社会责任
social responsibility
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商品房交付在商品房买卖合同中具有非常重要的法律意义，也是房地产开发商履行商品房买卖合同的主要义务之一。对于商品房交付要求，我国多部法律法规或地方性规范文件均有相应规定或指导性要求，但时至今日，关于商品房交付问题仍存在很多争议，并导致商品房交付纠纷层出不穷，其中既有实质交付条件方面的原因，如商品房质量不合格、基础设施不满足基本生活功能需求等，亦有形式交付条件方面的原因，如房地产开发商未进行书面交付通知，未提供房屋测绘报告等交付附随资料。从房地产开发商角度出发，如何理解并满足商品房交付的附随资料要求，本文将就相关问题展开探讨和分析。 附随资料的常见类型 根据我国法律规定和商品房买卖合同常见约定，房地产开发商在交付房屋时，通常需要出示或提供以下附随资料：1、竣工验收备案文件；2、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》（即通常所说的“两书”）；3、房屋测绘报告；4、书面交付通知。上述附随资料均具有一定的独立价值，既基于法律规定和合同约定必须具备，亦可作为房地产开发商满足实质性交房条件的重要证据。 附随资料之竣工验收备案文件 《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产管理法》第27条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。” 根据上述规定可知，竣工验收合格是法律明确规定的基本交付条件。而商品房的质量及配套设施建设等问题，关系到人民群众生命财产安全和安居乐业，故政府需对其进行有效管理，竣工验收备案文件正是建设行政主管部门在对房地产开发商的申报资料及项目状况进行审查后才决定同意备案的结果，具有较高的公信力，故其颁发的商品房竣工验收备案文件正是证明商品房经验收合格的重要依据。司法实践中，很多法院将取得竣工验收备案文件作为建设项目交付的法定最低交付条件。 附随资料之《住宅质量保证书》 和《住宅使用说明书》 《城市房地产开发经营管理条例》第30条：“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。”《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第3条：“房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第10条：“《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》应在住宅交付用户的同时提供给用户。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条商品房交付条件：“该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”。 综上述规定可见，房地产开发商提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》属于行政法规、规章的强制性规定，且商品房买卖合同中通常亦存在类似的明确约定，房地产开发商应当严格遵守。在司法实践中，有部分地方法院认为房地产开发商在交付时不能同时提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，应当承担由此产生的逾期交付责任，如《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第6款即指明：“房屋买卖合同约定出卖人在交付房屋时须提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件，出卖人实际交付房屋时未能提供上述文件的，买受人有权拒绝接收房屋”。 附随资料之房屋测绘报告 《商品房销售管理办法》第34条第1款规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条：“商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列条件：……2、该商品房已取得房屋测绘报告”。基于上述规定和约定可知，目前并未有强制性法律规定将房屋测绘报告为交付条件之一，但提供房屋测绘报告通常是商品房买卖合同中明确约定的交付条件之一，基于约定优先的原则，房地产开发商未能在商品房交付时按约提供房屋测绘报告的，部分地方法院会倾向认为不符合约定交付条件，购房者有权以不符合合同约定的交付条件为由，要求房地产开发商承担逾期交房的违约责任。 附随资料之书面交付通知 《商品房买卖合同司法解释》第8条第2款规定:“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当事由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条（二）款：“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达（邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式）买受人。” 司法实践中，较多地方法院认为房地产开发商作为商品房建设方，系房屋是否已建设完成、是否竣工验收合格并达到交付条件的第一责任主体，购房者只有在收到房地产开发商书面通知后方能确认商品房的具体交接时间，故“书面交付通知”是房地产开发商的义务，房地产开发商未依约向购房者送达书面交付房屋的通知，将导致购房者对具体收房时间不知情，无法及时收房，这一不作为行为损害了购房者的利益，依法应承担相应的违约责任。笔者认为上述观点值得商榷，商品房买卖合同中通常会对房屋交付时间有明确的约定，而交付地点，基于不动产的特性完全可以判断是商品房坐落地点，故购房人是否收到书面通知交付并不会实质性地损害购房者权益。但作为房地产开发商按时履行交付义务的重要证据之一，且书面通知亦有标志开始履行交付义务的里程碑意义，故，笔者仍建议房地产开发商高度重视书面交付通知的履约管理。 房地产开发商交付附随资料之建议 在商品房已满足法律规定和合同约定的实质性交付条件后，对于本文所述附随资料仍不可掉以轻心，建议房地产开发商在以下几个方面做好相关交付管理：1、及时向建设行政主管部门申请竣工验收备案并在交付前取得相关备案文件；2、及时按商品房合同约定地址向购房者发送书面的交房通知，并妥善留存相关送达凭证；3、在向购房者进行房屋交接时，房地产开发商应当向购房者出示竣工验收备案文件，提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和房屋测绘报告，并对上述文件的出示和交接逐一进行确认和记录。
2023-02-14
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视点 | 跨境融资观察——境外债新规明日生效，变化在哪里？（一）
2023年1月5日，国家发改委发布了第56号令，正式公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》将于2023年2月10日起生效施行，从2015年施行至今的发改外资[2015]2044号《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（以下简称“2044号文”）同时失效废止，标志着企业外债发行监管迈入新时代。《办法》共六章三十七条，相比2044号文，体现出完善管理制度、提升管理质量和水平、有效防范外债风险的政策导向，完善了境外发债管理，加强了监测和风险预警，在有力支持企业利用全球资源要素拓展境内外业务的同时，也在优化全口径外债期限结构、有效防范外债风险等方面发挥了积极作用。 本文将对《办法》的部分亮点与2044号文比较，并试图做出简要分析。 一、“通知”变为“办法” 2044号文的性质是“通知”，性质为规范性文件；而发改委在就《企业中长期外债审核登记管理办法》答记者问中将《办法》明确定性为部门规章，效力有所提升。 二、“备案登记”调整为“审核登记” 2044号文对企业外债发行采取“备案登记制管理”，而《办法》则对符合条件的企业外债实行“审核登记管理”。一词之差，法律性质不同：“备案登记”不是行政许可，仅仅是行政机关登记备查的行为；而《办法》中的“审核登记”则是行政许可（国办发〔2022〕2号《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》附件明确将“企业借用中长期外债审批”列为行政许可事项）。虽然如此，无论是2044号文的“备案”还是《办法》的“审核登记”都设置有实质性审核的条件。《办法》“审核登记”的审核尺度更严了，加之受到美联储持续加息导致境外融资成本上升的影响，2022年8月26日，发改委发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》后，2022年下半境外债发行数量和融资规模都大幅下降。 三、审核原则更加强调“防范风险” 2044号文提出按照“控制总量、优化结构、服务实体”的原则，对企业发行外债实行规模控制，加强事中事后监管，切实防范风险；《办法》将企业外债审核登记管理原则增加为“控制总量、优化结构、服务实体、防范风险” ，并删除了2044号文“扩大企业外债规模”的表述。 2022年，共计有43家主体和576亿美元规模的债券违约，分别较去年同期上升了95%和61%；其中实质性违约97%，技术性违约2.5%，违约主要集中在房地产行业，占98%。随着国家对楼市的大力整顿，地产企业融资渠道受限，叠加疫情导致的楼市低迷，全行业面临严峻的债务压力。融创、绿地、世茂、宝龙、禹洲、融信、正荣、旭辉、中梁、富力、龙光、奥园、合景泰富、景瑞、弘阳、远洋资本、佳源、金科等多家龙头房地产企业美元债违约，纷纷采取债务展期、交换要约等方式自救。可以预见的是，“防范风险”原则将成为将来外债审核登记的重要指导原则。 目前境外债的主要发行主体集中为金融机构、城投和房企，与房企不同，截止目前，城投美元债信用情况依然良好，并且呈现出区域分化的趋势。2022年，浙江、江苏和山东这三个东部沿海发达省份是三个主要的城投境外债发行省份，占比分别约为16%、15%和14%，合计占比超45%，净融资额均达到了1000亿元以上，境外债发行市场体现出一定的集中趋势；而净偿还规模最大的地区为甘肃、贵州和云南。 四、审核条件的实质性改变：有违约也可发债 根据2044号文第三条，企业发行外债应符合以下基本条件：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态。具有良好的公司治理和外债风险防控机制。资信情况良好，具有较强的偿债能力。 《办法》则增加了“有合理的外债资金需求”的要求，体现了企业外债应聚焦主业、服务实体的指导原则；删除了“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，将“具有较强的偿债能力”改为“具有偿债能力”，给予企业更大的借取外债自救的空间，体现了发改委对“企业借用外债特别是中长期外债是我国有效利用外资、扩大双向开放的重要内容”这一重要定位。但可以预见的是，对于存在违约情形的企业，发改委将对企业的资信情况、资金用途进行更为严格的审查。 此外，《办法》还增加了 “企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”的要求，后续外债发行中介机构尽职调查应增加相关范围，相关交易文件及法律文件中需增加相关章节。 五、科学划定管理范围，减少监管盲区 1、明确了“间接在境外借用外债”的审核登记 《办法》明确，境内企业间接在境外借用外债适用本办法，还明确了间接发债的定义：境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。可见，《办法》对“间接发债”这一类架构的监管采用了较为概括式的表达，不仅将红筹和VIE结构的间接发债纳入了监管，还一定程度上扩大了需审核登记的间接借用外债范围，满足“间接发债”特征的交易架构都被纳入监管。至于“主要经营活动在境内”、“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”如何理解，则需要通过国家发改委政务服务平台发布与《管理办法》相配套的《办事指南》和常见问题解答进一步说明，我们也将密切关注。 2、明确了境外SPV等子公司作为发行人的发行结构的审核登记 实务中，由境内母公司在境外设立SPV等子公司作为境外债券发行人的发行结构十分常见，此种结构的备案审核也无疑问，而《办法》对此进一步明晰：《办法》第二条将需要审核登记的外债定义为“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”举借的1年期以上债务工具，并对“控制”进行了定义：“本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。” 六、申请程序优化 1、申请主体优化：不再区分集团总部和地方企业 根据《办法》第十一条，统一由“境内控股企业总部”向审核登记机关申请。不再按照2044号文中区分集团总部和地方企业。新规在一定程度上有利于企业集团统一管理，促进发改委外债管理的进一步优化。 2、审核时限从7个工作日延长至3个月 《办法》将出具登记证明的时限从受理后7个工作日延长至受理之日起3个月内（审核登记材料补齐补正所用时间不计算在审核登记办理时限内）。需要注意的是，目前外管局的外债登记有两个时间节点，一是《外债登记管理操作指引》第8页要求的，应当在外债合同签约后 15 个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续；二是《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》第十条规定的，企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。在《办法》明确办理外汇登记需持《审核登记证明》的条件下，3个月的审核期限可能会与外管局手续的办理存在衔接问题，发行的时间节点安排，值得有关主体注意，应提前就时间表做出筹划。 七、强化外债募集资金用途管理，外债资金运用更加灵活 新规提出外债用途正面导向和负面清单，从正反两个方面着力引导企业使用外债资金。 作为老规定的解答第47项指出，外债资金用途应符合以下条件：（1）不违反我国法律法规；（2）不威胁、不损害我国国家利益和经济安全；（3）不违背我国宏观经济调控目标；（4）不违反我国有关发展规划和产业政策；（5）不得用于弥补亏损和非生产性支出；（6）除银行类金融企业外，不得转借他人”。对此，《通知》做了诸多调整：（1）对于除银行类金融企业不得转借他人的要求，如果“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得审批”，则可以转借。但是，企业需要做到何种程度的说明，此类转借是否构成募集资金用途的重大变化而触发《办法》第18条（二）项规定的变更申请义务，尚需实践探索；（2）删除“不得用于弥补亏损和非生产性支出”的要求，增加“不得用于投机、炒作等行为”的要求，综合来看，新规不仅允许弥补亏损，“投机、炒作”的范围也小于“非生产性支出”，企业资金运用更加灵活；（3）增加 “不新增地方政府隐性债务”的规定，再次明国家在国发[2014]43号、国办发[2015]40号、发改外资[2018]706号、发改办外资[2019]666号、中发[2018]27号、银保监发[2021]15号等诸多文件中反复强调的企业债务谁借谁还、地方财政不为国有企业债务担保、地方政府作为出资人仅以出资额为限承担责任的指导原则。 相比2044号文，新规在重复强调鼓励外债资金流向国家重点战略、重点工程的基础上，强调“企业可以根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外适用外债资金”，明确了监管层对外债资金在合法范围内自由运用的基本态度，这一点可以与本文提到的新规扩大资金转借范围的内容相互印证。 八、明确指明外汇登记需凭《审核登记证明》 2044号文仅要求企业凭备案登记证明按规定办理外债流入流出等有关手续，并未明确指明外债登记；《办法》第17条则明确了外汇登记需凭《审核登记证明》办理：企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。 九、以信息披露为核心，压实各方主体责任 2044号文规定，“每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息”，而《办法》大大丰富了信息披露的要求： 首先明确了事后报送的时间、内容，企业应当在借用每笔外债后10个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送借用外债信息，包括企业主要经营指标和外债借用情况等;在《审核登记证明》有效期届满后10个工作日内，报送相应的外债借用情况。所称借用外债后，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款每笔提款）之后; 第二，增加了重大事项报告制度，对于出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险； 第三，新增了定期报告制度，企业应于每年 1 月末和 7 月末前 5 个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等； 第四，增加了境外调查报告义务，企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告。 十、增强变更监管 根据《办法》，完成外债审核登记后，如果拟借用外债币种或债务工具类型改变、募集资金用途发生重大变化或出现需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请；而2044号文仅规定，“企业发行外债实际情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明”。 十一、《办法》的其他变化 除以上变化外，《办法》还对外债审核登记流程作出了诸多改变，如增加了审核材料补齐补正机制、网络系统和纸质材料提交并行、细化了债务工具的内含、增强了企业和中介机构的责任等等，我们将在后续文章中进行探讨。 结语：冬去春来，展望2023年的债市 2022年，中资美元债共发行约1048亿美元，较2021年下降57%；彭博中资美元债投资级指数、彭博中资美元债高收益指数
2023-02-10
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2023-02
公益的力量 | 众成清泰济南所田青松律师参加“泉惠企”济南市企业服务综合智慧平台惠企政策云讲堂录制
2023年2月9日，山东众成清泰（济南）律师事务所田青松律师应邀参加“泉惠企”济南市企业服务综合智慧平台惠企政策云讲堂录制，田律师以《后疫情时代与企业多元化用工体系建设》为主题，从多元化用工的特点、类型及优势与风险出发，讲述了企业多元化用工体系、规范企业用工、降低用工风险等内容，为企业最终实现用工总成本降低，增加企业利润提供了建议。 “泉惠企”济南市企业服务综合智慧平台是作为济南市委、市政府向广大市场主体推送惠企政策事务主阵地，以打造惠企政策的主阵地，以打造惠企政策“中央厨房”为目标，实现了惠企政策“一网集成”“一站通达。这次录制的视频将在“泉惠企”济南市企业服务综合智慧平台发布，将覆盖更多企业。
2023-02-10
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2023-02
视点 | 签订“离婚财产分割协议”后又诉讼离婚的，该协议在离婚诉讼中的效力如何认定
基本案情 王先生与张女士于2006年8月登记结婚，婚后生有一女。2019年4月，王先生与张女士在见证人见证下签订了一份《财产分割协议》，对将来离婚时共同财产和债务的分割等事宜做出了安排，同时约定“今后无论是协议离婚，还是诉讼离婚，均按照本协议进行财产和债务分割”。后王先生于2019年7月向法院起诉离婚，法院判决不准离婚。2020年3月，王先生再次向法院起诉离婚，要求分割婚后共同财产、债务。张女士认为应当按照双方所签的《财产分割协议》的约定进行处理。 一审判决 一审法院认为，双方本着自愿原则，基于真实意思表示签订的《财产分割协议》合法有效，双方明确约定无论是协议离婚还是诉讼离婚均按照协议内容分割财产和债务，双方应当按照协议内容履行各自义务。故一审法院按照《财产分割协议》内容判决对双方共同财产及债务进行分割。 上诉意见 王先生认为，《财产分割协议》并非其真实意思表示，而是为了尽快结束这段婚姻对张女士做出妥协和让步后才签订的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（三）第十四条的规定，“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”，二审法院应当认定《财产分割协议》未生效。 二审判决 二审法院认为，《财产分割协议》系双方在平等自愿的基础上达成，是双方的真实意思表示；协议内容不涉及身份关系，只是针对夫妻共同财产和共同债务的分割问题做出约定，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，不侵犯国家、集体及第三人的利益，不违背公序良俗，应确认《财产分割协议》合法有效。王先生提出的应按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（三）第十四条认定《财产分割协议》没有效力，本院认为，适用上述司法解释的前提是当事人达成“以协议离婚为条件的财产分割协议”，本案中，《财产分割协议》不是以“协议”离婚为条件，而是约定无论“协议离婚”，还是“诉讼离婚”，双方均应遵照执行《财产分割协议》的约定，且双方当事人也没有选择协议离婚，而是提起了诉讼离婚，故本案不适用上述司法解释，王先生的上诉理由不能成立，本院不予支持。遂驳回上诉，维持原判。 律师说法 原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（三）已被废止，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第一千零八十七条和第一千零八十九条的规定判决”承接了原第十四条内容并做出相关修订。 律师建议当事人在签署此类离婚协议时应特别注意，首先要对于涉及自身权利义务的协议条款仔细斟酌，考虑清楚后再行签署；其次，对己方有利的财产约定，可签订婚内财产协议，不要出现离婚字眼及离婚的意思表示；第三，如本案案例，若使离婚财产分割协议同样适用于诉讼离婚，可在协议中明确约定，即使协议离婚不成，该协议的内容仍然有效，双方均不得反悔，在诉讼离婚中也适用该离婚协议；最后，离婚纠纷案件看似简单，实则牵扯方方面面，涉及夫妻双方的身份、孩子的抚养权、共同财产的认定与分割、债权债务的分配等法律专业问题，当事人最好在咨询律师后再起草相关离婚协议，确保自身合法权益最大化。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国婚姻法></中华人民共和国婚姻法></中华人民共和国婚姻法>
2023-02-09
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2023-02
地产视角 | 开发商未取得预售许可证，与购房者签订《认购协议》的效力分析
一、什么是商品房预售许可制度？何为商品房买卖认购合同？ 商品房预售许可制度俗称“卖期房”“卖楼花”，是指房地产开发企业将已兴建或即将兴建但尚未竣工的商品住宅，与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来某一时期拥有所购房屋所有权的一种房产交易行为。 为了达成上述交易，房地产开发企业一般会与购房者达成相关认购协议，即为《商品房买卖认购协议》，是指当事人在签订商品房预售或现售合同之前所订立的，对当事人在将来某一时间签订商品房买卖本约合同并进行商品房交易予以确认的合同，一般体现为商品房订购、预约、预定等表现形式。 我国对商品房的预售行为也进行了明确规定和限制，如《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：1.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2.持有建设工程规划许可证；3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；4.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 以上法条规定，也引出了一个实践性问题，若房地产开发企业未取得预售许可证，则与购房者签订的商品房认购协议是否必然无效？ 二、开发商未取得预售许可证，与购房者签订《认购协议》的效力分析 （一）一种观点认为认购协议无效 案例1：（2021）豫0108民初3444号 原告王某于2018年1月与被告瑞某公司签订了《内部定制协议》，约定将瑞某公司开发的房屋一套卖给原告。原告按照要求向被告支付了相应购房款，被告方承诺尽快办理网签《商品房买卖合同》，但该项目一直未开工建设，被告承诺的网签时间也一再逾期。后原告经查询得知，该项目未取得《商品房预售许可证》，被告属于违规销售房产，出售的房屋不符合法定销售条件。 法院认为：商品房预售实行许可证制度，开发经营企业进行商品房预售，应当办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，不符合售房条件而订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，涉案楼盘至今未取得商品房预售许可证明，故原告与瑞某公司签订的《内部定制协议》因违反法律规定属于无效合同，合同无效合同关系自始不成立，故本院确认原告与瑞悦公司签订的合同无效；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。 上述观点认为认购协议无效。持此观点的认为，上述法律规定属于法律的强制性规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购协议因违反法律的强制性规定而无效，无效后收取的定金应当按照合同无效从而返还给购房者。也有的法官认为，有的情况是购房者在中间也存在过错，尤其是部分购房者在开发商后来取得预售许可证时，也表示不购买此房等因为购房者的原因不能签订正式的购房合同；或者开发商在认购协议中明确告知尚未取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购协议自身存在过错。此种情况下，双方在签订认购协议时都存在过错，购房者主张确认认购协议无效的情况下，为维护开发商和购房者两者的利益，保证判决的公平公正，应当判决认购书无效，开发商返还定金。 （二）一种观点认为认购协议有效 案例2：（2021）晋0702民初166号 2018年4月17日，原告陈某与被告佳地房地产公司签订《内部认购书》一份，其上载明了原告认购房号、建筑面积、认购单价、认购总价、定金等，约定：除出卖人另有通知之外,认购人应于2018年6月17日前,携带内部认购书,不低于房屋签约总金额50%的首付款(含已付定金)、购房需携带证件及其他相关资料,与出卖人签订《商品房买卖合同》并支付应付首付款，认购人违约，出卖人有权将上述房屋另行处分,认购人所付定金,不予退还;为出卖人违约,认购人所付定金双倍返还等。同日，原告向被告佳地房地产公司支付定金2万元。2018年6月17日,原告按照《内部认购书》的约定交付50%首付款时被告称“房子未动工，不交首付款”，被告也未与原告签订《商品房买卖合同》。现因项目变动，房屋用途已变更，合同目的已经无法实现，原告要求被告双倍返还购房定金4万元。被告辩称：该项目尚未取得商品房预售许可证，认购协议书的效力是无效的，关于定金的约定亦是无效。 法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定为无效。但原告与被告双方签订的《内部认购书》仅规定了原告认购的房号、购房款数额、定金等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购书的性质为预约性质的商品房认购合同，不是本约性质的商品房买卖合同。该认购书系原、被告双方真实意思表示，不存在法定无效的情形，应认定为有效。现因被告违约致使合同目的不能实现，原告要求其双倍返还定金，符合法律规定，本院予以支持。 上述观点认为认购协议有效。持此观点的认为，依据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。因此，该观点认为认购协议的性质为预约性质的商品房认购合同，应属有效。 笔者观点：从认购协议订立的目的和约定的内容来看，是对于将来签订正式商品房买卖合同等事项的约定，为以后双方当事人订立正式的商品房买卖合同而达成的承诺，系双方真实的意思表示，为后续订立正式的本约创造条件，约束双方承担未来在订立商品房买卖合同时的义务。认购协议的性质为预约性质的合同，与本约性质的商品房买卖合同具有显著区别，所以其签订行为不是正式的商品房预售行为，故而不应该由是否取得预售许可证予以约束其效力。 商品房买卖预约合同与本约合同的区分 当然，也存在例外情况，如最高法指导案例:(2018)陕01民终8145号，本案中法院认为，虽然认购合同实质上是商品房预售合同，但闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，不积极履行应尽的合同义务，且对自身不办理商品房预售许可证行为的违法性应当是明知的，现其以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，其行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最终认定案涉认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。 从上述内容不难看出，开发商在未取得预售许可证之前，如果与购房者签订预约合同，表明将来会确定新的合同以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容，此时合同不一定有效。法院在审判时，一般会根据案件具体情况，衡量双方利益，既要遵守法律法规，保证判决的合法性，也要保证判决的公平正义，进行综合判断，目的是不能让试图钻法律漏洞的违法者获利，彰显司法公正，弘扬社会主义核心价值观。 三、风险分析 对于购房者来说，购房人在预售许可证取得前，签订认购协议，缴纳认购金，如果项目进展不顺利，这就将较大的资金风险转嫁到购房者身上，有可能会导致购房者血本无归。 对于房地产开发企业来说，虽然通过签订商品房认购协议可以获得资金用于项目建设，在取得商品房预售许可证前是不可以销售期房的，其行为具有违法性。且当房地产开发企业取得预售许可证后，却又要面临以较低的房价销售房屋，这又是房地产开发企业不愿意面对的。 在国家监管方面，在目前的商品房预售管理体制下，认定认购协议有效会导致某些房地产开发企业逃避监管。依据相关规定，房屋预售款项须进入房地产管理部门指定账户，且该款项只能用于项目建设，但对于依据认购协议缴纳的资金并没有相应监管措施，房地产开发企业获得该笔认购资金后，有可能将其用于其他项目，增加了购房者的风险，不利于社会稳定，也不利于国家对于房地产行业的监管与调控。 所以购房者在购买商品房并签订相关买卖合同时，应提高风险防范意识，为保障交易资金的安全性及自身的合法权益，购房者在购房过程中在签订合同前应审慎审查商品房销售主体、销售条件等，应当对项目房产的“五证”（土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证）是否齐全尽到充分的审查和注意义务，要求房地产开发企业向自己出示房屋合法交易的相关证件。 在签订认购协议时房地产开发企业和购房者需注意该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容及实质要件（包括但不限于双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、诉争商品房价款的确定方式及总价款、交付使用日期等商品房买卖合同的主要内容），避免认购协议被认定为商品房买卖合同。 若购房者因自身原因，想要为己方预留余地，在签订正式的本约合同前提前签订预约合同，那购房者更应审慎审视合同并避免产生实际履行的情况，杜绝自身提前履行或接受对方履行行为的情况，以免被认定为本约合同已成立。
2023-02-08
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