民商视角 | 如何破解探望权难题

近，笔者接待了两个有关探望权行使的咨询，咨询内容均为：离婚后不抚养孩子的一方欲行使探望权，抚养孩子的一方却拒不配合。虽然都是有关探望权行使的问题，但其处理方式也因离婚时对探望权行使时间及方式的约定或判决不同而有所不同。   一、探望权的法律依据   《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”   二、案例   现结合相关法条，对两个有关探望权行使的案例进行简单分析，希望能够使读者在探望权问题的解决方面受到启发。   案例1：张某和孙某夫妻双方于2022年3月经法院判决离婚，判决同时判令婚生子张某某由其母亲孙某抚养，张某每月月末支付抚养费1800元，并享有探望权。判决生效后，张某某随孙某及其家人共同生活。期间，张某多次前去探望婚生子张某某均未果。为实现探望权利，张某依据生效判决向法院申请强制执行，但因判决书未对探望权的具体行使时间及方式作出判决，法院对其提出的强制执行申请不予受理。张某为了实现自己的探望权，不得不向法院提起探望权纠纷诉讼，法院予以立案。令张某不解的是：为什么自己不能直接申请强制执行，而需要另行提起探望权诉讼呢？   案例2：宁某与汪某于2018年12月登记结婚，2019年10月生育一女宁某某。2022年9月，两人经人民法院调解离婚。调解书中载明：“婚生女宁某某由汪某抚养，宁某每月承担2000元抚养费至孩子十八周岁止，宁某享有探望婚生女的权利，每月可探望一次（月末周六9：00接走，下午17:00送回）”。但双方解除婚姻关系后，汪某却拒绝配合宁某行使探望权。为实现探望权利，宁某依据生效调解书向法院申请强制执行。因调解书中明确记载了探望权的具体行使时间及方式，所以法院受理了宁某的执行申请。   三、简析   首先，在离婚时应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。   从前面两个案例可以看出，如果离婚时对探望权的行驶时间及方式未予明确，不抚养子女一方行使探望权受阻时申请强制执行，法院不予受理，当事人不得不另行提起探望权纠纷诉讼。   所以，为了避免离婚后探望权行使受阻，在离婚时就应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。   其次，探望权不仅是不抚养子女一方当事人的法定权利，也是对父母离婚的未成年子女的保护措施。《中华人民共和国民法典》关于探望权的规定不仅保护了父母的基本权利，也通过立法保护了未成年子女的权利，尽可能减少父母离婚对未成年子女带来的伤害。父母离婚不能阻断不抚养子女的父亲或母亲一方与孩子的亲情关系。   最后，法官在执行该类案件时采取的执行措施。   对于离婚后本身就负有给付义务却未履行给付义务的申请执行人，执行法官首先会向其明确告知享受权利与履行义务是对等的，若有需要负担孩子抚养费的，必须按约支付。   对于拒绝配合探望的当事人，执行法官通常会深入了解双方矛盾的实际情况，耐心细致做当事人的思想工作，化解当事人对婚姻、对方及对方家庭等积怨。同时也会给拒绝配合对方行使探望权的一方当事人释明，虽然父母双方因各种原因选择离异，但却不能人为干涉另一方对孩子的抚慰及关心，应当允许以探望方式来弥合与孩子间的亲情”，从有利于孩子成长的角度减少对孩子探视权的矛盾。   对没有正当理由、穷尽思想工作仍明确对抗执法、拒绝让申请人探望孩子的当事人，执行法官会依法惩戒，适时作出罚款、拘留等处罚措施。   法条链接   1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一） 第六十一条 对拒不履行或者妨害他人履行生效判决、裁定、调解书中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照民事诉讼法第一百一十一条的规定采取强制措施。 第六十五条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。   2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五百零三条：“被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十四条第一款第六项规定处理。”   3、《中华人民共和国民法典》 第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”  

2022-11-09

视点 | 未经登记的意定不动产抵押权的法律效力

一、不动产抵押合同的法律效力   人民法院出版社2018年12月第1版《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第241页：“不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力………”   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持………”   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第1款：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。”   订立不动产抵押合同，是合同当事人的民事法律行为，只要符合《民法典》第134条规定的条件，合同就有法律拘束力。   最高人民法院在上述司法政策文件、司法解释中不断阐明：订立不动产抵押合同和办理抵押权登记，是两个相对独立的民事法律行为，前者是债权行为，后者是物权行为。债权行为是物权行为的原因，物权行为是债权行为实际履行结果。不动产抵押合同依法成立且实际履行（进行抵押登记）的，设立不动产抵押权，未实际履行的，抵押权未设立但不影响抵押合同的法律效力。   二、未履行抵押合同约定的登记义务，是否承担违约责任   人民法院出版社2018年12月第1版《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第241页：“………如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失………”   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条：“………因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任”   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第2款、第3款：“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。   因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。”   因未履行抵押合同约定的登记义务，不动产抵押权未能设立，但不动产抵押合同依然有效。债权人可否要求抵押人承担违约责任呢？   最高人民法院民二庭法官会议纪要和全国法院民商事审判工作会议纪要认为：因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人有权要求抵押人以抵押物的价值为限承担违约责任。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第2款和第3款内容，以抵押人对未履行抵押合同约定的登记义务是否有过错为标准，对是否承担违约责任分别进行了规定：抵押人对未登记没有过错的，抵押人以抵押物的替代物为限承担违约责任，没有替代物的，抵押人不承担责任；抵押人对未登记有过错的，抵押人承担违约责任，违约责任范围是抵押合同约定的担保范围，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。   抵押人承担违约责任，要受到抵押物价值、约定的担保范围、合同预期利益等因素限制。抵押人的违约责任，体现为主债务人不能清偿的部分，即债权人有权要求抵押人对主债务人不能清偿的债务，以抵押物价值为限承担赔偿责任。抵押人的违约责任具有填补性、可预见性和限制性。这种违约责任，可理解为以担保范围和抵押物价值为限的一般保证。(2019)最高法民终2025号民事判决书和2017最高法民申2340号民事裁定书的裁判要旨，也持此观点。

2022-11-09

地产视角 | 管道堵塞返水造成楼下装饰装修损失，物业公司是否需要承担责任？

                      一、引言   管道堵塞引发的争议日益增多，业主公用下水管道堵塞现象尤为突出。堵塞返水，不仅会导致堵塞处房屋浸泡，甚至会渗漏到相邻住户，造成楼下装饰装修损失。针对该类漏水事件，业主向法院起诉，要求楼上住户、物业公司承担损害赔偿责任。物业公司则认为管道堵塞处位于业主房屋专用部分之内，不属于其服务范围，没有管理维护义务。那此种情形下，楼下业主的装饰装修损失，物业公司是否需要承担责任？                               二、案例及裁判观点   （一）物业公司对污水管道负有保养、维护义务，若未能举证证明其已尽到了保养、维护的义务，对损害后果的发生存在过错，应当根据过错程度承担责任。   案例一：韩颜忠、陈增怀等财产损害赔偿纠纷案（山东省威海市中级人民法院【2022】鲁10民终1550号）   裁判观点：银滩物业公司作为陈增怀所居住小区的物业管理公司，对该小区的公共设施设备进行维护、修缮、服务与管理。污水管道虽然位于业主家中，但是不可能为某一业主单独使用，因而不可能属于业主专有部分，应为共有部分。本案中位于业主家中垂直的主管道为涉诉楼房住户共同使用的排水排污主管道，应属于银滩物业公司维修管理的公用设施。银滩物业公司关于案涉管道属于业主专有部分的抗辩主张，于法无据，不予支持。银滩物业公司对上述案涉共用排水管道负有保养、维护义务。现银滩物业公司未提交相关证据证实已履行上述保养、维护义务，存在过错，应当对陈增怀的财产损失承担赔偿责任；二审法院予以维持，认为被堵塞的污水管道系共用部分，银滩物业公司作为提供物业服务方，负有维护义务，对于案涉损害后果应承担保养维护不当的责任。   本案中，管道堵塞原因无法查清，事故发生时为冬季，通过现有证据显示物业公司未对排污管道作保温措施，没有其他证据证明已尽到保养、维护义务，对损失发生存在过错，法院结合在案证据及生活经验等因素，认为其应对事故发生承担50%责任。   案例二：张小燕与范楷、内蒙古奈伦物业服务有限责任公司财产损害赔偿纠纷案（内蒙古自治区高级人民法院【2020】内民再90号）   裁判观点：奈伦物业公司作为张小燕和范楷所居住小区的物业服务企业，负有对上下水管道进行养护和维修，确保公用上下水管道畅通的义务。通过管道排水是各住户权利，住户通过公用下水管道正常排放污水并不必然导致管道堵塞，奈伦物业公司作为业主聘请的物业服务企业，如能积极履行日常疏通和检查义务，本案损害并不必然发生。在本案历次审理中，奈伦物业公司未提交证据证明其履行了该职责。奈伦物业公司未充分履行日常维修、管理职责，导致污水自203室厨房反流溢出造成103室损失。奈伦物业公司提出楼上住户均应承担责任，但并未就此提供证据证明。奈伦物业公司虽在发现漏水后进行了一定的排查工作，也通知过张小燕回家查看，但在排查后存在上下水管道堵塞极大的可能情况下，并未进一步采取如通知楼上住户停止使用、及时疏通下水管道等适当措施以减轻损害后果。奈伦物业公司未适当履行法定和合同义务存在过错，且行为与损害结果之间存在因果关系，作为该小区公共设施的管理责任人，对此次损害应负主要赔偿责任。   本案中，张小燕的203室及范楷的103室长时间无人居住，上下水堵塞位置不在张小燕家自用部分，故事故原因是公用上下水管道堵塞不畅通所致，奈伦物业公司作为公共设施管理人，未提交证据证明其履行过疏通管道义务，承担事故的主要责任。   （二）若物业公司提供的证据不足以证明事发前已经到管理义务，或存在其他过错导致损害结果发生的，亦应当承担损害赔偿责任。   案例一：赵金生、乳山市浩杰物业服务有限公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书（山东省威海市中级人民法院【2022】鲁10民终17号）   裁判观点：从《乳山市大庆颐园小区、景园小区物业管理服务合同》的约定看，浩杰物业作为案涉小区的物业管理公司，应当履行为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的法定和合同约定义务。浩杰物业在一审中认可该公司对涉案管道承担维护的义务，且涉案管道因其已经疏通导致无法通过鉴定等手段确定堵塞位置，故浩杰物业主张其对涉案管道无维护管理义务，本院不予支持。从浩杰物业提供的证据亦可以证实涉案管道存在年久腐蚀、自2019年开始就多次发生堵塞的情况。浩杰物业虽主张其已经对涉案管道进行了维护、检修，但提供的现场维修视频，但该视频系在事发后对涉案管道进行疏通，其提供的其他证据不足以证实事发前已经尽到了提示、维护、管理义务。故一审法院认定浩杰物业未及时对涉案管道进行维护修缮、根本排除故障的情况下，对所永祥、李红家中浸泡的情况也未及时查知，其对损害后果的发生具有过错，应适当承担损失赔偿责任，并无不当，本院予以维持。   本案一审期间，法院查明案涉下水道曾发生堵塞，但物业公司未根本排除故障，且物业公司提供的系事发后的检修记录，不足以证实其事发前已经尽到了提示、维护、管理义务。二审期间，物业公司虽提供了案涉小区给排水巡视、维修记录，但一审中并未提供，不属于新证据，且物业公司未予以合理说明，故二审法院不予采信。   案例二：张建新、卫荣芳等与上海万亚物业管理有限公司、顾南红等财产损害赔偿纠纷一审民事判决书（上海市浦东新区人民法院【2020】沪0115民初31086号）   裁判观点：渗漏水区域为整栋楼排水立管的最低出口，被告万亚物业虽提供了其定期疏通下水管的巡检记录，但并不能证明其始终保持总下水管畅通，特别是未能及时发现住户将洗衣房改建为衣帽间可能造成渗漏水的隐患，故本院认为万亚物业公司未能切实履行物业服务合同相关维修、养护的约定，对原告损失也应承担相应赔偿责任。   本案中，原告、被告顾南红、仇天昊均将北侧房间洗衣房区域改建成了衣帽间。虽然物业公司提供了定期疏通下水管的巡检记录，但未切实履行物业服务合同相关维修、养护的约定，及时发现住户装修改建的风险隐患，对本次渗漏水事故的发生存在过错，亦应当承担相应责任。   （三）物业公司举证证明已尽到适当维修和沟通协调的义务，对损害后果的发生不存在过错的，不承担责任。   案例一：李刚、郑鹏程等财产损害赔偿纠纷案（山东省寿光市人民法院【2022】鲁0783民初2910号）   裁判观点：对于原告基于中南物业公司存在维护维修职责方面失职而主张其承担过错责任的诉求。本院经审查认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。物业公司的举证足以证实其已尽到了适当维修和沟通协调的义务，对损害后果的发生不存在过错，故原告主张其承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。   本案中，物业公司发现渗水后，及时联系业主、疏通管道，清理出堵塞物为剩菜残渣和油污。庭审期间，物业公司提供购房合同复印件、业主管理手册、微信聊天记录、照片、定期疏通记录，以证实其已尽到了适当维修和沟通协调的义务，对损害结果发生不具有过错，不承担责任。   案例二：贝頔与北京普瑞物业管理有限公司等财产损害赔偿纠纷案（北京市高级人民法院(2021)京民申3670号）   裁判观点：关于普瑞物业公司是否应对涉案房屋漏水损失承担责任的问题。依据查明的事实，304号房屋曾因漏水问题多次报修，普瑞物业公司接到漏水报修后开展了查看、与热力公司维修人员协调排查、吸水处理等各项工作，促使涉案房屋漏水情况得到缓解和解决。可以看出，普瑞物业公司及时就涉案房屋漏水问题采取了积极的措施，尽到了相应的管理、维修、检查等物业服务义务，并取得了一定的效果。再结合404号房屋及504号房屋的装修申请表及装修验收、结算表等证据，可以认定普瑞物业公司就相关装修行为中的注意事项进行了告知，亦不存在怠于履行物业服务义务的情况，无需对涉案房屋漏水损失承担责任。   本案中，物业公司及时就涉案房屋漏水问题采取了积极的措施，对装修行为中的注意事项进行了告知，尽到了相应的管理、维修、检查等物业服务义务，故无需承担责任。                               三、小结   《山东省物业管理条例》第五十六条规定“物业服务内容主要包括下列事项：（一）物业共用部位及共用设施设备的使用、管理和维护；（二）公共绿化的维护；（三）公共区域环境卫生的维护；（四）公共区域的秩序维护、安全防范等事项的协助管理服务；（五）物业使用中对禁止行为的制止、报告等义务；（六）物业维修、更新、改造费用的账务管理；（七）物业服务档案和物业档案的保管；（八）其他物业服务事项”。由此可见，物业公司对小区内共用设施设备具有管理、维护等的法定义务，小区住户共同使用的排水排污主管道，属于公用设施，物业公司应当对其进行管理和维护，并确保畅通。   中国物业管理协会印发的《普通住宅小区物业管理服务等级标准》（试行）中规定，共用雨、污水管道每年疏通1次，雨、污水井根据等级标准不同每月/每季度/每半年检查1次，视检查情况及时清掏。物业公司亦应参照行业标准，负责小区内管道的清理疏通工作。   《物业服务合同》《前期物业服务协议》参照各地市下发的物业服务等级标准对物业服务质量标准进行了明确约定。例如，济南市的物业服务协议中约定所提供的物业服务标准达到《济南市普通住宅物业服务等级标准》（济价费字〔2012〕76号）规定的五星级标准，其中明确物业公司应对雨水管道、化粪池等部位每季检查1次，每年清理两次，保证排水畅通，无堵塞。因此，基于合同约定，物业公司亦应当承担公用下水管道的管理、维护义务。   《物业管理条例》第三十五条规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”，故物业公司若未能按照合同约定履行义务，对管道堵塞返水渗漏有过错，应对楼下业主财产损失承担相应赔偿责任。                               四、风险提示   随着类似纠纷的不断增多，物业公司应当注意严格按照法律规定、合同约定及行业标准履行维护、管理义务，定期进行管道疏通、视情况进行清掏，并保留定期检修记录。同时，物业公司应当加强定期巡检、排查漏水风险，发现异常后及时通知相关业主，协助疏通管道，避免损失的进一步扩大。遇到类似纠纷时，物业公司需做好相关证据的留存工作，对现场清理过程及清理的物品进行有效记录和保存。如若后期涉诉，物业公司可以向法院提交定期管道疏通记录、现场照片、处理漏水事件的沟通协调记录、照片、视频等证据，以证明事发前已尽到对涉案管道的管理、维护义务，规避自身风险，亦有助于法院更好查清案件事实及堵塞原因，清晰界定各方责任。

2022-11-04

视点 | 浅析有限合伙人派生诉讼之当事人主体资格问题

引言   《中华人民共和国合伙企业法》第68条规定了有限合伙人派生诉讼制度，该制度赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利有权基于合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。在有限合伙人派生诉讼中，一般应包含的诉讼参与主体包括原告、被告、合伙企业本身，但具体应如何认定适格原告主体、被告的主体范围、合伙企业自身的诉讼地位等，目前尚无明确的法律规定，理论界及司法实践中亦存在一定争议。   一、有限合伙人派生诉讼之原告主体资格   根据《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定，提起有限合伙人派生诉讼的主体为有限合伙人。对于有限合伙人以自己的名义作为原告提起诉讼并无争议，但应满足一定条件方能被认定为适格的原告。   1.具备直接的有限合伙人身份   有限合伙人派生诉讼系有限合伙人以自己的名义并为合伙企业利益提起的诉讼，顾名思义，提起诉讼的有限合伙人须为该诉讼利益归属合伙企业的有限合伙人，即原告应为该合伙企业的财产份额持有人，且该持有应为直接持有，间接持有合伙企业财产份额的当事人并非有限合伙人派生诉讼的适格原告。   在(2021)粤01民终26437号案件中，广州市中级人民法院认为，本案为合伙合同纠纷，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，当昇展企业的权益受到侵害时，昇展企业的有限合伙人均可向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼；如昇展企业执行合伙人吴心锋怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或为了昇展企业的利益以有限合伙人自己的名义提起诉讼。根据原审查明的事实，本案五上诉人为芜湖康盛中心的有限合伙人，并非昇展企业的有限合伙人，亦非芜湖康盛中心的执行事务合伙人，五上诉人并非本案适格原告，其五人以自己的名义提起本案诉讼缺乏法律依据。   2.诉讼过程应持续具备有限合伙人身份   就诉讼主体要件而言，有限合伙人提起有限合伙人派生诉讼，应于诉讼程序终结前始终具备合伙企业有限合伙人身份，如在诉讼过程中退伙，其将不再具备为合伙企业利益的权利基础，也即丧失相应的派生诉讼主体资格。   另外，实践中有疑问提出：有限合伙人在合伙企业受到侵害时尚未成为有限合伙人，其后新入伙才成为合伙企业有限合伙人，此情形对有限合伙人提起派生诉讼的主体资格是否有影响。通说认为，有限合伙人在提起诉讼至程序终结持续具备有限合伙人身份，即为有限合伙人派生诉讼的适格原告，故其在合伙企业利益受损时点是否具备合伙人身份不影响有限合伙人的诉讼主体资格。   3.一般应为“显名”有限合伙人   对于隐名有限合伙人能否提起派生诉讼，现行法律法规并无明确的规定，但参照股东代表诉讼来看，隐名有限合伙人提起派生诉讼或存在一定障碍（仅未登记情形下合伙企业内外纠纷的不同认定、因代持而隐名情形下的非适格原告主体认定），故在有限合伙人派生诉讼中，提起诉讼的适格原告主体一般应为已经工商登记的有限合伙人。   在(2016)京0107民初14917号案件中，北京市石景山区人民法院认为，《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额”。该条款规定了有限合伙企业登记时，必须对有限合伙人的认缴出资额进行登记。企业登记事项具有法定的对外效力，是判断是否具有企业有限合伙人身份的标准。本案中，宋奇峰向弘信管理中心投资，并签订《合伙协议》，但弘信管理中心未将宋奇峰登记为有限合伙人。故宋奇峰不是有限合伙人派生诉讼的适格原告。   综上，如无其他特殊考量因素，一般认为，只要自提起诉讼至程序终结持续具备有限合伙人身份（直接持有合伙企业财产份额并经工商登记），该有限合伙人应可被认定提起派生诉讼的适格原告。至于有限合伙人持有合伙企业财产份额比例如何、合伙企业其他有限合伙人是否一致同意提起派生诉讼，均不影响有限合伙人的诉讼主体资格，该观点符合《中华人民共和国合伙企业法》的立法原意，亦为司法实践中所认可、遵循。   在（2016）最高法民终756号案件中，最高人民法院认为，焦某、李某某等与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。焦某、李某某等代表和信投资中心提起诉讼，既符合《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》的约定，又不违反《中华人民共和国合伙企业法》的规定，故驳回了安徽瑞智房地产开发有限公司关于焦健等有限合伙人无诉讼主体资格的上诉主张。   二、有限合伙人派生诉讼之被告主体范围   关于有限合伙人派生诉讼的被告主体问题，《中华人民共和国合伙企业法》并未对此作出专门规定，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定，有限合伙人派生诉讼的被告应为损害合伙企业利益的当事方。通说认为，有限合伙人派生诉讼的被告应包括两类，一是合伙企业外部的第三方，即与合伙企业存在债权债务关系或侵害合伙企业权益的第三方，二是合伙企业内部的利害关系方，即与合伙企业存在债权债务关系或通过不当行为损害合伙企业利益的的合伙人。   另外，有观点提出：有限合伙人派生诉讼的前提为“执行事务合伙人怠于行使权利”，故派生诉讼的被告范围不包括执行事务合伙人即普通合伙人。笔者认为，该观点曲解了《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规范内涵，有限合伙人派生诉讼是法律赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行权致合伙企业利益受损时以自己名义提起诉讼的权利，执行事务合伙人亦为潜在损害合伙企业权益的当事方，如将其排除在派生诉讼被告范围之外，将不利于保护合伙企业及其他合伙人的权益，亦不符合有限合伙人派生诉讼的立法原意。   三、合伙企业的诉讼地位   鉴于合伙企业系有限合伙人派生诉讼的利益归属主体，同时为查明案件事实需要，在司法实践中，一般将合伙企业列为有限合伙人派生诉讼的第三人。   但合伙企业以第三人身份参与有限合伙人派生诉讼，理论界尚存在有、无独立请求权第三人的争议及现实困境：如合伙企业为有独立请求权第三人，则与原告即有限合伙人提起派生诉讼的请求权存在冲突；如合伙企业为无独立请求权第三人，则与派生诉讼利益归属相悖。此外，亦有观点主张合伙企业应以证人身份参与到派生诉讼程序中，仅为查明案件事实需要。   四、其他合伙人的诉讼地位   关于合伙企业其他合伙人在有限合伙人派生诉讼中的法律地位，就司法实践而言，主要存在如下处理方式：对于合伙企业的其他有限合伙人，其有权与提起派生诉讼的有限合伙人共同作为原告参加诉讼，亦可作为无独立请求权的第三人参加派生诉讼；对于合伙企业的普通合伙人，因其不具备有限合伙人身份，故只能作为无独立请求权的第三人参加派生诉讼，但有限合伙人将该普通合伙人作为被告提起派生诉讼的除外

2022-11-04

动态 | 众成清泰济南所耿国玉主任受邀为济南市财政部门开展习近平法治思想宣讲

为深入学习宣传贯彻习近平法治思想，培养建设德才兼备的高素质财政工作队伍， 2022年11月3日，济南市财政局组织开展习近平法治思想专题宣讲活动，邀请众成清泰（济南）律师事务所党委书记、主任耿国玉进行专题授课，市财政局党组成员、市政府和社会资本合作服务中心主任车夕奇主持宣讲会。局领导班子成员，局机关各处室、局属事业单位负责人在主会场参加会议，局系统副处级以上干部在分会场参会，各区县财政部门领导班子成员、各科室负责人以视频形式参加学习。   耿国玉主任紧紧围绕习近平法治思想重大意义、核心要义、精神实质、丰富内涵和实践要求，准确宣传解读习近平法治思想提出的战略重点、重大法治举措、重大关系问题，深刻把握当前和今后一个时期推进全面依法治国“十一个坚持”，推动习近平法治思想学习宣传贯彻走深走实，切实把习近平法治思想转化为建设法治财政的生动实践。 全体与会人员通过本次宣讲，更深入地理解和领会了习近平法治思想的深刻内涵和精神实质，提高了财政干部运用法治思维和法治方式的能力和水平。

2022-11-04

公益的力量 | 众成清泰济南所周家魁副主任受邀为济南市行政审批服务局“干部学堂”作习近平法治思想专题讲座

为深化习近平法治思想学习教育，提升干部职工依法行政的政治自觉、思想自觉和行动自觉。11月2日，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受邀为济南市行政审批服务局“干部学堂”作习近平法治思想专题讲座。济南市行政审批服务局局党组成员、副局长石丽华主持本次讲座。一同出席本次讲座的有局党组成员及其他市管领导干部、一级调研员、局机关各处室负责人、市企业服务中心班子成员。局机关、市企业服务中心其他干部职工通过线上参加了本次讲座。 本次讲座中，周家魁律师以《奋进新征程 法治筑根基》为题，分别从习近平法治思想形成过程、推进全面依法治国重点要求、深入贯彻落实习近平法治思想、二十大的“法治之声”等方面围绕习近平法治思想的精髓要义作了全面详细的讲解；从政治性、人民性、系统性、实践性等方面总结了贯彻落实习近平法治思想的方法论；通过理论与实践相结合的方式，结合典型案例深入浅出地讲解了何谓以人民为中心、如何预防行政法律风险。     本次讲座为践行习近平法治思想的核心理念、精神实质，指导法治实践、依法行政提供了强有力的科学指引。会后，主持人石局长做了充分肯定，并希望周律师为他们的学堂继续提供法律支持。  

2022-11-03

视点 | 企业知识产权资产规范管理必要性初探（二）

二、专利资产管理   长期以来，专利在国人的概念里更多的是如何取得专利权，而能够产业化已经是更高的认识，对于如何利用专利占领更大的市场份额，借以获取更高的利润，当前并没有得到足够的认识。专利既是保障实体经济运营的工具，也是一种生产资料。将专利作为生产资料，与其他生产资料相整合，通过创新和市场运作实现经济价值应是专利的基本应用。   （一）生产资料属性决定了应对专利资产进行规范管理   由于专利信息是一种数字信息，使得专利相对于实体生产资料对生产过程的可控性程度有更高的要求。相对而言，数字信息更有赖于规范的管理，但也因其自身的数字化，一旦专利资产被规范管理后，其作为生产资料在生产过程中所面临的的风险也更容易得到管控，换言之，管理的回报相对比较高。   专利信息作为一种数字信息，其交付等过程数据需要有严密的过程管理方式以确保过程数据无遗漏的获取、整理、存储，借以确定专利及其信息在产生、审查、授权、实施等过程中发生了什么，有助于发现问题出现的节点，从而可有针对性的解决相关问题。   有这样一个事实，无论专利产生的主体是什么，将其产业化并创造产值的多是企业，而高校是产生专利的主要主体，但高校产生专利所要求保护的技术方案多是实验室产物，且多是无任何工程实践经验的学生的发明创造，直接产业化的概率相对较低。但未被工程各种实践经验知识束缚的学生更容易提出一些新奇的方案，可能代表了某一技术未来的发展方向。高校专利到企业去落地实施的过程中，往往需要对相应的专利技术做出大幅修改，以适应工程需要，由此产生的新的技术成果往往更容易为市场所接受。其中的部分技术成果有一定概率会成为新专利，相对于高校专利，这些新专利往往对相关产品的市场运营有更高的制约作用。而高校专利因与工程方案相去甚远，甚至原理上发生变化，从而对相关产品的市场运营不产生任何影响。   校企合作本是好事，但当有收益产生时，尤其是收益比较高时，很有可能会引发纠纷。其中的关键即对市场经营有支配作用的专利，这些专利的专利权权属及专利权权属的完整性对相关产品的推广应用往往具有很大的影响。应知，即便是校企合作有相关的技术合同所约束，但合同的履行往往会因技术实现而产生各种情况，从而可能导致新的技术成果的归属处于一种不确定状态。专利权权属的完整性对企业的影响极大，即便是权利共有，与其共有权利的例如高校仍有许可他人实施所共有专利权的空间，由此可能会产生于企业不利的市场格局。   （二）专利因素的复杂性决定了应对专利资产进行规范管理   对专利资产进行管理应考虑的因素主要有三个因素，即法律因素、技术因素和产业因素，下面以法律因素所对应的应予关注的方面为例进行说明：   法律因素包括但不限于权属的完整性、法律的保护程度、权利的稳定性、依赖性、专利侵权的可判断性、剩余使用年限等。其中的权属的完整性，前文已经有所涉及，仅此一项就足以对相关产品的市场格局产生很大的影响，而权属的完整性仅是应予关注的专利法律因素的一个因素，因此，只有对专利资产进行规范管理才能够降低因管理方面的问题而引发的风险。   对于例如法律的保护程度，取决于专利文本的撰写质量、权利要求的覆盖程度和法律状态。关于撰写质量，近些年来得到了足够的重视，只是撰写整体质量的提升仍有很大的空间，业界对此讨论较多，在此不再赘述。对于法律状态，简而言之，即专利或专利申请，以及相应技术成果当前处于什么阶段，需知，不同的阶段的可塑性不同，积淀程度不同而有所区别。此外，权利要求的覆盖程度同样与撰写质量有关，换言之是撰写质量的延伸，同上，对此业界讨论较多，在此也不再赘述。   对于权利的稳定性，有一个不太适当的案例可供参考，受专利的社会认知程度的影响，很多市场主体习惯于先进行市场布局，然后再申请专利，甚至不申请专利，由此可能导致权利丧失或由他人直接取得。单纯依据法律规定，销售构成专利法意义上的公开，导致以其为载体的技术成果公开，该技术成果转换出的专利可能会不满足新颖性的规定而被无效（审查阶段不审查包括销售等事实公开）。然而，很多事实会因时间的推进而淡化，从而导致客观事实不能通过可用的手段重现，因此，在先的销售等公开行为并不一定会导致相关专利因不满足新颖性的规定而被无效，使得相关权利随着时间的推进而渐趋稳定。如果企业忽视影响权利稳定的各种因素，一方面可能导致所持专利权利基础变得不稳定，另一方面可能导致竞争对手取得相关专利，并且在时间的某个节点度过之后，本不稳定的专利可能趋于稳定，而难以无效。   受篇幅限制，本文仅述明专利因素的复杂性，而对各因素不再展开说明。通过以上有限内容的描述可知，如果不对专利资产进行规范管理，很难覆盖到专利因素的各个方面，而可能使自身市场布局陷于风险之中。   （三）专利取得的多样性决定了要对专利资产进行规范管理   从大的方面区分，专利的取得方式有原始取得和继受取得。其中，原始取得的争点源于预期获得授权的技术是自主开发、委托开发、合作开发，还是其他形式的研发行为等基本形式的技术成果，该基本形式下开发行为存在诸多的可控或者不可控的因素，导致技术成果权属不清，而影响由此产生的专利权权属的确定。同样地，例如代工、委托加工、配套等都有可能产生新的足以影响市场布局的技术。例如代工，典型地，国内很多企业早年都是某些外企的代工企业，后来发展为与所代工企业有竞争关系的企业，主要问题就出在对技术成果的控制不力上；相反地，国内还存在另外一种现象，就是某些企业渐渐沦为其他企业的代工企业，创新能力不足或技术成果控制不当是主要原因之一。委托加工、配套等也存在类似的问题，在此不再一一阐述。   此外，企业自身在产业化过程中的技术迭代更是有价值专利产生的基础，显然，已有专利的实施是检验其市场适应性的基础，对已有专利技术的产业化过程中障碍的识别和适应性调整是有价值专利产生的前提。   继受取得的方式相对较多，可以是受让方主动的行为，也可能是被动的承受。继受取得的专利的困境多是是受让方的基于受让获得的技术构成不成体系，且继受取得的专利在更多的情况下是他人淘汰的技术，而对市场经营的加成作用不大。此外，继受取得的专利还受研发背景的影响，在于出让专利的一方往往是在相关领域有一定积淀的一方，是更容易产生替代技术的一方，而专利价值的基本指标之一是可替换性，应知，当某一专利的可替换性相对增强时，其自身的价值随之减弱。   一般而言，受让专利的一方是相对弱势的一方，但某公司的行为表明，散列分布的相关领域的专利可能与该公司的市场布局直接相关，为了提高自身的支配能力，收购目标专利已经成为这类企业完善企业专利布局的方式之一。   专利受让在一些实体行为中则变成了颇具争议的游戏，这些实体被称为非专利实施实体，俗称专利流氓。业界鼎鼎大名的iPEL由曾经的加州律师布莱恩·耶茨（Brian Yates）创建，IPELT名下有四十多家科技公司，这些科技公司基本全是非专利实施实体，其中的美国全球创新聚合有限责任公司收购了包括华为和中兴在内的国内专利权人所持有的部分专利，并持这些专利在国内针对华硕、索尼、极进网络、网易、暴雪等发起专利侵权诉讼。   非专利实施实体打的是一场有攻无防的单方攻击，在于其本身不实施专利，被诉侵权行为人没有反制的产业目标。而对于大多数的企业而言，都如华为与高通间的专利战，有攻有防，这要求被先攻击的一方自身持有一些能够反制对方的专利，即要求被攻击的一方有一定的专利体量，这不可避免的会引起对下一条的关注。   （四）专利持有数量较多时对专利资产规范管理会有更高的要求   美国某调查机构曾经做过一次调查，调查的结果是一个创新型的公司所持有的约5~10%的专利在未来绝不可能再被使用。这些专利对公司而言不是资产，而是负担，因此，对所持有专利进行盘点是非常必要的，尤其是在我国企业可实施专利数量比重相对偏低的情况下。对专利盘点在专利资产规范管理的条件下将会变得非常容易。   对于有一定专利体量的专利权人而言，孤立存在的专利相对比较少，甚至是没有，常规的专利资产管理应包含分组管理，以通过专利整合使专利资产价值最大化的同时，易于根据整合出的专利布局情况查缺补漏。   一个公司持有的专利所属的技术领域的分布范围往往不大，即便不是相同技术领域的，也会是具有关联关系的技术领域的。对于多元化的公司，在特定的产业方向上同理。但即便是同一个公司所持有的专利，当数量比较多时，专利之间的关系将会变得非常复杂。专利之间的关系包括但不限于障碍、替代和互补，主要源于技术成果的累积、迭代、变更。   专利权严格而言是一种排他性权利，能排除他人使用并不表示权利人自己可以自由使用，就在于前述的障碍关系。例如专利法意义上的从属专利，其实施有赖于所从属基础专利的实施，因此从属专利的实施受制于基础专利，若基础专利的持有人是他人，对于从属专利的持有人而言就是一种障碍若基础专利的持有人是本人，在对外授权时，往往需要组合授权。   障碍关系还表现在双向的障碍关系，表现在持有基础专利的一方可能是抽象技术方案的提出者，例如可能是某一技术方向上的拓荒者，拓荒意味着没有，从无到有意味着不成熟。而持有从属专利的一方所持有的专利可能是技术迭代的结果，持有基础专利的一方有可能寻求从属专利的实施，于是基础专利与从属专利之间就形成了一种双向障碍关系。   替代关系和互补关系在本文仅用来进一步表明专利持有数量较多时需要考虑的因素也相对较多，专利资产规范管理的必要性尤为重要，而在本文详述。   结语   本文以商业秘密和专利为例说明企业知识产权资产规范管理的必要性，知识产权资产规范管理是知识产权生产资料化的必要条件，是增强企业管理层和员工知识产权意识的底层逻辑，是推动企业自主创新、持续健康发展的基础。知识产权资产的规范管理有利于建立与实体资产的联系，使实体资产增值的保障，也是应对市场各类知识产权风险的基础，借以提高企业市场支配能力，保持并巩固企业竞争优势。

2022-11-02

薪火相传 喜迎二十大 | 众成清泰济南所第四党支部——二十大心得体会

奋进新征程，建功新时代。10月16日，中国共产党第二十次全国代表大会在北京人民大会堂隆重召开。众成清泰（济南）律师事务所党委组织收听收看大会开幕盛况，律师们认真聆听习近平总书记二十大报告，深刻领会报告蕴含的新思想、新战略。律所上下掀起了学思践悟二十大精神的热潮。   二十大报告中提到法治方面，更是给法律人以思想引领，众成清泰律师将统一思想、凝聚力量，踔厉奋发，勇毅前行。 学习“二十大”报告心得体会 赵开勇 今天上午，中国共产党第二十次全国代表大会在北京人民大会堂胜利召开。作为一名近二十年党龄的律师在律所大会议室与全体党员全程收看了开幕会直播，收听了习近平总书记作的报告，倍感振奋，倍受鼓舞。   中国共产党已走过百年奋斗历程，习近平总书记作的二十大报告不仅回顾了过往的奋斗历程以及取得的非凡成就，更是科学谋划了未来五年乃至更长时期党和国家事业发展的目标任务和大政方针，并提出了一系列新思路、新战略、新举措，让我们深深感受到全面建设社会主义现代化国家已经步入新的征程。二十大报告中提出要坚持全面依法治国，推进法治中国建设，既要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，推进科学立法、民主立法、依法立法；又要扎实推进依法行政，全面推进严格规范公正文明执法；还要严格公正司法，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义；而且要弘扬社会主义法治精神，传承中华优秀传统法律文化等。这些内容实际就是对“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”依法治国新十六字方针最好的诠释。   通过认真学习二十大报告，我深知作为一名执业律师责任重大。在今后的工作中，我要发挥自身职能优势和专业特长，积极主动融入发展大局，始终坚持以人民需求为导向，以人民满意为标准，充分展现律师职业奉献精神，继续参与法律援助、社区普法和各类公益活动，并运用好法治思维帮助人民群众实现和维护自身合法权益，努力让人民群众在每一次法律服务中感受到公平正义，努力做党和人民满意的好律师。   以青春之名 担复兴大任 曹舒   一代人有一代人的使命，一代人有一代人的担当。时间之河川流不息，每一代青年都要面临和回答时代的问卷。我们所处的新时代是中国特色社会主义新时代，也是青年成长成才成就事业的好时代。   青年兴则国家兴，青年强则国家强。青年一代有理想、有本领、有担当，国家就有前途，民族就有希望。青年是国家宝贵的人才资源，我们要肩负历史使命，坚定前进信心，立大志、明大德、成大才、担大任，努力成为堪当民族复兴重任的时代新人。   新世纪不知不觉已经走过二十余年，1997年中国共产党第十五次全国代表大会首次提出“两个一百年”奋斗目标，我们已经实现了第一个百年计划，在中国共产党成立100周年时全面建成小康社会。党的二十大，给我们指引方向，明确道路，站在历史的转折点，我们国家也面临着更多的挑战，在实现中华民族伟大复兴的新征程上，我们更应该抓住机遇，克服困难，为实现第二个百年计划，到新中国成立 一百年时，把我国建设成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国而奋斗。   新时代下，当代青年身上的历史使命和成长道路又发生了变化，但唯一不变的是我们身上这颗热烈的赤子之心。这样的赤子之心，是信念，更是根基；是理想，更是情怀；是传承，更是未来。我们必将挺铮铮骨气，报凌云志气，展蓬勃朝气，紧紧围绕在党旗下，不负时代，不负韶华，不负党和人民的殷切期盼，身体力行书写时代新篇章！ 永远跟党走、奋进新征程 刘娟   习近平总书记在党的二十大上所作的报告，擘画了在全面建成社会主义现代化强国新征程上，推进中国式现代化、创造人类文明新形态、全面推进中华民族伟大复兴的宏伟蓝图。报告求真务实，既深入总结了中国特色社会主义进入新时代以来党领导全国各族人民取得的重大成就和基本经验，又系统谋划了实现第二个百年奋斗目标的路线、纲领、道路和方略，展现了中国共产党一脉相承又与时俱进的历史自觉精神、历史主动精神和历史创造精神，展现了党带领全国各族人民创造美好未来的昂扬向上的精神状态、积极进取的奋斗姿态和自立自强的发展步态。   回望过去，中国特色社会主义进入新时代的十年，是中共党史、新中国史、改革开放史、社会主义发展史和中华民族发展史上取得突破性成就、具有里程碑意义的十年。瞻望未来，在世界之变、历史之变和时代之变的动态格局中，中国共产党一定能够带领全国各族人民踔力奋发、勇毅前行，扎实推进社会主义现代化强国建设，扎实推进中华民族伟大复兴，书写更加光辉灿烂的时代华章。   作为新时代的接班人我们要肩负起历史使命，抱有远大理想、努力提高自身素养、调整好自己的心态、摆正好自己的位置、要有能吃苦耐劳的精神、有责任感、并且树立终身学习的观念，通过不断的学习来适应社会，坚定战略自信，保持战略清醒，增强信心斗志，以实际行动迎接党的二十大胜利召开，并且高举中国特色社会主义伟大旗帜，奋力谱写全面建设社会主义现代化国家崭新的篇章。 牢记嘱托 砥砺奋进 于伟   10月16日，中国共产党第二十次全国代表大会在北京人民大会堂隆重开幕。习近平代表十九届中央委员会向大会作报告。他强调——   中国共产党已走过百年奋斗历程。我们党立志于中华民族千秋伟业，致力于人类和平与发展崇高事业，责任无比重大，使命无上光荣。   十年来，我们经历了对党和人民事业具有重大现实意义和深远历史意义的三件大事：一是迎来中国共产党成立一百周年，二是中国特色社会主义进入新时代，三是完成脱贫攻坚、全面建成小康社会的历史任务，实现第一个百年奋斗目标。   从现在起，中国共产党的中心任务就是团结带领全国各族人民全面建成社会主义现代化强国、实现第二个百年奋斗目标，以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴。   深入实施人才强国战略，坚持尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造，完善人才战略布局，加快建设世界重要人才中心和创新高地，着力形成人才国际竞争的比较优势，把各方面优秀人才集聚到党和人民事业中来。   我们要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施和监督，加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，推进科学立法、民主立法、依法立法。   2004年我光荣地加入了中国共产党，我无比自豪，这是我一生的荣光。党的二十大是我们党进入全面建设社会主义现代化国家、向第二个百年奋斗目标进军新征程的重要时刻召开的一次十分重要的代表大会，是党和国家政治生活中的一件大事。由此再出发，已经走过一个世纪征程的中国共产党，将向着执政一百年时所应达到的更加宏伟的目标继续奋进。今后我们一定不忘入党初心，牢记入党誓言，践行党的宗旨，永葆党员本色，忠实履行职责，努力做党和人民满意的好党员。”  

2022-11-01

党建 | 众成清泰济南所党委组织学习党的二十大专题培训

2022年10月30日，众成清泰（济南）律师事务所党委组织“学习二十大 奋进新征程”专题培训，众成清泰（济南）律师师事务所党委书记、主任耿国玉主持，党委副书记黎汝志、孟凡湖分别就二十大报告部分和党章修改部分展开具体内容阐述。会议通过线上方式举行，律所全体人员线上参与学习。   黎汝志主任带领全所人员学习党的二十大报告全文，梳理学习五十个内容要点。本次大会的主题是：高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻新时代中国特色社会主义思想，弘扬伟大建党精神，自信自强、守正创新，踔厉奋发、勇毅前行，为全面建设社会主义现代化国家、全面推进中华民族伟大复兴而团结奋斗。十年来全党经历了“三件大事”，将来全党同志要进行“三件大事”，以及“六个必须坚持”等理论内容。黎主任以深入浅出的方式对党的二十大报告进行梳理讲解，全所人员对二十大的理论知识增进更深一步了解和学习。   孟凡湖主任带领全所人员学习新通过的《中国共产党章程》五十处修改内容。例如习近平新时代中国特色社会主义思想是对马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观的继承和发展，是当代中国马克思主义、二十一世纪马克思主义，是中华文化和中国精神的时代精华，以及“两个结合”、“十个坚持”的宝贵历史经验、中国式现代化等内容。     耿国玉主任最后进行总结：结合目前党和国家对律师行业的定位和政策，分析二十大会议精神的思想要义。同时结合近几年经济发展和法律服务市场变化，深入刨析律所目前业务发展模式、诉讼业务和非诉业务的发展现状等；最后倡导以二十大会议精神指引未来律所发展，鼓励专业创新、做好法律服务产品的研发，希冀律所全体人员勤勉敬业、勇攀高峰！   众成清泰（济南）律师事务所将以二十大精神引领律所未来发展方向，与时俱进，适应经济发展和法律服务市场变化，不断提升专业化、全面化的法律服务水平，砥砺前行，激流前行！

2022-10-31

视点 | 股东知情权行使方式之实务探析

一、引言   股东知情权是股东的一项基础权利，但该权利的行使亦可能对公司正常运营管理造成一定影响，本文将结合现行法律、司法解释的规定以及股东知情权司法案例进行分析，以探析股东知情权的行使方式。   二、主要法律条文   （一）《中华人民共和国公司法》（2018年修正）   第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。   股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。   第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。   （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（2020修正）   第十条 人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。   股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。   （三）《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》   第十七条 有限责任公司股东可以委托律师、注册会计师代为行使公司会计账簿查阅权。   三、裁判规则梳理   （一）股东知情权行使一般原则   根据《公司法》第三十三条、九十七条规定，股东知情权行使方式主要有两种，一种为“查阅 复制”、另一种则是“仅限查阅”。有限责任公司股东对“公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”行使知情权的方式为“查阅 复制”；有限责任公司股东对“公司会计账簿”行使知情权的方式“仅限查阅”，无权复制，且应向公司提出书面请求并说明目的，在公司拒绝查阅或者超期回复的情况下才能通过诉讼行使知情权；股份有限公司股东对“公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”行使知情权的方式“仅限查阅”，无权复制。   【案例1】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷（载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院）   法院认为：公司法赋予了股东获知公司运营状况、经营信息的权利，但同时也规定了股东行使知情权的范围。公司法第三十四条第一款将股东有权复制的文件限定于公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。第二款仅规定股东可以要求查阅公司财务会计账簿，但并未规定可以复制，而佳德公司章程亦无相关规定，因此，四上诉人要求复制佳德公司会计账簿及其他公司资料的诉讼请求既无法律上的规定，又超出了公司章程的约定，不予支持。   【案例2】四川天剑光电科技股份有限公司与贺劲股东知情权纠纷（案号：（2021）川01民终23387号、审理法院：四川省成都市中级人民法院）   法院认为：《中华人民共和国公司法》第九十七条明确规定，股份有限公司股东仅享有相关资料的查阅权，并不包括复制权。因此，对贺劲要求复制天剑公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告的诉讼请求，一审法院不予支持。   （二）“查阅“会计账簿是否包含“摘抄”   司法实践中普遍认为有限责任公司股东无权复制公司会计账簿，至于是否可以摘抄会计账簿的内容，主要存在两种不同司法观点：   观点1：《公司法》第三十三条仅规定了“查阅”、“复制”两种知情权行使方式，摘抄更类似于复制，不应支持有限责任公司股东提出的摘抄请求。   【案例1】山东众听网络科技有限公司与刘春萍股东知情权纠纷（案号：（2021）鲁03民终4328号、审理法院：山东省淄博市中级人民法院）   法院认为：股东仅有查阅公司会计账簿的权利，并没有复制、摘抄会计账簿的权利，亦没有查阅、复制、摘抄会计凭证的权利，刘春萍亦未提供证据证明公司章程或公司股东对摘抄公司会计账簿及查阅、复制、摘抄会计凭证另有约定，故，刘春萍关于复制、摘抄会计账簿及查阅、复制、摘抄会计凭证的诉求，于法无据，不予支持。   观点2：对于民事判决主文所表述的“查阅”会计账簿，民事执行应准许权利人将之落实到包括“查看、摘抄”。主要理由如下：   1、摘抄是股东查阅会计账簿的辅助手段。公司会计账簿一般包括大量、专业的数据信息，在股东不能充分理解专业数据信息的情况下，不能认为仅股东自行查阅会计账簿就实现了知情权，进行摘抄也是辅助股东查阅公司文件材料、了解公司信息的方法。   2、摘抄不等同于复制。摘录和复制具有不同的法律含义，“摘抄”可理解为“选取一部分内容抄录下来”，“复制”可理解为“依照原件制作成同样的”，摘抄本质上不属于复制。   3、如股东通过摘抄会计账簿方式行使知情权过程中泄露了公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，可依法进行救济。   【案例2】北京倍爱康生物技术有限公司与东峰企业有限公司股东知情权纠纷（案号：(2020)最高法执监97号、审理法院：最高人民法院）   法院认为：本案的焦点问题是股东在行使知情权过程中，查阅公司会计账薄是否包含摘抄。   第一，摘抄是股东行使知情权、查阅会计账簿的辅助手段。股东知情权是公司股东了解公司信息、知晓公司事务的权利，是股东的法定权利、固有权利。查阅会计账簿是股东知情权实现的方式。公司法第三十三条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿”。公司会计账簿一般包括大量、专业的数据信息，在股东不能充分理解专业数据信息的情况下，不能认为仅股东自行查阅会计账簿就实现了知情权。对此，《公司法解释（四）》第十条规定，股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。该规定明确了股东行使知情权可以由具有专业能力的人员进行辅助，其目的就是帮助股东了解公司信息。同理，进行摘抄也是辅助股东查阅公司文件材料、了解公司信息的方法。不管是聘请专业人员，还是进行摘抄，都是辅助股东实现其知情权的手段。   第二，一般情况下，摘抄不等同于复制。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或保管单位的印章。参照法律和司法解释对证据的有关规定精神，摘录和复制具有不同的法律含义。从词意上理解，“摘抄”与“摘录”意思相近，均可理解为“选取一部分内容抄录下来”，“复制”可理解为“依照原件制作成同样的”。可见，摘录、摘抄与复制的含义不同，不能产生“制作成同样的”效果，不能认为摘抄本质上属于复制。股东对会计账簿进行摘抄，不违反公司法规定，倍爱康公司关于“摘抄”本质上属于“复制”的主张，不能成立。   第三，公司法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法解释（四）》第十一条规定，股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。上述法律和司法解释已明确规定股东负有保守公司秘密的义务，以及公司因此利益受损时的救济途径。如倍爱康公司认为东峰公司在行使股东知情权过程中泄露了公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，可依法进行救济。   【案例3】赖俊伟、赖望龙与佛山市五叶草云服务有限公司、赖晓波股东知情权纠纷（案号：（2021）粤0605民初28388号、审理法院：佛山市南海区人民法院）   法院认为：关于行使股东知情权的方式……两原告还主张查阅会计账簿及会计凭证时进行必要的摘抄、摘录，如前述，对于会计账簿及会计凭证应以查阅为限，不包括复制，但此处摘抄不等同于复制，摘抄是股东行使知情权、查阅会计账簿及会计凭证的辅助手段，故两原告可进行必要的摘抄。   （三）股东知情权行使时间、地点   关于股东知情权的行使时间：基于不影响公司经营的考虑，为避免股东无休止、无限制地查阅公司文件，一般法院会尊重当事人的意思自治，按照股东和公司协商同意的股东知情权行使的时间进行判决。若股东和公司意见不一致，则法院会合理确定一个固定的时间范围，通常5日（或工作日）至30日（工作日）之间，具体时点需在公司的日常营业时间内。   关于股东知情权的行使地点：若股东和公司能够协商确定地点的，法院一般会在判决书中予以确认。若股东和公司无法就查阅地点协商一致，法院一般会考虑将材料的存放地点确定公司所在地（譬如住所地、实际经营地、实际办公场所等）作为股东知情权的行使地点。同时，考虑到股东与公司的矛盾、股东行使知情权对公司日常经营的影响，部分判决将股东知情权行使地点确定在人民法院。   【案例1】上海奋博电子商务有限公司与刘振民股东知情权纠纷（案号：（2022）沪01民终1491号、审理法院：上海市第一中级人民法院）   法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十条第一款规定：“人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件”。为保障刘振民行使股东知情权，本院根据双方当事人的意愿，确定地点在北京盈科（上海）律师事务所（上海市静安区XX路XX号）。   【案例2】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷（载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院）   法院认为：关于查阅时间和地点，公司法赋予股东知情权的目的和价值在于保障股东权利的充分行使，但这一权利的行使也应在权利平衡的机制下进行，即对于经营效率、经营秩序等公司权益未形成不利影响。因此，四上诉人查阅的应当是和其欲知情的事项相互关联的材料，而并非对公司财务的全面审计，故查阅应当在公司正常的业务时间内且不超过十个工作日，查阅的方便地点应在佳德公司。   （四）专业机构辅助行使知情权   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十条第二款规定了允许专业第三人辅助股东行使知情权。但需要注意如下事项：   1、应将委托第三人辅助行使知情权作为明确的诉讼请求提出。否则，即便法院判决股东有权行使知情权，但因未在生效判决中明确“可委托第三人辅助行使知情权”，股东委托第三人辅助行使知情权时仍有可能遭到公司的反对。   2、辅助人员应当是依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十条第二款将辅助人员限定为“依法或者</中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法>

2022-10-28