社会责任
social responsibility
15
2021-12
喜报 | 众成清泰律师在2021年全省律师优秀论文评选中取得佳绩
2021年全省律师优秀论文评选活动经省律师协会专业委员会初评、论文重复率检测和专家组评审，共评选出优秀获奖论文143篇，全省共有十二家律所获得优秀组织奖。其中，众成清泰（济南）律师事务所和众成清泰（青岛）律师事务所均荣获优秀组织奖，众成清泰律师撰写的19篇论文获奖，其中一等奖2篇、二等奖7篇、三等奖10篇。 众成清泰一直十分注重律师队伍专业能力建设，积极引导律师提升业务能力，以理论研究指导业务实践，已连续多年在律师论文评选中取得佳绩，这些荣誉的取得是对众成清泰律师专业水平和业务能力的充分肯定。 论文获奖名单如下： ● 唐向东、陈秀玉（济南所）：《刑事诉讼庭审远程视频作证制度初探》刑事类一等奖； ● 袁健、关昕（济南所）：《无过错责任原则的法律经济分析——以饲养动物致人损害为例》民事类一等奖； ● 李嘉恒（济南所）：《“咨询”类政府信息公开申请的认定及处理路径研究》行政类二等奖； ● 任广慧（潍坊所）：《论民法典抵押权预告登记制度》民事类二等奖； ● 汪洋白雪（济南所）：《变更、追加执行主体适用程序浅析》诉讼类二等奖； ● 周琼、张康乐（德州所）：《民事诉讼中选择性诉讼请求适用的实践与思考》诉讼类二等奖； ● 高荣荣、张奇（青岛所）：《我国转基因食品追溯制度研究》服务经济社会发展类二等奖； ● 李琛、宋云峰（青岛所）：《禁牧政策的补偿机制研究》服务经济社会发展类二等奖； ● 宫立新、宁翰成、李嘉禾（青岛所）：《国内外法定机构治理模式比较研究——兼论青岛蓝谷管理局法定机构制度的优化路径》全面推进依法治国类二等奖。 ● 马聪（济南所）：《论毒品犯罪主观明知的认定》刑事类三等奖； ● 何泽锋、王美（济南所）：《《民法典》框架下我国商业保理合同有效性之审判实务研究》民事组三等奖； ●李建桥（济南所）：《国际贸易中电子合同欺诈问题研究》民事类三等奖； ● 李浩成（济南所）：《大数据时代下的个人信息保护》民事类三等奖； ● 程守法（济南所）：《新《著作权》下“视听作品”能否终结赛事直播作品与制品之争》知识产权类三等奖； ● 师广波、王伟（济南所）：《国有金融资本管理改革困境及法治化路径探析》金融证券保险类三等奖； ● 李恒、韩宁（济南所）：《借用资质施工合同裁判规则实证研究》房地产建设工程类三等奖； ● 熊双辉、张戈（青岛所）：《浅析借用施工资质与转包情形下的实际施工人权利主张》房地产建设工程类三等奖； ● 王兰旭、朱晓君（青岛所）：《公示原则的信赖保护前提——公司注册资本认缴制模式下股东期限利益与公司债权人权益实现之间的抉择与平衡》公司类三等奖； ● 陈玉忠（济南所）：《意定监护协议架构研究》家事类三等奖。
2021-12-15
14
2021-12
前言 行政诉讼受案范围是行政诉讼中一个重要的理论与实践问题，简言之它是指哪些案件人民法院可以作为行政案件受理。其决定了行政法律关系中的公民、法人和其他组织可以对哪些行政行为提起行政诉讼救济，也决定了行政权受到司法权制约的范围。 一、行政诉讼受案范围的概念与性质 行政诉讼受案范围，是指法院受理行政案件的范围，即法院受理审判行政案件的权限。从法院审判权来看，它是指法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从行政机关来看，它是指行政机关的哪些行为会受到人民法院的监督；从行政相对人来看，它是指相对人对哪些行政行为不服时可以向人民法院起诉。 不是所有行政争议行政相对人都可以向法院提起行政诉讼，只有当行政争议在法律规定的受案范围之内，行政相对人才可以提起行政诉讼。受案范围是行政诉讼中一个重要问题，是行政诉讼区别于其他诉讼的重要标志。人民法院受理行政诉讼案件的范围，决定着司法机关对行政主体行为的监督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织提起行政诉讼的范围，也决定着行政终局裁决权的范围。 二、关于行政诉讼受案范围的法律规定 整体来看，我国现行立法采用概括、正反列举并用的混合方式规定了行政诉讼受案范围。 （一）概括规定 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行政诉讼法解释》）第一条第一款以概括的方式规定了行政诉讼受案范围，即“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。 （二）正面列举并兜底 《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正，以下简称《行政诉讼法》）第十二条，以两款通过具体列举且兜底的方式规定了人民法院受理的行政诉讼范围，即“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。” （三）否定式规定 《行政诉讼法》第十三条以否定的方式列举了行政诉讼不受理的事项，即“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”《行政诉讼法司法解释》第一条第二款同样以否定的方式列举了不属于行政诉讼受案范围的行为，即下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。” 三、可诉行政行为的类型及特征 根据以上规定，可以将可诉的行政行为概括为：具体行政行为；行政事实行为；行政协议；法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 （一）具体行政行为 具体行政行为是行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为，其中包含行政不作为。具体行政行为具有单方性、个别性和法效性等特征。 1.单方性。指法律效果系基于行政机关单方意思表示。法律效果的产生完全由行政机关单方决定，是行政强制力的体现，反映了行政双方的不平等性。这有别于相对人参与意思表示的行政协议。 2.个别性。指行政行为是针对特定之人、具体事件而作出的。非针对特定人、具体事的具有普遍约束力的行政行为不是具体行政行为，而是抽象行政行为，不具有可诉性。 3.法效性。指行为直接对外发生法律效果。包含以下要点：直接，是指法律效果必须直接对相对人发生，行政行为一旦作成即导致相对人权利义务的产生、变更、消灭。对外，是指行政行为对于行政主体之外的人发生法律效果，行政机关之间或行政机关内部的意见交换、内部监督指导等行政内部行为因欠缺对外性而不具有可诉性（见（2017）最高法行申295号行政判决书）。另外，行为产生的是法律上的效果，有法律上的约束力，旨在产生、变更、消灭相对人权利义务（包括实体法与程序法上的），比如拒绝受理人的申请，与仅产生事实结果的行政事实行为不同。法效性还包含约束力、强制性特点，未对相对人的权利义务产生法律约束力的行政行为不具有法效性，如行政指导、行政调解。 （二）行政事实行为 行政事实行为可以直接产生事实效果。这种行为客观上不具有法律效力，主观上不产生法律效果。行为本身不能产生行政法上法律关系的产生、变更和消灭，其目的亦不在产生、变更、终止相对人的权利义务，只是结果上发生了实际的损益。如强制拆除行为，虽然拆除的结果给相对人造成了损失，但是拆除行为目的并非给相对人创设义务，而是在相对人不履行拆除义务的情况下做出的一种追求事实结果的事实行为。 行政事实行为之所以纳入可诉的范围，是因为行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，并非后果上不影响当事人的权益，将其纳入行政诉讼受案范围有利于保护行政相对人的的合法权益，规范行政人员执法行为。 （三）行政协议 《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将行政协议纳入行政诉讼法受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条规定了行政协议的定义，第四条将因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷全部纳入了受案范围。一份协议是是行政协议还是民事协议，从实务中法院判决来看，判断标准主要有三个：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。 （四）法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件 1.《行政诉讼法》规定的行政行为包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此，即便行为主体并非行政机关，但是只要作出的行为经过了法律法规和规章的授权，该行为即被视为行政行为，具有可诉性。 2.政府信息公开行为。《中华人民共和国政府信息公开条例》第五十一条赋予了公民、法人或者其他组织对行政机关的政府信息公开行为提起行政诉讼的权利。 3.行政复议案件。《中华人民共和国行政复议法》第五条规定了公民、法人或者其他组织对行政复议决定提起行政诉讼的权利，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。 4.行政补偿。行政补偿是指行政主体合法行使行政权力的行为损害了行政相对人的合法权益，或行政相对人为公共利益而使自己的合法权益受到损害时，国家弥补行政相对人损失的一种给付救济。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权做出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。” 5.行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条规定：“赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。” 6.行政公益诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英烈纪念设施保护等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态的，人民检察院应当依法提起行政公益诉讼。 四、不可诉行政行为的特征 并非所有的行政行为均具有可诉性，结合法律及司法解释规定以及法院裁判案件，不可诉行政行为具有以下特征： （一）行政行为并非针对特定之人和具体事件，不可诉 行政行为若是针对不特定人则不可诉，但要注意对人数较多的特定、确定的人群的行政行为的判断，这类行政行为属于可诉的行政行为。如黄绍花诉辉县市政府提高抚恤金标准一案中，针对1700余名民工的抚恤金标准就属于针对这群特定人员做出的，应属具体行政行为，具有可诉性。 （二）行政机关内部行为一般不可诉 行政机关之间的听取报告、执法检查、督促履责等行为，内部的会议纪要，奖惩、任免等决定，以及不具有法律拘束力和强制力的调解、指导等行为不直接对外发生法律效力，不具有可诉性。但是当上级行政机关撤销或者改变原行政行为对当事人权利义务产生实质影响时，这种内部监督行为具有对外性，则可诉。 对于需要上级机关的批准，经由下级机关以上级机关和下级机关共同名义作出的行政行为，此时上级机关的批准行为已经被外化，具有可诉性。 （三）不对行政相对人的权利义务产生实际影响的行政行为，不可诉 这类行为包括当事人对行政行为提起申诉的重复处理、行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行等，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的协助执行行为除外。如人民政府将小区认定为棚户区的行为，对行政相对人的权利不产生实质影响，不可诉。对于政府按法院的协助执行通知书将相对人房屋产权进行变更的行为，属于协助行为不可诉。但行政机关应其他部门的要求，按照其自身意志行使行政职权，就特定的具体事项、独立作出的具体行政行为，对行政相对人的权利产生实质影响，具有可诉性，此时其他部门的要求仅是启动具体行政行为的起因，不具有可诉性。 （四）程序性行政行，不具有可诉性 比如不履行通知送达等程序义务，不可诉。但若一个程序性行政行为确实对相对人的合法权益产生了影响，并且因为无法作出最终的实体决定，不能将程
2021-12-14
14
2021-12
2021年12月12日上午，为提高群众法律意识，有效防范金融及各类网络诈骗风险，在济南市市中区区委统战部和农工党山东省委的组织领导下，众成清泰（济南）律师事务所联合山东金融资产交易中心有限公司、山东荷美心理咨询服务有限公司以及山东省立医院的医学专家在市中区舜华社区，共同开展了“防范网络金融诈骗，关爱群众心理健康”进社区活动。 众成清泰（济南）律师事务所金融投资一部主任于翠兰，副主任赵智刚，律师张书刚、刘保喜、张浩、葛晓威，律师助理倪晓洁、陈秀玉、韩西方参加了本次活动。 活动过程中，律师们深入解答了社区群众提出的各项法律问题，结合实务经验和生动案例，向大家宣讲了当前社会上网络、金融诈骗的隐蔽性和危害性，并提出了有效的防范建议，得到了社区群众的一致好评。
2021-12-14
14
2021-12
12月14日，山东省律师行业党委举办的山东省县域律师事务所主任培训班到众成清泰济南所参观交流，来自山东省各地50余家县域律所主任参加活动，众成清泰济南所副主任师广波律师热情接待来宾。 师广波主任陪同培训班学员一行参观了律所的办公环境，介绍了律所各功能区、业绩荣誉、党建工作等基本情况，并在党员活动室重点介绍了众成清泰以党建促所建的创新举措。 座谈会上，师广波主任就众成清泰的发展历程、律所文化、市场布局、社会责任等内容作了详细阐述，并就提高律师参与公益服务积极性、律所业务发展、风险防控等进行深入探讨，为山东省县域律所建设提供了新发展思路。
2021-12-14
13
2021-12
摘要：我国法律对公司决议采用“三分法”，包括不成立、无效、可撤销三类。公司决议无效是因为决议内容严重瑕疵，即其内容违反法律、行政法规。公司决议无效是法定的自始的，不适用诉讼时效。 关键词：公司决议 无效 内容严重瑕疵 公司决议行为是公司法人依据法律或章程规定的议事方式和表决程序作出的具有一定程式性的民事法律行为。公司决议作为民事法律行为的一种，需满足民事法律行为的成立要件，即决议须为股东会或董事会作出，且最终的表决结果代表相应比例股东或董事的真实意思表示。公司决议作为公司的意思表示，只有决议程序和内容均合法、公正才能发生法律效力。我国法律对公司决议采用“三分法”，包括不成立、无效、可撤销三类。公司决议无效是因为决议内容严重瑕疵，即其内容违反法律、行政法规。 一、相关强制性法律规定 《公司法》第四条“公司股东之固有权利（资产收益、参与重大决策、选择管理者）。”、第十六条“公司担保之规定（为他人担保依章程规定由董事会或者股东会、股东大会决议，为股东或实控人担保经股东会或股东大会决议，上述股东及实控人支配的股东表决回避，出席会议其他股东表决权过半数通过）。”、第二十条“公司股东不得滥用股东权利之规定。（不得滥用股东权利损害公司、其他股东及债权人利益）”、第二十一条“关联关系损害公司利益之规定。”、第三十四条“分取红利及认缴出资之规定。（股东按实缴比例分取红利及认缴新增资本出资，除非全体股东另有约定。）”、《＜公司法＞司法解释（三）》第十六条“股东权利合理限制之规定。（未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，可根据章程或股东会决议限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权等）”、第十七条 “解除股东资格之规定。（未履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后合理期限未补足可解除股东资格。）”、《公务员法》第五十九条“公务员不得入股及兼任职务之规定。” 二、确认公司决议无效之诉不适用诉讼时效制度 一般认为，诉讼时效适用于请求权，且主要适用于债权请求权，即只有在权利人请求特定人为或者不为特定行为的情形下，才可能适用诉讼时效。除斥期间适用于形成权，适用除斥期间通常由法律明确规定，法律只是规定决议撤销之诉适用除斥期间，对于公司决议无效之诉不适用除斥期间。公司决议无效系自始无效，不受诉讼时效期间限制。在董方棣诉朱虹公司决议纠纷一案二审案（（2018）沪01民终6946号）中，法院认为：朱虹、沙燕、陈晓英的原审诉请系确认系争股东会决议无效，诉请客体并非债权请求权，因此对于朱虹、沙燕、陈晓英的原审诉请不适用诉讼时效。在尹永强、谷雅林公司决议纠纷二审案（（2020）冀01民终626号）中，法院认为：谷雅林就本案起诉是要求确认公司决议无效，一审法院认定该诉讼请求系形成权，不适用诉讼时效规定，亦无不当。 三、提起确认决议无效之诉的适格原告之认定 公司决议作为公司内部决议，仅具有内部效力，不具有对外效力。公司债权人，作为公司外部人，一般而言是不受公司内部决议的约束。通常情形下，公司决议对债权人不直接发生法律关系，除非债权人与公司签订合同时有相关明确约定，否则，债权人对介入公司决议效力的纷争并无现实法益。法律意义上的股东就是指公司股东名册记载、公司登记机关登记的股东，隐名股东不是公司法意义上的股东，在公司确认其股东身份前一般无权单独主张确认公司决议无效。 在安徽龙之建投资有限公司、安徽奥特莱斯投资有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事裁定案（（2020）皖01民终3867号）中，法院认为：龙之建公司提起本案诉讼时，虽在工商登记上已经不是奥特莱斯公司股东，但案涉股东会决议作出之时，龙之建公司系奥特莱斯公司工商登记股东，且该股东会决议内容亦载明的为对龙之建公司转让股权的意见及公司股权结构的相应变更。龙之建公司作为案涉股东会决议形成时的股东，系公司的内部社员，其对股东会决议的诉的利益并非只能表现在个体权益的维护，也包括对公司行为合法性的监督。故本案无需认定案涉股东会决议与股权转让结果之间的关系，即便该股东会决议的存在并非是龙之建公司享有的奥特莱斯公司股权被转让给案外人日普公司的根本原因，也不能以此反推龙之建公司对确认该份股东会决议无效不享有任何诉的利益。在游卓凡与深圳市华特城建设发展有限公司公司决议效力确认纠纷一审案（（2018）粤0303民初12310号之一）中，法院认为：除了股东、董事、监事，其他人员需证明其与公司决议内容有直接利害关系，才能作为适格原告。本案中，原告仅为被告的一般债权人，并非公司内部人员，也非债券持有人或可能拥有投票权安排的债权人，其与被告的公司决议之间并不存在直接的利害关系，而只是与作为主体的公司之间存在着债权债务类的合同。原告与被告之间的合同属于两个独立主体之间的合同，适用合同法或者撤销权等既有的法律制度就可以实现保护。被告作出的公司决议只是被告的内部行为，属于公司单方主体的意志乃至意思表示的形成过程，原告作为债权人对被告的内部行为没有否定其效力的诉权。 四、提出确认决议有效之诉适格原告之认定 依照相关法律和司法解释的规定，我国公司决议效力诉讼仅包括决议无效之诉、决议撤销之诉和决议不成立之诉三种诉讼类型，并不包含确认决议有效之诉。相关法律和司法解释规定的三种公司决议效力诉讼，旨在赋予可能受瑕疵决议损害的股东行使法定的股东救济权利，以保护其合法利益。但如果该股东不主动依据公司法和司法解释的上述规定提起诉讼，法院则不应通过国家强制力直接干预公司自治范畴内的事务。审理确认公司决议有效之诉既要进行形式审查，又要进行实质审查。而进行实质审查时，需要从商事主体的角度作出经验判断，其结果很可能与公司自治的精神相背离。公司法及司法解释未规定确认公司决议有效之诉，正体现了公司自治与司法介入关系的审慎衡量。 确认决议有效之诉法院一般不予受理。确认决议有效之诉原告一般应当以具有诉的利益为前提条件，而判断是否具有诉的利益除了以民事实体法律关系是否存在争议为认定标准外，还应当以系争法律关系是否构成纠纷或诉讼的核心法律关系为标准。换言之，系争法律关系不能是其他纠纷或诉讼的前提条件，惟有如此，才具有确认利益，可提起确认之诉。在广东信汇生物能源有限公司、北京信汇生物能源科技有限公司、北京庆安宏达生物工程技术有限公司与东莞市中长环保投资有限公司、广东清大创业投资有限公司公司决议纠纷一案民事二审案（（2020）粤19民终2622号）中，法院认为：公司法及其司法解释并未明确排除确认相关协议有效之诉，因此，对于当事人行使诉权是否具备诉的利益，应当根据不同案件具体客观情形进行区分，即如不对涉案决议的效力进行确认，将影响提起确认协议有效之诉当事人的合法利益，致使当事人的权利义务关系处于不稳定状态，在此情形下，即具备诉的利益。本案中，案涉董事会决议内容涉及变更法定代表人，不同于公司的一般经营性、管理性决议，由于法定代表人处于公司的特殊地位性质，如不及时对涉案决议的效力进行确认，将可能使公司运行造成混乱或障碍。因此，本案两名董事提起确认涉案协议有效之诉，具备诉的利益，属于人民法院受案范围。在东莞市嘉宏教育科技有限公司与黄栋楠、何志鹏公司决议效力确认纠纷一案民事二审案（（2020）粤19民终3269号）中，法院认为：具备诉的利益应当同时符合以下几个要件：1.有充分证据证明股东会决议的效力未明确，股东之间因此存在纠纷；2.因股东会决议的效力不明确导致提起诉讼的股东的权利或法律地位处于现实的危险或不安中；3.股东提起确认之诉的利益无法为其他的给付之诉所涵盖。本案中，黄栋楠主张于2019年3月1日召开临时股东会所形成的股东会决议有效，而嘉宏公司及何志鹏则主张该决议不成立，双方对决议效力存在争议。因该股东会决议的效力不明确，导致黄栋楠无法变更为嘉宏公司的执行董事、监事和法定代表人，并办理相应的公司变更登记，也客观上导致嘉宏公司处于经营管理混乱状态。因此，本院认为黄栋楠对确认决议有效的请求具有诉的利益，其提起股东会决议有效之诉，属于法院受案范围。 五、股东除名决议应符合程序和实质要件要求 根据《＜公司法＞司法解释（三）》第十七条之规定，公司可以以股东会决议解除某股东的股东资格，但是必须符合以下条件：1、股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；2、公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；3、公司以股东会决议的形式作出除名决议。另外，该条规定赋予的是守约股东对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东的除名权，基于违约方的行为已严重损害公司利益和股东权益，故不应赋予违约方对未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的除名权。 在关岭岭南驾校有限公司、卢荣植公司决议效力确认纠纷二审案（（2017）黔04民终750号）中，法院认为：卢荣植、卢荣涛、谭成林、罗兴菊、王开贤即便认为王昌美未履行出资义务，欲将其除名，仍应向王昌美催告缴纳并给与其一定的合理期间缴纳出资。但上诉人无证据证明已履行上述催告义务，且王昌美能证明自己已履行了出资义务，不符合股东除名的实质要件。在淮安烨宸置业有限公司与何兵公司决议效力确认纠纷二审案（（2019）苏08民终1434号）中，法院认为：本案中，烨宸公司以何兵抽逃公司资金超过其出资额2000万元后经公司催缴未返还为由作出股东会决议解除何兵股东资格，现双方一致认可本案争议就是被上诉人何兵是否构成抽逃全部出资，如抽逃全部，则可以除名，如未抽逃全部，股东会作出的除名决议就因违反上述法律规定而无效。上诉人现有证据不足以证明被上诉人何兵抽逃烨宸公司全部出资，故其对何兵除名的股东会决议就因违反上述公司法的规定而无效。在余罕英与吴文彪、广东粤惠环保有限公司公司决议效力确认纠纷二审案（（2020）粤19民终11525号）中，法院认为：本案中，吴某1同样存在抽逃全部出资的情形，根据权利与义务一致、公平诚信的法律原则，即吴某1无权通过召开股东会的形式，决议解除余罕英的股东资格，故粤惠公司于2020年5月25日召开的股东会所作出的股东会决议无效，原审法院对此处理有误，本院予以纠正。 六、股东会对股东处以罚款的决议，应当依据公司章程中明确记载罚款的标准及幅度 股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚。公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定，系公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，应合法有效。但公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权时，应明确规定罚款的标准、幅度。在南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案（《最高人民法院公报》 2012年第10期(总第192期)）中，法院认为：本案中，安盛公司在修订公司章程时，虽规定了股东在出现第三十六条第一款的八种情形时，股东会有权对股东处以罚款，但却未在公司章程中明确记载罚款的标准及幅度，使得祝鹃对违反公司章程行为的后果无法做出事先预料，故安盛公司临时股东会所作出对祝鹃罚款的决议明显属法定依据不足，应认定为无效。 七、违反表决权回避之内容无效 表决权回避制度是指当一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。《公司法》仅规定了三种表决权回避的情形，第十六条规定了公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保的股东或实际控制人支配的股东不得参与表决；第十七条所确立的股东除名规则，则仅适用于完全未履行出资义务或抽逃全部出资的两类股东；第一百二十四条规定了上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得参与表决，我国目前仅对上
2021-12-13
11
2021-12
众成清泰律师事务所参与协办的第二届黄河仲裁发展高端论坛成功举办
为提升仲裁制度服务国家重大战略水平，打造区域发展高端论坛品牌，“第二届黄河仲裁发展高端论坛”12月9日在济南举办。 本届论坛由山东省仲裁发展促进会、济南仲裁委员会主办，山东省互联网传媒集团、众成清泰律师事务所协办。仲裁领域知名专家、学者围绕“仲裁改革发展与涉外仲裁”进行了主题探讨与交流。 济南市人民政府副市长吴德生，山东省政协常委、社会法制委员会主任、山东省仲裁发展促进会会长孟富强等领导与嘉宾出席论坛。 圆桌论坛环节中，济南市律师协会会长、众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉与现场的专家学者围绕打造黄河流域高质量仲裁生态圈、建设具有国际视野的仲裁机制、仲裁公信力提升等议题进行了分享和交流。 众成清泰律师一直以来积极参与仲裁事业发展，以贯彻实施仲裁法为主线，不断丰富仲裁的服务方式，提升仲裁服务质量，为有效化解矛盾、提升社会治理水平提供强有力的仲裁保障。 本次论坛充分展现了专业化、国际化的视野，带来最新的国际仲裁事业动向与成功的改革经验，也将有力推动仲裁、调解等多元化纠纷解决方式的高质量发展，提升仲裁的发展力、吸引力、竞争力、影响力，加快仲裁专业化、智慧化、市场化、国际化建设，为地区经济健康发展与社会和谐稳定，提供强大的仲裁能量。
2021-12-11
11
2021-12
众成清泰律师事务所与泰安市企业与企业家联合会签署战略合作协议
2021年12月9日，在全面加强依法治国、推进企业改革创新和经济高质量发展的新形势下，为进一步加强企业与法律服务机构合作，更好地为企业改革发展服务，众成清泰律师事务所与泰安市企业与企业家联合会签署战略合作协议，并举办法律讲座。 原泰安市副市长闫新建、原市政府秘书长张平、市市场监督管理局副县级领导魏萍、市工业经济发展服务中心主任刘宪杰、市民营经济发展服务中心副主任魏云芹、市地方金融监管局资本市场科科长褚虎、原市政府驻外办主任王新林、市企业与企业家联合会秘书长赵诗新等政府和企联领导出席签约仪式，众成清泰律师事务所主任韩洪钢、众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉、众成清泰律师事务所副主任李震仲、泰安市律师协会名誉会长司嘉林、山东华林律师事务所主任于学东、众成清泰（泰安）律师事务所副主任赵旋及各县市区企联、高新区企业家联谊会负责人，市企联副会长、理事、会员单位董事长、众成清泰泰安所、华林所部分律师等100余人参加活动。 活动分为三个部分，第一部分是签约仪式。韩洪钢主任代表众成清泰律师事务所与泰安市企业与企业家联合会签署战略合作协议。 随后，众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉发表致辞，耿主任表示：为响应济泰一体化发展战略，推动济泰高质量发展，助力打造省会经济圈，充分发挥法律服务在济泰一体化发展中的作用，众成清泰律师事务所设立泰安分所。众成清泰总所将按照一体化管理模式，加强泰安分所规范化管理，共同建设一体化专业团队，保障和提升分所专业化水平，充分发挥总所规模、专业、业务、资源优势，推动两地法律服务市场一体化发展，积极服务于济泰一体化发展战略。众成清泰和泰安市企业与企业家联合会签署战略协议，建立战略合作关系，是济泰两地法律服务一体化的有益探索。众成清泰将以此为契机，积极服务泰安经济社会发展，以众成清泰品牌、规模、专业等为依托，充分发挥大所、强所、专业所平台优势，为泰安市广大企业和企业家提供优质高效法律服务，分享优质资源，加强合作，共同发展。 在接下来的讲座活动中，众成清泰律师事务所副主任、资本市场部主任、高级合伙人李震仲律师，为广大企业家精准解读了北交所设立对企业融资、上市带来的影响，以及北交所上市程序；众成清泰（泰安）律师事务所副主任赵旋律师，讲解了民法典实施背景下企业与企业家如何识别和防范法律风险。 活动最后，张平秘书长作总结发言，张秘书长表示：本次活动签署了泰安市企业与企业家联合会与众成清泰律师事务所的战略合作协议，耿国玉主任作了重要讲话，听取了李震仲律师、赵旋律师分别就北交所企业上市、学习《民法典》所作的辅导报告，高屋建瓴，深入浅出，使大家受到很大的启发和教育，希望大家一定加深学习领会，指导工作实践。要充分认识北京证券交易所设立的重大意义，紧紧抓住国家鼓励扩大中小企业上市的机遇，依法规范管理，推进科技创新，提高经营效益，加快企业上市步伐；要深入学习《民法典》这部“社会生活百科全书”和市场经济的基本法，提高知法、守法、用法水平和能力，规避法律风险，依法维护企业与企业家的合法权益；尤其是要加强与众成清泰律师事务所等法律机构的合作，做到依法治企、依法经营、依法办事、依法维权，共同创造企业稳定发展的优良法治环境，为推进企业改革创新和高质量发展，全面建设社会主义现代化强市做出新的贡献！
2021-12-11
11
2021-12
内容摘要：生产、销售有毒、有害食品罪是食品安全犯罪的重要罪名。本罪的认定关键在于主客观上对“有毒、有害”判明。客观层面要求该非食品原料在质上必须在人体食用后能够造成危害，在量上要求必须达到对人体健康有一定影响的程度。主观层面要求行为人对毒害性明知。 关键词：有毒 有害 明知 认定 《刑法修正案（八）》对生产、销售有毒、有害食品罪进行了修改完善，提升了刑罚力度，加强了对食品安全的保护，但是在司法实践中如何认定“有毒、有害”仍存在许多不明确的地方。本文结合实际办案经验，从刑法解释学的角度对“有毒、有害”的认定标准进行详尽分析，以期能对于本罪的适用有所裨益。 一、客观层面——有毒、有害的界定 生产、销售有毒、有害食品罪的认定关键就在于“有毒、有害”。如果掺入的非食品原料无毒、无害那么就构不成犯罪，如果掺入的是不符合安全标准的非食品原料，那么就构成的是生产、销售不符合安全标准的食品罪。在《刑法》第 144 条规定的生产、销售有毒、有害食品罪的规定中，对于食品的有毒有害性并没有做出明确的界定，所以有必要对“有毒、有害”予以认真解读，从而正确划定罪与非罪、此罪与彼罪的界线。 根据《食品安全法》的规定，食品安全指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。从本条出发，我们可以得出有毒、有害就是不符合应当有的营养要求，对人体健康造成任何的急性、亚急性或者慢性危害。有学者也指出“食品安全是指在按照预期用途被消费者使用时，不会对消费者造成任何损伤的状况。”所以，有毒、有害应当理解为食品对人体健康造成危害，不符合供人食用或者饮用的标准。那这是否意味着只要非食品原料中含有有毒有害成分就可以认定为本罪呢？在现实生活中，食品中含有一定的有毒有害物质是完全正常的。目前食品添加剂大约有三千多种，而绝大多数都是有毒有害的，但是国家并没有因为这些毒害性而禁止在食品中添加添加剂，因为适当的添加剂可以使食物变得更加美味、更加美观、保存的时间更长。显然，我们不能认为只要食品中存在有毒、有害成分就要认定为本罪，还要明确有毒有害所要求达到的程度。 （一）有毒、有害的判断资料 1、非食品原料本身有毒、有害，食用后也给人体带来危害 对于那些本身有毒、有害而且食用后也会对人体造成危害的非食品原料，自然应认定为有毒、有害。这并不存在争议。 2、非食品原料本身有毒、有害，但是食用后并不会给人体带来危害 对于那些本身有毒害但是食用后并不会给人体带来危害的非食品原料是否属于本罪中有毒有害的范围?笔者认为，本罪虽然是行为犯，但是并不是说不需要任何程度上的要求。这种情况下，由于并不会产生危害社会的结果，不具有社会危害性，也就没有达到生产、销售有毒、有害食品罪中有毒、有害的标准。 3、非食品原料本身无毒、无害，但是食用后给人体带来危害 这种情形需要分情况讨论。第一种是食用或者饮用食品者自身原因所致的。这又有两种情形，一是消费者食用或者饮用了过大剂量而导致中毒的情形。二是对于那些有着特殊体质者，其食用了含有某种非食品原料的食品后对健康造成了损害，而普通人食用后并不会造成危害结果的情形。我们认为以上两种情况下的非食品原料并不符合有毒有害的标准。理由如下：首先，食用者自己没有按照剂量的规定食用或者饮用食品而出现健康问题是其个人原因所致，而非行为人的行为所致，根据责任主义自然不能将这一危害结果归属于行为人，因此也就不能认定为犯罪。其次，每个人的身体情况都是不一样的，如果是食用者自己体质原因出现了健康问题，我们自然不能追究行为人的刑事责任。 第二种是非食品原料本身无毒害而是复合后发生反应导致产生有毒有害物质的情形。这种情形需要以行为人明知会发生化学变化而产生有毒、有害元素为前提，如果行为人并不知道会反应生成有毒害物质的话，就应认为是意外事件，不应认定为犯罪。和这一情况相反的情形是，非食品原料本身有毒害，但在非食品原料被掺入食品时，非食品原料与食品间或者在复合添加的情况下，多种非食品原料间产生化学变化而使食品无毒害的。这种情况也需要行为人明知非食品原料加入之后会产生化学变化而导致食品无毒害，否则纯属偶然巧合而导致无毒害的，只是行为人的认识错误，仍然构成本罪，只不过这种情形下可能成立的是本罪的未遂形态。 （二）有毒、有害的界定标准 通过上文对有毒、有害判断资料的论述，我们认为应当从质和量两个层面上把握有毒、有害的认定标准。 质的要求。该非食品原料必须在人体食用后能够造成危害。在这里要排除食用者个人原因造成危害的情形。此外，本罪是行为犯并不要求造成现实的危害结果，而是要求有毒、有害要与对人体健康造成危害高度紧密联系，对于那些本身有毒害但是却并不会造成任何危害的就不能认定为本罪。 量的要求。毒害成分必须达到对人体健康有一定影响的程度。食品中不应含有对人体健康造成危害的因素，但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分，而是说有害成分的含量不能达到能够造成人体健康危害的程度。有些非食品原料本身确实有害，但是其在量上还不足以对人体的健康造成损害或者威胁，那么这种非食品原料并不符合有毒有害的要求，不能将其作为入罪的前提条件。 二、主观层面——行为人应对有毒、有害性明知 有毒、有害性是否属于明知的内容？对于这一问题有学者认为，在认定生产、销售有毒、有害食品罪的主观方面时，只能要求行为人具有对于掺入非食品原料的明知，而不要求对于有毒有害性具有明知。如果要求生产、销售者对毒害性也要明知，无疑对犯罪主体的主观认知提出了极高的要求，从而为认定犯罪带来极大困难。而原材料性质则属于生产者、销售者行为合理性和认知合理性的基础。有学者更指出，本罪在判定行为人主观方面时，只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识，不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性详细了解。 按照刑法通说，不论是直接故意还是间接故意其“明知”都是对危害结果的认识。明知应包含两个层面的内容：事实层面和价值层面。所谓事实层面就是行为对自己行为的事实有认识，包括对行为性质、行为方式、行为对象、行为时间地点、行为结果等的认识；而价值层面就是行为人对自己行为规范性的认识，即认识到自己的行为会发生危害社会的结果。具体到本罪，在事实层面上就是行为人认识到自己实施的是往食品中掺入有毒、有害非食品原料或者销售掺有有毒、有害非食品原料的行为，在价值层面就是行为人认识到自己所实施的掺入或者销售有毒、有害非食品原料食品的行为会发生危害社会的结果。实际上，在事实层面还可以再细分为对“非食品原料”的明知和对“有毒有害”的明知，而正是基于“有毒有害”的认识才能认定行为人在价值层面的明知，即行为人认识到毒害性才会得出对他人的身体健康可能造成危害的结论，而单纯的只是对“非食品原料”的认识还不能成立对危害结果的认识。本罪作为行为犯，并不要求现实的造成危害结果，只要行为人实施了构成要件的行为就可以认定为犯罪，而刑法之所以能够脱离危害结果对行为人的行为进行评价，正是在于行为和危害结果的高度紧密性而提前介入。只有行为能反映出和危害结果的紧密关联性才能认定为犯罪。如果仅是认识到掺入的是“非食品原料”还不能反映出行为和危害结果的高度关联性，只有认识到所掺入的非食品原料是“有毒、有害”的才能彰显出行为和结果的高度紧密性。在这里要注意的是，行为犯只是构成要件要素不包含危害结果，并不表示行为人对其行为结果以及结果性质不明知。如侵入住宅罪作为典型的行为犯，只要行为人实施了侵入他人住宅的行为就应该认定为犯罪，而不必要求是否现实造成了他人住宅安宁权受到损害，但是行为人显然已经认识到其实施的是侵入他人住宅的行为而且这一行为会对他人的住宅安宁造成影响。如果不包括对危害结果明知的话，行为人只是到房主家做客也应认定为犯罪了。 而之所以有人对“有毒有害性”是否应作为本罪明知的内容存有质疑，主要理由就是如果要求行为人对结果危害性还要有认识，其往往会以此为借口为自己辩护，提出自己并没有认识到自己的行为会造成危害社会的后果，而造成故意认定上的困难。笔者认为不能将司法实践中难以认定作为否定“有毒有害”不是本罪明知内容的理由。首先，在刑法中存在很多认定上的困难，如到底何为危险状态至今还是一个智者见智的问题，不能将实践和理论混为一谈。其次，故意的认定是主客观相统一的过程，既要听取行为人的辩解，更要从客观上加以评判。不能仅凭行为人的一面之词就认为其主观上并不存在故意，还需要通过客观方面对其主观罪过进行把握。其次，前文中已经论述了，仅明知“非食品原料”并不能反映出行为人对其行为危害结果的认识，只有对“有毒有害性”也有认识才能认为其认识到了自己行为的社会危害性。最后，只有认识到了“有毒有害性”才能反映出行为人主观恶性较大。明知“非食品原料”和明知“有毒有害性”实际上是一种层进关系，只有当行为人具备了第二个明知的时候，其主观恶性才达到了入罪的程度。 而对于有人所提出的，只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识，不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性详细了解的观点，笔者更是不敢苟同。如果行为人已经对自己行为的危害后果已经有了认识，又如何会对所掺入的非食品原料的“有毒有害性”没有认识呢？既然承认了行为人要对危害结果有认识，就必然应该承认明知“有毒有害性”。
2021-12-11
11
2021-12
一、问题的提出 实践中，开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，在约定房屋交付期限的同时，为免逾期交付违约责任，约定固定期限的宽展期，宽展期内开发商不承担逾期交付违约责任。在《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）施行以前，济南市中级人民法院及辖区各法院多援引《中华人民共和国合同法》（已废止，以下简称为《合同法》）的相关规定，倾向认为“逾期交付宽展期”的约定合法有效，关于宽展期的条款系双方当事人的约定，未明显侵害买受人的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，开发商承担逾期交房违约金的起始时间应自宽限期届满后开始计算。 但是，《民法典》对格式条款作出了更为严格的规定，关于逾期交付宽展期效力认定是否会发生变化？ 二、《民法典》关于格式条款的新规则 《民法典》合同编第496条第1款、第2款分别规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”这一条文是对格式条款及提供格式条款一方义务的规定，与原《合同法》第39条相比，有了如下较大修改： 1、在“采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任”之后，增加“与对方有重大利益关系的条款”的内容，这意味者，免除或者减轻提供格式条款一方责任的条款，并不是唯一需要提示对方注意的条款，而其他对对方有重大利益关系的条款也需要提示。这显然扩大了提请对方注意的范围，凡是与对方有重大利益关系的条款，都在提示注意的范围。 2、增加未履行提示对方注意义务的后果。原《合同法》第39 条规定中没有规定不履行提示对方注意义务的法律后果，故被称为“软义务”。本条对此作出补充,规定“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”的法律后果。主张“与对方有重大利益关系的条款”不成为合同的组成部分，就等于宣布其不存在、没有效力，这样的法律后果足以警示提供格式条款一方，须极尽谨慎义务，保护好对方的权益，也保护好自己的权益。 3、本条还加上了“不合理地”的限制语，增加减轻责任的情形，质言之，须达到不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任的，才使格式条款无效。另一方面,将“排除对方主要权利”修改为“限制对方主要权利”，同时增加了“不合理地”的限定语。这样一来,限制对方权利与免除或者减轻其责任、加重对方责任并列，构成同一个免责事由，即凡是不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，都将导致格式条款无效。 另，《民法典》对格式条款无效的事由也进行了调整，主要体现在：提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；提供格式条款一方排除对方主要权利。这些情形都不是合同当事人订立合同时所期望的，与当事人订立合同的目的相悖，严重地损害对方当事人的合法权益，明显违背公平原则等民法基本原则,因而，都是导致格式条款无效的法定事由，只要出现其中一种情形，格式条款就无效。 三、相关案例 （一）2021鲁民申974号商品房销售合同纠纷案 山东省高级人民法院裁判：本院经审查认为，买受人与出卖人签订的《青岛市商品房预售合同》合法有效，双方均应各自履行合同义务。《青岛市商品房预售合同》明确约定交房日期为2019年3月31日之前，合同补充条款约定出卖人自身原因造成未在本合同约定期限内将房屋交付买受人，则买受人给予出卖人30日的宽展期，宽展期内合同继续履行，出卖人无需向买受人承担违约责任。买受人应当对补充条款的内容尽到审慎的注意义务，买受人作为完全民事行为能力人，应当知悉其在合同上签字的法律后果，买受人关于该条款为格式条款、出卖人未尽到明确告知与提示义务而无效的主张，不予支持。 （二）2021鲁01民终6181号商品房预售合同纠纷案 济南市中级人民法院裁判：原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行。本案中，原、被告签订的合同附件五《合同补充协议》第三条第八款第一项为出卖人的具体交房时间约定了60天的宽限期。该条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，故出卖人承担逾期交房违约金的起始时间应自60日宽限期届满后开始计算。 （三）2021鲁0102民初1295号商品房预售合同纠纷案 济南市历下区人民法院裁判：买受人与出卖人签订的《济南市商品房买卖合同》、《补充协议》、《补偿金确认单》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。买受人作为完全民事行为能力人……是对自身权利的处分，且未提交证据证明出卖人存在胁迫或趁人之危的情形，故买受人要求出卖人另支付宽展期限90天的违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。 四、律师观点 笔者倾向性认为，在开发商尽到对宽限期约定的提示或者说明义务的前提下，“逾期交付宽展期”宜认定有效，理由如下： 首先，《民法典》生效前，《合同法》及其相关司法解释中就有关于格式条款的相关规定，结合对《民法典》生效前案例的检索，司法实践中对“格式条款”的认定还是持谨慎、保守的态度，认定“逾期交付宽展期”的约定合法有效。现行《民法典》保留了部分原《合同法》及相关司法解释关于“格式条款”的规定，《民法典》生效前的案例具有一定的参考价值。如（2021）鲁01民终6177号民事判决书中，济南市中级人民法院遵循同案同判原则，直接援引了同院判决内容“关于逾期交房违约金，对《补充协议》第三条第8款的效力，济南市中级人民法院作出的（2020）鲁01民终9658号、9661号民事判决书认定如下：双方签订的《补充协议》为出卖人的具体交房时间约定了60天的宽限期。该条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，亦不违反法律行政法规的效力性强制性规定，双方当事人均应按照约定履行，故出卖人承担逾期交房违约金的起始时间应自60日宽限期届满后开始计算。” 其次，《民法典》一方面对格式条款作出较为严格的规定，但另一方面条文中也新增了关于“重大利害关系”、“不合理地免除或者减轻”等表述，对于“重大”、“不合理”等如何界定暂无相关司法解释予以明确，属于法官在审理案件过程中的自由裁量范畴。笔者认为，该“重大”、“不合理”等限定语，一定程度上可以避免“免责即格式条款”的风险。《商品房买卖合同补充协议》中虽一定程度会免除开发商的逾期交房违约责任，但不应构成“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任”情形。 最后，就《商品房买卖合同》双方而言，买受人的主要合同义务是按时支付购房款，主要合同权利是依约收房；作为开发商，其主要合同义务是按约交付符合法律法规规定条件的商品房。宽展期的约定，既不存在《民法典》第一编第六章第三节和第506条的合同或条款无效之情形，也未加重买受人的合同义务，仅是有条件的免除了开发商作为出卖人的部分责任，而非彻底或无限期的免除其交房责任；同时该条款后仍约定了开发商如在宽展期内未能交房的，买受人仍可依据合同追究其违约责任，并未排除买受人的合同权利。因此，逾期交付宽限期的约定不应认定为买受人的“主要权利”范畴，更不宜认定买受人的“主要权利被限制或排除”。 综上所述，宽展期条款系双方当事人的约定，未明显侵害购房者的利益，宽展期的约定仅是延缓了开发商承担逾期交房责任的时间或者说是免除了开发商逾期交房的部分责任，并不属于《民法典》第496条所规定的“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或排除对方主要权利”的任何一种无效情形。
2021-12-11
11
2021-12
以案说法 | 事故后的车辆检验不合格结论不属于免除保险责任事由
【案情简介】 朱某甲等三人系交通事故死者侯某乙的第一顺位法定继承人，于某系事故车辆的投保人及驾驶员，某财产保险公司上海分公司系事故车辆的保险人。交警部门出具《道路交通事故认定书》，认定：于某驾驶制动性能不符合安全技术条件、具有安全隐患的车辆，遇行人正在通过人行横道，未停车让行；侯某乙未按照交通信号灯指示通行（闯红灯），事故双方均违反了道路交通安全法，根据事故成因，认定双方承担事故的同等责任。原告朱某甲等三人诉至法院，要求于某、某财产保险公司上海分公司承担相应赔偿责任。审理中，当事人对事故发生经过及事故责任认定情况均无异议。 某财产保险公司上海分公司辩称，己方已将保险条款送达于某，且已对此条款予以加粗、加黑提示，并电话告知于某商业三者险免责条款的具体内容。根据前述免责条款，本例交通事故属于“车辆未按规定检验或检验不合格”的情形，所谓检验不合格包括车辆年检不合格及事故后检验不合格，故保险人拒绝承担商业三者险限额内的赔偿责任。于某辩称，己方虽收到保险条款，但事故车辆已按规年检，且年检合格，事故发生前车辆制动并无问题，不属于免除保险责任情形，己方愿意承担保险限额外的赔偿责任。 【争议焦点】 本例交通事故是否属于商业三者险免责条款的适用情形。 【法院认为】 法院经审理认为，依据免责条款的法律性质，遵循《道路交通安全法实施条例》第十五条的文义及精神，综合考量投保人的正当预期、驾驶员的事故过错程度、社会公众的普遍认知等其他因素，本例事故不属于免除保险责任情形。法院判决某财产保险公司上海分公司支付原告交强险及商业三者险赔付款299522.8元。 对于保险人依据保险合同免责条款提出的拒赔意见，一般应当遵循“由形至实”“形实结合”的审理思路。首先，在形式上，需审查保险人是否已经履行保险条款的送达、提示及告知义务。本案中，某财产保险公司上海分公司已向投保人送达保险条款，其中的免责条款亦予以加粗、加黑标识，且通过电话录音形式向投保人宣读了条款内容。故就形式而言，保险人已履行相应法律义务。其次，在内容上，需对合同文义作出符合免责条款性质、立法意旨的解释。根据涉案保险条款所载：“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格”属于保险责任免除的事项之一。首先，就该保险条款的性质而言，属于由保险人提供的免除保险人自身义务的格式条款，现保险人与投保人对此条款的理解产生争议。根据中华人民共和国民法典之规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。应当对免责条款作出不利于保险人的解释。其次，就立法意旨而言，《道路交通安全法实施条例》第十五条明确规定：机动车安全技术检验由机动车安全技术检验机构实施。基于此行政法规文义，免责条款所指之“未按规定检验或检验不合格”，通常理解即为未定期、按规至机动车安全技术检验机构进行车辆检验或车辆经机动车安全技术检验机构检验不合格。保险人不应在事故发生后，对此作出免除己方责任的扩张性解释。再次，对于保险免责条款的内容，保险人应当作出实质性、具体化的详细说明。保险人虽然向投保人口头宣读了免责条款，但并未向投保人明确说明免责条款中所指之“按规检验”的类别、主体、方式、期限等具体内容为何。对于因告知不明所导致的不利法律后果，应当由保险人承担。最后，在结果上，免责条款的适用理应与投保人的正当预期、行为人的过错程度等因素相符。本案中，于某已按规、按期对事故车辆进行送检，且检验合格。事故发生时，其亦采取了必要的制动措施，主观上积极防止涉案事故的发生。《道路交通事故认定书》中虽记载事故车辆“制动性能不符合安全技术条件具有安全隐患”，但事发突然，于某难以在事前对事故车辆的安全情况作出准确的自检、评估及安全隐患的彻底排除，其投保商业三者险的心理预期亦在于替代或减轻己方在交通意外发生时的赔偿责任。故排除适用前述保险免责条款更为符合社会公众的普遍认知及正当预期。 【律师建议】 在实践中，保险公司经常会遇到因交通事故而需要处理客户车辆出险。进行出险理赔时，如发现该理赔可能“另有蹊跷”拒绝理赔时，在诉讼中仅依据交警部门出具的《道路交通事故认定书》很难被予以认定。《道路交通事故认定书》虽认定事故车辆不符合安全技术条件、具有安全隐患，但由于缺乏其他证据予以补强，此种事故后的检验结论在司法实践中通常会被认定为不属于保险免责条款所指之“车辆未按规定检验或检验不合格”的情形。因此，在告知保险人相关免责条款的过程中，保险公司需要详细、全面告知，并应就免责条款的内容向投保人作实质性、具体化的详细说明，并对相关证据加以固定、留存，以防范理赔及诉讼风险。
2021-12-11
众成清泰济南区域
