济南市商务局副局长高德海一行到众成清泰济南所开展“优化营商环境法治宣传月”主题党日活动

2022年2月25日，济南市商务局党组成员、副局长高德海，政策法规处处长李修林、副处长王晓文、二级调研员牛占才、四级主任科员左新尧、机关工勤张钰一行到众成清泰济南所调研学习暨开展优化营商环境“主题党日”活动，众成清泰济南所党委书记、主任耿国玉，副主任田文华，部门主任胡友斌、苏娜参与接待。       耿国玉主任陪同高德海副局长一行参观了众成清泰济南所办公环境，介绍了众成清泰的业绩荣誉、业务范围、党建工作等情况。     在随后召开的座谈会上，双方就拓展业务合作，开展人员培训，落实引商安商稳商政策，提升市场主体的获得感，加强政策宣讲等议题展开讨论。下一步众成清泰律师将利用专业优势，加强与商务局的交流互动，共同探索合作亮点，为优化营商环境贡献力量。

2022-02-25

民商视角 | 离婚协议约定将房屋赠与子女是否有效

案情简述   张婷与李俊欲协议离婚，且双方想在离婚协议中约定把夫妻共同所有的房产赠与婚生子李喆。因该房产是贷款购买，张婷自愿按月继续还贷。张婷咨询：该协议是否有效？能否撤销？若李俊不配合过户，如何救济？   律师分析   离婚协议约定将房产赠与子女有效   因该房产是在婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，双方在离婚协议中有权约定将该房赠与婚生子李喆。鉴于房屋属于按揭房，按揭贷款继续由张婷自愿按月支付，待该房符合过户手续时，双方在合理期限内协助李喆办理该房屋的产权变更登记手续也是可行的。离婚协议内容系在婚姻登记机关由一方亲笔书写，双方均已经签字表示同意，且双方在签订离婚协议时没有胁迫、欺诈，业经民政机关审查其意思表示真实，予以备案，并为双方办理了离婚登记手续，故双方在婚姻登记机关签订的离婚协议中关于将房产赠与婚生子李喆合法有效，双方应按协议履行。   夫妻双方不能撤销赠与   首先，离婚协议中的赠与条款，并未在赠与人（张婷、李俊）与受赠人（李喆）达成一致，李喆也未签字确认，不同于传统意义上的赠与，因此，张婷、李俊不享有撤销权。   其次，离婚协议中关于房产的赠与，不是向另一方，而是向第三方，同时包含了解除婚姻这种特殊关系，因此，不能撤销。   若一方或双方不履行该协议，如何实现自己的权利   如果一方或双方不履行协议，李喆可以起诉到法院请求双方协助办理案涉房屋过户。对于该诉讼请求，法院通常予以支持。   最高院司法观点   实践中，有时会出现协议离婚签订后，一方反悔，拒绝交付离婚协议中约定的赠与房屋的情形。对此，赠与方的理由往往是主张可以无条件撤销赠与。赠与方的这一观点是不对的。其理由在于，离婚协议中关于房屋赠与的约定并不构成一般意义上的赠与合同。构成赠与合同的前提是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人而不要求受赠人为此付出代价或承担任何义务。而离婚协议中的赠与，实务中很少出现受赠人在离婚协议上确认接受赠与的情形。也就是说，离婚协议中的所谓赠与并未在赠与人与受赠人之间达成一致，不构成赠与合同。既然不构成赠与合同，一般也就不存在赠与人依据《民法典》加以撤销的可能。   同时，该赠与是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，而是按约定向合同外第三人履行。由于婚姻登记机关办理离婚登记的前提条件是双方对子女抚养和财产分割问题达成一致意见，所以急于离婚的一方可能会在离婚协议中对财产分割作出一定的让步。这类离婚协议中双方主要义务表现为，相对方配合要求离婚方办理协议离婚，同时双方作为赠与人向第三人交付房屋。在相对方已经按约定与要求离婚方协议解除婚姻关系的情形下，作为赠与人的要求离婚方也应按约定履行给付房屋的义务。如果赠与人不履行该义务，受赠人有权请求法院判令其履行房屋交付义务。我国正在走向法治化，离婚协议的签订和履行应当贯彻诚实信用原则。对那种签订协议时就没有打算履行，特别是对那些用在财产分割上大幅度让步换取对方迅速同意离婚，达到离婚目的后却反悔，在离婚协议签订时就不打算认真履行协议的当事人，绝不能予以支持。   相关法条   1、《中华人民共和国民法典》第一千零七十六条规定：夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。   离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。   2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条第二款：当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。   3、《中华人民共和国民法典》第六百五十七条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。  

2022-02-24

罗祥虎律师应邀参加企业环保法律服务日活动

为更好地开展法治为民办实事活动，帮助企业解决生产经营中遇到的生态环境法律问题，更好地服务企业高质量发展，2022年2月23日，罗祥虎律师作为济南市生态环境局法律顾问应邀参加济南市中级人民法院和济南生态环境局联合举办的“企业环保法律服务日”活动。     活动过程中，九羊集团公司分管领导许宪德、环保部、法务部等数十位部门负责人、中层干部职工现场提出环保相关法律问题，主要涉及：固体废物如何依法贮存、运输、处置、利用？公司为了改造建设除尘设备设施，需要将相关污染防治设施全部停止运行，应当办理什么手续？《山东省生态环境行政处罚裁量基准适用规定》和《济南市生态环境局关于从轻减轻和免除行政处罚的实施意见》如何理解适用？在审理过程中如果遇到法律、法规、政府规章、司法解释等法律依据不一致的情形，如何进行法律适用？     济南市中级人民法院院领导、二级调研员郑智勇、环境资源审判庭刘继英庭长、济南生态环境局法规处徐广亮处长、济南市莱芜区人民法院、济南市生态环境局莱芜分局相关领导和罗祥虎律师分别对上述问题进行了现场解答，取得了预期的良好效果，获得了九羊集团有限公司干部职工的热烈掌声。   山东九羊集团有限公司是集焦化、冶金、文旅、智能制造于一体的大型全产业链钢铁联合企业，是列入山东省钢铁高质量发展规划的莱泰内陆精品钢生产基地的企业之一，也是山东省钢铁高质量发展规划中工模具钢新材料产业承建基地。九羊集团公司是山东省最大的中宽带钢生产基地、山东省最大的标准件材料生产基地、山东省最大的预应力管桩用钢材料生产基地。被评为“中国带钢钢厂优质品牌”，“中国工业线材行业优质钢厂品牌”。荣获中国钢铁企业发展质量暨综合竞争力优强（B )企业、中国优秀钢铁企业品牌、中国卓越钢铁企业、国家重点高新技术企业、山东省级技术中心企业、省安全生产先进单位、山东省两化融合优秀企业和山东省智能制造试点示范企业、山东省制造业高端品牌培育企业、济南市实体经济领先企业等荣誉称号。2021年，位列中国企业500强400位；中国民营企业500强201位；中国制造业500强192位；中国民营制造业500强110位；山东企业100强37位；山东民营企业100强19位；山东工业企业100强31位。

2022-02-24

视点 | 抵押权期间规则探析（五）

四、对“不予（以）支持”与“不予保护”的解释   梳理现有法律法规，从《担保法解释》所述“予以支持”到《物权法》所述“不予保护”到《会议纪要》所述“予以支持”到《民法典》所述“不予保护”再到《担保法制度解释》所述“不予支持”。笔者认为，“不予（以）支持”与“不予保护”含义并不完全相同，前者所述特指针对抵押权人的诉讼请求作出不予（以）支持的结论；而后者在包含“不予（以）支持”含义同时还可能包括抵押权消灭（抵押权消灭说）、胜诉权消灭（胜诉权消灭说）、抗辩权发生（抗辩权发生说）等之义。对此，有必要厘清针对“不予保护”所产生的现有主要学说之间的异同。   1.抵押权消灭说。   认同该学说的学者认为，不同于薛定谔之猫原理，大概率发生的事实可通过绝对假定假定为必然发生事件即抵押权期间届满，抵押人必然援引时效抗辩主张抵押权消灭进而请求注销抵押权登记。为由如此，才利于物尽其用、发挥流通效能与利益平衡的价值目的，减少规范的负面效应。《最高人民法院公报》2017年第7期（总第249期）公布的“王军诉李睿抵押合同纠纷案”裁判摘要中明确指明，罹于时效的后果为抵押权消灭而非胜诉权丧失。笔者认为，结合“从随主”映像原理，该学说并未合理解释为何罹于时效的实体债权未消灭而抵押权却消灭，瑕疵较为明显。   2.胜诉权消灭说（也称执行力丧失说）。   源于苏联的胜诉权消灭说是旧通说在抵押权行使期间问题上的反映，其出现的本质在于允许和要求法官依职权援引和审查时效届满、中止、中断等问题，自其引用至今被多数学者诟病为“自身概念与逻辑矛盾”、“胜利”在“客观效果”上陷入逻辑学上的“稻草人谬误”等。随着《诉讼时效规定》第三条将私人自治理念引入诉讼时效制度以来，该学说已丧失其自身存在的基础，逐渐被“抗辩权发生说”等学说所消解和取代。   3.抗辩权发生说。   受德国立法与我国台湾地区著述影响，域内现有学者和实务界多认同“抗辩权发生说”的观点。就笔者所见范围，2020年最高人民法院颁布的《最高人民关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条至第三条、第五条、第十八条至第十九条，共计十二处使用“抗辩”字眼；《民法典》第二十条、第四百一十九条，根据文义解释也间接体现抵押人可援引主债务时效抗辩的权利；《担保制度解释》的出台亦采取“抗辩权发生说”观点。综上，笔者认为现有立法与司法解释认同该学说可能基于以下理由：   第一，在现行法语境下，法律并未完全扼杀抵押人实现权利的可能性，“不予保护”不宜等同于《民法典》第三百九十三条所述抵押权“消灭”情形，即不应将“不予保护”解释为罹于时效的当然结果，而是抵押人援引时效抗辩权的效力体现。   第二，该学说借助于请求权与抗辩权的对立关系简单而又清晰地解释了罹于时效后权利人与义务人之间的权利义务状况。与其他学说不同 ,该理论没有剑走偏锋走向极端并且未在现有法律框架体系外重新创设新的法律概念 ,保证概念同一性的同时体现法律体系的完整性。而且特指“实体抗辩权”的“抗辩权发生说”能够有效衔接程序法相关规定（如《民事诉讼法解释》第三百七十一条），即法院不得在当事人未主张时效抗辩权前提下主动援引、审查时效规定。   第三，在抵押权消灭说存在明显瑕疵、胜诉权消灭说丧失自身存在基础、从权利效力说被理解为“不彻底的抗辩权发生说”以及抗辩权发生说天然的“私人自治”公示效果，导致该学说能够在批判、淘汰其他学说基础上迎合大环境轨迹，最终成为学界乃至司法实务界的“人气”学说。   五、抵押权行使期间的延伸解读   （一）延伸解读一——《民法典》第三百九十条   抵押权存续期间，在担保财产不受当事双方意思表示约束前提下，现有物上权利自然延伸至“担保替代物”之上，其中就包括抵押权行使期间规则的运用。何为“担保替代物”？笔者认为，主要包含两层含义，第一层含义为法律明文规定的“三金”，即补偿金、保险金、赔偿金；第二层含义为法条中“三金”后所述的“等”，关于“等”，学界分为两种阵营，第一阵营认为“担保替代物”不仅囊括“抵押物转让价金”即担保物被出卖等相对消灭情形，同时还包括“来源于抵押财产一切所得”即绝对消灭情形，包括但不限于孳息、添附物、重要成分等。第二阵营认为“担保替代物”仅包括发生于绝对消灭情形下形成的替代物，其认为“相对消灭”情形下抵押权追及效力不仅可向受让人主张返还抵押财产并实现抵押权，还可要求追及抵押物转让所得，有叠床架屋、过渡保护抵押权人之嫌疑等弊端。笔者认为，现有主流学说认为“等”仅限于绝对消灭的情形主要在于不动产物理形态变化偏少，担保物权制度设定之初就以“不动产（价值远远大于动产）”居于核心，肆意扩大物上代为规则在担保替代物上的适用范围将忽视现有法律规范与体系。此外，基于“从随主”映像原理，抵押不动产（或动产）在抵押权存续期间毁损、灭失或被征收等，期间规则应自动适用于“三金”直至被担保债权消灭。但由此产生两大问题：一为“三金”存入抵押权人指定的专用账户后发生金钱混合该如何处理？笔者认为，“三金”与账户已有金钱混合虽丧失其特定性，但债权人取得对开设账户银行的存款债权。既然原担保物权无法延伸至货币，但可延伸至存款债权，只要账户余额超过“三金”及由此产生的利息，则可以假定“担保替代物”始终存在于混合账户中用于提现偿还债权；二为该如何理解法条所述“担保期间”？即使“抵押财产”因毁损、灭失等转变为“三金”，但仍同于本文第二部分第三节所述“主债权诉讼时效期间 执行时效期间”情形。   （二）延伸解读二——《民法典》第四百零八条   为防止抵押人的抵押行为致使抵押物价值减损，该条款赋予抵押权人两种救济途径：一为请求抵押权人停止导致抵押物减损的行为并恢复抵押财产价值；二为要求抵押人提供与减少的价值相应的担保。当然，司法实务中抵押人可能拒不恢复抵押财产的价值也不提供担保，此时债权人可提前请求债务人清偿债务。透过该条款还会发现，“要求抵押人提供与减少的价值相应的担保”包括四种情形：第一（二）种情形为原抵押物为不动产（动产），后抵押物也为不动产（动产）；第三种情形为原抵押物为不动产，后抵押物为动产：第四种情形则为原抵押物为动产，后抵押物为不动产。无论原抵押物为不动产（或动产）还是后抵押物为动产（或不动产），都应遵循“从随主”映像原理（有例外，见后），抵押权行使期间适用于主债权诉讼时效和执行时效中止、中断、延长之规定，但是也会产生相应问题，为方便理解，下文通过举例方式予以说明。   例：甲于2021年10月1日向乙借款100万元，借期一年，双方约定2022年10月2日偿还本金，甲将自己名下不动产A（或动产A，下文不在赘述）抵押给乙。情形一为债务履行期限届满甲未偿还债务，并于2022年12月2日实施损坏不动产A的行为导致不动产价值由原有100万降至80万元，乙于同年12月12日发现并要求甲提供与减少的价值相应的担保，甲于次日将名下不动产B抵押给乙；情形二为（同上）乙于2025年10月2日前未向法院主张自身债权但发现原有不动产A损毁，随即要求甲提供与减少的价值相应的担保，甲于2025年10月3日将其名下价值20万元的不动产B抵押给乙。   综上，情形一中自乙在债权诉讼时效内（执行时效同理）向甲主张再次提供抵押的权利时，诉讼时效中断重新起算，此时原抵押物所担保的80万元债权与后抵押物所担保的20万元债权（前后债权应视为一个整体）自不动产抵押登记时（或动产抵押合同生效时）起再次计算三年的诉讼时效，对此没有异议。如若债权人并未在债权诉讼时效期间主张行使债权或抵押权，但甲在抵押权“自然”期间内甲为乙设置“二次”抵押，是否有必要明确抵押权行使期间？情形二中80万元债权因超过诉讼时效期间而沦为“自然债务”，原抵押物行使也因此丧失法律强制保护力；至于20万元债权沦为“自然债务”无可争议，但甲再次提供相应担保，意味着甲自愿履行20万元的债务，由此产生一个问题，是否尚有抵押权行使期间问题？对于上述两种情形，现有法律并未给予明确规定。笔者认为，为在抵押物流通效用与司法效率之间以及债权人与抵押人之间达成利益平衡，立法应予以明确“二次”抵押相应的抵押权行使期间，而不是一刀切似的禁锢在“从随主”原理中，而是突破现有法律框架范围内作出特殊规定即明确“二次”抵押的抵押权行使期间。   六、结语   “点对点”的期间表达将抵押权期间与其相关的法律术语划出一条较为明晰的界线，使得除斥期间、诉讼时效等不能与抵押权期间“等同”对待。梳理抵押权期间的立法沿革尚会发现，不同时期不同国家的立法指引、影响着我国有关抵押的含义、特征乃至期间性质的界定，时至今日，抵押权行使期间规则还在裁判进路与理论争议中寻找符合中国国情的定位。独具特色的“二元模式”使得期间的适用情形变得更加复杂，立法用语的差异也使得除斥期间说、从属性说、胜诉权消灭说等学说应运而生。期间规则的运用应延续至抵押不动产（或动产）灭失、毁损（或被征收等）后所获的“担保替代物”。当然，立法还应予以明确以抵押物价值减损为依托形成的“二次”抵押期间行使规则，而不是在现有法律框架体系内依据现有法律法规规定计算“抵押权行使期间”。   七、参考著作   [1]王利明：《民法学》，中国人民大学出版社2020年版； [2]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2017年版； [3]王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2013年版； [4]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京法律出版社2009年版； [5]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，法律出版社2007年版，第436-437页； [6]黄松有：《<中华人民共和国物权法>条文解释与适用》，人民法院出版社2002年版，第603页。   八、参考文献   [1]庄加园：《动产担保物权的默示延伸》，《法学研究》，2021年第2期，第39页； [2]杨巍：《行使抵押权与主债权诉讼时效之关联——以《民法典》第419条和司法解释新规定为视角》，北方法学，2021年第6期； [3]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2021年第4期，第40页； [4]罗帅：《目的论下抵押权期间规则的解释——以《民法典》第419条为中心》，山东大学学报（哲学社会科学版），2020年第6期，第85页； [5]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第361页； [6]霍海红：《胜诉权消灭说的“名”与“实”》，中外法学，2012年第2期，第351页； [7]高圣平：《担保物权的行使期间研究》，《华东政法大学学报》2009年第1期； [8]许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评<中华人民共和国物权法>第191条》，《法商研究》，2008年第2期，第146页； [9]孙鹏：《论担保物权的实行期间》，载《现代法学》2007年第6期，第85-87页； [10]温世扬、廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，《法学》，2001年第6期，第51页； [11]赵佳：《抵押权存续期限及相关问题探析——兼评《九民纪要》第59条》，载《司法改革论评》第三十辑。   九、参考案例   [1]韩小兰、唐作银申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[（2021）最高法民申1134号]； [2]刘伟与中经信投资有限公司等抵押合同纠纷二审民事判决书[(2016)京03民终9567号]； [3]东莞赐华文具制品有限公司与中国五矿深圳进出口有限责任公司、龙岩鸿裕贸易有限公司买卖合同</中华人民共和国物权法></全国法院民商事审判工作会议纪要></关于适用民法典有关担保制度的解释></中华人民共和国物权法>

2022-02-23

“山东省国家知识产权保护中心快速维权站”挂牌仪式在众成清泰济南所圆满举行

2022年2月23日，“山东省国家知识产权保护中心快速维权站”挂牌仪式在众成清泰济南所圆满举行。山东省国家知识产权保护中心副主任尹强民、快速维权部人员李华宾、预审部人员牟若楠、快速维权部人员郭敬出席仪式并为维权站揭牌，众成清泰律师事务所主任韩洪钢，济南所党委书记、主任耿国玉，知产二部主任、合伙人牟迅，合伙人田丰，律师苗泽壮、马绪乾、毛翔等出席仪式。       仪式结束后，双方围绕“山东省国家知识产权保护中心快速维权站”的工作内容和工作目标进行座谈。双方深入探讨开展维权站工作的创新理念和具体措施，并就知识产权申报与保护事宜进一步开展交流。双方表示：下一步将加强紧密合作，倡导资源共享，加强人员与业务之间的交流与培训，落实“严保护”标准，构建“大保护”格局，追求“快保护”效果，坚持“同保护”原则，为加速推进创新驱动发展战略和优化营商环境提供强有力的知识产权保障。     众成清泰律师事务所在专利、商标、版权等知识产权法律服务领域拥有众多高水平的专家团队，为广泛客户群体的智慧创意和技术创新提供了令人满意的保护方案和业绩。此前众成清泰已有多名律师入选省保护中心人才专家库。以此次首批快速维权站为契机，众成清泰律师将会继续通过自己的专业、专注服务，帮助相关备案主体实现对技术壁垒、品牌优势的全方位保护，助力知识产权快速维权工作实现新水平。

2022-02-23

抵押权期间规则探析（四）

三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系   （一）抵押权行使期间性质之认定   结合裁判进路与理论争议，抵押权行使期间性质主要分为三种观点：一为诉讼时效说。该学说认为抵押权与主债权“同存同灭”，适用于诉讼时效有关中止、中断、延长之规定，不应罹于主债权诉讼时效单独消灭，而是变为一种“裸权利”适用“胜诉权丧失说”观点。二为除斥期间说。该学所认为抵押权作为定限物权区别于主要适用于诉讼时效的请求权。挂钩不意味同等适用，期间届满权利理应消灭；三为从属性说（又称折中说）。该学说认为，机械的将抵押权行使期间归属于诉讼时效或者除斥期间属于逻辑错误的体现，结合我国现有民法（如《民法典》第六百九十二条规定的“保证期间”）可将其视为一种特殊期间，这种“特殊期间”是否是一种独立期间（也可称之为司法保护期），主要包括两种观点，第一种观点认为抵押权行使期间属于依据主债权诉讼时效期间为计算标准的独立期间，但是与主债权诉讼时效期间并行计算，即两种期间分别计算，期间之间是否互相影响又分为两种观点，一种观点认为互不影响，另一种观点则认为相互影响，司法实务中多认可后者。第二种观点认为抵押权行使期间不属于独立期间，一切均是“从随主”的映像在司法实务中的运用，笔者认同第二种观点。此外，结合上文所述，存续期间包括抵押权行使期间与除斥期间，两期间属于并列而非包含关系，即抵押权行使期间不属于除斥期间，而是与诉讼时效、除斥期间并列的另一种期间分类。   （二）“二元模式”对抵押权行使期间的影响   结合我国《民法典》第一章第九编所述“诉讼时效”与《民事诉讼法》及相关司法解释的多次修改直至现在第二十章第二百四十六条所述的“执行时效”（学界称之为二元模式或者二元格局），执行时效已逐渐由程序法期间转变为实体权保护期间，如执行时效中止、中断规则适用于诉讼时效中止、中断规定；执行程序中法院不得主动援引适用执行时效届满规定。我们在此基础上解读《担保制度解释》第四十四条之规定：   1.主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   该条释义为抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，届满行使，主债权将丧失法院强制执行力的保护。根据“从随主”映像原理，抵押权也沦为“裸权利”抑或“自然权利”进而得不到法院支持。当然，抵押权人所享有的权利因夭折在“第一重”保护期内，并未过渡至“第二重”保护期，牵扯不到适用执行时效问题。   2.抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。   该条释义为在法院不得主动援引诉讼时效届满规定前提下，赋予抵押人主张“时效抗辩”的合法权利，但由此产生抵押人在主张不承担担保责任后抵押登记是否可一同抑或事后主张涂销这一问题。据认为，主债权时效届满虽然不属于《民法典》第三百九十三条规定的担保物权消灭情形之一，但是《会议纪要》明确规定抵押人可在主债权诉讼时效届满后请求法院涂销登记，为防止立法适用混乱，《担保制度解释》未予以再次规定。笔者认为，基于“抵押权消灭说”的涂销请求权并不影响基于“抗辩权发生说”涂销请求权的适用。   3.主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后。   该条释义为即使在“第一重”保护期内未将抵押人列为被告，只要给付之诉、确认之诉被生效法律文书确认并构成执行依据，即可过渡到“第二重”保护期，简言之，执行依据（支付令、公正债权文书、判决书、调解书、确认调解协议的裁定、仲裁裁决等）所确定的给付内容明确并符合人民法院受理执行案件的其他条件则可衔接至执行程序适用执行时效有关规定。需要注意的是，抵押权人请求保护民事权利的报案或者控告不仅可引起诉讼时效中断，且由此产生的罚金或没收财产也可将民事给付作为执行标的，但此类给付并不可能事先成为抵押财产；抑或是抵押权人以民事法律关系为基础提起的行政诉讼构成诉讼时效中断事由，但该行政判决并不能以民事给付作为执行标的的情形并未产生执行依据而无过渡执行时效的问题。   4.未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   该条释义为基于债的消灭的一般原因和抵押权“从随主”映像原理，抵押权因主债权债务关系在执行时效期间内出现《民法典》第五百五十七条第一款消灭情形而消灭。如果抵押权人在“第二重”保护期内未采取任何受偿措施致债权全部或部分消灭，则权利会因超过执行时效而沦为“裸权利”。此外，条文所述的“申请强制执行”并不是权利人主张权利的唯一手段，应做广义理解，与其效力相同的还包括义务人同意履行义务、双方达成和解协议等情形。当然，上述手段也是引起执行时效中断的事由，待中断事由消除恢复执行时效且执行时效未届满情况下，抵押权仍处于“第二重”保护期内。   （三）抵押权行使期间适用情形   司法实务案例与理论争议犹如“发现、分析、解决问题的知识宝库”，本节希冀于结合相关法律法规的规定列举现有抵押权行使期间的适用情形。     1.“第一重”保护期   情形一：主债权诉讼时效期间内主张债权但未主张行使抵押权，生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权。根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法定、约定以及符合交易习惯的情况下才发生法律效力。受“不告不理原则”约束，当事双方未就有关抵押事宜产生纠纷前提下，调解书（或者判决书）中不应载明主债权诉讼请求以外事项，亦不应载明抵押权人放弃对抵押财产的抵押权。若抵押权人未以明示方式放弃抵押权，也未与债务人一同向不动产登记机关申请涂销抵押权登记，在无法定、明确约定等情况下，不宜直接推定抵押权人放弃行使抵押权的权利，故抵押权人仍然对抵押财产享有抵押权。   情形二（理解情形四）：诉讼时效与执行时效设置的初衷在于督促权利人在法定期间内通过启动司法程序主张自身所享有的合法权利。如未采取任何有效措施主张债权与行使抵押权，此种熟睡于限时“温床”之上的权利将无法律保护之必要。   情形三（理解下文“第二重”保护期情形八）：主债权诉讼时效期间内未主张主债权而申请实现抵押权，此时应适用民事诉讼法第十五章第七节所规定的非讼程序即实现担保物权案件的相关规则。需要注意的是：第一，申请实现担保物权的申请人不能仅仅理解为担保物权人，还应包括除抵押权人以外的抵押人或者所有权人等；第二，“申请实现抵押权”与“提起诉讼”、“申请仲裁”等情形具有同等效力，均构成时效中断事由；第三，当事人对实现抵押权无（有部分）实质性争议且（无争议部分）条件成就的，抵押权人可依据法院裁定强制执行，如主债权足额受偿抵押权归于消灭则无时效适用问题，如主债权部分受偿抵押权虽归于消灭，但剩余债权由“担保（或优先）债权”转为“普通债权”，开始重新计算诉讼时效；第四，法院因当事双方对主合同抑或抵押合同的效力、抵押权是否有效设立、被担保债权是已届清偿期等实体法律关系存在争议驳回债权人申请进而引起债权人向法院提起诉讼，此时涉及“两次时效中断”。   2.“第二重”保护期   “第二重”保护期适用前提为债权人已在“第一重”保护期内向人民提起诉讼并获得胜诉判决（或双方达成调解），此阶段转变为探讨如何处理执行时效与抵押权两者之间的关系，司法实务中主要包括以下四种情形：   情形五：“第一重”保护期内未申请行使抵押权，判决生效（或当事双方达成调解）后，在执行时效期间内申请强制执行但未主张行使抵押权。基于担保物权从属性原理，抵押权随主债权足额受偿而消灭；主债权未足额受偿，抵押权仍及于剩余未受偿债权。同时，“申请强制执行”作为法定中断事由，剩余债权执行时效会受此影响，未届满前，抵押权以及剩余债权均受法律保护。   延伸解读一：后在法院调解下与被执行人达成执行和解协议，法院裁定终结本次执行程序。根据《立案、结案意见通知》第十六条第六款，申请执行人（或法院）在“终结本次执行程序”裁定作出后发现被执行人有财产的，可依申请（或依职权）恢复执行。其中申请执行人启动执行程序不受申请执行期限的限制。究其原因是由于主债权判决已生效，且抵押权人已在法定期限内申请强制执行，此时主债权不存在诉讼时效中断、中止、延长的问题。抵押权作为从权利，其行使期间亦不存在中断、中止、延长的问题。抵押权人可在申请恢复执行程序时向执行法院一并主张行使抵押权。   延伸解读二：后在法院调解下与被执行人达成执行和解协议，申请执行人向法院请求中止或者撤回执行申请的，法院可以根据案件执行情况考虑是否作出中止或终结执行裁定。这里需要注意的是，终结本次执行程序（见延伸解读一）不同于终结执行与中止执行，中止执行作为执行时效中止事由，可在中止事由消除之后恢复执行时效计算；而撤回执行申请导致案件终结执行，原则上无法再次启动执行程序，当然，某些情形下可向执行法院申请恢复执行原生效法律文书。笔者认为，此种提交申请又撤回申请情形构成执行时效中断事由，理应重新计算执行时效。   延伸解读三：后在法院调解下与债务人达成和解，法院裁定终结本次执行程序，而后债务人申请破产清算，抵押权人在法定期间内向管理人申报债权。尽管在案件执行过程中债务人向人民法院提出申请进而启动破产清算程序，但抵押权人已在法律规定的申报债权期间（法律保护期间）内持生效判决向破产管理人申报自身所享有的有财产担保的债权，故主债权仍在法律保护期间内，相应地，其抵押权也应当受法律的保护。   情形六（包括情形九）：“第一重”保护期未申请确认行使抵押权，判决生效（或当事双方达成调解）后，在执行时效期间内申请强制执行并主张行使抵押权，抑或在执行时效期间内既未申请强制执行也未主张行使抵押权。前者所引起的法律后果参照情形一，在此不在赘述。后者所引起的法律后果援引上文所述“第一重”保护期情形二即无法律保护之必要。  

2022-02-22

李恒律师受聘担任深圳国际仲裁院仲裁员

根据《中华人民共和国仲裁法》和《深圳国际仲裁院条例》，经深圳国际仲裁院（又称“华南国际经济贸易仲裁委员会”“粤港澳大湾区国际仲裁中心”“深圳仲裁委员会”，英文简称SCIA）第二届理事会第十八次会议审议，新一届《深圳国际仲裁院仲裁员名册》于2022年2月21日起启用。深圳国际仲裁院新一届仲裁员共1549名，来自全球114个国家和地区。众成清泰（济南）律师事务所副主任、高级合伙人、众成清泰律法研究院院长李恒律师，受聘为深圳国际仲裁院新一届仲裁员。     深圳国际仲裁院创建于1983年，是粤港地区第一个仲裁机构，也是中国第一个实行法定化、国际化法人治理机制的仲裁机构。深圳国际仲裁院坚持“独立、公正、创新”原则，立足粤港澳大湾区，面向“一带一路”，在全国及国际仲裁界享有广泛公信力。作为中国最早聘请境外仲裁员的仲裁机构，深国仲持续加大仲裁员结构的国际化力度。仲裁员名册覆盖77个国家和地区，基本实现“一带一路”沿线国家全覆盖，境外仲裁员有385名，占比超过41%，国际化比例全国领先。   李恒律师此次受聘担任深圳国际仲裁院仲裁员，充分体现了深国仲对李恒律师专业素质能力、职业操守、道德品质和工作态度的高度认可，充分显现了李恒律师在建设工程、基础设施建设、项目融资、招投标法、PPP等争议解决领域的专业水平、职业操守及行业影响力。

2022-02-22

视点 | 民法典关于公司分支机构对外担保的新变化

一、前言   《民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。公司作为企业法人，其分支机构对外提供担保的效力问题，《民法典》并未沿用原《担保法》的有关规定，现结合《民法典》及相关规定简要分析如下。   二、公司分支机构的法律地位   公司作为独立的企业法人，其分支机构不是独立的民事主体，其代表公司从事民事活动，应当取得公司的书面授权。书面授权的形式，既可以体现在公司分支机构的营业执照中的概括性授权，也可以是个别的书面授权。   三、原担保法关于企业法人分支机构对外担保的效力，采用是否具有法人的书面授权作为判断标准   企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。   四、民法典对公司分支机构对外担保的新变化   对比2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条，可以发现在认定公司分支机构对外担保的效力问题上发生显著修改：   （一）应当履行股东（大）会或者董事会决议程序   由于公司的分支机构不是独立的民事主体，其代表权来源于公司。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制，规定必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。公司决议是证明公司就对外担保行为作出真实意思的直接证据。相对人在善意情况下，才能要求公司或分支机构承担责任。   （二）金融机构的分支机构开立保函无须履行公司授权   鉴于我国对金融业实行分业监管原则，由银保监会对银行、保险以及其他非银行金融机构进行监管，由证监会对证券业金融机构进行监管，是否可以经营保函业务的金融机构需依据各类金融机构的监管法规来确定。金融机构开立保函无须获得公司决议，可以将金融机构的营业执照是否记载保函或担保业务作为判断公司是否对分支机构进行概括授权的依据。对于保函以外的担保，仍应当履行相应的决议程序取得授权。   （三）担保公司的分支机构对外担保须取得公司授权   担保公司是指依据《融资担保公司监督管理条例》设立的主营担保业务的公司，不属于《公司法》第16条的调整范围。由于担保公司的业务特殊性，其营业执照中当然记载担保业务，不能简单理解成担保公司对分支机构的概括授权。根据《民法典担保制度司法解释》第8条规定，担保公司提供担保无须公司作出决议，考虑担保的特殊性，其分支机构的营业执照中当然存在担保业务，但是不能理解为公司的概括授权，故担保公司分支机构对外担保虽然无须公司决议，但是仍然应当取得公司的授权。   五、参考法条   1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条（法释〔2020〕28号）   公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。   金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。   担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。   公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。   2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号） 第十七条      企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。   企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。   企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。   企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。   3、《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第十六条   公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。   公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。   前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。   4、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）   17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

2022-02-21

视点 | 抵押权期间规则探析（三）

（接上期） 二、从《民法通则》到《担保制度解释》：我国有关抵押权行使期间的立法沿革   （一）起步阶段   1986年《民法通则》颁布，通篇并未对抵押权行使期间作出规定，仅用三个条文阐述了禁止抵押物的种类以及担保债务履行的方式——抵押。2005年《担保法》颁布，一改《民法通则》有关抵押的立场，从大陆法系角度出发，重新界定抵押含义，并于本法第五十二条第一次提出抵押权与其担保的债权“同存同灭”，也正是因为该条款的出现，为抵押权行使期间性质的界定留下探讨空间。此外，《民法通则》并未设立债法总则章节，实务中多将《合同法》权利义务终止的“一般规定”作为债的消灭的一般原因，但“一般规定”中并未将“主债权因诉讼时效届满丧失胜诉权”作为债权消灭情形之一。根据“同存同灭”的规定，此时抵押权尚处于存在状态，抵押人援引债权人时效抗辩后该如何处理，《民法通则》并未给出明确答复。   2000年《担保法解释》出台，第十二条第一次明确抵押权行使期间，即“罹于主债权时效两年内”，笔者认为，应将上述期间分为两段进行计算，第一段期间为主债权诉讼时效，虽然立法并未予以明确规定此时间段抵押权适用主债权诉讼时效期间中止、中断、延长的规定，但部分学者结合民法基本原理将此时间段界定为除斥期间，四年（包含第二段期间）期满抵押权随即消灭；也有学者认为属于诉讼时效，应理解为“诉讼时效 除斥期间（第二段期间）”，但一致认为第二段期间为“除斥期间”。这里要说明的是，第二段期间并不属于执行时效，《担保法解释》尚未出台前，梳理我国民事诉讼法的立法沿革会发现，1982年《民事诉讼法（试行）》第一百六十九条与1991年颁布的《民事诉讼法》第二百一十九条所规定的执行时效为“六个月”与“一年”，与两年除斥期间并无关联。有学者认为该条立法借鉴我国台湾地区民法规定。此外，该条仅规定“予以支持”，对“不予支持”应理解为“不受法律保护”还是“抵押权归于消灭”未作出任何解释。   （二）发展阶段   2007年《物权法》颁布前，规范抵押权存续期间存在四种版本争议，立法最终选择删除上文所述两年除斥期间，将抵押权行使期间由“罹于主债权时效两年内”缩短为“主债权诉讼时效内”，使争议留置于讨论第一段期间的性质；同时，将“予以支持”表述为“不予保护”，此种立法用语的变更并未真正解决抵押权是否归于消灭的问题，反而留下抵押人能否申请抵押权人协助注销抵押登记的难题。基于此通过考察实务案例主要得出以下三种裁判结果：一为抵押权罹于主债权诉讼时效并未消灭，抵押权人无协助抵押人注销抵押登记的义务；二为抵押权罹于主债权时效并未消灭，为维系抵押物正常使用和流转并创造更大的社会价值，抵押人有权申请注销抵押物登记；三为抵押权罹于主债权时效已经消灭，抵押人有权申请注销抵押物登记。此外，2014年吉林省高级人民法院发布《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》，问题二十八的答复明确说明罹于主债权诉讼时效的抵押权并未消灭，巧妙回避现有立法空白同时，另辟蹊径的提出注销抵押登记的途径，抵押人可以《合同法》第一百一十条第一项规定的“法律上不能履行”，起诉请求解除抵押合同。待法院判决解除抵押合同后，抵押人可持该判决申请注销抵押登记。   通过以上梳理得知，此时期司法实务中出现不同层级法院“同案不同判”现象，抵押设定目的难以实现同时又使双方当事人受困于抵押关系无法摆脱，最终出现“双输”局面。   （三）完善阶段   针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明性以及可预期性。最高人民法院于2019年颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第五十九条对“抵押权罹于主债权诉讼时效后的法律后果”作出了明确规定，即注销登记请求权以“抵押权消灭说”为前提。但我们需要注意的是，《会议纪要》并不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时援引说理。最高院在无法依据现有文义对法律进行解释的前提下通过裁判指导方式修正《物权法》第二百零二条之规定，无疑是对“同案不同判”现象的规制，以期各级法院在案件审理中正确理解适用会议纪要内容。   2020年5月《民法典》颁布，学界及实务界诟病其仍在沿用《物权法》第二百零二条的立法模式时，《担保制度解释》第四十四条的颁布对《民法典》第四百一十九条作出新的解释，导致抵押权行使期间、适用范围以及效力被赋予新的涵义。但也存在“不予保护”与“不予支持”立法用语上的差异所带来的分歧；如何衔接《会议纪要》所采取的“抵押权消灭说”与《民法典》所采取的“抗辩权发生说”等问题。   三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系（见下期）

2022-02-21

天桥区人民检察院到众成清泰济南所开展党建交流活动

2022年2月18日，济南市天桥区人民检察院副检察长李昌奎一行十人到众成清泰济南所开展党建交流活动，众成清泰总所主任韩洪钢，济南所副主任吴绪会、师广波、田文华，党建专员刘秀琴等热情接待。       师广波主任陪同天桥区人民检察院一行参观众成清泰济南所的办公环境，介绍了律所的功能区域、业绩荣誉、业务范围等情况。       座谈会上，师广波主任围绕众成清泰的党组织架构、组织建设机制、规章制度机制、工作融合机制、学习教育机制等作详细介绍，重点介绍了众成清泰在党建工作上的创新理念和创新做法，双方就党建业务融合机制和人才培养问题进行深入探讨，获得天桥区检察院领导的一致认同。双方表示，下一步要加强业务交流，借鉴优秀经验，加强队伍建设，提升法律职业共同体的专业能力，更好地服务经济社会发展大局。  

2022-02-18