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2022-12
一、自动离职的前世今生 原劳动部办公厅《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》（劳办发[1993〕 68号，已失效)、《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发[1994〕 48号，已失效）、《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》(劳办力字〔1992〕45号，已失效）对自动离职分别作了不同的规范。实际上，这一系列文件对 “自动离职” 只是一个行为描述，这个行为就是广义上的劳动者脱离工作岗位。因此，对自动离职不能简单的认为就是劳动者解除劳动合同的行为，而是劳动者离开岗位的一种事实状态。这个事实有以下几种可能：(1）劳动者无故旷工;（2）劳动者未按照法定程序解除劳动合同；(3）劳动者以《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动合同：（4）用人单位单方调整工作岗位或工作地点，劳动者拒绝到岗；(5）因客观原因劳动合同暂时停止履行。 对于因客观原因劳动合同暂时停止履行的情形又分两种情况：（1）劳动者有犯罪嫌疑，被限制人身自由的情形。(2）劳动者失踪的情形。如劳动者失踪的，根据《劳动合同法》第四十四条：“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”的规定，劳动合同才终止，在没宣告死亡或失踪的情况下，劳动关系并没有终止，此情形下合同因客观原因无法履行，认定暂停合乎情理。 二、自动离职与解除劳动合同的关系 （一）自动离职区别于劳动者单方解除劳动合同 我国《劳动合同法》第三十七条规定了在法定情形下，劳动者享有预告解除劳动合同的权利；第三十八条第二款规定，在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。也就是说，劳动者在行使预告解除权和即时解除权时均应告知用人单位。而劳动者自动离职的行为表明，劳动者既没有“事先”，也没有“事后” 告知用人单位不辞而别的行为，如果给用人单位造成损失的，应当按照劳动合同法第九十条承担相应的赔偿责任。根据一般常理，有损失才有赔偿，赔偿应以有损失产生为前提。劳动者末提前30日以书面形式通知用人单位便解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形，给用人单位造成损失的，应当承相赔偿责任。给用人单位造成实际损失，是劳动者承担赔偿责任的前提，该损失的举证责任由用人单位承担。因此，劳动者无理由解除劳动合同，在没有事先告知用人单位的情况下，尽管违反了法律的程序性规范，但并不必然产生承担赔偿责任的法律后果。 劳动者不告知用人单位解除劳动合同不符合劳动者单方解除劳动合同的程序性法律规范。作为具有人身关系和财产关系的劳动关系，无论在双方管理和被管理的关系上，还是在从属性关系的认定上，劳动者都应当厦行“通知”的程序性义务。 （二）自动离职区别于用人单位解除劳动合同 由于劳动者自动离职后，双方的劳动关系是否解除处于不确定状态，用人单位难以以辞职确定解除劳动关系。 （三）自动离职也区别于双方协商一致解除劳动合同 根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。作为一种双方行为，无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只要对方同意并达成一致意见，均可解除劳动合同。 因此双方协商一致解除劳动合同的首要条件就是劳动者和用人单位之间达成合意，而劳动者自动离职与用人单位按自动离职处理均不属双方合意解除。 三、自动离职的认定 劳动者在自动离职时，未提出解除劳动合同系基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，其自动离职的行为应当推定为因个人原因离职。单方解除劳动合同后，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求不能得到支持。
2022-12-12
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2022-12
衣食住行柴米油盐是百姓烟火气的日常生活，随着防疫措施的变化后疫情时代已经到来，这一时期尤以“吃”和“行”最为关键。吃是“吃对药”，行要“行的安”。 一、后疫情时代不盲从更不能盲目，要“吃对药” 假作真时真亦假， “连花清瘟”与“莲花清瘟”、“莲花清温”“链花清温茶”傻傻分不清，药吃错不仅延误抗疫，还是要命的大事。如何识别，当然要具备一定的知识产权知识。 其命名不是摹仿“莲花”，而是来自使用的两味中药——连翘和金银花，故名“连花”而非“莲花”或“链花”。药品原料怎么直接能申请商标呢？因为不属于直接表明原料，如果用“连翘”或“金银花”就不行，这可能唤起了你儿时的记忆——忍冬花牙膏，是的他已经消失了。 以岭药业还申请了外观设计专利（连花清瘟胶囊）予以保护，见下图： 2020年2月，连花清瘟胶囊（颗粒）被列入国家卫生健康委《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第六版）》 ，2020年4月，国家药监局下发的《药品补充申请批件》显示，以岭药业生产的连花清瘟胶囊（颗粒）被批准可用于新冠病毒性肺炎轻型、普通型引起的发热、咳嗽、乏力，疗程为7至10天。在疫情蔓延期间，这一产品已经获得市场认可，并具有相当的知名度和影响力，“连花清瘟胶囊”可以作为“有一定影响的商品名称”获得竞争法保护。 睁大眼吃对药是关键，除此之外，还有哪些药物抗疫具有积极影响呢？依据国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布的《新冠病毒感染者居家治疗指南》，新冠病毒感染者居家治疗常用药参考表如下： 二、后疫情时代出行要谨慎，才“行的安” 愿山河无恙，人间皆安！
2022-12-12
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在众成清泰，始终有一批坚守专业、坚守理想的资深律师，他们是律所萌新学习的榜样，他们是后辈的引路人，他们更是令客户满意，令党和政府放心的专业律师。 让我们一起来认识一下他们，走进他们的故事，倾听他们的声音。 封面人物——周继勇 01 新鲜刺激的“旅行” 如果用一个词形容周继勇，大概是——“侠客”。 第一次接触到周继勇律师，只见他目光炯炯有神，说话铿锵有力，做事雷厉风行，让人深深感受到他身上蓬勃的生命力和浩然的正气。聆听他的故事，更是让人受益匪浅、感触颇深。 1998年通过司法资格考试后，来到众成仁和律师事务所，开启专属他的律师之“旅”。为何是律师之旅，周继勇神采奕奕地说道:“我是个喜欢新鲜事物并乐于挑战的人，律师工作跟流水线式的工作不一样，每一个代理案中都有新鲜的人和事儿，是精彩的不同面，这可比旅行都精彩！” 对于很多资深律师，过去的经历是忆苦思甜，对他而言仿佛是升级打怪。 2000年，适逢国内房地产蓬勃兴起的时代，伴随而来的是陡增的法律需求。但房地产法律业务涉及的不仅仅是法律知识本身，还涉及许多建筑工程领域的专业知识，例如测绘、建材、结构、施工等，该类业务具有参与主体多、法律关系繁杂、法律适用疑难、争议标的额大等特点。因此单单处理该业务所需的专业知识储备及分析解决复杂问题的能力，也让许多律师望洋兴叹、止步不前。 周继勇当时并无工科背景，却敢一头钻进房地产法律业务中。他认为，年轻人当恢弘志士之气，不宜妄自菲薄；他坚信，锲而不舍，金石可镂。 “年轻想做就立刻去做，大胆试错”。 法律绝不是一门孤立的专业，表面的法律问题必然产生于行业的底层逻辑。于是，他下决心一定要把房地产领域的知识弄通、弄懂，打通两个行业的“任督二脉”。从土地收储到项目报批报建、从施工建设到竣工结算、从商品房买卖到交付办证，他刻苦钻研，成功地从门外汉转变为可以跟发包方、承包方研判专业领域问题、提出最优法律建议的专业律师。在那个信息不够发达、学习渠道单一的年代，这其中的付出不是简单几个字可以概括的。星光不问赶路人，时光不负有心人，满满的书架和厚厚的笔记是对他的付出的最好见证，客户的广泛认可是对他的坚持最好的回报。 周继勇和工程师一同进行现场勘验、了解工程现状 02 我要对当事人负责 周继勇说，建筑行业有一句话“建一项工程，立一座丰碑”，对我们律师来讲，就是“代一宗案件，树一个口碑”。评判一个律师的专业性并不是同行的评价，而是当事人的认可。我们可以糊弄自己，但不能糊弄当事人。越是不懂法律的当事人，越要用心对待，越要有责任心。 2006年初，济南一家著名的医药企业因为技术转让问题与贵州一家单位发生纠纷，并被诉至贵阳当地法院。由于该医药企业缺乏法律风险防范意识，被对方钻了空子，他们不但面临数百万的经济损失，还可能另行支付对方100多万的违约金。焦急无奈的公司老总慕名找到周律师，以全公司的前途相托，希望他能够帮助公司挽回损失，讨回公道。 作为律师，当事人的信任就是动力，当事人的委托就是命令。代理该案后，他马上投入到了艰难复杂的应诉准备中，虽然经过周律师据理力争，该案一审仍然被判败诉，当事人更是焦急万分，但作为一名实践经验丰富的老律师，周律师毅然决定将案件上诉至贵州高院，他注意到该案标的额虽然很大，但当事人当时所签订的技术转让合同却相对简单。针对案件的上述特点，他在熟悉案情的同时，又着重从理论上进行了充分有力的论述，从合同的解释原则，到违约金的适用依据，查案例、翻专著，与所里其他律师积极交流观点，最终在二审中凭借缜密的法律论证和大量的案例引用说服了法官，取得了胜诉结果。当事人大喜过望，交口称誉，马上聘请他担任公司的常年法律顾问。 然而回首这近一年的诉讼过程却令人感慨万千，为了案子能够胜诉，他不知经历了多少个不眠之夜。仅调查取证就四下贵阳，取得了大量翔实的诉讼证据，为保证案件的胜诉奠定了坚实的基础。 “正因为当事人不懂其中门道，可能会有许多法律细节被忽视。我们作为专业法律人士，就是要对此负责，否则还要我们律师干吗呢？” 周继勇和同仁召开案件研讨会 03 既要诉讼结果，也要社会效益 提起印象比较深刻的案子，周继勇说是一个烂尾楼诉讼项目——承包方与发包方之间关于村民安置房建设工程问题。接到代理人委托后，周律师了解到，由于工程长时间烂尾，村民心中的不满情绪已经比较强烈。 考虑到诉讼周期较长，可能会带来不利的社会效果，周律师在当时进行了一次大胆地探索。先对烂尾楼已完工的工程量进行核对和质量检验，引入新的承包方进行复工，再来解决诉讼问题。经过反复与当地政府、法院沟通，并承担着巨大压力说服发包方与承建方，最终各方皆同意采纳周律师的方案，工程及时复工且村民的情绪也得到了极大安抚。 最终诉讼历时将近两年，案件以周律师代理方取得胜诉告终。 “对于很多大型的诉讼案件，并不能仅仅考虑当事人，公司类的当事人背后关乎千千万万普通百姓的利益，也更关系到很多平凡家庭的和谐稳定。” 周继勇参加专家论证会、提供专家论证意见 律师在某种程度上可以定义为“社会修理工”，解决争议、化解矛盾。作为律师，做好本职工作，能够发光发热，温暖更多的人，同时也收获良好的社会口碑。这是更有价值、更具意义的事情。 周主任说，希望年轻律师认真考虑这样一件事，是为了生存做律师还是为了事业做律师。考虑明白，便柳暗花明，很多坚持就有了意义。 04 实践出真知，理论与实践相结合 21世纪初，信息网络并不发达，可供检索的法院判例仍然比较少，许多棘手的案件根本没有参考先例。在这种情况下，又面临房地产开发中出现的新问题，周继勇为了给当事人一个满意的答复，常常翻阅大量的书籍，反复推敲数遍背后的法理。“摸着石头过河最考验人，也更锻炼人！那时候是我这个青年律师成长最快的时候。”周主任十分喜悦地说到。 “要想成为真正优秀的律师，真正学到的东西是在实操中。要大胆地带着心中所学，与实践融会贯通。”周继勇表示自己在实操中学到了两楼盘间距起算点是何处，尽职调查应该考虑报价的经济类问题、建筑的草图与实地勘验等。在每一个案子中充分掌握诉讼之外的专业法律知识，专业中的非法律知识。 周继勇表示没有诉讼经历就开展非诉业务是非常难的，在诉讼中遇到的风险点就是非诉中的规避点。接触越多诉讼实例，自己考虑也更加全面，对合同把握度更高。 “但这并不意味着理论不重要，很多律师在执业中渐渐更偏向于实务，认为单纯积累经验就好。”周继勇说近年来，法院在开庭时也更加注重法条背后的法理逻辑，有时候观点就是对背后法理的推敲。对于年轻律师而言，要更注重加强法律逻辑的学习。《中国法学》、《法律科学》等专业性的法学期刊记得要看。 05 别样的律师生活 周律师的生活日常便是运动。所里的乒乓球赛、羽毛球赛、篮球赛各种比赛都有他的身影。“喜欢运动中的刺激感与大汗淋漓后的酣畅。运动也让我更加专注和迅速！” 周继勇参加律所举办的羽毛球比赛 的确，言简意赅，雷厉风行，做事简洁明了也成为了周继勇律师的工作风格，祝愿周律师在升级打怪中获得更好的人生体验。
2022-12-12
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2022-12
对赌协议作为一种常用的投资利益与投资风险调整或平衡机制，经历了法律适用上的长期争辩过程，《九民会议纪要》的出台平息了对赌协议的法律效力之争，但对赌协议的履行，仍然面临新的困境。笔者对这一争辩历程简要梳理，对新的困境简要分析，以期有助。 一、对赌协议的含义及价值 “对赌协议”又称估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism）或“估值调整协议”，是一种主要应用在风险投资领域的合同类型。表现为投资者通过投资成为目标公司的股东、取得股权，同时对目标公司未来经营业绩和公司上市等事项做出约定，在约定目标未能达到或实现时，由目标公司或其股东按约定比例或数额，对投资者进行股权补偿、现金补偿或按约定条件回购股东的股权。 对赌协议的价值体现在其对投资利益和投资风险的合理配置和公平安排。一方面，投资活动中，信息不对称普遍存在且加倍放大，使用对赌协议可以相对地调整和平衡融资双方投资信息的不对称、降低投资风险。另一方面，投资者往往不会参加公司的管理，企业管理者与投资者的利益并不总是一致的，为了防止目标公司为了自身利益损害投资者权益，引入对赌协议可以有效激励和约束企业管理层，实现投资者与企业管理层的双赢。 二、对赌协议与“名股实债”的区别 实践中，当事人常对对赌协议性质提出抗辩，主张涉及的法律关系不是投资关系而是名股实债，并以此主张相关回购条款无效。二者虽然有诸多相似之处，但实际上是两种不同的投资方式，学术界有观点认为对赌协议是介于股权投资与债券投资之间的一种兼具两种特征又不同于上述两种投资方式的第三种投资方式。 1．对赌协议与名股实债的外观相似 从交易外观来看，对赌协议与名股实债均以股权交易为外观形式。常见的对赌协议的筹码包括现金补偿、股权补偿、股权回购、拖售权、优先清算权等，其中又以现金补偿和股权回购最为常见。而名股实债往往以到期退出及固定收益承诺为核心要件。由于两种交易方式均以股权交易为外观形式，兼具差额补足和回购条款，因此极易造成混淆。 2．对赌协议与名股实债的价值区别 首先，二者投资目的不同。对赌协议的投资方主要目的是获取目标公司的股权增值，对赌协议的签订仅仅是为了保障投资方权益、吸引投资方资金；名股实债的投资方则是为了在一定期限后获取固定收益，其收益不会因为目标公司经营情况的不同而增加或者减少。 其次，二者触发回购的原因不同。当对赌协议中约定的条件达成时，触发回购义务人的回购义务，这一条件可以既可以是上市等目标，也可以是利润、营收等财务指标，还可以是市场占有率、用户量等非财务指标；名股实债触发回购则与公司经营情况无关，仅与合同中约定的时间有关。 3．对赌协议与明股实债的不同法律后果 多数情况下，投资行为被认定为债权投资不会影响合同的效力，但也存在例外情形，例如当投资方构成非法转贷或职业放贷的情形，投资合同将被认定为无效。但是，即便合同不因被认定为债权投资而无效，其具体内容可能也会受到影响，例如法院可能会对其约定的利率以及违约金进行调整。 三、对赌协议的效力争辩 根据参与对赌的主体，可以将对赌协议分为投资人与股东对赌和投资人与公司对赌两个大类。在实践中，对于投资方与股东签订的对赌协议的效力并无争议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行；常见的关于对赌协议效力的争议主要集中在投资人与公司之间的对赌是否有效，与此相关的判决规则从被称为“对赌第一案”的“海富案”到九民纪要出台经历了一系列变化。 1. 与股东对赌有效，与目标公司对赌无效——(2012)民提字第11号 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案 基本案情： 2007年海富公司、迪亚公司签订合资经营合同；苏州海富公司作为投资方与甘肃世恒公司、迪亚公司及自然人陆波（陆波为世恒公司和迪亚公司的法定代表人）共同签订了《增资协议书》。根据上述两协议，海富公司出资2000万人民币取得世恒公司3.85%的股权，另外96.15%的股权由迪亚公司持有。业绩目标约定: 世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。股权回购约定:如果至2010年10月20日，由于世恒公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之世恒公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。 2009年12月，因世恒公司2008年实际净利润仅26858.13元，远低于对赌中3000万元的约定，海富公司向兰州市中级人民法院提起诉讼。 裁判要旨： 2012年，最高院作出再审判决，认为目标公司向投资方承诺业绩补偿，违反法律、行政法规的强制性规定无效，而目标公司股东作出的相应承诺则是合法有效的。理由如下： （1）世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。最高院认为一审法院与二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的，但二审法院认为海富公司名为投资、实为借贷没有法律依据。 （2）在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益， 不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。在世恒公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。 2．与股东对赌有效，目标公司担保有效——(2016)最高法民再128号 强静延与曹务波等股权转让纠纷再审案 基本案情： 2011年4月26日，瀚霖公司（甲方）、强静延等法人和自然人（乙方）以及曹务波（丙方）三方就强静延等人向瀚霖公司增资对赌事宜共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》。其中约定强静延向瀚霖公司增资3000万元，其中400万元作为注册资本，2600万元列为公司资本公积金，强静延持有瀚霖公司0.86%的股权。股权回购约定：《补充协议书》约定如果目标公司，即瀚霖公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，强静延有权要求曹务波以现金方式回购强静延所持有的目标公司股权。该协议书同时约定瀚霖公司为曹务波的回购提供连带保证责任。 2012年5月31日，强静延与曹务波签订《股权转让协议》，但曹务波一直未履行支付义务。2014年4月2日书面通知曹务波和瀚霖公司未果后，强静延于2014年5月14日向法院提起诉讼。 裁判要旨： 一审及二审法院均认可《补充协议书》中关于股权回购条件、价格的约定合法有效，但均认为协议中关于瀚霖公司为回购提供连带保证责任的约定无效。一审法院认为：首先，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据;其次，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。二审法院认为：瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，应当认定无效。最高院再审认为：瀚霖公司为回购提供连带保证责任的约定有效。强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益。 3.与目标公司对赌有效——（2019）苏民再62号 江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审民事判决书 基本案情： 2011年7月6日，华工公司与扬锻集团公司、潘某、董某等共同签订《增资扩股协议》和《补充协议》，约定华工公司以现金2200万元人民币对扬锻集团公司增资，其中200万元作为注册资本，2000万元列为公司资本公积金。股权回购约定：若扬锻集团公司在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或扬锻集团公司主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化，华工公司有权要求扬锻集团公司回购其所持有的全部股份。同时约定扬锻集团公司的违约行为导致华工公司发生任何损失，潘某、董某等、扬锻集团公司承担连带责任。 裁判要旨： 一审、二审法院均以“股权回购约定违背公司资本维持和法人独立财产原则”为由认定股权回购协议无效，这一观点也符合自海富案起确立的“与目标公司对赌无效，与股东对赌有效”裁判规则。 但江苏高院在再审中并未遵循这一裁判规则，而是肯定了投资者与公司回购股份的约定，理由如下：其一，我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，亦不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。其二，关于华工公司投资收益的约定，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。其三，只要依法定程序履行了减资程序，案涉对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定，均具备法律上的履行可能。且参考华工公司在扬锻公司所占股权比例及扬锻公司历年分红情况，案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。即案涉对赌协议法律和事实上均具有可履行性。其四，认定案涉对赌协议无效不仅损害华工公司作为债权人应享有的合法权益，亦会对华工公司股东及该公司债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则。 因此华工公司与扬锻公司及其股东回购股份的约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》52条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题，应当被认定为有效。 4.与目标公司对赌有效，但可能因不符合公司法有关规定而无法强制履行——《九民纪要》 2019年11月8日，最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”），九民纪要对于对赌协议的效力认定和履行裁判进行了明确：“对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的‘对赌协议’，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行”。对于与目标公司订立的“对赌协议”，九民纪要对其效力认定和履行则进行了更进一步的规定，九民纪要第5条规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。” 三、与目标公司对赌的履行困境 九民纪要的出台肯定了与目标公司订立对赌协议的有效性，但这并未完全解决对赌协议应用中的问题，“履行不能”成为继效力之争后对赌协议面临的新的难题。 1. 股权回购履行的的减资程序困境
2022-12-09
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2022-12
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2022-12
动态 | 众成清泰济南所李震仲律师为山东产权集团开展宪法宣传周宣传讲座
2022年12月4日至12月10日是我国第五个宪法宣传周。为深入普及宪法知识，引导社会各界人士形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚，大力弘扬社会主义法治精神，进一步增强全民法律意识，2022年12月8日，山东众成清泰律师事务所副主任、高级合伙人李震仲律师为山东产权集团进行了宪法宣传讲座。 李震仲律师以宪法日、宪法宣传周作为切入点，结合相关案例，生动形象的介绍了宪法以及宪法修正案的相关内容、地位、意义；并介绍了以宪法为中心的中国特色社会主义法律体系。李震仲律师深入浅出的授课，受到了山东产权集团参会人员的高度评价。
2022-12-09
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2022-12
为“学习宣传贯彻党的二十大精神,推动全面贯彻实施宪法”，推行12.4宪法宣传日活动，济南所城建房地产一部宋慧冬主任，为顾问单位山东地矿集团有限公司及权属公司进行宪法宣传日专题法制培训。 本次宪法宣传日培训内容主要围绕我国宪法的颁布、实施的历程，我国现行《宪法》的重要内容、宪法保护我们“一生”、国家宪法日设立的意义，2018年宪法修改内容及意义展开，同时针对2022年宪法宣传日“学习宣传贯彻党的二十大精神,推动全面贯彻实施宪法”的主题，针对习近平总书记在推进全面依法治国的11个工作要求以及贯彻落实习近平法治思想、深刻把握其政治性、人民性、系统性、实践性四个角度进行法律讲解。 宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现，习近平总书记在党的二十大报告中也重申了宪法作为执政之基、治国之本的重要地位：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，坚持宪法确定的中国共产党领导地位不动摇，坚持宪法确定的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体不动摇。”我们应当遵崇宪法、学习宪法、遵守宪法、维护宪法、更有力度的实施宪法，让宪法精神“活”起来！ 本次培训得到顾问单位一致好评，纷纷表示通过本次宪法宣传日的法律宣讲，深刻体会到《宪法》作为根本大法的重要性及权威性，也深刻体会到我国全面推行依法治国的决心。
2022-12-08
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2022-12
视点 | “千里家书只为墙，让他三尺又何妨?”——一起相邻纠纷的感悟
近日，笔者办理了一起因相邻纠纷导致的涉嫌故意伤害犯罪案件，几经周折，终获不起诉。 案情简介 老王（68岁）和老李（80岁）两家承包地相邻，因地界问题两家素有嫌隙。老李在两家承包地之间垒起了间隔墙，老王认为老李垒的间隔墙占了老王家的土地，遂将老李的间隔墙推倒，两人因此发生争吵，继而发生肢体冲突，造成老李锁骨及右肩胛骨骨折，经鉴定构成轻伤二级。老王因涉嫌故意伤害罪被立案侦查，后被移诉至检察院。 处理过程 笔者在检察院阶段接受嫌疑人老王委托。委托人老王对受害人老李的伤情持有异议。 首先怀疑受害人系诈伤或自伤。因两人发生争执之后，受害人当天在卫生院做X射线检查，并未查到骨折情况，也未住院治疗，而且还能照常赶集做买卖，但在三天之后，却又在另一家医院查出锁骨及右肩胛骨骨折，因而委托人老王怀疑受害人是诈伤或自伤。经查看出警人员的执法记录仪，显示受害人在公安出警时即已说明右肩部被打疼痛难忍的情况，至于当天未检出，三天后才检出骨折，医院解释：案发当天受害人所做的X射线检查属于二维平面检查，三天后做的CT检查属于三维立体检查，通过二维查不到的伤情通过三维则可能查到，这样排除了受害人诈伤或自伤的可能。 委托人还怀疑受害人的伤情是陈旧性伤，经咨询相关医学专家，排除了受害人以旧伤冒充新伤的可能，消除了委托人的疑虑。 基于本案的实际情况，考虑到两人系同村，又是邻居，如果矛盾能够化解，有利于两家长久和谐相处，因而辩护人将工作重心转向调解、和解。 值得称道的是，为化解双方矛盾，本案的公诉人做了大量工作，曾先后三次来到田间地头，为两个老人调处纠纷，最后老王积极赔偿了老李的损失，取得老李的谅解，两位老人终于化干戈为玉帛。 处理结果 检察院对老王作出不起诉决定。 案件感悟 该起案件是一起现代版的“六尺巷”。 正像清代名臣张英在《六尺巷》中所言：“千里家书只为墙，让他三尺又何妨？万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”
2022-12-07
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2022-12
视点 | 国有企业管理与法律风险防控的分析——以串通投标罪为例
前言 国有企业的企业管理与法律风险的防控依据的是2016年8月，国务院办公厅印发国办发〔2016〕63号《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，其中《意见》的适用范围、责任追究的的范围、工程方面法规风险及责任认定及招投标刑事法律风险防范都有较为详细的阐述。2015年11月10日，国务院办公厅发布《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》，提出加强企业内部监督、外部监督、社会监督及追责制度的要求。2016年8月24日，国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）。 一、《意见》明确了责任追究的主体及范围 1.《意见》责任追究主体 确立了国有企业违规经营投资重大决策“终身责任追究制度”。2017年年底前基本形成国有企业违规经营投资责任追究制度和责任倒查机制，在2020年年底前全面建立覆盖各级履行出资人职责的机构及国有企业的责任追究工作体系，形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作机制。 任期业绩考核——追求短期投资收益、导致长期亏损黑洞——“高管犯错、国家买单；前任犯错、后任收拾”。 去产能是当前供给侧结构性改革的重要任务，部分过剩产能、僵尸企业，恰恰是部分国企不切实际追求规模、过度扩张导致的。随着国企投资渐趋活跃，国企并购加速推进，混合所有制改革试点陆续启动（例：高速、海投、交运；），亟需强化对国企投资决策的长效监管，防止一边去产能、一边盲目投资。终身追责制有望解决国企投资决策短期化的问题，是顺应时势、防止国资流失的必然之举。 《企业国有资产法》第五条 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 《企业国有资产交易监督管理办法》第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 《意见》核心针对违反国家法律法规和企业内部管理规定、未履行或未正确履行职责致使造成国有资产损失以及其他严重不良后果的国有企业经营管理有关人员，分为： 直接责任人：指违反规定，未履行或未正确履行其工作职责，对造成的资产损失或其他不良后果起决定性直接作用的国有企业相关人员；（直接关系人） 主管责任人：指相关人员在其直接主管（分管）工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的直接主管（分管）人员； 领导责任人：指在其工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的主要负责人。（未尽到审查监督职责） 2.《意见》责任追究范围 集团管控方面（所属企业重大违规违纪） 购销管理方面（高买低卖的利益输送） 招标采购方面（违反招投标法） 工程承包建设方面（违法转包、分包） 转让产权、上市公司股权和资产方面（低价转让） 固定资产投资方面（未经可行性研究、擅自改变建设内容） 投资并购方面（评估估值违反规定、关联利益输送） 改组改制方面（国有资产折价折股、套取私分股权） 资金管理方面（小金库、违规担保、非法集资） 风险管理方面（内部流程重大缺陷、过度负债经营） 工程承包建设方面的责任追究： 1、未按规定对合同标的进行调查论证，未经授权或超越授权投标，中标价格严重低于成本，造成企业资产损失；（投标问题） 2、违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程物资未按规定招标； 3、违反规定转包、分包； 4、工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超 计价、超进度付款等。 重点：作为招标单位建设方发现施工方违反合同约定、违反规定转包、分包需要采取的措施。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十三条：任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。 1、尽职免责 2、避免重大责任事故及损失 3、主管部门采取措施责令马上整改 4、避免本单位的民事法律风险 3.《意见》的管理责任认定： （1）国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其相应责任； （2）已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围，实行重大决策终身责任追究制度。经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任。 企业负责人存在以下情形的，应当承担直接责任： （一）、本人或与他人共同违反国家法律法规和企业内部管理规定；授意、指使、强令、纵容、包庇下属人员违反国家法律法规和企业内部管理规定； （二）、未经民主决策、相关会议讨论或文件传签、报审等规定程序，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，并造成重大资产损失或其他严重不良后果； （三）、主持相关会议讨论或以文件传签等其他方式研究时，在多数人不同意的情况下，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，造成重大资产损失或其他严重不良后果； （四）、将按有关法律法规制度应作为第一责任人（总负责）的事项、签订的有关目标责任事项或应当履行的其他重要职责，授权（委托）其他领导干部决策且决策不当或决策失误造成重大资产损失或其他严重不良后果。 4.《意见》中明确的责任追究处理： （一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。 1.组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。 2.扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。扣减和追索（倒追三年） 3.禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。 4.纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。 5.移送司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送司法机关依法查处。 以上处理方式可以单独使用，也可以合并使用。 二、以招标采购串通投标罪为例浅谈法律风险及防控 1.必须进行公开招标的项目： 《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）其中第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 2.违规违法招投标的表现形式： （一）招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况 （二）招标单位人员向投标人泄露标底 （三）招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单 3.违规违法招投标的行政法律后果： 给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 三、国有企业招投标领域的串通投标罪案例 滨州某县美丽乡村建设项目某公园片区工程通过某县公共资源交易中心对外公开招标，该项目由山东某审计会计事务所有限公司负责招标代理。 王某以支付管理费、好处费等方式通过谭某借用山东某水务市政工程有限公司资质进行投标（借用资质），同时通过谭某联系山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司三家公司共同“围标”，后马某（与王某同案）安排其经营的滨州某控股有限公司向上述四家公司交付 28 万元保证金（每公司 7 万元）参与报名投标（保证金由同一单位或个人转出）。 上述四家公司的投标文件系由王某联系崔某制作，所涉投标报价均由王某决定（投标文件由同一单位或个人编制）。 为进一步提高中标概率，王某和马某通过招标方（甲方）某县某道办事处的某关系人联系山东某审计会计事务所有限公司提供帮助（斡旋串标），并由王某于开标前将某水务市政公司的技术标标书给甲方评委事先熟悉，甲方评委于评委打分环节给予某水务市政公司评定了高分（共犯）。 随后，某水务市政公司以人民币424.8万元价格中标上述工程，马某将该工程安排予魏某等人施工（违法分包、转包）。 处罚结果： 王某、马某串通投标罪，行贿罪，数罪并罚。 谭某、山东某水务市政工程有限公司（借用资质），串通投标共犯。 山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司参与“围标”，串通投标罪共犯。 马某控制的滨州某控股有限公司支付保证金，串通投标罪共犯。 崔某制作投标文件，投标文件由同一单位或个人编制，串通投标罪共犯。 某县某道办事处某关系人，串通投标罪共犯，受贿罪。 山东某审计会计事务所有限公司及某评审委员会委员，串通投标罪共犯。 马某与魏某等人施工（违法分包、转包），分包合同无效，没收违法所得，行政处罚。 六家公司，十余人，刑事追责、职务犯罪、行政处罚、民事纠纷。 (一)罪状描述 串通投标罪，是指投标人相互串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 1.犯罪主体 根据《刑法》第223条的规定，本罪的犯罪主体为特殊主体，即招标人与投标人。另依据《刑法》第231条的规定，单位也可以成为本罪的犯罪主体。 在司法实践中，行为人参加了招投标活动，即使行为人不是《招标投标法》意义上的招标人和投标人，只要实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，则可以成为串通投标罪的行为主体（第三
2022-12-07
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前言 自然人代开发票以其税负率低、安全性高、灵活高效等特有的优势逐渐成为“税筹”主流，广泛被一些纳税人使用。然而笔者获悉，自9月份以来，山东省先后有近百人因代开发票被采取强制措施，起因是威海“2.23”案件，该案是国内破获的首起自然人代开发票类虚开发票案。随着威海“2.23”案件的破获，自然人代开发票的安全性大幅降低，故笔者有必要通过本文对自然人代开发票的法律风险进行梳理，以期对各位读者有一定的启示。 一、自然人代开发票的优势 近几年来，自然人代开发票作为“税筹”呈现持续扩大的势头，无疑较其他“税筹”自然人代开发票有诸多优势。 第一、自然人代开发票较其他“税筹”具有安全性的优势。由于自然人代开发票有代开税务机关的信用背书，在威海“2.23”案件的破获前从未有纳税人因此被追究刑事责任。 第二、自然人代开发票较其他“税筹”具有灵活高效的优势。从纳税主体看，自然人代开发票的纳税主体是自然人，无需注册公司；从行业看，除个别特殊行业外其他行业都可以通过自然人代开发票取得正规发票；从取得时间看，自然人代开发票往往当日就可以取得正规发票。 第三、自然人代开发票较其他“税筹”具有税负率低的优势。自然人代开发票往往采用核定征税，税负率往往大幅度低于其他“税筹”。 二、自然人代开发票涉嫌犯罪呈现出的特点 极个别不法分子看到自然人代开发票盛行，开始研究漏洞，利用互联网和移动终端，以自然人代开发票之名行虚开发票之实，谋取非法利益。总体而言，自然人代开发票有关案件呈现三大特点。 第一、参与主体多，包括偷逃税款的纳税人、赚取佣金的中介和操纵整个虚开的平台公司。虽然三方的目的和分工不同，但是有机的结合在一起，大肆损害国家税款征收利益，获取非法利益。 第二、将扶贫资金的政府补助纳入收入范畴。犯罪分子一般寻找“税收洼地”实施虚开发票的犯罪行为。所谓的“税收洼地”是指特殊的行政区域，当地政府为招商引资指定了税收、地方留存返还和核定征收等优惠政策。 第三、由自行虚开发票转向税务机关代为虚开发票，引入代开税务机关的信用背书，虚开手段更加隐蔽，更不容易被侦查机关发现。 三、自然人代开发票的风险提示 由威海“2.23”案可见，国家正在加大对自然人代开发票类虚开发票犯罪的打击力度。为此，笔者提示各位纳税人注意如下风险。 第一、纳税人要在合法的纳税地点代开发票，不得随意寻找“税收洼地”代开发票。 第二、代开发票所涉业务应当具有真实性，即真实业务再现，不得借助所谓的“税收筹划”虚构或更改业务的内容。 第三、代开发票金额要真实，金额越大案发的概率也越大。 第四、要回避所谓的“税收洼地”。“税收洼地”开票数量相对较多，案发的概率也较其他地区更大。 第五、代开发票的主体一定要真实，冒用他人身份代开也构成虚开发票罪。 结束语 税收是国家财政收入和调整国民收入的重要手段，每一个公民都有依法纳税的义务，因此我们要自觉树立依法纳税的意识，杜绝各类虚开发票的行为，包括以自然人代开发票。
2022-12-07
众成清泰济南区域
