宋慧冬律师应邀为济南城市建设集团有限公司开展企业清算注销专题法律培训

2021年12月16日，众成清泰济南所高级合伙人、城建房地产一部主任宋慧冬律师，应济南城市建设集团有限公司邀请开展企业清退专项专题法律培训。本次培训建设集团相关部室、子公司相关负责同志40余人参加。     宋慧冬律师结合多年来为山东省、济南市各大国有企业和集团公司在“僵尸企业”处置服务的实战经验，通过实战案例进行深度解析，同时结合公司清算注销的相关法律规定，对公司清算注销的条件、建设集团在清算注销程序中重点工作事项、公司自行清算和公司破产清算程序等多方面进行讲解。为建设集团在企业清算注销工作中涉及的清产核资、财务审计、债权追缴、人员安置等提供了全面化、专业化的法律支撑。提高了企业经办人员的法律专业素质和能力，确保企业处置程序依法合规，保障了国有资产安全完整。     参训人员对此次培训给予高度评价，认为培训内容全面、专业，深化了集团员工对企业清退的认识，增强了员工对企业债权追缴和资产处置过程的风险防范意识，对处置企业提供了有效的应对措施，为今后集团在企业清退注销方面的实际工作奠定了良好基础。  

2021-12-18

视点 | 一人有限责任公司为其股东提供担保的效力分析

一、问题提出     《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条规定了公司对外担保制度，规定如下：   “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。   公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。   前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”   《公司法》第十六条的第二、第三款是关于公司为股东或者实际控制人提供担保的规定，《公司法》对这种担保进行了程序上的限制，即由“其他股东”对担保进行表决，由此便产生一个问题，如果没有“其他股东”对外担保应如何表决。一人有限责任公司包括自然人独资的有限责任公司和法人独资的全资子公司两种情况，因一人公司不设股东会，如果依据《公司法》第十六条第二、第三款规定的股东会根本无法召开，此时公司能否为股东提供担保就成为了疑问。换句话说，一人有限责任公司为其股东提供担保的效力及后果如何？   在《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台之前，关于一人公司为其股东提供担保的效力司法实践中存在较大争议。一种观点认为，根据《公司法》第16条第二款、第三款的规定，公司为其股东提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，且被担保的股东不得参加表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，而在一人公司为股东提供担保的情形下，不仅无法形成有效的股东会决议，甚至无法召开股东会，因此，一人公司为股东提供担保所订立的合同应当被认定无效。另一种观点认为，根据《公司法》第63条的规定，一人公司的人格与股东的人格被推定是混同的，因此，一人公司为股东提供担保，应理解为公司为自已提供担保，即使公司无法就此形成有效决议，也不影响担保的效力。     二、经典案例     1、观点一：《公司法》第十六条的规定属于管理性规范而非效力性规范。   案号：最高人民法院（2012）民提字第156号   案例节选：本院认为，本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合同已为一二审法院判定有效，申请再审人对此亦无异议，故本院对案涉借款合同的效力直接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。   2、观点二：《公司法》第16条不适用于一人有限责任公司   案号：四川省高级人民法院（2014）川民提字第334号   案例节选：原判适用法律的问题。1.丽兹酒店是否承担担保责任。首先，《中华人民共和国公司法》及相关司法解释对一人有限责任公司能否为股东债务提供担保无明确规定，基于合同自由原则，一人有限责任公司可以为股东债务担保。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条的立法目的是限制关联交易，公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，可能损害公司和其他股东利益，因此，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定为股东或者实际控制人提供关联担保必须经股东会或者股东大会表决，不能通过公司章程规定由董事会作出决定，同时为了避免控股股东滥用表决权，损害小股东利益，该条第三款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。可见，该法并不禁止关联担保，而是通过公司内部治理中的特别决议机制来实现对关联担保的风险控制。对于一人有限责任公司而言，只有唯一的股东，不存在大股东利用关联交易损害公司利益或者小股东利益的情形，本案龙召刚、周林将股份转让给杨光后，该公司系一人公司，不具有适用《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款的前提条件。再则，《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。”因此，一人有限责任公司不设股东会，自然无法成立股东会并形成股东会决议，其公司所有权和经营权上未分离，均由公司所有者即唯一股东行使，而公司为他人担保的决策权属于公司所有者的权利，既然一人有限责任公司的股东可以行使股东会的全部职权，就应当包括作出公司为股东债务担保的决定。因此，《中华人民共和国公司法》第十六条不适用于一人有限责任公司。     三、本所律师观点     由于一人公司欠缺社团性，关于《公司法》是否应当承认一人公司，在《公司法》修订过程中曾存在较大的争议。2005年修订后的《公司法》采取的是折中路线，即在承认一人公司的同时，采取举证责任倒置的方式，规定在股东无法举证证明公司财产独立于股东自已财产的情形下，股东须对公司债务承担连带责任。在一人公司为股东提供担保的情形下，担保合同是否因没有股东会决议而被认定无效，是实践中较有争议的问题。我们认为，公司法明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，一人公司虽然形式上具有独立人格，但在股东未举证证明公司财产独立于股东财产的情形下，公司的人格将被推定与股东的人格发生混同，因此，我们可将一人公司为股东提供担保理解为公司为自己的债务提供担保，公司决议不是必要条件。也就是说，一人公司在为股东提供担保后，又以没有股东会决议为由请求人民法院认定担保合同无效的，人民法院不应予以支持。   另外，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第10条对上述观点提供了法律依据，“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”综上，我所律师倾向于认为一人有限责任公司为股东提供担保具有法律效力，在没有公司决议的情况下公司以违反对外担保决议程序主张不承担担保责任的不应得到支持。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2021-12-17

J&T资本观察 | 从IPO审核角度探究劳务外包与劳务派遣

在实践中，多数拟IPO企业都或多或少的存在劳务问题，而随着采用劳务外包模式的企业越来越多，证监会对劳务外包问题的关注也愈发密切。本文对劳务外包与劳务派遣之间的区别进行了归纳整理，并分析了IPO中监管机构对劳务外包和劳务派遣的审核关注重点，以期与大家共同学习与探讨。   一、何为劳务外包？   劳务外包是指企业将其部分业务或职能的工作发包给相关劳务机构，由该劳务机构按照企业的具体需求自行安排劳务人员完成相应的业务或工作的业务外包模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在实际的用工关系，因此也无需承担用人单位的义务。劳务外包可以在某种程度上根据企业的业务特点节省企业的用工成本，重新配置企业的各种资源。其基本法律关系如下图所示： 在证监会2020年6月修订的《首发业务若干问题解答》中，问题47对首发企业的劳务外包相关情形作出了解答：“问题47、首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？答：部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面：（1）该等劳务公司的经营合法合规性等情況，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险；（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响；（3）劳务公司的构成及变动情況，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。中介机构应当就上述方面进行充分论证，并发表明确意见。”   近年来，证监会在审批企业上市时，多家企业在反馈意见中被要求补充披露或解释说明企业劳务外包事宜。我们关注到，这些被要求反馈劳务外包问题的企业主营业务各不相同，行业分布在建筑业、建材化工、计算机、物流运输等领域。总体而言，外包的多是工程施工类工作，且均为非关键性、辅助性的业务。而证监会关注的首要问题是有关劳务外包的问题中介机构是否如实披露，尤其是当劳务外包费用占比较高或对发行人业务构成重大风险等情形时，要求中介机构应按照“实质重于形式”的原则进行相关信息的详尽披露，不仅应披露劳务外包业务的具体情况及外包原因，还应披露劳务外包单位的具体情况等内容。   二、何为劳务派遣？   根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》、《劳务派遣暂行规定》之规定，劳务派遣是指具有劳务派遣业务资质的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位再与有用工需求的用工单位签订劳务派遣协议，最后，由劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作的一种用工方式。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，通常会被企业用来解决劳务用工缺口的问题，可以有效节省用工企业的劳动力成本，在一些劳动密集型企业中尤为常见。其基本法律关系如下图所示： 《劳务派遣暂行规定》中规定劳务派遣用工方式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施：临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。且用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。在企业IP0实务中，劳务派遣的用工方式在劳动密集型企业中使用较为普遍，同时为避免发行人未按照法律规定签订劳务派遣合同，在报告期内损害被派遣员工的合法权益，在IPO申报过程中，劳务派遣问题往往也是监管机构重点关注的问题之一。   三、两者区别及审核要点   由前述分析得出，劳务派遣是雇佣和使用的适度分离，劳务外包并不涉及雇佣和使用分离。即在劳务派遣的用工形式下，用工单位让渡了劳动关系的建立权，但不让渡对事和人的管理权，劳动者的劳动是在用工单位的监督管理下完成，受到用工单位管理。另，在实操过程中我们关注到拟IPO企业在申报过程中监管机构关于两者的的审核要点有如下区别：   1、IPO申报过程中监管机构关于劳务外包问题常见的审核关注点具体如下:（1）信息披露是否充分；（2）独立性判断：综合判断企业是否存在对劳务外包供应商的重大依赖，分析对发行人的独立性的影响；（3）内部控制：对发行人劳务外包环节相关内部控制以及与风险控制措施进行关注；（4）劳务外包与劳务派遣的认定：对“假外包、真派遣”的情形较为关注。   2、IPO申报过程中监管机构关于劳务派遣问题常见的审核关注点具体如下:（1）劳务派遣单位是否与发行人存在关联关系，关联交易是否合法合规；（2）劳务派遣各环节是否符合法律法规规定，是否存在损害劳动者合法权益的情形；（3）是否存在重大违法行为或面临被处罚的风险。   综上所述，劳动用工合规是企业合规经营的重要组成部分，也是企业上市的基本要求。因此，对于企业的用工而言，应当重视相关法律法规的规定，切实按照法律法规对劳务派遣和劳务外包的相关规定来执行和安排相应的生产和经营方案，并且不仅应确保用工方式、人数、岗位等符合相关法律法规的限制，同时应审核对方的资质条件，不得故意通过劳务派遣、劳务外包等方式逃避用人单位的义务。而对于中介机构而言，应当从“实质重于形式”的原则对企业的实际用工性质做出判断，而非简单的根据企业签署的合同形式来做出判断，对于实质属于劳务派遣，且存在违规情況的情形，应当及时地予以规范，避免在上市审核过程中出现障碍，影响企业上市的进度。

2021-12-16

张浩律师应邀为中国三峡新能源（集团）股份有限公司山东分公司开展《民法典》专题讲座

2021年12月15日上午，众成清泰（济南）律师事务所金融投资一部张浩律师，为中国三峡新能源（集团）股份有限公司山东分公司开展了“《民法典》语境下的合同签订及风险防范”专题讲座，相关项目公司通过远程会议的形式参与了本次讲座。     中国三峡新能源（集团）股份有限公司作为三峡集团新能源业务的战略实施主体，承载着发展新能源的历史使命,其法律合规业务有着很强的专业性和复杂性，为了帮助公司普及《民法典》合同编的基本知识，防范合同签约风险，梳理合同履约管理流程，张浩律师应邀开展了本次讲座。     张浩律师根据三峡新能源公司的既有诉讼风险，以三峡新能源公司自身案例为切入点，以实务操作为导向，分享了《民法典》合同编的变化解读、合同设计及风险防范、合同签订及履行规则等方面的法律知识。本次讲座内容丰富，有很强的实践指导意义，获得了参会人员的一致好评。  

2021-12-16

学习六中全会精神 践行初心使命——德州所党支部开展12月主题党日

党的十九届六中全会是在党百年华诞的重要历史时刻、在“两个一百年”奋斗目标交汇的重大历史关头召开的一次十分重要的会议。全会全面总结党的百年奋斗重大成就和历史经验，对推动全党进一步统一思想、统一意志、统一行动，团结带领全国各族人民夺取新时代中国特色社会主义新的伟大胜利，具有重大现实意义和深远历史意义。   为切实做好“学习六中全会精神 践行初心使命”大学习大培训大提升工作，教育引导党员律师练内功强担当、苦干实干促发展，根据上级党委统一要求，12月15日，山东众成清泰（德州）律师事务所党支部在23楼党员会议室开展12月主题党日活动，党支部书记魏金辉及部分党员参加会议，党支部副书记李建华主持会议。     会议第一项内容，党支部书记魏金辉领学《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》。   会议第二项内容，党支部研究确定李德志同志为入党积极分子事宜。   会议第三项内容，党支部研究确定朱敏同志预备党员转正事宜。   随后，党支部对照党员量化积分实施方案，对每名党员进行积分赋分，并汇总每名党员年度积分情况。     李建华副书记对“法治为民办实事”宣传活动开展情况进行通报。众成清泰积极组织律师进社区、学校、企业开展法律服务和法律援助工作，义务咨询达千余次，资助多名优秀大学生，向残障儿童送温暖等，赢得了社会各界的广泛赞誉。     魏金辉书记最后强调，全体律师要深入学习宣传贯彻党的十九届六中全会精神，要紧密联系工作实际，全力完成年度任务，把党的十九届六中全会精神学习好、落实好，切实把六中全会精神成果转化为服务大局、服务为民，用心、用情、有效把每一件法律事务办好，以优异成绩迎接党的二十大召开，用实际行动为推进法治化建设提供助力。  

2021-12-16

荣誉 | 众成清泰获批山东省国家知识产权保护中心首批快速维权站

  近日，山东省国家知识产权保护中心决定授予众成清泰律师事务所等50家单位为首批快速维权站，为山东省国家知识产权保护中心备案主体提供快速维权服务。   众成清泰律师事务所在专利、商标、版权等知识产权法律服务领域拥有众多高水平的专家团队，为广泛客户群体的智慧创意和技术创新提供了令人满意的保护方案和业绩。此前众成清泰已有多名律师入选省保护中心人才专家库，此次众成清泰获批首批快速维权站，将会继续通过自己的专业、专注服务，帮助相关备案主体实现对技术壁垒、品牌优势的全方位保护，助力知识产权快速维权工作实现新水平。

2021-12-16

以案说法 | 保险人分批次支付保险赔偿金后行使保险代位求偿权时的诉讼时效起算时间

【案情简介】   2012年，天津某饮料有限公司（下称“天津某饮料公司”）与承德某科学研究所（现为“承德市某科学院”）签订一年期的房屋租赁合同，约定该公司承租此所的仓库，用于存储产品及设备等。同年12月，天津某饮料公司向某保险公司北京分公司投保财产一切险。2013年4月20日，承德某科学研究所电工违规操作，导致仓库发生火灾，天津某饮料公司存放于仓库内的物品被烧毁。后河北省高级人民法院在另案民事判决中认定，电工的行为属职务行为，该所对事故承担主要赔偿责任。事故发生后，天津某饮料公司就事故损失向某保险公司北京分公司申请索赔。某保险公司北京分公司依据保险合同于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某饮料公司分别支付保险赔偿金250万元、192万余元。   2016年11月9日，某保险公司北京分公司向河北省承德市双桥区人民法院提起代位求偿权诉讼，一审判决认定，第一笔保险赔偿金250万元已过代位求偿诉讼时效，对该笔保险金求偿未予支持。后该公司向河北省承德市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。2018年该公司申请再审，河北省高级人民法院于2018年11月29日作出再审判决，认定第一笔保险赔偿金250万元并未超过诉讼时效，判决撤销一、二审判决，承德某科学研究所应当按照火灾事故责任比例在全部保险金赔偿范围内向某保险公司北京分公司支付火灾损失赔偿款。   【争议焦点】   保险公司主张的案涉保险赔偿金是否超过诉讼时效。   【一审法院认为】   根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，保险公司行使追偿权必须满足以下条件，一是保险公司已经向被保险人赔偿保险金；二是保险标的的损失是由于第三者的损害行为所造成。本案中，天津某饮料有限公司与原告的保险合同关系合法有效，原告已依双方之间的保险合同就事故造成天津某公司的实际损失进行了赔付，故原告对其应赔付的保险金的60%享有向被告承德市某科学院进行代位求偿的权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。根据《保险法》第六十条第一款的规定，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，保险人取得代位求偿权之日，为其保险赔付之日。本案中，原告分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000元、1920296.79元，2013年6月9日，原告第一笔保险赔偿金2500000元取得对承德市某科学院代位求偿权，2014年11月11日，原告第二笔保险赔偿金1920296.79元取得对承德市某科学院代位求偿权。本案是原告某保险公司北京分公司代位天津某公司行使与被告之间的损害赔偿纠纷，是基于侵权之债产生的诉讼，诉讼时效期间应为两年。原告第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止。根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。本案中，北京市某律师事务所于2015年6月9日当天向被告承德市某科学研究所发出了关于主张赔偿的律师函EMS，律师函未附原告授权文件，结合北京某律师事务所同时作为保险人和被保险人该次仓库火灾系列案件的代理人，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利。另该EMS并未于2015年6月9日到达被告，对第一笔保险赔偿金不能起到中断时效的作用，第一笔保险赔偿金2500000元至此两年的诉讼时效经过。   本案中第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间从2014年11月11日起算，至2016年11月9日，原告向承德市中级人民法院提起诉讼，第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间未经过。根据《保险法》第六十条的规定，保险人行使代位求偿权的范围仅限于所支付的保险赔偿金，保险人支付赔款后的利息损失，不应向第三者主张。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条、《民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告承德市某科学院于本判决生效后十五日内赔偿原告某保险公司北京分公司1152178.07元（1920296.79X60%);二、被告承德市某商贸有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告某保险公司北京分公司的其他诉讼请求。   【二审法院认为】   保险事故发生后，某保险公司北京分公司依据被保险人天津某公司的保险赔偿请求及提供的相关事故材料，分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000.00元、1920296.79元，表明某保险公司北京分公司在支付第一笔保险赔偿金时应知道侵权人及侵权行为，并且某保险公司北京分公司未提供证据证明两笔保险赔偿金支付方式系双方约定或法律规定的分期付款方式，故两笔保险赔偿金的诉讼时效应分别计算。第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止，虽然北京市某律师事务所于2015年6月9日当天通过EMS方式向承德市某科学研究所发出了主张赔偿的律师函，但律师函未附某保险公司北京分公司授权文件，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利，并且该律师函并未于2015年6月9日到达，第一笔保险赔偿金不存在诉讼时效中断的情形。原审法院关于某保险公司北京分公司向天津某公司支付第一笔保险赔偿金2500000元后，向承德市某科学研究所主张此权利已过两年诉讼时效的判决认定，并无不当。某保险公司北京分公司作为保险人行使代位求偿权的范围，依照《保险法》第六十条的规定，仅限于所支付的保险赔偿金。原审法院针对某保险公司北京分公司关于主张利息的诉讼请求未予支持的判决认定，亦无不当。综上所述，上诉人某保险公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   【再审法院认为】   关于某保险公司北京分公司向承德市某科学院主张2500000元保险赔偿金是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用

2021-12-15

视点 | 私募基金领域非法集资犯罪刑事法律风险防范简析

私募基金（Private Fund），是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。随着我国金融经济体制的日趋完善，私募基金成为国家认可、支持的一种金融投资方式。与此同时，为规范私募基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，中国证券监督管理委员会先后制定实施了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等法律法规，对私募基金加强监管。   从私募基金的定义可见，资金募集、投资、追求回报是私募基金的核心主线。私募基金在产品设计、管理运营、直至退出的过程中极易触发法律风险，特别是非法集资类刑事法律风险。根据司法实践数据统计，非法集资类犯罪在《刑法》483项罪名中已经成为排名前十位的高发犯罪，而因私募基金行为触发的犯罪中，70%以上为非法集资类犯罪。因此，私募基金领域从业机构及相关人员应高度关注非法集资刑事法律风险，防范因不当操作而触犯刑法规定，引发刑事法律风险。   非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《非法集资司法解释》中对非法集资行为的要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。   一、避免违反国家金融管理法律规定，防范触犯“非法性”特征   关于私募基金，我国采取的是中国证券投资基金业协会登记备案制，即基金管理人需在基金业协会登记；在私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。以上登记备案属于强制性规定，基金管理人必须严格遵守，违反上述规定即属于“违反国家金融管理法律规定”“未经有关国家主管部门批准”。   最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019 年1月发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条中规定了关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。据此，证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，可以作为判断私募行为是否具有“非法性”特征的法律依据。因《暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等均做出了相关规定，触犯了其中规定也属于违反“违反国家金融管理法律规定”。当然，并非私募基金只要办理了登记备案手续即完全具有了合法性，但未进行合法登记备案则直接触犯了“未经有关国家主管部门批准”这一构罪要件。   二、规范资金募集方式，防范触犯“公开性”特征   私募，顾名思义在资金募集方式上限定为“非公开方式”。证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条明确规定“私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介。”因此，任何直接、间接或者以其他名义进行的公开宣传方式都被监管法规所禁止。私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应严格遵守这一规定，否则即触犯“公开性”特征。   三、完善合格投资人审查措施，穿透审查合格投资人，防范触犯“社会性”特征   根据《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应从以下两方面进行审查。第一，投资人风险识别能力和承担能力核查，核查具体标准为《私募投资基金监督管理办法》明确规定的“（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。”第二，合格投资人数量限制：单只私募基金的投资人数不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等规定的数量限制。合伙型、公司型私募基金合法募集人数上限均为50人。   从审查措施上，可通过审查投资人（法人）年末净资产、经审计的财务报表、金融资产证明文件、个人年收入等证据材料，核查其是否符合合格投资人标准。私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。   投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。   针对规避私募基金人数和投资限额限制的“代持”现象，《私募投资基金备案须知》规定：“对于以合伙企业等非法人形式投资私募基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。” 针对私募基金份额转让问题，《私募投资基金备案须知》规定：“募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。”   在私募基金的具体运营层面，对于合格投资人的资格核查是确保募集资金对象合法性的重要方面，也是确保私募基金向“特定对象”募集资金的重要保障。   四、规范宣传行为，把握利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的分配原则，防范触犯“利诱性”特征   最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”此为对“利诱性”特征的规定，也就是通常所说的“保本保收益”。而私募基金是一种投资行为，收益与风险相伴。   私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，不得承诺预期收益，不得进行业绩比较宣传。证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；   资产管理计划名称中含有“保本”字样；与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益；向投资者宣传资产管理计划预期收益率；夸大或者片面宣传产品，夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩，未充分揭示产品风险，投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。   对于司法实践中更容易触犯“利诱性”特征的结构化基金，《暂行规定》特别明确：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。”   关于第三方提供担保等增信措施问题。首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；第二，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；第三，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。    关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。   关于分红机制，应当严格把握分红资金的来源问题。分红资金应当产生于基金的投资收益，而非基金本身，否则在司法实践中可能被认定符合“利诱性”特征。

2021-12-15

视点 | 从一起故意伤害案看“伤害故意”

一、案情简介     孙某是某工商局的职工，因工作问题找到该局局长沈某，要求沈某为其解决问题。沈某因有外出接待客人的安排，让孙某下午再来，并准备乘车外出。孙某不同意，坚持让沈某当下为其解决问题，并抓住沈某乘坐车辆的后视镜不让其走。同一单位的几个同事都来劝孙某放开后视镜让沈某先去接待客人，但孙某不放手，并坚持让沈某给其解决问题。沈某看到这种情形，遂决定让他人代替自己外出接待客人，并邀请孙某和自己一起去单位食堂吃午饭。孙某仍不同意，沈某便走到孙某面前欲拉孙某一起去食堂吃饭，孙某不同意并推了沈某前胸一下。后沈某、孙某都摔倒在地，沈某摔倒时右手腕先着地，医院拍片显示沈某右手腕粉碎性骨折。经伤情鉴定，沈某的右手腕粉碎性骨折构成轻伤二级。     二、法理分析     本案所涉罪名为故意伤害罪，其基本含义为：因行为人对他人的非法伤害行为致使他人出现轻伤以上伤害后果，且行为人对伤害后果持希望或放任的态度，则构成该罪。本案中，根据孙某的供述，他掰住车的倒车镜，沈某拉他去吃饭，他的手坚持不住松开了，导致两人都摔倒了。根据被害人沈某及其他证人的证言，沈某拉孙某时，孙某在沈某两脚之间别一下并用手推了沈某一下，导致沈某摔倒了。不管是孙某的供述，还是被害人陈述、证人证言，均能看出被害人沈某右手腕受伤的结果与孙某的行为有因果关系。在这种情况下，就需要进一步考察孙某主观方面是否有伤害沈某的故意。   在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。   我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“自己的行为”是指造成危害结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。最高人民检察院对福州赵宇案的评析认为：“虽然有重伤结果，但是不能推出有伤害的故意”，而且这个重伤结果并不是赵宇主观上故意追求的，而是过失造成的结果。   具体到孙某涉嫌故意伤害罪一案，可以从以下两个方面看孙某主观上是否有“伤害沈某的犯罪故意”。一方面，孙某当天找沈某的目的是让其为其解决工作问题，而非想伤害沈某。沈某受伤的结果不仅不是其主观上所追求的，还是孙某主观上排斥的；另一方面，即使孙某用脚绊沈某一下，用手推他一下，在通常情况下不会导致他人伤害。对于沈某倒地后右手腕粉碎性骨折构成轻伤是孙某难以预见的。而且本案被害人沈某的身体状况也没有特别之处。既然如此，就难以认定孙某具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，孙某对被害人的轻伤仅有过失，但过失致人轻伤的行为并不成立犯罪，所以，对孙某的行为不应当以犯罪论处。     小结     对比赵宇案，赵宇踩、踹他人腹部的行为被认定不具有伤害的故意，本案中孙某的绊一下或推一下就更不能认定具有伤害的故意了。另外，在本案被害人沈某受伤原因不明，且孙某不认罪的情况下，本案不宜认定孙某的行为涉嫌故意伤害罪。

2021-12-15

德州所翟秀娟、周鹏律师参加德州市青年联合会第八届委员全体会议

12月14日，德州市青年联合会第八届委员会全体会议和德州市学生联合会第六次代表大会开幕。德州市青年联合会成立于1980年，是德州市各族各界青年广泛的爱国统一战线组织。山东众成清泰（德州）律师事务所翟秀娟律师作为第七届青联委员，周鹏律师作为本届特邀委员应邀参加大会。     大会总结市青联、学联近年来的工作，研究确定未来五年的工作任务。团省委副书记、山东省青联主席刘少华出席大会开幕式并致辞，代表团省委、省青联向大会的召开表示热烈的祝贺，向德州各族各界青少年致以亲切的问候和良好祝愿。市委副书记苑衍刚出席大会开幕式并作重要讲话，苑书记希望全市广大青年和青年学生：要坚定理想信念，争当践行初心使命的表率；要勤奋学习实践，争当担重任勇作为的表率；要用好机遇平台，争当创新创业创造的表率；要砥砺意志品格，争当尚德尚善尚美的表率。市人大常委会副主任陈璞平、副市长李佳芮、市政协副主席才玉璞出席大会开幕式。     大会审议并通过了德州市青年联合会第七届委员工作报告，通过投票方式选举了张方瑞为第八届青联主席，同时选举并产生了第八届青联的副主席、秘书长、常委。德州所翟秀娟律师被选举为新一届青联主席团成员。     大会明确全市各级青联组织要以党的十九大和十九届二中、三中、四中、五中、六中全会精神为指引，深入贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想，青年联合会旨在服务于广大青年，充分发挥桥梁纽带作用，相信在新一届委员共同努力下，真正实现组织与引导的有机结合，为德州广大青年搭建沟通与交流的平台，开创青联工作的新局面。  

2021-12-15