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2022-12
随着经济的飞速发展，各类企业在不断地进行改革以适应当今经济社会，国有企业的改革也深入推进，但由于各种原因导致国企存在着许多经营风险。作为律师在为国有企业提供法律服务，规避企业法律风险时，应对国有企业合规风险现状进行识别、分析、评估并提出相应的对策，旨在帮助国有企业明确部门职权、加强信息交流，使国有企业建立起完善的合规风险管控体系。 在市场经济条件下，国有企业面临着越来越大的机遇和挑战，合规风险管控作为其中一个关键环节也逐渐被企业高层所关注。为推动国有企业全面加强合规管理工作，国务院国资委出台了《中央企业合规管理指引（试行）》，国家发布了《关于加强国有企业合规风险管理的指导意见》等，各省份相继也出台了相应的合规管理指引。山东省也印发《省属企业合规管理指引》推动省属企业合规管理工作，国有企业不单单通过加强自身合规风险管理，也要借助专业律师等外部专业机构对企业进行合规风险管控，识别企业合规风险，提升依法合规管理水平，保障企业可持续健康发展。 一、国有企业合规风险管控现状及分析 （一）缺乏风险管控体系 风险管控体系的建设一直以来都关乎着各类企业的发展，随着国家逐步对国有企业实行由“管资产”向“管资本”的改革，国有企业风险防控体系建设更为重要。2011年，国家发改委发布了相关法律，要求各地区要进一步完善地方政府对本行政区域内企业经营活动自主权和控制权、收益分配机制等相关制度。而当前部分国有企业的传统经营观念在企业经营中根深蒂固，墨守成规沿用旧办法，这带来的后果是合规风险内部控制体系不健全，存在着岗位职责不够清晰、职工综合能力较低和防范风险意识较弱等一系列问题。例如南京某电力集团有限公司由于没有建立完善的合规风险管控系统，加之内部风险管控制度不健全、员工素质不高，近几年频频在合规风控管理上出现问题。这从侧面反映的其实也是该公司未及时响应国家出台的一系列相关政策和措施以适应规范化管理和引导，而且没有风险意识，运行中自然而然出现错误。 （二）部门冗杂及权责不明 权责明确，部门各司其职是企业良好运行的基本要求之一，而过多的机构会一定程度上加大企业的支出，增加负担。同时大量机构的存在可能会导致职责推脱，减缓抗风险的效率，致使企业制定的各种合规风险管控的措施和步骤都流于形式，并未落到实处，自然也不能发挥它的效果。在实际的运行过程中，可能出现诸如审批权限过于集中，内部控制薄弱等情况。在请求审批的时候会耗费大量的时间并且容易出现进展不明，投诉无门的情况。在缺乏有效监督机制来制约相关人员行为及违法违规现象的出现时，很容易造成内部人控制的局面形成，进而滋生腐败的土壤。而且我国部分国有企业内控建设形式化严重，加之部分管理者不具备胜任能力和管理能力，甚至有些管理人员利用手中权力谋取私利。其根本实质都是因为没有明确各个部门职责权限，对于企业内部各部门之间、上下级间职责划分不清晰导致职能交叉和责任界定模糊等情况不能做到避免出现。企业各部门之间相互推诿职责，甚至于部分管理人员在制定策略时，对工作过于敷衍了事且没有进行实际的调查和研究，只是理想化地脱离实际进行决策。长此以往，形成的固定套路和模式不利于合规风险管控。 （三）资源和信息共享度低 在大数据时代，资源和信息成为一项至关重要的东西，一定程度上可以说，谁掌握了信息和资源，谁就有了发展的先机。针对市场上的信息和数据的垄断，我国已经颁布了《中华人民共和国反垄断法》等法律进行处理，维护各类企业公平发展的权利。但是其实在国有企业内部也存在着信息和资源的沟通交流较差的问题。在某些国有企业中经常出现横向部门交流较少，信息的共享较少等情况出现，甚至工作人员对此已经习以为常。其实长此以往，带来的不仅是企业内部消息的闭塞不通，也不利于企业综合合规风险管控能力的提升。在企业的实际运行过程中，由于各部门缺乏共享与沟通，会出现各类工作大量重复，资源协同性较差，工作效率较低等情况。不仅没有发挥国有企业内部协同合作的优势，反而会浪费大量的时间，耗费大量人力资源，对于最终问题的解决却并未有较好的效果。同时企业内部各部门之间、上下级员工与上级领导间缺乏有效的沟通，极易导致企业运行能力的下行，各种问题得不到及时解决，堆积起来会造成更为严重的后果，将带来更大的风险且不易补救。信息沟通不畅带来的后果可能还会有企业文化建设不畅及未来发展不畅等问题，要做到及时地发现和处理，才能避免更糟糕情况的出现。 二、合规风险管控的对策 （一）企业加强风险管控体系建立 在合规风险管控过程中，国有企业应当全面检视企业合规管控体系是否健全，从合规组织体系、合规制度体系、合规管理体系、合规保障体系等方面进行完善，对企业内各部门、岗位进行全面监督和评价。与此同时还应该加强企业的风险意识，通过各种方式逐步建立和完善企业的合规风险管控体系。可以从以下几点出发，构建合理的体系： ①建立合规风险管控信息系统。可以通过各种合规风险管平台对企业的各类情况进行实时监控，加强评估风险的能力，做到及时反馈然后对各类潜在问题做到及时发现和分析处理，以提高企业面对风险的效率。 ②响应相关的国家政策，及时了解相关法律。国家颁布了比如《中华人民共和国审计法》以及《公司法》等法律对企业的经营作出指导，与此同时每年的大政方针也提出了很多加强实体经济，促进国有企业改革等相关政策。企业要做到及时了解和学习，以调整合规风险管控方向。 ③建立起完整科学合理并切实可行的内部审计体系。在我国，国有企业审计监督体系包括国家审计、社会审计和内部审计三类。在建立起完善的内部审计系统之后，才能去更好的建立风险管控体系，避免企业在某些时候可能产生的损失。 ④加强企业合规文化建设，提高人员风险意识。从顶层开始，加强风险意识的建设，要让员工做到居安思危。这有利于发挥员工的主观能动性和积极性，更好推动风险体系的建立和实施。 （二）明确各部门职责 由于合规风险管控涉及面较广且复杂多样（即便是有个别特殊情况），所以在国企的治理过程中要充分考虑各种可能出现的因素影响。确保企业各部门的职权能在很大程度上提高企业内部的纯洁度也更利于企业风险管控，避免内部发生腐败现象的产生。要保证企业内各个机构之间相互制约与配合，明确不同权力部门每个职能责任人和具体职责任务以及工作流程等相关事项及程序要求。只有这样才能做到处理一件事情时不会出现推诿扯皮而办事效率低下的情况。企业也应该在内部加强相应的法律法规宣传，从主观层面减少内部人员腐败的现象。事关重要风险时，事前事中和事后的部门应该明确，并且进行事后跟踪整改。并且应该在实际运行过程中，不断的发现现有体系中存在的问题，部门细分或者是整合才能更有依据；还应该贯彻落实已经明确的职责，不应该出现挂名的现象，导致实际决策权又过于集中。更应该注意的是，划分责任和实施奖惩措施是现代企业的一项基本要求，也是建立健全国家治理体系，加强国企内部控制制度建设与管理的重要内容。 （三）加强内部信息沟通与交流 信息的沟通与交流是企业管理的重要部分，对国有企业起着弥足轻重的作用。而信息获取的交流是企业焕发活力的基础，在此基础上企业才能进行更好的发展。至于加强各个部门之间信息沟通和交流，则是建立合理的合规风险管控应该考虑到的重要环节之一，有利于提高风险管控的能力。强化风险管控的作用性，要从内部入手，使国有企业整体聚成一股合力更好抵御风险。各部门之间一旦形成了有效的信息沟通交流与资源共享的渠道，会更加有利于企业各个方面的发展，改变企业面貌，使企业在新时代背景下焕然一新。在实际操作中，企业可以通过制定相关的企业政策来促进各部门和不同级别的人员之间进行沟通和交流，以达到信息共享的效果。在客观因素上，国有企业可以通过程序性的东西推动数据共享，在主观上则可以通过建设国有企业文化，形成良好的企业氛围来进行利于信息和资源沟通的环境创建。 综上所述，国有企业合规风险防控不但要内部建立合规风险的控制体系，也要借助外部专业机构力量共同推进，才能够使国有企业的合规风险管控起到效果，保障国有企业良好有序经营，在市场经济环境中实现良好发展。
2022-12-26
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2022-12
案情简介 某公司因明显丧失清偿能力，于2016年5月20日向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出民事裁定，裁定受理某公司重整，并于同日指定了破产管理人。2016年5月24日，某公司在农行某支行开设的银行账户（账号15×××××）汇入2558558.90美元，该笔货款到达上述账户后，当日被农行某支行结汇（汇率6.5424）并扣划偿还了该行对某公司债权人民币16739115.75元。 某公司管理人向一审法院起诉请求：1、撤销某公司通过其银行账户（账号15×××××）向农行某支行清偿2558558.90美元（折合人民币16739115.75元）的行为；2、判令农行某支行返还债务人的财产2558558.90美元（折合人民币16739115.75元）及自划转款项之日起至实际返还之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）。农行某支行主张，其已根据开证行埃塞俄比亚商业银行的要求退还了10%的信用证金额及不符点费用和电报费用合计255988.89美元。一审法院认为该事项与本案不属于同一法律关系，不予处理。 一审判决：一、撤销某公司于2016年5月24日向农行某支行清偿人民币16739115.75元（2558558.90美元）贷款的行为；二、农行某支行于一审判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币16739115.75元（2558558.90美元）。三、农行某支行于一审判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币16739115.75元（2558558.90美元）的利息损失（按同期存款基准利率自2016年5月25日计算至判决应付款日）。案件受理费122235元，由农行某支行负担。 一审判决后，农行某支行不服一审判决提起上诉。其上诉请求为：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。上诉人主张的退回埃塞俄比亚商业银行255988.89美元事实，因某公司管理人对其真实性无异议，二审法院予以确认。 二审法院接受农行某支行的上诉，经过开庭审理，作出以下判决：一、撤销某公司于2016年5月24日向农行某支行清偿人民币15064334.03元（2302570.01美元）贷款的行为；二、农行某支行于本判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币15064334.03元（2302570.01美元）。三、农行某支行于本判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币15064334.03元（2302570.01美元）的利息损失（按同期存款基准利率自2016年5月25日计算至本判决确定付款日）。 法律分析 破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为应予以依法撤销的立法意旨。 ▲首先，关于本案的诉讼主体----管理人能否依据自己的名义起诉。 依据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定管理人有权依自己的名义提起诉讼。 ▲其次，如果扣款是否基于合同的约定，且扣款为银行系统自动扣划，是否构成个别清偿。 无论该扣款是否基于合同的约定，预先授权银行自动扣划、银行单方扣划的行为均构成个别清偿。 ▲再次，不论主动清偿和被动清偿都可以构成个别清偿。即使某公司被动清偿，但仍然属于某公司清偿了个别债权。如果认定银行的单方扣划不属债务人清偿行为、不属于《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规范范围，照此逻辑，那么即便进入破产程序后，银行仍然可以通过单方扣款优先受偿，而不被认为是债务人的个别清偿，这将导致《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定的禁止个别清偿原则对债务人的开户银行形同虚设。 ▲最后，依据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，破产程序中债权人的自力救济限于《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定的抵销权，关于债权人可任意自力救济的主张与破产程序集约、公平清理债务的原则相悖，自力救济不能成为否定本案构成个别清偿的理由。 律师观点 根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”本案不属于个别清偿使债务人的财产受益的情形，因此应当予以撤销。 破产撤销权要得到人民法院支持应符合以下条件： ▲首先、债务人具备破产原因 某公司因明显丧失清偿能力，于2016年5月20向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出民事裁定，裁定受理某公司重整，并于同日指定了破产管理人。 ▲其次、债务人对个别债权人清偿 2016年5月24日，农行某支行扣划偿还了该行对某公司债权人民币16739115.75元。 ▲再次、该个别清偿在人民法院受理破产申请前六个月内 因该公司于2016年5月25日进入破产清算程序，而该农行2016年5月24日进行了扣划行为，系发生在某公司被本院受理破产申请前六个月内，属于个别清偿行为。 ▲最后、该个别清偿未使债务人财产受益。 法条链接： 1、《中华人民共和国企业破产法》第二条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 2、《中华人民共和国企业破产法》第十六条：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。 3、《中华人民共和国企业破产法》第三十二条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但个别清偿使债务人财产受益的除外。 4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条 破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。 5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第九条管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。
2022-12-26
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2022-12
视点 | 转让出资期限尚未届满，股东对转让前的公司债务是否承担清偿责任？
案情简介 张某、王某、曾某是A公司的股东，曾某是大股东占股70%，张某、王某各占15%。后曾某与山东B公司签订《股权转让协议》，约定曾某将其持有的A公司的70%股权作价350万元转让给山东B公司。 2015年12月2日，曾某将70%股权变更登记到山东B公司名下。但山东B公司只支付了120万元，余款230万元一直未支付。山东B公司原股东冯某1、冯某2分别于2017年1月19日、2017年4月26日受让公司股权，认缴出资期限均为2024年12月31日。 后二人分别于2017年12月12日、2018年11月6日将二人持有的山东B公司股权变更登记在张某、魏某名下。现曾某向法院提起诉讼，请求山东B公司支付股权转让款230万元及逾期支付违约金，并要求冯某1、冯某2对上述债务承担补充赔偿责任。 法院经审理认为曾某虽然有权要求山东B公司支付剩余股权转让款及逾期支付违约金，但无权要求冯某1、冯某2对上述款项承担补充赔偿责任。 法院观点 本案的核心法律问题在于，股东在出资期限届满前转让股权的，是否构成《〈公司法〉司法解释（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，从而对转让前公司债务承担出资加速到期的补充清偿责任。 人民法院经审理，认为应当确认和保护股东享有出资的“期限利益”，故冯某1、冯某2出资期限尚未届满即转让股权的行为，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，从而判决冯某1、冯某2不对山东B公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 律师观点及建议 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”，不适用于“出资期限未届满即转让股权”的行为。 本案中，最高法院认为，股东享有出资的“期限利益”，公司债权人在与公司进行交易时有机会在审查公司股东出资时间等信用信息的基础上综合考察是否与公司进行交易，债权人决定交易即应受股东出资时间的约束。 股东出资期限尚未届满即转让股权的行为，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，债权人无权要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担出资加速到期的补充赔偿责任。 因此，当事人在进行股权交易时应注意审查以下事项： 1、购买出资期限未届满股权所持有的股东，为避免股权转让后产生纠纷，应要求股东在转让股权之前实缴注册资本。 2、当事人在与公司合作或缔约之前，应当调查目标公司的实缴注册资本、股东出资时间等信息，评估债务人注册资本未实缴、股东出资期限未届满等因素带来的潜在风险，并要求债务人提供和增加其他方式的履约担保。
2022-12-26
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内容摘要：随着数字化高速发展时代的到来，以数字形式出现的孤儿作品数量激增，迫切需要通过立法对孤儿作品的版权保护和合理使用进行规定，以平衡孤儿作品权利人、使用人与社会公共利益之间的关系。《著作权法（送审稿）》曾建议的强制许可立法模式不是我国国情的最优选择，更为灵活高效的延伸许可制度或能成为解决孤儿作品难题的立法方向。 关键词：孤儿作品 数字化 延伸的集体许可制度 立法 一、数字化时代下孤儿作品的问题概述 孤儿作品的版权保护问题一直是我国著作权法领域未能解决的难题，在世界范围内也备受瞩目。特别是在如今数字化高速发展的时代，伴随着网络搜索、数字图书馆、自媒体创作APP等数字平台广泛进入人们的生活中，以数字形式出现的孤儿作品更是数量激增，成为迫切需要攻克的重点难关。而我国对于孤儿作品的立法实践虽有初步尝试，但最终未能将孤儿作品条款纳入《著作权法》，对其保护和合理使用缺少法律制度予以指引和规范。 孤儿作品是指作者身份不明或者作者身份虽然可以明确但经勤勉查找仍然找不到其作者的作品。[1] 作者身份不明的情况一般包括作者未署名或匿名创作、没有公开发表作品或者曾经公开发表过作品，但由于时间久远，作品流传至今无法确认其作者身份；再如作者去世后，没有继承人来继承其著作权，或法人作品在法人解散后，没有指定作品的权利受让人等情形。[2] 经勤勉查找仍然找不到作者的情形是指作品的作者是谁能够确定，但是无法确定作者在哪里。根据《伯尔尼公约》的规定，外国作者在各个成员国对其作品享有该国国内法下的著作权[3]，因此常常出现外国作者居住在其他国家难以联系的情形。无论是哪种情形，都会造成使用人在使用作品时无法获得其作者的授权，与著作权法“先授权、再使用”的保护原则是背道而驰的，对版权的保护和文化传播的促进都造成了巨大阻碍。 目前，全球范围内孤儿作品的体量及其庞大，究其原因，一是由于著作权实行自动保护原则，即作品创作完成后自动享有著作权，无需履行任何手续；二是著作权的保护期限处于不断延长的趋势，导致作品进入公共领域的时间也随之更长; 三是随着数字时代的到来，各类数字作品不再受时间和空间的限制，越来越多的人参与创作、越来越多的作品在网络上传播，作品的权利人更加难以确定，而公众对于数字作品的需求却不断增加[4]，更加剧了孤儿作品的版权保护与文化传播之间的矛盾。 二、我国数字化建设进程中孤儿作品的立法意义 著作权赋予了作品的权利人排他的绝对权利，未经著作权人同意，他人不得使用其作品。对于孤儿作品难以取得权利人同意的情形，绝对的权利保护无疑给知识信息的传播和文化成果的创新带来了巨大阻碍。从利益衡平的角度出发，孤儿作品的矛盾主要存在于著作权人、作品使用人、公共利益三者之间，在数字作品盛行的时代利益平衡的矛盾显得尤为突出。 一方面，信息网络传播权的确立和技术保护措施的合法化使数字环境中的著作权保护不断被强化。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》极大地强化了传统的著作权和邻接权在信息网络环境中的保护，扩大了著作权保护的客体范围，明确确立了著作权人和邻接权人的信息网络传播权，即通过信息网络传播作品必须取得著作权人的授权许可，且不得损害著作权人的利益。[5] 另一方面，数字信息时代使得作品的网络传播在时间、空间和传播方式上都更加自由和多样性，从而促使作品的使用者有更大机会以更小的成本接触更多的网络作品。对于孤儿作品版权的过度保护，使得作品使用者增加了侵权风险，对使用者合理获取知识信息的权利造成了一定威胁。 同时，对著作权的过度保护使得孤儿作品的公共领域越来越狭窄，对文化知识的传播和数字化建设的推动都产生了不利的影响。《国家十四五规划和二〇三五年远景目标》中要求“提升公共文化服务水平，全面繁荣新闻出版、广播影视、文学艺术、哲学社会科学事业。并进一步要求推进城乡公共文化服务体系一体建设，创新实施文化惠民工程，广泛开展群众性文化活动，推动公共文化数字化建设。”从推动数字化建设，促进文化共享传播的公共政策角度而言，必须通过制度规范孤儿作品，明确著作权人和使用者的权利限制，促进更多的优秀孤儿作品在网络平台上公平、友好、合法的进行传播和共享，推动数字化平台建设。[6] 因此通过法律制度的设计对著作权的保护给予适当限制，可以有效地维护孤儿作品版权的私人利益保护与信息传播、社会科学文化进步的公共利益之间的平衡，从而使社会公众充分享有接触作品、获得文化传播的权利，是解决孤儿作品问题最根本最优化的途径。 三、各国关于孤儿作品的立法实践与经验 （一）加拿大 加拿大《版权法》第77条是关于孤儿作品的规定，“当申请人向委员会提出申请希望获得（a） 一项已出版的作品；（b） 表演者表演的录制；（c） 一项已出版的录音制品；（d） 通信信号的录制时，如果委员会认为申请人已尽合理勤勉查找版权所有人但无法查找到版权所有人，委员会可向申请人颁发使用许可证。”[7] 该使用许可是非独占性的，并标明作品期限、条件等内容。同时规定著作权人可以在不迟于就著作权而颁发的许可证到期后五年内，收取许可证中确定的使用费，或者如果没有支付使用费，可以在有管辖权的法院提起诉讼收回使用费。 加拿大的这种强制许可模式最大的弊端就是需要建立一个专门的版权委员会去审核和管理孤儿作品的使用许可，运行成本高、授权效率低，在加拿大的司法实践中并没有得到广泛的使用。 （二）美国 在美国，关于孤儿作品的立法体现在的《2006年孤儿作品法案》[8]和《2008年孤儿作品法案》[9]中。2006年法案针对孤儿作品提出了救济限制制度，利用孤儿作品的行为被界定为侵权行为，但如果侵权人在使用该作品之前已经进行了善意、合理、勤勉的寻找并记录在案，那么将限制其应承担的侵权责任。2008年法案进一步完善了限制救济的措施和条件，将免除合理补偿的金钱救济限制进一步限定为非营利性的教育机构、图书馆、档案馆、公共广播机构等，且侵权人需对非营利性负有举证责任。[10] 2015年美国版权局发布了《孤儿作品和大规模数字化》研究报告[11]，研究了随后的孤儿作品法律发展，如谷歌图书和Hathitrust诉讼案，以及欧盟的《数字化谅解备忘录》、《提供非商业用途作品》，并在附录A中提出了孤儿作品立法的建议草案。 （三）英国 英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定英国对孤儿作品采取法定许可保护制度，并以此法案为基础制定了2014年《英国著作权法》。其法定许可保护制度规定，使用人在经过合理勤勉查找仍未找到权利人，则可以认为权利人已经死亡或者著作权已经到期，使用者对作品的使用不再认定为侵权行为。[12] （四）德国 德国关于“孤儿”和“绝版”作品的立法于2013年1月10日获得通过，并于2014年1月1日生效。《版权法》修正案规定，允许孤儿作品数字化并在一定条件下向公众提供符合条件的来自公众可查阅的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆收藏的孤儿作品。[13] （五）匈牙利 匈牙利《版权法》（HCA）于2003年进行了修订，增加了一项免费使用条款，允许图书馆、档案馆和其他教育机构对其收藏的包括孤儿作品在内的作品提供有限度的现场收藏，并通过教育和学术专用终端进行研究。2009年修订的《版权法》有了专门针对孤儿作品的具体立法，规定由匈牙利知识产权局（HIPO)为孤儿作品的商业和非商业使用颁发许可证。 申请人必须完成证明其已经进行了勤勉查找的相关文件并为其使用支付报酬。[14] （六）日本 日本《著作权法》第67条[15]规定，无法确定权利人或经勤勉查找后也不能确定作品的权利持有人的情况，经文化厅设立的文化委员会裁决，可以予以强制许可。申请人必须为重新出现的权利持有人交存与正常的版税费率相对应的补偿费。 日本立法还对外国作家的作品的强制许可作了规定，只要作品在日本国内被利用，也可就外国作家的作品获得强制许可，对外国作品的勤勉查找条件与国内作品适用相同规定。 （七）韩国 根据《韩国版权法》第50条，用户可以向文化、体育和观光部长申请强制许可，允许使用某些类型的孤儿作品。 申请人必须证明他们已经采取了“相当大的努力”来确定权利持有人或权利持有人的居住地，并且必须按照由韩国版权委员会确定的市场费率支付赔偿委员会。[16] 四、我国孤儿作品的立法设计建议 我国现行的《著作权法》中并未对孤儿作品做出规定，在著作权法的第三次修改过程中形成的《著作权法（送审稿）》第51条规定，“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。”由此可见送审稿51条借鉴了加拿大、日本、韩国等国家的强制许可制度，采纳了勤勉查找、机构审批、提存使用费相结合的立法模式。虽然最终51条未被纳入2020年11月11日通过的《著作权法》第三次修正案中，这次对孤儿作品保护的立法探索是积极有益的，但其可实施性还有待进一步的完善提高。 强制许可制度给予了孤儿作品权利人充分的保障，但是因要建立专门的行政机构去负责审核管理工作，运行成本高、授权效率低，不利于使用人尽快获得孤儿作品的使用权，客观上不能很好地达到促进文化知识的传播和数字化建设的目标。结合我国国情，在下一步的孤儿作品立法进程中可以考虑采纳延伸的集体许可制度，由著作权集体管理组织代表孤儿作品的版权人行使权利。 延伸的集体许可制度是指集体管理组织作为某一特定领域的相关版权所有人的代表与使用者（如图书馆）之间达成作品使用的协议，依据法律规定其约束力可延伸至非会员的权利人。[17] 延伸的集体许可模式非常适合数字作品再利用的集体版权管理，大幅度的减少了使用者寻找版权所有人的困难，并使更多的潜在用户受益，有利于孤儿作品的大规模使用。 在这种解决方案下，著作权人自愿将其作品在集体管理组织进行登记，集体管理组织根据预先确定的费用许可使用者使用该作品，使用者无需直接寻找著作权人以及与著作权人协商许可事宜。同时，集体管理组织有权许可使用未在该组织进行作品登记的非会员作品。这一模式由北欧五国创立，其成功取决于北欧国家有着发达的集体管理组织活动的结构和文化。而在集体管理文化和结构不发达的国家，延伸的集体许可制度可能需要得到进一步善治规则的补充。[18] 这种模式的主要优点是，善意的潜在使用者能够从明确的法律途径中获益,并防止作品成为孤儿作品，对作者不明的作品予以保护。[19] 在这一制度下，作品使用者没有义务通过进行勤勉查找来确定某一作品是孤儿作品，而是由集体管理组织承担勤勉搜索的义务，以找到延伸的集体许可协议所涵盖作品的所有相关著作权人，并向其支付报酬。同时，著作权集体管理组织与行政机关相比，更加靠近著作权市场，对于市场主体追求利益的本质更为了解，所以相较于版权局而言，著作权集体管理组织可以更灵活的调节孤儿作品的审查方式达到增加效率的目的。[20] 数字化时代下公众对文化和知识自由接触需求比以往任何时候都要强烈，而著作权法对作品权利人的过度保护往往不利于人们对文化的自由享有，也不利于信息的迅速传播。在今后的著作权法立法道路上，要尤其考虑对作品权利人、使用者以及社会公共利益三者之间的利益平衡问题，尽快弥补我国著作权法对孤儿作品的立法空白。 注 释： [1] 吕炳斌：《挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品为例”》，载《山西师大学报（社会科学版）》2021年3月第48卷第
2022-12-26
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2022年12月24日，众成清泰济南区域组织全体高级合伙人、各分所主任、各部门主任召开市场分析会，济南区域管委会主任杜文堂律师主持了会议，杜主任指出，面对充满不确定性的2023年，不能总在“熟悉”的世界里找安全感，而应当去“未知”中寻找机会，锻炼好自己适应环境变化的能力，鼓励大家群策群力，共同把脉众成清泰的后续发展和市场开拓。 众成清泰济南所主任耿国玉从法律服务市场的变与不变，进行了主题分享。耿主任强调，市场的本质是竞争，没有竞争就没有市场，而竞争的本质是效率，法律服务市场竞争的内涵包括外部市场的空间、外部环境的变化以及律所的组织能力三个方面。 市场与宣传委员会主任程守法律师，从宏观经济维度出发，立足于区域经贸战争冲突、国际国内双循环、政治经济布局调整等角度，从全球、全国、山东省法律服务市场的变化趋势着眼，系统地分享了法律服务供给和法律服务需求。探讨了律所规模发展的意义，我们要做的规模与匹配怎样的市场，以及这种规模下我们需求怎样的人才。业务执行委员会主任赵开勇律师，从律所自身数据角度，系统地介绍了律所业务的发展定位、收费结构，总结了律所发展中存在的问题，同时对于业务发展前沿、法律服务行业整体发展趋势等，进行了引领性的分析。 主题分享结束后，与会各部门主任和高级合伙人踊跃发言，分别从专业角度、市场角度、团队建设、资源整合以及实操层面，给出了切实中肯的建议。 会议最后众成清泰律师事务所主任韩洪钢作总结发言，鼓励大家提振士气、积极奋进，为众成清泰的2023年开好局、选好路。
2022-12-26
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2022-12
动态 | 众成清泰济南所毛宇坤律师受邀为莱芜职业技术学院进行宪法学培训
为深入学习宪法精神，12月23日众成清泰（济南）律师事务所律师毛宇坤受邀为莱芜职业技术学院开展《掌握宪法知识，弘扬宪法精神》的专题培训。学院领导、各处室主要负责人、各系班子成员、学生科长以及各单位法治工作联络员共计100余人参与培训。 毛宇坤律师从宪法的基本内容、宪法与日常生活的关联性以及宪法2018年修正案三个方面，结合案例为参会人员作了专业、细致讲解，授课内容丰富、理论联系实际、通俗易懂，取得了积极效果，受到了与会人员的欢迎与好评。
2022-12-23
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视点 | 划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物租赁事宜的法律问题分析
引言 因划拨土地属于从国家无偿取得、授权经营土地属于国家授权特定主体经营管理的特殊性质，划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物的租赁事宜也有着特殊的规定，在司法实践中，对于违反相关规定对划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物进行出租的，租赁合同是否被认定无效，司法裁判并不一致。在此种情况下，合同当事人应如何规避风险，防止租赁合同被法院认定无效，显得尤为关键。 本文试从分析划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物租赁中存在的法律问题出发，并就相关的司法判例及其中涉及的法理问题进行分析，提出相关的法律建议，就如何规范划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物的租赁发表见解，以供参考。 一、在划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物租赁中存在的法律问题 （一）对划拨土地使用权及地上建筑物进行出租时，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的条件或出租未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。 相较于一般的土地使用权及建筑物租赁，我国对划拨土地使用权及地上建筑物出租进行了特别的规定。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五条、四十六条的规定，对划拨土地使用权及地上建筑物进行出租需要符合一定的条件，土地使用者须为公司、企业、其他经济组织和个人、应领有国有土地使用证、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明、依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。同时，出租需要向市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门报批。对于不符合出租条件的，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定不得进行划拨土地使用权及地上建筑物的出租，未经过批准擅自对划拨土地使用权及地上建筑物进行出租的，会受到市、县人民政府土地管理部门的罚款。 因此对于不符合前述规定的出租条件、未经批准即出租的划拨土地使用权及地上建筑物，并与承租人签订的租赁合同，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，根据笔者搜集到的相关案例，该类租赁合同的效力问题尚存争议，存在有效和无效两种裁判观点，在此种情况下的租赁合同存在被法院认定无效的风险。 （二）对划拨土地、授权经营土地使用权出租后，改变了土地用途，但未按照《中华人民共和国土地管理法》等相关规定向有关部门报批。 因我国实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。因此对于出租后的划拨土地、授权经营土地使用权，也应该严格按照确定的用途使用土地，若改变土地用途，根据《中华人民共和国土地管理法》、《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》以及《山东省建设用地使用权转让、出租、抵押交易实施细则（试行）》的相关规定，应向有关部门进行报批。若出租后的划拨土地、授权经营土地使用权改变了土地用途但未报批的，根据笔者搜集到的相关案例，此种情况下的租赁合同将会被法院认定无效。 二、司法裁判观点集成及法理分析 （一）对于前述列举的第一个法律问题，即划拨土地使用权及地上建筑物出租，不符合相关条件，也未办理批准手续所引发的租赁合同的效力问题，司法实践中存在租赁合同有效和无效的两种观点： ♦ 认定租赁合同有效的司法裁判观点： 在（2020）粤03民终8602号深圳市龙祥货运有限公司、深圳平盐海铁联运有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书中，广东省深圳市中级人民法院认为“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条第一款虽规定出租划拨土地使用权须经市、县人民政府土地管理部门批准，但前述规定及该条例第四十六条并未明文规定违反后果为合同无效，《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第十项中针对出租划拨建设用地使用权，亦明确应由出租人按照有关规定申报、上缴租金中所含土地收益，“不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续”。经综合前述强制性规定的违反后果及国家对建设用地二级市场管理政策的改革情况，就未经批准的划拨土地租赁合同而言，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条第一款不宜视为效力性强制性规定。据此，本院对龙祥公司关于涉案租赁合同因违法而无效的上诉主张不予支持。” ♦ 认定租赁合同无效的司法裁判观点： 在（2020）鲁14民再37号山东省德州监狱、王洪圣土地租赁合同纠纷再审民事判决书中，再审法院认为“出租通过划拨方式取得的国有土地使用权的主体为公司、企业、其他经济组织和个人，且应当报经相关政府土地管理部门批准，而本案所涉租赁合同的出租人为德州监狱，德州监狱是国家刑罚执行机关，并不属于公司、企业、其他经济组织和个人，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的可以出租划拨土地使用权的主体要求，且德州监狱与王洪圣签订的租赁合同也未报经政府相关部门审批，故原二审判决以涉案合同违反法律的强制性规定而认定合同无效，并无不当。” （二）其次，对于前述列举的第二个法律问题，即划拨土地、授权经营土地出租后改变土地用途未报批的租赁合同效力问题，目前在司法实践中并无争议，法院均认定了租赁合同的无效。 例如在(2022)京02民终1891号 北京宝兴高尔夫培训中心有限公司与北京市大兴区水务局土地租赁合同纠纷二审民事判决书中，北京市第二中级人民法院认为“国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使 用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部 门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有 关城市规划行政主管部门同意。大兴水务局与宝兴高尔夫公司将未利用地用于建设高尔夫球场，未经相关机关批准改变了土地用途，其行为违反了法律的效力性强制性规定，属于无效合同。” 在(2021)鲁02民终1464号中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、山东联能电力设计有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书中，青岛市中级人民法院认为“涉案土地使用权用途为公用设施，使用权类型为授权经营，被上诉人租用土地的用途为停 车楼、商业、办公等，双方签订的土地租赁合同改变了土地用途，但未报经相关部门批准并补缴土地出让金，违反土地管理法规，应属无效。 （三）法理分析 通过以上案例可以看出，对于划拨土地使用权及地上建筑物出租，不符合相关条件，也未办理批准手续也即本文所列举的第一个法律问题，所引发的租赁合同的效力问题在司法实践中是存在争议的。之所以存在分歧，关键在于对划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物进行出租时，要求符合相关条件、要求进行报批的相关法律法规是否属于可以认定合同无效的“效力性强制性规定”。对此笔者认为，认定租赁合同是否无效，应视案件的具体情况分别论证： 1.对于不符合相关条件、未经批准即出租的划拨土地租赁合同而言，其违反的是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，并不会损害国家、社会公共利益，而仅是违反了管理秩序，因此不宜将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条视为效力性强制性规定，在此种情况下的租赁合同，不应认定无效。 2.对于划拨土地、授权经营土地出租后改变土地用途未报批的租赁合同，其违反的是《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，因国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，在此种情况下，若出租后改变土地用途未报批的，属于违反法律效力性强制性规定的情形，租赁合同应属无效。 3.此外，关于划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物进行出租的租赁合同的效力，也受到是否缴纳租金中土地收益等其他因素的考量。 相关法律规定： 三、相关法律建议 （一）出租方应严格完善取得划拨土地及地上建筑物产权的相关手续，对于划拨土地使用权及地上建筑物的出租，严格履行报批手续，及时将租金中的土地收益上缴相关国土与房产资源管理单位。 （二）划拨土地、授权经营土地使用权出租后改变土地用途的，应向有关部门进行报批，严格按照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条和《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第三条的规定，对于划拨土地、授权经营土地使用权出租后改变土地用途的，积极向有关部门进行报批。 （三）建议在租赁合同签订时，就相关条款进行完善和细化 首先，根据《民法典》第七百零五条第一款的规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。因划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物一般涉及的租赁期间较长，应注意在与承租人签订租赁合同时，约定的租赁期限不得超过二十年。 其次，因划拨土地属于从国家无偿取得、授权经营土地属于国家授权特定主体经营管理的特殊性质，因国家相关政策等条件的改变，出租方可能会出现丧失相关土地使用权的情况。因此，为避免纠纷的产生，除依照一般的租赁合同签署外，应特别关注以下几点： 1.完善国家征收、征用或收回土地等情况下的租赁合同无责任解除问题； 2.明确因国家征收等情况下的征收款、补偿款的归属问题； 3.完善因前述情况下的租赁合同解除所导致的地上附属物、相关装饰装修等的损失赔偿承担问题。
2022-12-21
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2022-12
矿产法律视角 | 《企业安全生产费用提取和使用管理办法》修订亮点解读及新旧内容对照
近日，财政部、应急管理部联合印发修订后的《企业安全生产费用提取和使用管理办法》（财资〔2022〕136号）（以下简称《办法》），系2012年《企业安全生产费用提取和使用管理办法》（财企〔2012〕16号）的修订版。本次修订版本共四章69条，从11月21日开始施行，财企〔2012〕16号文同时废止，修订后的《办法》明确了煤炭生产企业、非煤矿山开采企业等12类企业安全生产费用提取标准和支出范围。《办法》的修订内容及亮点如下： 一、企业类型的细化和增加 对于企业安全生产费用的提取和使用方面，修订后的《办法》增加了三种企业类型，如下表。 二、部分企业安全生产费用的提取比例标准发生变化 《办法》适度提高了煤炭生产、非煤矿山开采、建设工程施工、危险品生产与储存、烟花爆竹生产、机械制造六类行业（企业）安全费用提取标准； （一）煤炭生产企业 1、将煤（岩）与瓦斯（二氧化碳）突出矿井安全费用提取标准，由每吨煤30元上调到50元； 2、增加了：高瓦斯矿井，水文地质类型复杂、极复杂矿井，容易自燃煤层矿井吨煤30元。 （二） 非煤矿山开采企业 1、金属矿山，地下矿山安全费用提取标准，由每吨10元上调到15元； 2、非金属矿山，其中露天矿山由每吨2元上调到3元，地下矿山由每吨4元上调到8元； 3、小型露天采石场，即年生产规模不超过50万吨的山坡型露天采石场，由每吨1元上调到2元。 （三）建设工程施工企业 1、矿山工程项目安全费用计提标准，由原来的2.5%上调到3.5%； 2、铁路工程、城市轨道交通工程、房屋建筑工程安全费用计提标准，由原来的2.0%上调到3%； 3、水利水电工程、电力工程安全费用计提标准，由原来的2.0%上调到2.5%； 4、冶炼工程、机电安装工程、化工石油工程、通信工程安全费用计提标准，由原来的1.5上调到2%。 （四）危险品生产与储存企业 1、营业收入不超过1000万元的，安全费用提取由4%上调到4.5%； 2、营业收入超过1000万元至1亿元的部分，安全费用提取标准由2%上调到2.25%； 3、营业收入超过1亿元至10亿元的部分，安全费用提取标准由0.5%上调到0.55%。 （五）烟花爆竹生产企业 1、营业收入不超过1000万元的，按照4.0%提取； 2、营业收入超过1000万元至2000万元的部分，按照3%提取； 3、营业收入超过2000万元的部分，按照2.5%提取。 （六）机械制造企业 1、上一年度营业收入不超过1000万元的，安全费用计提标准由2%上调到2.35%。 2、上一年度营业收入超过1000万元至1亿元的部分，安全费用计提标准由1%上调到1.25%%。 3、上一年度营业收入超过1亿元至10亿元的部分，安全费用计提标准由0.2%上调到0.25%。 （七）单列并细分石油天然气开采企业提取标准 1、石油、天然气单位产量安全费用提取标准为：每吨原油20元，每千立方米原气7.5元； 2、地下储气库企业按照上一年度营业收入的1.5%提取； 3、钻井、物探、测井、录井、井下作业、油建、海油工程等企业按照项目或工程总费用的1.7%提取。 （八）新增民用爆炸物品生产（第十节 民用爆炸物品生产企业）、电力生产和电力供应企业（第十二节 电力生产与供应企业）提取标准规定。 三、安全生产费用的使用范围扩大 《办法》将以下几点全新内容纳入支出使用范围： （一）应急救援队伍建设、应急预案制修订； （二）安全风险分级管控和事故隐患排查整改支出，机械化、智能化建设，安全； （三）生产信息化建设、运维和网络安全支出； （四）安全生产责任保险支出； （五）从业人员发现并报告事故隐患的奖励支出； 此外煤炭生产企业安全费用的使用范围增加了： （一）冲击地压矿井落实防冲措施支出； （二）智能化升级支出； （三）煤矿智能装备及煤矿机器人等新装备的推广应用支出； 非煤矿山开采企业生产企业安全费用的使用范围增加了： （一）防冒顶片帮防治设施设备、尾矿库销库费用支出。 交通运输企业生产企业安全费用的使用范围增加了: （一）铁路和城市轨道交通防灾监测预警设备及铁路周界入侵报警系统、铁路危险品运输安全监测设备支出。 四、安全生产费用的管理机制优化 1、简化了安全费用的缓提、少提审批流程。 2、对企业安全费用使用计划和提取使用情况不再作备案要求。 3、安全生产费用由“专户核算”改为“专项核算”。 4、当年计提安全费用不足的，超出部分由“按正常成本费用渠道列支”改为“年末补提”。 5、新建企业和投产不足一年的企业，进一步明确为“当年企业安全生产费用据实列支，年末以当年营业收入为依据，按照规定标准计算提取”。 6、企业安全生产费用月初结余达到上一年应计提金额三倍及以上的，自当月开始暂停提取企业安全生产费用，直至企业安全生产费用结余低于上一年应计提金额三倍时恢复提取。 7、当年实际使用的安全生产费用不足年度应计提金额60%的，除按规定进行信息披露外，还应当于下一年度4月底前，按照属地监管权限向县级以上人民政府负有安全生产监督管理职责的部门提交经企业董事会、股东会等机构审议的书面说明。 8、要求县级以上应急管理部门应当将本地区企业安全生产费用提取使用情况纳入定期统计分析。
2022-12-20
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一、欧盟就碳边界调整机制（CBAM）达成临时协议 12月12日上午，欧盟委员会、欧盟理事会和欧洲议会就欧盟碳边界调整机制（Carbon Border Adjustment Mechanism/CBAM）进行了第四轮三方协商。13日凌晨，欧盟理事会和欧洲议会的谈判代表就CBAM达成了临时和有条件的协议。该协议需要得到欧盟成员国大使和欧洲议会的确认，并由欧盟理事会和欧洲议会最终通过。 CBAM是欧盟Fit for 55（减碳55%）一揽子计划的关键要素之一。2019年12月，欧盟委员会在《欧洲绿色协议》中正式提出，通过对在生产过程中碳排放量不符合欧盟标准的进口商品征收关税的方式，避免自身气候政策的完整性及有效性因“碳泄漏”而被破坏，同时还可以保护欧盟企业的竞争力。 欧洲理事会为欧盟设定了到2030年将其温室气体排放量与1990年相比至少减少55%，到2050年实现碳中和目标，该目标对欧盟及其成员国具有约束力。为了实现这些目标，欧盟需要制定新的规则和新的立法，成员国采取具体措施来减少碳排放，使绿色转型成为现实。 二、欧盟Fit for 55一揽子计划以法律形式促进实现碳中和目标 2021年7月，欧盟发布了Fit for 55（减碳55%）一揽子计划，作为一套立法提案和对现有欧盟立法的修正案，将帮助欧盟减少其温室气体净排放量并实现气候中和，其内容包括扩大欧盟碳市场、停止销售燃油车、扩大可再生能源占比等12项新法案，将在全球范围内带来广泛影响。参照欧洲议会官网，笔者做Fit for 55（减碳55%）计划概览图如下： 自2022年6月22日欧洲议会通过CBAM方案后，欧盟理事会、欧洲议会和欧盟委员会分别于7月11日、10月4日、11月8日进行了三次协商会议。关于欧盟将如何把气候目标变成法律，参照欧洲议会官网，笔者做流程图如下： 三、欧盟CBAM适用概览 CBAM的目标是在完全遵守国际贸易规则的情况下，防止欧盟的温室气体减排努力被通过将生产转移到应对气候变化不如欧盟强势的非欧盟国家而增加其境外排放量所抵消，以及防止增加碳密集型产品的进口。CBAM旨在与欧盟碳排放交易体系（EU ETS）并行运作，它将逐步取代现有的欧盟机制来解决碳泄漏的风险，特别是欧盟碳排放交易体系配额的免费分配。 欧盟轮值主席国捷克工业和贸易部长Jozef Síkela表示，CBAM是欧盟气候行动的重要组成部分。该机制促进非欧盟企业向欧盟出口满足27个欧盟成员国的高气候标准的商品，这将鼓励欧盟在世界上的合作伙伴加入欧盟的气候努力。 关于新规则范围内的产品和行业，CBAM最初将涵盖一些碳密集度最高的行业及产品，如钢铁、水泥、化肥、铝、电力和氢等，特定条件下的间接排放，以及一部分下游产品，如螺钉、螺栓以及类似的物品铁或钢。 根据临时协议，CBAM将从2023 年10月开始适用，存在过渡期。初期的CBAM相对简化，旨在收集数据，基本只适用于报告义务。后续CBAM将会不断完善，逐步取消欧盟碳排放体系（ETS）下的免费配额，即在国际贸易中，公司需要购买相应的碳积分。目前，关于逐步取消CBAM行业的免费配额尚未达成一致。CBAM亦有保护豁免机制——与欧盟减排标准一致的国家将不被征收碳关税，但该国家应有确切的碳交易价格。 四、我国碳排放的发展现状及愿景 中国是世界上最大的碳排放国家，CBAM的适用将给中国出口贸易带来较大影响。北京绿色交易所总经理、北京绿色金融协会秘书长梅德文表示，相比欧盟碳市场，中国碳市场的特点是交易规模小、交易价格低、缺乏流动性、投融资功能弱。建立更加有规模、有流动性的绿色金融体系，特别是碳市场，可降低成本、提高效率，缓解中国碳市场面临的挑战，实现碳达峰、碳中和。 中国于2021年7月启动国家排放交易系统（中国ETS），目前已成为全球最大的碳排放交易体系。ETS为碳排放定价。是我国利用市场机制以实现2030年碳达峰和2060年净零排放计划的重要组成部分。 气候立法是各国实现碳达峰、碳中和目标的重要法律保障。2020年12月31日，生态环境部发布《碳排放权交易管理办法（试行）》，自2021年2月1日起施行，对温室气体重点排放单位的评定标准、碳排放配额总量设定与分配、排放交易主体，以及排放核查与配额清缴、监督管理和违约惩罚等方面做出了清晰规定。全国统一的碳交易市场正式开放，碳排放权交易系统正式启动。 2022年7月5日，国务院办公厅发布的《国务院2022年度立法工作计划》中，明确列出16件拟制定、修订的行政法规，包括生态环境部起草的《碳排放权交易管理暂行条例》。该条例的出台将规范碳排放权交易，加强对温室气体排放的控制和管理，推动实现二氧化碳排放达峰目标和中和愿景，促进经济社会发展向绿色低碳转型，推进生态文明建设。 对外，我国应积极参与制定全球气候变化规则及国际碳定价规则，维护WTO最惠国待遇原则和国民待遇原则，广泛开展国际合作。欧盟在减碳节能方面已经取得了一定的突破和成效，我国可借鉴其已经落地的碳政策，从基本国情出发，有区别的接受欧盟气候变化规则，用法律规制碳排放交易市场行动，明确统一碳价格体系及核算规则，建立与气候变化相适应的碳制度体系实现碳达峰碳中和目标。 我国碳交易市场处于初级阶段，与欧盟等相对成熟的市场之间存在一定的差距，但在政府宏观调控指导下，相信我国碳市场方兴未艾，大有可为。
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引 言 融资性贸易并无法律上的规范定义，其是在市场经济运行过程中，各中、小企业为解决资金来源的困顿另辟蹊径，通过一系列外观合法的形式达成资金融通的目的。基于不同的手段和路径，融资性贸易的模式也划分出不同的种类，其中较为常见的是循环型融资性贸易。长年以来，我国对非金融企业对外出借资金采取较为严格的监管模式，加之近年来经济发展的低潮走向，参与融资性贸易的企业面临的风险增大，整个交易链条游走在暴雷的边缘。本文意欲分析实践中法院对循环型融资性贸易所引发纠纷的不同裁判路径，并对企业如何防范该种法律风险提出自己的建议。 一、循环型融资性贸易的概念 通常情况下，作为融资方的中、小企业自身规模较小、资产不足，难以从银行等金融机构获取贷款，而资金力量雄厚、信用评级高的国企或上市公司作为出资方能够实现业绩增长，完成任务考核，中间方也可实现业绩增长或者从中抽取部分费用。因此，融资性贸易成为了满足各方需要的一架桥梁，这种交易模式以“门槛低、速度快、交易灵活”等优势，其业务规模不断扩张，在国家逐步放宽企业间资金借贷的限制后，仍然是部分企业进行融资所选择的路径。 循环型融资性贸易是指有资金需求的融资方、出资方及中间方企业之间相互订立货物买卖合同，通过互相签发收货确认单等形式实现观念上的货物流转，最终达到资金融通的目的。举例说明（图1）为甲公司（融资方）将货物出售给乙公司（中间方），乙公司又将货物出售给丙公司（出资方），丙公司再将货物卖还给甲公司，货款（资金）由丙公司支付给乙公司，乙公司又支付给甲公司，甲公司归还给丙公司。 针对市场中诸多的交易实践，学界对循环型融资性贸易的特点进行了总结并达成基本的共识，主要包括：1、交易链条循环闭合。货物流转从融资方开始，经由中间方、出资方，最终到达融资方本身或者与融资方存在关联关系的企业，资金流转从出资方开始，最终由融资方或与之关联的企业向出资方归还，呈现融资方“自买自卖”特征。2、货物不发生实际流转。由于各方主体之间仅签署形式上的买卖合同，实质目的是实现资金的拆借，为了避免货物运转所需承担的高额运输、仓储等费用，当事人大多采用收货确认单等书面单据的形式实现外观上的货物流转，某些单据记载的交付时间间隔过短，不符合大宗货物运输的客观实际，表明货物并不发生转移甚至不存在货物。3、交易环节背离市场经济一般观念。出资方为了给中间方或融资方留出利润空间，在自买自卖货物时通常低价卖出高价买进，背离盈利主体的正常经营行为。4、各买卖合同内容高度一致。各方当事人事先商定了货物交易的各项流程，体现为合同内容、标的物种类和数量、签署时间等方面的高度一致；出资人与中间人不承担货物买卖亏损的风险，收取固定的利益；关于货物交付、验收等重要条款约定极为简略。 二、循环型融资性贸易的裁判路径 法律并未对企业之间的循环型融资性贸易纠纷提供固定的裁判依据，不同时期、不同地区的法院秉持的裁判理念也不尽相同，大致形成以下几个裁判路径： （一）当事人之间的买卖合同和借贷合同均属无效。如最高人民法院发布的公报案例（2015）民提字第74号民事判决书。 关于案中当事人之间签订的买卖合同，法院认为，日照港运销部（出资方）与山西焦煤公司（中间方）、山西焦煤公司与肇庆公司（融资方）分别签订了除价款外在标的、数量、量指标、交货时间、发货港、发货方式，质量标准数量验收等方面完全相同的《煤炭购销合同》，肇庆公司作为最终供货人，实际上是经由山西焦煤公司这一中介，以卖煤的形式间接从日照港运销部取得货款，山西焦煤公司从中获取每吨13元的价差收益。日照港运销部又与肇庆公司签订买卖合同，以每吨533元的价格向肇庆公司转卖所购煤炭，从而获取每吨10元的价差收益，通过上述三项交易，日照港运销部、山西焦煤公司、肇庆公司三方之间形成了一个标的相同的封闭式循环买卖，肇庆公司既是出卖人，又是买受人，低价卖出高价买入，其明知在这种循环买卖中必然受损，交易越多，损失越大，却仍然从事相关交易，与作为一个营利法人的身份明显不符，有违商业常理，足以使人对交易行为的真实性产生合理怀疑。此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。 在企业间实际的借贷法律关系中，法院认为，日照港运销部不具有从事金融业务的资质，却以放贷为常业，实际经营金融业务，有违相关金融法规及司法政策的规定。山西焦煤公司以买卖形式向日照港运销部借款，并非出于生产、经营需要，而是为了转贷给肇庆公司牟利。因此日照港运销部与山西焦煤公司、山西焦煤公司与肇庆公司之间以买卖形式实际形成的借贷合同均应认定为无效。作为中间方的托盘企业并非出于生产、经营需要而借款，而是为了转贷牟利，故借贷合同亦应认定为无效。 （二）当事人之间的买卖合同无效，借贷法律关系有效。如湖南省高级人民法院（2021）湘民终449号民事判决书。 关于本案中的买卖合同效力问题，法院认为，本案没有真实货物交易证据，当事各方均未能提交履行涉案合同的煤炭进港轨道衡、货物仓储记录等实际交易凭证。案涉买卖合同存在诸多有悖常理之处，山西能投（融资方、最终收货方）位于产煤大省却舍近求远向欣港公司（出资方）购买煤炭，并且将贵州恒利、内蒙古友泰（中间方）作为交易链条，明显增加交易成本，与正常商业交易中尽量减少交易低成本，利润最大化的做法相悖。合同所涉同一时间段、同一型号规格的煤，价格约定明显不合常理，山西能投存在高买低卖情形。综合各种因素，可以认定本案各方当事人之间是通过签订意思表示不真实的货物买卖合同进行资金流转。 关于本案的借贷法律关系，法院认为，在商事审判中,对于循环贸易中所隐藏的企业间借贷行为,应当区别认定其性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。本案所涉借款系企业间临时拆借，没有证据能证明欣港公司系职业放贷人，并且也不存在其他法定无效情形，故当事人之间的借贷行为应认定为有效。 （三）当事人之间的买卖合同有效。如广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终457号民事判决书。 本案中法院认为，威宁公司（出资方）和百煤公司（中间方）签订的《货物买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，威宁公司与百煤公司之间的买卖合同关系成立，合法有效，双方均应恪守履行。威宁公司提交了《物权转移单》、《煤炭结算单》以证实其主张的货物交付的事实，百煤公司不能提供证据证明《物权转移单》上的煤炭威宁公司不具备交付的条件，并在《煤炭结算单》中确认。据此，威宁公司已履行了货物的交付义务，双方亦对欠款数额进行了确认，且百煤公司对双方过去的多次同性质的交易往来亦未提出异议，当事人之间的买卖合同有效。 （四）结合上述案例，从纵向发展的脉络来看，随着市场经济的繁荣和活跃，法律条款针对商事行为的规定也日益改进和完善，法官针对循环型融资性贸易纠纷的裁判理念也与时俱进： 最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”《民法典》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。” 首先，当事人之间签订的买卖合同不再被简单认定为无效，而是需要法官综合全案证据，全面把握案件外观条件和当事人主观意思表示的情况下作出判断，充分尊重当事人的意思自治。其次，即使在买卖合同因虚假意思表示被认定无效的情况下，由于企业间资金拆借纳入民间借贷的范畴,明确认可为生产、经营需要所订立的企业间借贷合同的效力,只是存在转贷牟利等情形以及违反《民法典》规定的合同无效事由时，企业间借贷合同才能认定无效。 三、防范循环型融资性贸易的法律风险 企业作为循环型融资性贸易的中间方或出资方陷入纠纷，若出现合同被认定为有效的情形，则有被判决给付货物或支付货款风险；若出现认定合同无效的情形，则法院可能按照《民法典》第一百五十七条的规定，要求各方相互返还，并按照各自过错的大小承担相应的责任。融资性贸易引发的纠纷不仅会造成企业财产损失，还会导致企业信用评级下降、商业信誉贬损等不利影响，甚至可能会触犯虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪等被追究刑事责任。为了规避循环型融资性贸易的法律风险，建议采取以下措施： （一）规范企业自身经营行为。尽管融资性贸易对于企业来说可以获取丰厚的利息收益和业绩增长，但收益背后隐藏的也是巨大的风险和危机，企业应从源头把关，限制融资性贸易业务的泛滥。 （二）优化企业运营管理模式，加强内部风控能力，强化法律意识。针对循环型融资性贸易风险，企业应在订立合同之初就避免漏洞和不利条款，对货物流转严格把关，做好货物入库出库流程管理，谨慎签发收货单据，及时开展法律知识普及，积极组织中高层管理人员及基层工作人员学习法律。 （三）建立合作伙伴信用评级体系。针对不同的贸易对象和合作伙伴，深入了解其合作意图，对于其经济实力、经营范围及规模背景等各种情况做到心中有数。 （四）履行合同过程中积极固定和收集证据，提前规划诉讼策略，对于货物流转和款项支付的真实情况积极举证，既能帮助法官查清案件事实，也有助于争取对自己有利的裁判结果。建立事后问责制度，对于相关人员的违法犯罪行为追究其法律责任。
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