运行体制。业务部门履行合规管理的第一道防线职责，主动进行日常合规管控；合规管理部门履行合规管理的第二道防线，向业务部门提供合规支持，对特定事项进行合规性审核；内部审计部门履行合规管理的第三道防线，对合规管理进行审计；外部合规顾问履行合规管理的第四道防线，对企业要求事项进行合规性审核。   第四，完善合规保障体系建设，建立奖惩激励和督促机制。 保障体系是合规运行体系重要组成部分，需要充分发挥企业奖惩机制，规范和约束企业行为。责任追究和考核评价共同构成合规管理保障机制，通过考核、奖惩制度激励或督促企业和员工履行合规职责，确保合规高效运行。   四、结语   企业合规建设是提升公司治理能力现代化的关键环节，合规不应仅停留于制度层面，更需要理念与实践的有机衔接，企业合规组织体系、合规管理制度体系、合规工作运行体系三位一体，相互衔接，有相互配合。只有将合规理念和制度贯穿其中，形成全方位、多领域、深层次的合规，才能真正发挥企业合规的应有效能，促进和保障企业高速发展。

2021-11-24