社会责任
social responsibility
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2022-01
近日，泰山体育产业集团有限公司常务副总裁卞笑男、总监李军以及集团其他各位领导等莅临众成清泰济南所参观交流。众成清泰济南所副主任唐向东、蔡卫忠等热情接待了来访领导。 唐向东主任、蔡卫忠主任对泰山体育产业集团有限公司各位领导的来访表示热烈欢迎，并向来访领导详细介绍了众成清泰律师事务所的历史沿革、发展历程、专业团队、经营成果和未来规划，并就双方进一步加强合作交流提出新的思路与构想。 卞笑男总裁对众成清泰律师事务所的热情接待表示感谢，并对双方目前正在合作的案件进展进行了交流，对众成清泰律师的精神风貌、团队专业能力也表示赞赏和肯定，并希望与众成清泰所进一步加强合作，实现互利共赢。 此次访问增进了双方之间的了解，今后也将进一步加强交流与合作，寻求更多业务契合点，加强资源和业务对接。
2022-01-11
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2022-01
【摘要】依据《中华人民共和国民法典》的规定，离婚分为协议离婚与诉讼离婚。协议离婚要求夫妻双方自愿离婚、签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。因无民事行为能力人不能辨认自己的行为，故无民事行为能力人不能协议离婚，离婚只能通过诉讼的方式。本文将就无民事行为能力人诉讼离婚的程序及操作技巧问题作些初步探讨。 【关键词】协议离婚 前置特别程序 离婚程序及救济途径 作为婚姻律师，我今年遇到了多件无民事行为能力人离婚的案件，特别是夫妻一方因遭遇事故而丧失行为能力、另一方领取赔偿款后却不履行扶养义务，无民事行为能力人一方的近亲属为维护其合法权益，往往选择代其起诉离婚。现在随着疾病、事故等一些不确定因素出现，无民事行为能力人也在不断地增多，为了维护他们的合法权益，笔者现结合相关的法律就无民事行为能力人起诉离婚的制度和程序做一些浅谈。 一、无民事行为能力人离婚不适用协议离婚的原因 首先，无民事行为能力人离婚只能通过诉讼方式 根据《婚姻登记条例》第十二条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的，婚姻登记机关不予受理。故无民事行为能力人不能通过到婚姻登记机关登记离婚的方式离婚，只能通过诉讼的方式进行离婚。 其次，因协议离婚需要夫妻双方完全自愿，无民事行为能力人不具备这个现实条件，所以不能进行协议离婚。 协议离婚最重要的条件是夫妻双方自愿离婚，这种自愿的行为是排除一切外界的阻挠、干涉，完全发自内心的自愿行为。因此，双方必须亲自到婚姻登记机关递交申请书，离婚申请书是申请离婚双方当事人的真实意思的表示。申请协议离婚登记的双方当事人就家庭共同财产、债权、债务的分割、子女的抚养或对生活困难一方的帮助达成协议，并自觉履行该协议。以上行为无民事行为能力人均不能完成，所以不能进行协议离婚。 再次，诉讼离婚可以更好的保护无民事行为能力人的合法权益。 离婚，是家庭婚姻关系发生重大变更的法律行为，它涉及到离婚当事人的各种权利，是一种重要的民事法律活动。只有通过诉讼才能达到切实维护当事人合法权益的目的。 二、无民事行为能力人离婚案件程序的特殊性 无民事行为能力人的离婚案件必须进行前置特别程序，即：宣告无民事行为能力人并指定监护人。 下面我就结合一个案例来介绍一下这个特别程序。于女士与陈先生是一对夫妻，于女士因交通事故受伤现处于昏迷状态。陈先生不履行夫妻义务，他既不履行扶养义务，也不提出离婚，而且还擅自转移夫妻共同财产。依据《中华人民共和国民法典》的规定，配偶是无民事行为能力人的第一顺序监护人，如果不变更监护关系，会出现法庭上原告席与被告席上是同一人的情况。但有了这种前置程序，就可以避免这种情况的出现。于女士的母亲向法院提出宣告于女士为无民事行为能力人并请求指定监护人。这个特别程序需要立民特案号，案由为申请宣告自然人无民事行为能力。具体操作为：于女士的母亲张某作为申请人，于女士作为被申请人，向法院申请宣告于女士为无民事行为能力人，并申请指定于女士的母亲张某作为其监护人。法院在收案后会给每个监护人做笔录，并对于女士的病历进行质证，在委托鉴定机构对于女士的行为能力进行鉴定后，依据最终鉴定意见，确定其为无民事行为能力人。法院依鉴定意见认定于女士为无民事行为能力人后，指定于女士的母亲张某作为监护人。确定了监护人后，便可以提起离婚诉讼，其诉讼由监护人代理。 三、无民事行为能力人离婚案件判决的情况 1、鉴于无民事行为能力人的身体状况，在生活上需要照料，经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观，所以在无民事行为能力人配偶起诉离婚时会作出不准离婚的判决。 因《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。“鉴于无民事行为能力人的身体状况，在生活上需要照料，经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观，所以会作出不准离婚的判决，以维护司法应守护社会价值。 2、法院如果认为因无民事行为能力人导致夫妻关系名存实亡、双方无法沟通交流导致夫妻感情完全破裂，会对离婚诉请予以支持。 且司法实践中不能排除无民事行为能力人有较多的财产，其配偶既不提出离婚，也不照顾对方，而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产，如果一概不允许其离婚，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。且因为无民事行为能力人无法正常的沟通交流，导致夫妻感情破裂，解除婚姻关系更有利于保护无民事行为能力人的合法权益，法院会作出离婚判决。 无民事行为能力人离婚的案例很多，法院基于不同的理由会做出不同的裁判，有的准许离婚，有的不准许离婚。在处理无民事行为能力人离婚问题上，首先应当考虑的是无民事行为能力人的基本生存问题。如果民事行为能力人在离婚后没有其他近亲属进行照顾、看护，其生存权利得不到有效保障，此种情况不宜准许离婚。如果其权益得到有效保障，可以准许离婚。人民法院既不能如封建社会立法中规定的 “有所娶无所归者，不去”而不准许当事人离婚限制或变相剥夺当事人享有的婚姻自由权，也不能不切案情实际一律判决离婚。人民法院本着婚姻立法精神和原则，依据相关法律规定和考量个案案情妥善处理。 四、无民事行为能力人的离婚案件的救济途径 根据一审裁判类型的不同，离婚案件当事人的权利救济途径做了以下区分： 1、法院判决不准离婚 。 离婚案件经一审法院审理后，判决不准离婚的，在该判决未生效前，原被告均可提起上诉。（注意：因离婚案件不仅涉及身份关系，还涉及子女抚养和财产及债务问题，二审法院如果认为应当判决离婚，应就子女抚养及财产债务问题作调解，调解不成的，不能直接改判离婚，而应发回重审。换言之，这种情形下当事人提起上诉的请求是受到限制的。） 2、法院判决准予离婚。 法院判决准予离婚的案件，双方均可提起上诉。二审法院审理后可以改判不准离婚。二审法院审理后，仍判决准予离婚并对子女抚养、财产问题一并作出判决。 3、法院作出的不准离婚或者准予离婚的一审判决发生法律效力的案件。 法院作出不准离婚或者准予离婚的判决，原被告在判决书送达之日起15日内未提起上诉的，一审判决发生法律效力。对发生法律效力的判决，原被告均不得提起上诉。对涉及财产关系的不服一审判决 ，可以在法定期限内提出申请再审。 附条文： 1、《中华人民共和国民法典》第二十八条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。 2、《婚姻登记条例》第十二条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的，婚姻登记机关不予受理。
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2022年1月4日，鲁银投资集团股份有限公司（以下简称“鲁银投资”，股票代码600784）公告收到中国证券监督管理委员会出具的《关于核准鲁银投资集团股份有限公司非公开发行股票的批复》（证监许可〔2021〕4149 号），本次非公开发行股票项目由众成清泰（济南）律师事务所提供专项法律顾问服务。 鲁银投资本次非公开发行股票不超过107,474,431股（含本数），所募集资金扣除发行费用后拟全部用于偿还银行贷款，有利于上市公司控制财务费用，提升盈利能力，并进一步提高偿债能力，降低融资成本。 鲁银投资主要产业包括股权投资、盐及盐化工、粉末冶金及制品、羊绒纺织、经贸业务等，下辖山东省鲁盐集团有限公司、山东鲁银新材料科技有限公司、山东鲁银盐穴储能工程技术有限公司、鲁银（寿光）新能源有限公司、山东鲁银国际经贸有限公司、鲁银集团禹城羊绒纺织有限公司、鲁银集团禹城粉末冶金制品有限公司等20余家全资及控股子公司，参股万润股份、莱商银行、山东航空等10余家公司。 众成清泰（济南）律师事务所受聘担任鲁银投资本次非公开发行项目的专项法律顾问，众成清泰高级合伙人马士彬、胡友斌带领项目组成员律师蔡婧、曲孟宇、潘小璠、刘馨等为其提供了全面、高效、优质的法律服务。
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内容摘要：民商事纠纷中，尤其是建设工程纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷等案由中，鉴定费的收取和负担问题，往往是当事人、代理人及审判人员，不是很重视的问题。对于鉴定费用的分担，有的法院没有在裁判文书中作出处理，有的法院在判项中作出处理，有的法院则写在案件受理费部分作出处理，甚至同一法院的不同法官也会有不同的写法。之所以出现上述情况，源于法官对鉴定费的诉讼地位及分担原则有不同的认识，由此带来的问题，除了以上所述外，还有鉴定费应否在本案中得以处理以及应在判项中处理还是应当在诉讼费部分处理、当事人能否就鉴定费提起诉讼或单独提起上诉、原告撤诉则被告支付的鉴定费由谁承担等等。 关键词：鉴定费、鉴定费分担、鉴定费地位、鉴定费的承担 一、 关于鉴定费用的相关法条沿革 关于鉴定费用，《民事诉讼法》并没有对进行详细的规定。现行《民事诉讼法》只是在第一百一十八条第一款将诉讼费用分为“案件受理费”和“其他诉讼费用”。 1984年最高人民法院出台了《民事诉讼收费办法（试行）》，该司法解释的第二条第二项规定：“财产案件的当事人应当支付鉴定费、勘验费、公告费、证人的误工补贴和旅车费，以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。”从该条文可以看出，1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》将鉴定费归入“其他诉讼费用”范畴且未对鉴定费进行进一步细分。 1989年最高人民法院出台了《人民法院诉讼收费办法》，该司法解释废止了1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》。1989年的《人民法院诉讼收费办法》第二条规定：“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：（一）勘验、鉴定、公告、翻译（当地通用的民族语言、文字除外）费；（二）证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；”可以看出，该司法解释较之于1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》，将传统意义上的“鉴定费”细分为子概念意义上的“鉴定费”和“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”两部分。二者都属于诉讼费用中的“其他诉讼费用”范畴,都应向法院交纳。 2006年国务院出台了《诉讼费用交纳办法》，该行政法规第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”可以看出，2006年的《诉讼费用交纳办法》虽然维持了1989年《人民法院诉讼收费办法》中对鉴定费的细分，但是却仅仅将“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分保留在“当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用”中，而子概念意义上的“鉴定费”没有出现在明确列举中。2006年的《诉讼费用交纳办法》进一步在第十一条和第十二条规定：“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。”“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”可见，“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分当事人需要向法院进行交纳，而子概念意义上的“鉴定费”当事人则需要直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。 2009年国家发展改革委和司法部出台了《司法鉴定收费管理办法》，其中第十五条指出“在诉讼活动中，当事人申请并经人民法院批准直接委托司法鉴定机构进行鉴定的，所需鉴定费用应当由当事人直接支付给司法鉴定机构，人民法院不得代收代付。”该条与2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》的处理模式基本一致。 二、关于鉴定费的几点争议问题 （一）鉴定费是否属于诉讼费用范畴 第一种观点：当事人在诉讼过程中支付的司法鉴定费用属于诉讼费用。新的《诉讼费用交纳办法》第二章规定了诉讼费用的交纳范围，其大致为二类：一类是案件当事人直接向人民法院缴纳或由人民法院代为收取的诉讼费用，另一类是人民法院决定由当事人直接向有关机构或单位支付的费用如鉴定费、评估费等。很明显，鉴定费被归类于诉讼费用。 第二种观点：《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定……依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则……”，也就是说鉴定系鉴定申请人举证的义务，应作为举证成本由申请人自行承担。 我认为第一种观点更具说服力：第一，新的《诉讼费用交纳办法》将鉴定费等费用规定在第二章诉讼费用交纳范围中，说明鉴定费仍属于诉讼费用。第六条仅仅是规定了“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用”，并不包含“不向人民法院交纳的就不属于诉讼费用”的含义。第二，新的《诉讼费用交纳办法》第十二条所称的“谁主张、谁负担”的原则，应该是指在举证阶段的确定交费主体的原则，而非裁判结果出现时的最终确定鉴定费由谁承担的原则。第十二条规定的原则并不影响鉴定费属于诉讼费用的地位。第三，民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。注意此处用词，当事人是申请人，法院是指定者。鉴定机构的义务是通过专门知识帮助法官对特定问题进行解释和论断，因此，鉴定机构的地位是中立的，与涉诉的任何一方都没有雇佣和合同关系，鉴定是由法院为主体委托，鉴定费是当事人代替法院先行垫付，这部分费用应当作为诉讼费用的一部分，其诉讼地位是程序性支出的诉讼费。 （二）鉴定费应否在本案中得以处理以及应在判项中处理还是应当在诉讼费部分处理 第一种观点：鉴定费实际系申请人为实现权利支出的合理费用，属于实际损失，应在判项中作出处理。 第二种观点：鉴定费属于诉讼费范畴，应作为诉讼中的程序性支出出现在诉讼费负担部分。 第三种观点：虽然鉴定费系申请人为实现权利支出的合理费用，但在当事人没有单独提出鉴定费的诉讼请求时，法院不应主动处理。 我认为第二种观点更合理：首先，申请鉴定的一方当事人交纳鉴定费后取得的鉴定结论证明对方的主张不成立时，那么申请鉴定的一方因对方的不实主张而付出的鉴定费将可能无法在本案或另案中要求对方承担，这显然不符合诉讼经济和效率原则。其次，如前所述，新的《诉讼费用交纳办法》将鉴定费作为诉讼费用，其与案件受理费同属于当事人预交或垫付的费用，均属于程序性支出，那么在诉讼费负担部分作出处理无可厚非。 （三）当事人能否就鉴定费提起诉讼 案件审理中或裁判文书出具后，经常遇到当事人对鉴定机构收取的鉴定费有异议，认为鉴定费收取标准过高或者没有完成鉴定事项不应当收取鉴定费等情形，对此，当事人能够向鉴定机构提起诉讼主张减少或返还鉴定费，实践中存在以下观点分歧： 第一种观点：当事人是鉴定的决定人和申请人，法院被赋予的仅仅为对鉴定申请的批准权。如果当事人认为鉴定结果没有达到预期目的，进而对鉴定费有异议的话，当事人可以要求鉴定机构返还鉴定费用。其法律依据可类推适用《民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”这里的要求返还可以通过以鉴定机构为相对方另行提起诉讼方式进行。鉴定意见本质上属于一种证人证言，因此子概念意义上的鉴定费其实就是当事人为了获取证据而支付的对价，与法院和另一方当事人没有直接关系。在现行法框架内，和当事人为了收集某些证据而付出的差旅费等费用不能向诉讼相对方主张一样，当事人为了获取鉴定意见而向鉴定机构支付的鉴定费也一样不存在向诉讼相对方主张的余地。鉴定费要给多少、何时给等都是申请鉴定的当事人和鉴定机构之间协商决定并直接交付给鉴定机构或单位的，法院既没有决定权也不得代收。当事人对鉴定费不服只存在于当事人和鉴定机构之间引发的另案处理问题。 第二种观点：在大陆法系中，鉴定机构的任务是通过专门的知识帮助法官对特定问题进行鉴别和判断，同样在我国法律体系中，鉴定机构的地位是中立的，与涉诉的任何一方都没有雇佣和合同关系，这才能保证司法的公证和中立属性。民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。据此，当事人是申请人，法院才是指定者。故当事人对鉴定费持有异议提起诉讼时，应以其与鉴定机构之间没有建立合同关系，以原告主体不适格为由，驳回其起诉。 我认为第二种观点更合理：第一，鉴定费虽属于承担方当事人的实际损失，但其与当事人诉讼请求中的实体权利不属于同一范畴，故不能以诉讼的方式主张减免或返还。第二，鉴定委托的主体是人民法院，合同关系是法院与鉴定机构建立的，这是一个双务合同，鉴定机构的义务是通过专门知识帮助法官对特定问题进行解释和论断，而相对方人民法院的义务是付费。鉴定费是应当由法院先行垫付的，因为鉴定机构是为法院服务的，如果这笔钱名义上是当事人一方出的，鉴定机构就失去了其中立地位。只是在实务操作中，法院没有这项开支，也不可能预付大量经费去委托鉴定，所以实际上鉴定费由申请鉴定的一方当事人垫付，在判决确定的责任比例下最后由双方分担，这是一种无奈之举，但也是最符合诉讼所有参与方共同利益的选择。基于此，当事人如果对鉴定费有异议，仅能向人民法院提出，而无法基于委托合同关系向鉴定机构提起诉讼。 （四）当事人是否可以就鉴定费单独提起上诉 当事人不能针对一审裁判中对鉴定费的负担单独提起上诉，理由如下：新的《诉讼费用缴纳办法》第四十三条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”也即，如当事人对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以分情况向该法院院长或该院申请复核，但不得单独对诉讼费用的决定提起上诉。因此，因鉴定费系《诉讼费用缴纳办法》中规定的诉讼费用，按照该办法第四十三条的规定，当事人不能单独对鉴定费提起上诉，但可以向该法院院长申请复核，假如是对该诉讼费用的计算有异议，可以向该院请求复核。 （五）原告撤诉，被告支付的鉴定费由谁承担 如果原告依据其提交的欠条证据向被告主张权利，被告对欠条真实性持疑并申请鉴定，鉴定结论是欠条中被告署名存伪，此后，原告向法院申请撤诉，对于原告撤诉后，被告预支的鉴定费由谁负担，存在不同的观点分歧： 第一种观点：应当由被告承担。《诉讼费用交纳办法》第三十四条规定：“民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。”这里明确规定原告负担的是“案件受理费”，鉴定费明确不属于“案件受理费”。同时，该办法第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定……依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则……”，也就是说鉴定系被告举证的义务，应由被告自己承担。 第二种观点：应当由原告承担。鉴定费虽不属于“案件受理费”，但仍属于“诉讼费用”，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，原告在被告申请鉴定后撤回起诉，虽未判决其败诉，但后果仍应当由原告承担。 我认为第二种观点更具合理：首先，《民事诉讼法》第一百四十五条规定
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《民事诉讼法》第227条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对标的物的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。由此形成了执行阶段案外人救济的两大制度：案外人执行异议之诉和案外人申请再审。第三人撤销之诉是指依据《民事诉讼法》第五十六条规定，诉讼中有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。 从以上规定来看，案外人申请再审和第三人撤销之诉属于普通民事诉讼，其诉讼结果不具有排除强制执行的法律效力。而案外人执行异议之诉并不否定作为执行依据的生效裁判文书，只是针对执行标的提出异议，目的在于排除强制执行。而案外人申请再审与第三人撤销之诉则认为作为执行依据的生效法律文书有误，意图在于撤销、变更原生效法律文书。 在实践中争议较大的问题是，担保物权等优先受偿权人在生效判决确认其优先权后，就其依据生效裁判申请强制执行的情况下，案外人提出异议的，其救济途径是应当提起执行异议之诉还是申请再审。比如消费者购房人针对抵押权依据生效判决申请强制执行而提出异议的处理。此种情况下，如系针对裁判本身提出异议，比如认为抵押权不成立、无效或抵押权是虚假设立等，此时案外人是对裁判内容本身有异议，其可以申请再审或第三人撤销之诉；反之，如果是认可抵押权的存在，而只是认为其权利顺位优先于抵押权，则是对执行标的提出异议，应当提起执行异议之诉而非再审或第三人撤销之诉。
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[内容摘要]明知是犯罪故意的认识因素，一切故意犯罪成立必须具备的主观要件。明知的认定，不能单纯依靠犯罪嫌疑人、被告人的供述或者辩解，必须通过其他证据予以证明。明知以证明明知为常态，以推定明知为例外。推定明知的基础事实必须得到严格证明，应限缩解释基础事实和推定事实之间的常态联系，准确适用刑事推定的反驳事由。 [关键词] 毒品犯罪 应当知道 证明明知 推定明知 我国刑法坚持主客观相统一，明知作为行为人的主观心理事实，是犯罪成立的前提条件。我国刑法学界对于毒品犯罪明知的理解有较大分歧，明知认定也是长期困扰刑事司法实践的难题之一，控辩双方往往针对这一问题展开针锋相对的论争。 一、问题的提出 案例一：箱包藏毒案 甲为下岗工人，后结识某“老板”，受雇去云南运送玉石，路上费用全包，另每日付工资100元。甲先后与“老板”到云南运送‘玉石’两次，得款2000元。某日，甲在“老板”带领下，到达云南，与乙接头，乙在宾馆将一个装着两盒玉镯的黑色行李包交给甲，并当场把玉石从包中拿出来让甲作了验收。甲在机场安检时被发现，其托运行李包夹层内被查获大量海洛因，一审法院认定甲构成运输毒品罪。甲不服，提出上诉。二审期间，“老板”被抓获，据其供述，甲对藏在行李包夹层中的毒品确不知情，二审法院以事实不清、证据不足为由，发回重审。重审期间，“老板”的供述出现反复，他说，甲应该知道运输的是毒品，只不过大家没有讲明这件事。原一审法院据“老板”供述，结合甲接到行李箱后，由“老板”探路，绕路前行的行为再次判处甲成立运输毒品罪，后二审法院作出无罪判决。本案需厘清以下问题：一是毒品藏在行李包夹层中能否适用推定；二是如果能够适用推定，本案是否符合推定的基础事实；三是假设符合推定的基础事实，被告人又是否作出了“合理解释”或者“有证据证明确属被蒙蔽”？ 案例二：网络包裹案 被告人乙与他人合谋，由他人以联系业务为名与我国某公司员工丙取得联系，以邮寄样品为名将毒品走私入境。后包裹从某国被邮寄给乙。同年2月7日，某市海关驻邮局办事处从该包裹内的菜谱中查获毒品可卡因若干。后被告人乙与丙联系，让丙将该菜谱寄往广东省广州市某地址。同月22日，被告人在该地签收邮件后被当场抓获。被告人与辩护人都坚称主观上不明知包裹内藏有毒品，现有证据不能证明被告人就是包裹的所有人或接收人。该案依照现有证据能否认定被告人成立走私毒品罪？ 犯罪构成与诉讼证明是刑事实体法与刑事程序法的交叉领域，而主观要件明知的证明与推定是其中的重要内容。毒品类犯罪的成立要求行为人明知走私、贩卖、制造、运输、持有的对象是毒品，犯罪嫌疑人、被告人主观心态最直接的证明方式就是犯罪嫌疑人、被告人的供述，但在行为人否认“明知是毒品”的情况下，检控机关无疑面临巨大的诉讼风险，2009年至2011年间，云南省有30多件箱包藏毒案件未作犯罪处。【1】这也成为辩护律师辩护的有利争点。 二、毒品犯罪明知的基本要义 （一）何谓“明知”？ 明知是一种心理事实，从刑法角度，行为人的主观明知是指行为人对自身行为性质、行为客体、行为结果以及某些特定事实的自我认知。在我国犯罪论体系中，明知是犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪成立必须具备的主观要件。刑事立法中的明知可分为刑法总则中的明知与刑法分则中的明知。我国刑法第14条为刑法总则“明知”的规定，刑法总则的“明知”包含明知危害社会的结果必然发生与可能发生，并不仅体现在直接故意，间接故意之中也可能存在明知。我国刑法分则中亦规定大量的“明知”，截止目前共涉及36个条文、41个罪名。明知有别于明知认定，正如学者所言，明知是行为人对犯罪构成事实的一种认知状态，而非他人对行为人认识状态的判断。【2】我国刑法第14条中的“明知”即为行为人对自身犯罪构成事实的明知，而明知认定则是司法人员从刑事司法角度对行为人主观认识状态的认知，具体可通过证明明知与推定明知加以实现。明知与明知认定分属不同领域，两者相互独立，明知是明知认定的基础。 （二）毒品犯罪明知的内容 明知的内容主要包含两个层面：一是行为人对客观构成要件事实的明知，二是行为人对行为实质违法性的明知。囿于构成要件事实由诸多构成要件要素组合而成，明知还可分为对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知。描述的构成要件要素是对构成要件事实的简单描述，明确、具体，无需法官加以价值评价，一般人在感知客观构成要件事实的同时就能对行为的社会意义与实质违法性加以判断。毒品犯罪要求行为人认识到行为对象是毒品属于对描述的构成要件要素的明知。刑法理论界的通说观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，并不要求行为人具体认识毒品的名称、化学成分以及效用等具体性质。【3】也有学者认为，行为人对毒品的认知应当涵盖其本质属性，具体而言就是明知毒品的种类。【4】 本文认为，行为人只要认识到行为对象是毒品，不是其他违禁品就可成为明知。首先，随着新型毒品的不断涌现，行为人对毒品物质属性的认知难度逐渐增加，以致很难判断自身接触的到底是何种类型的毒品。其次，依照刑法第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的范围十分广泛，如若要求行为人认识到毒品的具体类型，会使毒品犯罪的犯罪圈过于狭窄。再次，依照刑法规定，毒品的具体类型并不影响毒品犯罪的成立。因而，行为人只需认识到是毒品，而无需认识到具体是哪一种类型的毒品，就可认定对毒品的明知。 （三）毒品犯罪明知的程度认定 明知的程度是指行为人对客观构成要件事实的认知程度。明知程度的认定是司法人员是通过证明或者推定得出行为人对构成要件事实认知程度的结论。我国刑法理论针对明知的程度认定主要有三种观点：其一，确定性说，该观点认为明知只能表现为是行为人的确定性认识，而不能是可能性认识【4】。其二，可能性说，该观点主张不管行为人认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立【5】。其三，确定性+可能性说，该观点将明知根据认识程度，划分为“明确知道”与“可能知道”【6】。 行为人的认知在“完全确信”与“完全不知”之间，包含着若干中间阶段。有学者认为，按照行为人认识程度的强弱，对于明知可以分为确知（肯定、确实的知道）、实知（事实上知道）、或知（可能知道）、应知（应当知道）4级区分。【7】上述四种明知类型中“确知”、“实知”和“或知”是司法人员通过证据加以证明的明知，如若通过直接证据或间接证据证明行为人确实知道、实际知道或者可能知道行为对象是毒品，证据达到确实、充分，排除合理怀疑的程度，即可认定为明知。 毒品犯罪司法解释和纪要中的“应当知道”，除了证明明知外，还存在推定明知。在适用推定的场合，毒品犯罪行为人对犯罪构成要件事实的明知要至少达到“应当知道”的程度。在司法认定中，行为人可能知道是毒品，但是否知道难以确定时，控诉方的证明责任无法卸除。前述案例1中，甲至少要根据运输费用、运输路线、委托人信息、交货情况以及自身经验等判断出运输的对象应当是毒品。 三、司法解释中“应当知道”的性质 我国毒品犯罪司法解释和地方司法机关制定的规范性文件大量使用了“应当知道”，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了“应当知道”的八种情形。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》将“明知”是毒品的情形扩展至十种。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》对犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定作出规定，进一步将“此前是否实施过违法行为”作为重点考虑因素。但是主观明知的认定在司法适用中仍存在诸多疑难。 针对前述司法解释和纪要中“应当知道”的性质，主要有以下几种观点：一是认为司法解释和纪要中规定的是主观明知推定规则。【8】二是认为除第一种和第八种情形外，都不属于推定，而属于结合客观事实就可以判断行为人实际上知道自己走私、贩卖、运输、持有的是毒品。【9】此处司法解释中的“应当知道”与过失犯罪中的“应知而不知”无关，“应当知道”是基于解决实践中主观明知的证明难题而设置的一种司法认定的明知，实质上包含了证明明知与推定明知。司法解释中的第八项“其他有证据足以证明被告人应当知道的”，属于运用证据证明的明知；司法解释和纪要中“应当知道”的其他情形属于刑事推定，但相关情形的表述，大多数可以作为证明主观明知的证据。原因在于：刑事推定是在对待证事实缺乏证据加以证明时，基于已经得到证明的基础事实，根据基础事实与待证事实间的常态联系，而推定待证事实存在。所谓的推定明知，是指只要能够证明客观基础事实存在，即可推定行为人成立明知，而无须具体的推论过程。司法解释和纪要中列举的情形属于案件中的客观基础事实，在具备这些客观基础事实情况下，行为人明知是毒品的概率较大，故而推定其主观是明知的。刑事案件中，行为人的主观心态较之客观事实，更难以证明。因此，行为人主观构成要件要素的推定（主要为明知推定）在刑事推定中占有重要比例。 刑事推定与间接证明的主要区别在于证明责任的承担，主张成立推定检控方只要证明基础事实存在，证明责任即倒置于被告方；主张间接证明则在符合基础事实条件下，检控方仍应对行为人的主观明知用证据加以证明。明知推定是刑事政策在犯罪主观领域内的体现，在明知的认定中具有作为空间。刑法要在法益保护与人权保障之间加以平衡，刑事明知推定的范围必须严格限定，应仅限于检控机关证明极为困难，而刑事政策又重点打击的犯罪。因而，司法实践应严格界分证明明知与推定明知，坚持以证明明知为常态，以推定明知为例外，并对明知推定谨慎为之。 四、证明明知在毒品犯罪中的适用 传统刑法理论坚持责任主义，责任的成立以行为人的主观罪过为基础，行为人对客观构成要件要素要有明知。证明明知是证明主体通过被告人供述、证人证言、物证、书证、鉴定意见等证据对行为人是否明知这一待证事实加以证明。刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任，是否存在明知，也需要由控方证明，当无法确定行为人是否明知时，根据存疑有利于被告的原则，法官应作出无罪判决。刑事司法大多数的明知认定属于证明明知。司法解释中的“确知”与“实知”均应当属于证明明知，需要控方举证加以证明，无论是用直接证据还是间接证据证明明知，均应达到排除合理怀疑的证明标准。毒品犯罪案件中，亦应以证明明知为主，附之以推定明知，在适用推定情形下对于基础事实本身必须要运用证据证明。 上述案例2网络包裹案虽然在邮寄的包裹中发现毒品，但其并不属于司法解释和纪要规定的“应当知道”情形，本案中没有被告人供述、证人证言等直接证据，故而需要通过间接证据完成对明知的证明。 间接证据 嫌疑人辩解 1.被告人2月22日在广州市某地址收取涉案邮包。 2.手机通话记录、短信等证明自称Micheal的人与丙联系，Micheal要丙将所接收从巴西邮寄包裹中像书一样的物品邮寄到广州市某地址。 3.笔记本电脑内查询快递单号的上网记录显示，被告人多次查询过涉案快递单号，最早查询时间早于被告人供述的朋友让其代取包裹的时间。 4.被告人处查获的笔记本记载了张某及其公司信息、电话。 5.被告人在农行ATM机上汇款200元给张某，并将打款的银行凭条发给上线，上线将凭条以邮件方式发给张某。 其朋友AKIM让其代收包裹，收取包裹只有一次； 其朋友AKIM、SUNDAY让其汇款200元； 对笔记本电脑内查询快递的记录不知情； 手机系案发前一天晚上AKIM给其的。 本案中上述关于被告人客观行为的间接证据能够形成完整的证据链条，实现对被告人明知的证明，而被告人的辩解又无法形成合理解释，故而，能够认定被告人成
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内容摘要：惩罚性赔偿制度是我国知识产权法体系中的一项重要制度，该制度对弥补受害人损失、惩罚和遏制侵权行为具有一定的积极作用。《民法典》将“惩罚性赔偿”上升到法律高度，在知识产权侵权诉讼涉案损失举证难的客观条件下，可谓是给权利人维权吃了一颗定心丸。 关键词：惩罚性赔偿 知识产权 侵权损害赔偿 关于惩罚性赔偿的界定 惩罚性赔偿，通常又称“示范性赔偿”或“报复性赔偿”，一般应用于知识产权侵权诉讼中，具体是由法院在案件审理过程中根据案件实际情况所作出的被告赔偿数额超出原告实际损失，针对被告的判赔数额即可以认定为惩罚性赔偿。 二、我国知识产权侵权赔偿现状分析 《民法典》施行前，无论是在理论界还是在实务界，就知识产权侵权赔偿而言，采取的往往是“填平制”赔偿，也就是说，当权利人收到损害时，其通过诉讼获得的赔偿最多能弥补其所受损失，权利人无法也无权因侵权诉讼而获利。在知识产权侵权诉讼中，损失额的确定一直是摆在权利人面前的一道难关。法院在审理该类案件中，也常常因权利人无法举证其受到的实际损失数额，只能酌定在法定赔偿限额以下予以判决。 与其他侵权行为相比，知识产权侵权的赔偿数额具有明显的不可确定性，并且伴随着侵权手段的多样化，侵权损害性越来越高。法定赔偿额下的判赔额对于权利人来说已经越来越无法弥补其损失，尤其是市场份额的丧失及品牌所受的这一无法用具体数额计算的不良损失。违法成本远低于违法收益，知识产权侵权行为就会愈演愈烈，已经逐步成为我国经济发展中不可忽视的重要因素，甚至成为国际上某些国家攻击我国的重要借口。 《民法典》的正式实施则给解决该难题带来了转机，一是总则中明确提出承担民事责任的方式有“惩罚性赔偿”[1]这一方式，二是分则第一千一百八十五条[2]更是明确了知识产权侵权适用惩罚性赔偿，这是我国明确将知识产权领域承担侵权责任时可以请求“惩罚性赔偿”的规定上升到法律层面，标志着惩罚性赔偿在知识产权案件中实现了“全覆盖”。可以说，至此我国关于知识产权侵权赔偿的确立步入了新纪元。 三、我国确立知识产权侵权惩罚性赔偿的必要性分析 1.基于打击侵权，净化市场环境的需要 随着技术的高速发展，侵权方通过不断的压缩成本，其通过制假售假所获取的高额利润要远远高于法院的判赔额，可以说，侵权方因侵权不仅会受损，反而可以据此获利，从而一而再、再而三的侵权。通过适用惩罚性赔偿，可以对侵权人起到一定的震慑作用，让侵权方付出高额的侵权成本，避免再犯，从而达到净化市场环境的的效果。 基于鼓励权利人维权，构建良好社会秩序的需要 实践中，由于权利人往往不能及时、足额的得到赔偿或侵权补偿，导致维权成本越来越高，很多权利人往往感觉维权行为得不偿失，甚至对我国的整个司法体系丧失信心，针对侵权行为，迫不得已的选择隐忍甚至放任其发生，严重损害了我国的社会秩序。通过适用惩罚性赔偿，提高权利人因侵权所获赔偿，不仅可以提高权利人维权的积极性，同时对对提高法律威信，形成良好的社会秩序也有一定的促进作用。 四、知识产权侵权惩罚性赔偿制度在我国司法实践中的具体适用 （一）我国现行法律体系中对于惩罚性赔偿的相关规定 除《民法典》中规定了“惩罚性赔偿”制度以外，在知识产权单行法中也有对“惩罚性赔偿”的类似规定，详见于于《商标法》63条、《反不正当竞争法》17条、《专利法》71条及《著作权法》54条。 （二）知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件 与传统的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿最主要的特征在于其“惩罚性”，即仅赔偿权利人所受损失是远远不够的，关键还要对侵权人起到惩罚作用，并且在一定程度上震慑潜在的侵权人，将侵权行为尽早的扼杀在摇篮里。故在具体适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度时，应严格限制其适用条件，不得随意扩大适用，违背确立该制度的初衷。 最高人民法院于2021年3月3日出台的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）对司法审判中如何具有适用惩罚性赔偿可谓是提供了一个比较权威的操作指引。结合该司法解释相关规定，笔者认为惩罚性赔偿的适用条件应涵盖如下几点： 1.存在客观上的损害事实。 笔者认为，该损害事实具有双重含义，一是存在侵权行为，二是因为该侵权行为使权利人的合法权益受到损害，该合法权益既包括人身权益，又包括财产权益及其他合法权益。换言之，客观上确有损害事实发生时，才有可能涉及到惩罚性赔偿，即将实施的侵权预备行为则无法适用惩罚性损害赔偿。对于侵权预备行为，权利人可以另行寻求救济，包括向法院申请禁止令或财产保全等。 2.侵权人具有侵权的主观恶意，主要表现为故意。 从惩罚性赔偿制度的产生、发展及国外相关经验看来，惩罚性赔偿具有加重赔偿责任的直接目的，最终目的还是在于惩罚侵权人并震慑其他潜在的侵权人，因此，必须将惩罚性赔偿制度的适用限定于故意侵权，否则，极有可能会给侵权人施加过重的责任，从而矫枉过正。侵权人主观上系故意侵权，即侵权人明知自己的行为会侵犯他人的知识产权仍故意而为之。 3.只有情节严重的才能适用惩罚性赔偿。 主观恶意 情节严重二者结合在一次，才能使惩罚性赔偿制服发挥其应有作用，既不会不当的加重侵权人的赔偿责任，又可以做到“罚当其则”。根据相关规定，惩罚性赔偿一般是对侵权人的侵权行为判处1-5倍的损害赔偿金，如果侵权情节未达到严重的标准，涉案损失数额本就不高，即便顶格适用5倍的惩罚性赔偿，该数额也无法对侵权人起到震慑作用，也无法发挥该制度遏制侵权的最终目的。对于“情节严重”的标准，《解释》第四条已经详细列明，不再赘述。 （三）关于惩罚性赔偿数额的认定标准 对惩罚性赔偿制度而言，具体赔偿数额的认定可谓是该制度适用中的重中之重。过高，可能会过度加重侵权人责任，过低，可能无法起到惩罚的目的。因此，有必要对惩罚性赔偿数额的认定标准进行相应的立法规定，以避免法官的自由裁量权过大，从而影响司法裁判的公正性。虽然现行《商标法》、《专利法》、《著作权法》及《反不正当竞争法》等均将惩罚性赔偿设置为一倍以上五倍以下，但在实务操作中仍存在模糊地带，权利人在知识产权侵权诉讼中请求惩罚性损害赔偿时尚存有争议。 《解释》第五条[3]对惩罚性赔偿的计算标准进行了相应规定，但笔者认为，在实际应用上尚有如下几点需要注意： 1.关于赔偿基数 根据《解释》第五条之规定，赔偿基数应当综合考量权利人实际损失、侵权人的违法所得及该项权利的许可使用费。需注意的是，在确定赔偿基数时，应将权利人的合理维权费用刨除在外。 2.关于倍数 根据《解释》第六条之规定，在确定赔偿倍数时，应综合考量侵权情节的严重程度及侵权人的主观恶意程度，在法律规定下的倍数限额内综合确定。 3.计算方式：“基数*倍数 合理维权费用” （四）惩罚性赔偿制度在我国知识产权诉讼中的应用效果 入选2019年中国法院10大知识产权案件的 “MOTR”侵害商标权纠纷案，即为我国在知识产权侵权诉讼中适用惩罚性赔偿的典型案例，该判决体现了人民法院严厉打击重复侵权、持续侵权等恶意侵权行为、加大侵权惩处力度的坚定信心。该案判决后，得到了社会各界的高度评价，《法制日报》更在头版显著位置以“贸易战背景下体现中国‘大国担当’”为标题载文称，此案的判决体现了中国打击知识产权违法犯罪的决心，也体现了中国营造良好营商环境的大国自信。 由此看来，我国自实施“惩罚性赔偿”制度以来，已经收获了良好的法律效果和社会效果，得到了国内、国际各界的一致好评。随着相关规定、细则及司法解释的进一步明晰，人民法院审理适用案件的增多，必然会对知识产权侵权案件高起的事态得到遏制，并有利于我国的社会主义法治建设。 注 释：[1]《民法典》第一百七十九条“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。” [2]《民法典》第一千一百八十五条“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。” [3]《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。 前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。” 参考文献：[1]百度百科：惩罚性赔偿词条https://baike.baidu.com/item/惩罚性赔偿/10154579?fr=aladdin [2] 李明德 《美国知识产权法》-2版 法律出版社 2014.4 ，P614-615 [3]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2004：159. [4] 上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书 [5] 《上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿纠纷案》https://www.sohu.com/a/414310802_99895431 [6]钱玉文，骆福林，《论我国知识产权法中的惩罚性赔偿》，载《法学杂志》2009年 [7]史玲、王英军，《惩罚性赔偿制度在我国知识产权法领域的适用》，载《天津法学》，2012年第1期
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近日，众成清泰（济南）律师事务所副主任、高级合伙人、众成清泰律法研究院院长李恒律师，向中南财经政法大学图书馆、法学院图书馆捐赠了专著《建设工程法：法律制度与实务技能》（第三版），参著《中国建设工程施工合同法律全书——词条释义与实务指引》（第二版）、《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》等图书共计60本。 李恒律师，1999年毕业于中南政法学院（现中南财经政法大学）经济法学专业，一级律师，担任最高人民检察院民事行政检察专家咨询网专家，全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员，中国建筑业协会法律服务工作委员会调解员、专家，山东省建筑业协会工程法务与商务委员会主任委员兼秘书长。李恒律师具有较高的理论水平和丰富的实践经验，尤其擅长房地产、建设工程、土地法律业务，是业内具有良好声誉的建设工程、房地产及相关法律实务领域的专家。 程芳馆长向李恒律师表示衷心感谢，并表示李恒律师赠书不仅丰富了图书馆的资源和收藏，更寄托了校友饮水思源、感恩母校的美好情感，是图书馆馆藏体系中重要的、有特殊意义的文献资料来源。
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中央不同监管部门在很多领域都出台了企业合规的指南或者指引，这些指南和指引为企业全面合规体系搭建确立了“中国标准”。企业在搭建全面合规管理体系架构过程中，有些想当然的要推翻原有的旧制度，重建一套大而全的静态管理制度，一蹴而就的解决合规问题。这种做法容易造成重复建设和管理资源的浪费，如果新建立的合规体系无法与企业原有的运行体系很好的融合，必然造成全面合规体系成为摆设，无法为企业健康平稳发展提供有效保障。还有的企业则认为简单的换换牌子、做几个人员调整就算是完成了合规体系架构的搭建。这种迫于监管部门的压力，被动的依据指南或者指引而照搬照抄搭建而成的纸面上的合规组织架构，无法将合规要求真正嵌入企业的日常操作流程，导致整个合规体系建设流于形式，无法在企业内部实现有效运转。因此，合规体系组织架构的搭建不仅是全面合规管理体系的重要组成部分，也是各项合规工作能否有效运转的基石。 一、搭建全面合规管理体系架构的基本原则 1.全面覆盖原则。合规要覆盖到企业的各个业务领域、部门、各级子公司和分支机构以及全体员，并贯穿决策、执行和监督的全部流程。坚持全面覆盖原则，就要做到信息上下畅通，既要做到上令下达，又要保障末端的合规工作能够传达到最高层。 2.强化责任原则。将加强合规管理作为企业主要负责人的重要职责，建立全员合规责任制，明确管理人员和所有员工的合规责任，并督促落实。合规管理部门在企业内部应当具有较高的地位和权威，不依附于业务管理部门或财务部门。 3.协同联动原则。合规管理要与法律风险防范、监察、审计、内控和风险管理等工作统筹衔接，确保合规管理体系的有效运行。 4.客观独立原则。严格依法对企业和员工进行客观评价和处理，合规管理部门独立履行职责，不受其他部门和人员的干涉。业务部门和财务部门及其人员不能兼任合规管理人员并插手合规管理工作，保证合规体系与企业经营活动和财务管理活动没有任何利益冲突。企业要为合规部门配置与合规管理工作相符合的合规专业人员和合规经费，投入足够的人力、物力等资源。 二、搭建全面合规管理体系架构的模式 全面合规体系的组织架构一般可以宏观的分为治理层、管理层和执行层三个层级，一般包括合规管理委员会、首席合规官、合规部以及合规部门与合规团队。根据《中央企业合规管理指引（试行）》的规定，企业中的七个部门具有合规管理职责，应当包含在合规管理体系的框架范围内。 1.董事会负责批准合规管理战略规划、制度和年度报告；完善合规管理体系；决定合规管理负责人的任免；决定合规管理牵头部门的设置和功能；决定合规管理重大事项；按照权限决定处理违规人员。 2.监事会负责监督董事会的决策和流程；监督董事和高级管理人员的合规履职情况；对引发重大合规风险的董事、高级管理人员提出罢免建议；向董事会提出撤换公司合规管理负责人的建议。 3.经理层根据董事会决定，建立健全合规管理组织架构；批准合规管理制度；批准合规管理计划；确保合规制度得到有效执行；明确合规管理流程；确保合规要求融入业务领域；及时制止和纠正不合规的经营行为；按照权限对违规人员进行责任追究。 4.中央企业设立合规委员会，承担合规管理的组织领导和统筹协调工作，定期召开会议，研究决定合规管理重大事项，指导、监督和评价合规管理工作。 5.中央企业相关负责人或总法律顾问担任合规管理负责人，其职责包括：组织制定合规管理战略规划；参与企业重大决策并提出合规意见；领导合规管理牵头部门开展工作；向董事长和总经理汇报合规管理重大事项；组织起草合规管理年度报告。 6.法律事务机构或其他相关机构为合规管理部门：研究制订合规管理计划、基本制度；持续关注法律法规的变化情况，组织开展合规检查和考核，对制度和流程进行合规性评价，对违规行为责令整改和持续改进；受理违规举报，组织或参与对违规事件的调查，提出处理建议；组织或协助业务部门和人事部门开展合规培训。 7.企业业务部门负责本领域的日常合规管理工作，在本业务领域内组织、协调和监督合规管理工作。 企业搭建全面合规管理体系架构是企业开展合规工作的必要条件。具体由哪个部门承担合规职能、如何划分这些部门之间的权限范围、哪种职权配置更有效率，没有标准答案。湖南建工集团和东方电气公司是国内较早进行全面合规体系建设的公司，均取得了良好的效果，现就两个公司的合规管理体系架构的搭建进行简要介绍，以提供借鉴。 湖南建工集团成立了直接隶属于董事会的诚信合规委员会，集团纪委书记担任委员会负责人，集团主要高层管理人为委员会成员。集团任命了首席合规官，该职位由集团总法律顾问兼任。集团设置了合规部门，将合规职能划入原来的法律事务部，其名称改为法律合规部。法律合规部下设合规处，负责集团的诚信合规体系的建立和实施工作。在法律合规部下设若干合规专员。该集团确立了以合规委员会、首席合规官、集团法律合规部和各单位法律合规部为框架的合规组织体系。 东方电器公司建立了以“董事会-战略、投资及风险管理委员会-公司管理层-总法律顾问”为架构的合规管理顶层设计。集团总法律顾问作为首席合规官，负责研究制定公司合规政策，监督管理合规文化和合规制度的落实。法务审计部为合规归口管理部门，全面负责公司具体合规工作的执行，包括制定基本合规管理制度、重大事项合规审查制度、开展合规评价及合规培训。另外，将纪检监察部作为专项管理部门，负责违规案件的调查处理，以公司其他各部门和所属企业为直接责任部门，构建起完善的合规组织架构。 三、律师在搭建全面合规管理体系架构中的作用 合规律师在合规业务开展初期，习惯性的进行“案源思维”，仍然将合同审查、劳资处理等传统业务作为自身擅长的优势，习惯于在当事人出现诉讼纠纷时才参与到法律服务工作中来，对于客户面临的法律风险缺乏全方位的认识和驾驭。但在可以预见的未来，伴随企业在合规领域的多样化、精细化的法律需求，合规律师必然要树立“客户思维”，服务内容既要覆盖多个合规领域，又要符合企业的业务特点和实际需求。 在搭建合规体系框架方面，合规律师应当熟悉企业的运作规律，了解企业内部的组织架构，与企业的业务部门配合衔接，了解企业的实际需求，关注企业从决策、执行到监督、考核的全过程，涵盖调研、评估、改进和执行等多个阶段，切实将合规工作与企业运转融为一体。 合规律师在提供合规法律服务过程中，只有不断的转换角色，将律师的独立性和专业性与企业自身性质和特点结合，除专业法律知识外，还需要具备一定的沟通能力，在具体项目开展过程中要积极主动的与客户进行沟通交流，建立工作周报或月报制度，定期提交工作成果，不断改进工作方式，将合规风险评估、管控，合规措施的制定和应对落到实处，确保项目的进展和各项工作的内容符合客户的预期。让合规体系在企业内部真正运转，形成长效机制。 我国大多数企业有着极为繁杂的管理体系，除了有一般的董事会、管理层、监事会以外，还设有风险控制、审计、法律事务、纪检监察等多重负责监管的部门，合规部门的职能定位仍然存在模糊不清的问题。企业在搭建合规体系组织架构时，应从实际出发，结合企业的行业类型、特点及企业独有的运营方式，建立一套符合自身特点的组织架构，真正为合规管理体系的运行提供良好的基础和保障。
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内容摘要：改革开放以来，社会积攒了大量的财富促使各行各业快速发展，国民的物质需求在不断增加，尤其是对住房的需求。为满足国民的这一需求，城市房地产业快速崛起并占领了市场。但是也由此引发了人地矛盾的激化，面对这一矛盾，城市的住房开始由最开始的横向发展转变为向纵向发展，这种向高层化发展的情况，使得人们居住的越来越集中。 在2007年颁布的《物权法》中关于建筑物区分所有权有一项重要创举，那就是在我国首次在法律中提出该概念。然而，虽然《物权法》对此能够有此规定已经是具有深远的意义，但成员权并没有被普通大众所熟知。另外物权法对成员权的规定也比较笼统，在实际审判中不能直接照搬法条，不然将引发更多别的问题。因此，为解决以上问题，本文将分析成员权行使中存在的法律问题，并提出自己的看法。 关键词：业主成员权，业主，业主大会，业主委员会 一、小区业主成员权概述 （一）小区业主成员权的概念 目前，当今世界对于成员权并没有形成通说，学术界也存在着多种不同的认识。但是，这些不同的认识之中大致可以分为三种学说，它们分别是：一元论、二元论和三元论。首先，目前世界上持一元论的学者所占数量比较少，主要是因为一元论主张建筑物区分所有权可分为“专有权说”或者“共有权说” 这就表现出一元论局限性比较强、经不起推敲、与实际生活不贴合等的缺点。在当今学术界，持二元论和三元论的学者比较多，因两者引发的争议也比较多。持二元论的学者认为，建筑物区分所有权不仅包括各个业主对专有部分的专有权，还包括业主对共有部分的持份权，这种主张就将二元论与一元论彻底区分开来。而持三元论的学者则认为，除了二元论学者提出的专有权和持份权，建筑物区分所有权还应当包括因为业主的共同关系所产生的成员权。 就此，笔者赞成三元论的说法。笔者认为要想全面系统的给建筑物区分所有权下定义，必须要先承认建筑物区分所有权包含专有权、共有权与成员权这三项权利。另外，笔者认为，在探讨业主成员权的概念之前，首先要确定一点，那就是成员权是一种私权；同时，它既包含程序性权利的特点又包含实体性权利的特点，可以称之为新型权利。另外，成员权不能被建筑物区分所有权中的共有权所包括。建筑物区分所有权中的共有权，所体现的是一种财产法律关系，而成员权作为一项独立的权利，不仅包括财产关系，它更多的还是一种管理关系，这与传统以专有与共有部分为中心不同。因此，承认成员权的存在，对目前法律界解决实务问题具有重要意义。 （二）小区业主成员权的行使与实现形式 目前，小区业主,一般都是通过创立业主大会或业主委员会来代替其管理小区具体事务，同时全体业主有权监督业主委员会或业主大会，一旦业主大会或者业主委员会作出的决议损害业主权益，业主有权通过管理规约或者法律途径进行救济。 1.业主大会——业主成员权行使的决策机构 （1）业主大会的职责 业主大会由小区全体业主共同组成，同时受物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导，对关系到业主共同利益的事项进行决议。由业主大会选举产生业主委员会，业主委员会受业主大会监督。另外，业主大会的主要职责有：制定业主规约；选举、解聘业主委员会和物业管理企业；管理公共维修资金等。 （2）业主大会的决议方法 小区业主通过业主大会实现民主自治，通过业主大会及业主委员会行使自己的成员权。实际生活中，全体业主的意见很难达成一致。因此，在业主大会的决议机制上，我国目前采用的是“二重多数决”。根据《民法典》第二百七十八条的规定：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”。从以上规定可以看出，对于重大事项比如维修资金的使用等采取特别表决方式，即须双重三分之二参与表决，参与表决的双重四分之三同意。而对于一般事项比如选聘物业服务企业等则采取双重三分之二参与表决，参与表决的双重过半同意的规则。 2.业主委员会——业主成员权行使的执行机构 业主大会产生在先，业主委员会产生在后。业主委员会由全体业主通过业主大会选举而产生。因此，召开业主大会是业主委员会产生的前提。一般小区的管理是由业主委员会负责，业主委员会掌握大权。这样的操作模式存在着很多的弊端，现在，我国采用的是业主大会和业主委员会并存的管理模式,这样的管理模式一改之前的由单一的业主委员会管理的模式的弊端，其益处在近些年来也显现出来。 二、我国小区业主成员权行使存在的法律问题 （一）业主大会召开困难 业主成员权主要是业主通过参加业主大会来行使，因此业主大会的顺利召开是业主维护自己利益的前提。但是由于众多原因，在实践中，很多小区还长期存在着从来没有召开过业主大会的情况，不解决此种情况，喊保护业主权益的口号就是无稽之谈。那么，具体阻碍业主大会召开的原因，据分析如下： 第一，由于业主大会产生在先，业主委员会产生在后，因此首次召开业主大会时，还没有业主委员会。虽然《物业管理条例》第九条规定“召集业主大会会议”是业主委员会的职责之一，但在出现缺乏业主委员会这一组织者的情形时，如何召开首次业主大会，各地规定不一。一般情况下，在我国大多数地区是规定由房地产开放商组织召开业主大会。但是，房地产开发商为了掌握着物业管理的权利，很多情况下是不愿意召开业主大会的，或者存在一些房地产开发商故意阻挠或者拖延时间，导致首次业主大会无法顺利召开的情形。 第二，虽然改革开放以来，国民的民主意识得到了大大的提高，但是由于成员权的出现也是由于人们越来越集中的居住在同一栋建筑物里，这段时间尚短。很多业主尚不知道自己拥有成员权，当然就更不可能知道如何行使成员权。而且，由于要承担一些管理费用，业主们参与管理的积极性也大大降低了。另外，业主之间并无太多交集，缺乏团结的基础，即便居住对门，但是不了解对门邻居的情况非常普遍。而且现代人对不关乎自己切身利益的事情，通常情况下也表现的比较冷漠。这些都是业主参与管理积极性低的原因。 第三，2007年《物权法》首次将建筑物区分所有权在立法上予以承认，现今《民法典》第六章再次确定了业主的建筑物区分所有权，虽然在一定程度上确定了业主共有的范围，但全国各个地方均存在既成事实难以一刀切的情况，操作难度较大。而且，各个地方关于第一次召开业主大会的规定又不相同，甚至存在开发商拖延召开、同化业主代表等违规行为，操作起来就更加繁琐。 根据上述分析，我们得知，业主大会的顺利召开是小区业主行使成员权的第一步，但是实际生活中召开业主大会会遇到多方障碍。业主要想实现民主自治，第一步就是要召开业主大会。虽然将所有的管理工作都由业主大会来负责，这一想法并不现实；但是业主大会是处理物业管理工作的前提。 （二）业主大会表决机制不完善 小区业主通过业主大会表达自己的意志，每位业主都希望能够通过业主大会能够维护自己的权益，因此表决机制的制定就显得尤为重要。表决机制包括表决方法和表决权的计算。业主大会通常采用的是通过全体业主投票的方式来进行表决。目前关于投票权的计算与分配,每个国家都不一样,目前主要存在四种方式。第一,采用一人一票制。此种方法是按照拥有的专有部分的具体数量来分配投票券,瑞士、德国及我国台湾地区这些民主制度的地区和国家大都采用此种方法。第二,根据建筑物所有权比例来分配投票权。日本和法国多采用这种方式。第三,按照各个业主拥有房屋数量来分配投票权。美国主要采用这种方式。第四,根据业主拥有的住宅的建筑面积大小来分配投票权。 由上所知，建筑物区分所有权的计算方法主要分为两种，分别为按业主人数，以及建筑物所占比例。这两种方法各有利弊。一方面，当各单位面积大体相同的情况下，采用第一种计算方法就比较合理。但是一旦各单位面积相差较大的情况下，面积较大的一方就会认为采用此种方法不公平。另一方面，采用第二种方法，会出现控制份额较少的一方的业主的权益不受到保护，而仅仅听命于控制份额较多的一方的要求。如果说将开发商也看作是业主的话，假如该栋建筑物只出售总体的20%，那么意味着开发商拥有80%的投票权，那么这意味着，当对某一事项进行表决的时候，即便这20%的业主都投了支持票，如果开发商投了反对票，还是无法通过决议，会产生一票否决的情况，此时这些业主的权益也就无法得到保护。 目前，通过分析《物业管理条例》第十二条和《民法典》第二百七十八条两条规定可知我国采用的是普通多数决和特别多数决相结合的方式。这种方式看似比较合理，也成功规避了只采取一种表决方式所产生的风险。但是，此种方法却没有考虑到中国的国情。一个决议一旦被搁置，就有可能造成损失。该损失最终还是由全体业主集体承担，因此，此种方法并没对业主成员权产生实质性的保护。值得注意的是，《民法典》对于双重表决的要求比《物业管理条例》更加严格，无论是根据“上位法优于下位法”还是“新法优于旧法”，实务中应以《民法典》新规定为准。 （三）业主委员会诉讼地位不明确 关于业主委员会是否是法律主体这一问题，各国的规定各不一样。其中，承认管理团体法人地位的国家有美国、法国以及德国等，这些国家认为业主委员会属业主大会的下设机构，是具体的执行机构，是不具有法人主体资格的。 我国法律没有规定业主委员会是否有独立的民事主体资格，这项内容的缺失也会使得业主在维权时遇到诸多问题。 （四）业主自治监督机制不完善 业主大会作为业主行使成员权的决策机构，是权力机关；而业主委员会是业主大会的具体执行机关。他们都有全体业主赋予他们的权力。但是我们都知道权力无监督就可能导致滥用权力的发生，因此需要对其进行有效的监督。 虽然我国在1994年的《城市新建住宅小区管理办法》中规定了一些监督条款，但是由于时代久远，而且相对简单笼统，对于处理现在的小区问题并没有很多实质意义。而现行法律中，虽然《民法典》第二百八十七条规定了权利救济途径，但是过于笼统，规定过于简单，并不能真正保障业主成员权的行使。虽然业主委员作为常设机构，能够对有些事项进行监督，但是由于法律并没有对其监督赋予真正的权力，所以业主委员会的监督也不是真正的监督。 三、小区业主成员权行使的清障分析 （一）完善业主大会的召开制度 1.完善业主大会的召开条件 首先，应该肯定开发商是属于业主范畴的，因为开发商是未出售房屋的所有者，当然也享有业主成员权这一权利。但是这样的规定会出现开发商怠于组织第一次业主大会的情况，这样其他业主行使成员权的途径就被扼杀了，无法保障其他业主的权利。所以，我们需要考虑首次召开业主大会的条件应为如何比较合理。笔者认为，日后完善相关法律，应该明确规定统一的首次业主大会召开的条件。目前存在一种观点是将已交付的专有部分的面积占总面积的比例作为标准，对此笔者并不十分认同。我认为，如果开发商怠于组织业主大会，只要满足其他的几个条件，程序合法，其他业主依旧可以召开业主大会。第一，已交付专有面积占建筑物总面积的50%即可举行业主大会。第二，房屋交付满两年。做此规定是因为有些小区销售情况不是很好，一直都没有达到已交付面积占总面积的50%，考虑到不能因为一直没有达到比例要求，就一直不召开业主大会。第三，有20%的业主提名要求举行业主大会。做此规定是因为，当开发商怠于召开业主大会或者也不满足第二个条件的时候，这些已交付业主的权益应当如何维护的问题。笔者认为，以上三个条件满足任意一个就可以召开业主大会。 2.规定首次业主大会的负责人 关于业主大会的负责人，目前存在很大的争议。争议最多的是业主、房地产开发商、政府有关部门。首先，新入住的业主对房屋出售情况等都不是很了解，而且新业主互相之间也不适合了解，让其作为首次业主大会的负责人显得不合情理。其次，虽然房地产开发商对整个小区的出售情况最为了解，但是现实情况中房地产开发商大多怠于组织召开业主大会，将房地产开发商作为业主大会的负责人不太合适。最后，我认为综合比较，政府有关部门作为首次业主大会负责人比较合适
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众成清泰济南区域
