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2022-09
引言 《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。该规定在《建设工程司法解释》第二条规定的基础上，进一步明确折价补偿实质为不当得利返还请求权，同时保留建设工程施工合同无效时，参照合同关于工程价款约定的计价规则。但，对如何理解与适用折价补偿规则，并未进一步进行解释与规范，致使实务中裁判尺度不统一。故，笔者在本文中对折价补偿规则的标准、范围、路径等进行研究，对争议作出回应。 一、折价补偿的性质 在建设工程领域内，承包人无建筑业企业资质却与他人签订建设工程施工合同；承包人转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同；无资质的实际施工人借用有资质的企业名义签订建设工程施工合同等乱象层出不穷。此类合同效力均被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条之规定所否定。但无论合同效力如何，无效之含义系不发生合同履行的效力，并不意味着不发生法律效果，合同价款的争议无法因合同无效而回避。 《建设工程司法解释》（法释[2004]14号）规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。后此规定为《民法典》第七百九十三条第一款所沿袭，其表述修改为“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”虽然在建设工程施工合同无效的情况下，承包人履行工程建设义务所依赖的给付原因灭失，但这并不意味着无效法律行为不产生法律后果。鉴于原物已经转化为建设工程，不适合返还或不能返还。此时承包人可要求折价补偿以消除发包人的不当得利，其享有的权利自返还原物请求权转化为不当得利返还请求权。由此可见，折价补偿的性质定位为不当得利最为符合无效合同的请求权基础及利益保护范围，既在衡平的角度解决了利益失衡问题，又弥补了合同清算的立法空白。 二、折价补偿的标准 在建设工程领域内，工程款的折价补偿方式大体标准可分为两种，一种以客观价值为标准结算，另一种参照合同约定结算。其中以客观价值为结算标准又被理解为以工程定额为标准，该方法相对脱离合同双方当事人的主观意愿，普遍参照专业鉴定机构的价格或依据合同签订时相关行政主管部门所发布的指导价格。而参照合同约定结算，更多的是基于合同双方当事人的主观意愿，结合具体工程进行价格结算。 以上两种观点，第二种被认为更符合建设工程施工合同的具体情况，原因是在建设工程领域内，工程价款约定作为合同各方博弈的结果，其约定金额相对合理，也体现出承包人的真实意思表示。在此基础上，如果不参照合同约定的工程价款作为结算标准，而单纯以工程定额计算，有可能使得结算价格高于合同各方约定价格，从而导致承包人在合同无效的情况下获得比合同有效时更多的利益。如此，承包人可能会采取假借资质等手段，使得建设工程施工合同无效，以获取更多利益。而参照合同约定的工程价款作为结算标准，不仅可避免上述情况的产生，还可兼顾合同当事人真实意思表示，减少工程价款的确定过程中的各种争议，衡平合同当事人之间的利益。 然而，笔者认为，以上两种观点并非对立，无需固定某一种计算方式，更不需要在任何情况下都参照合同约定确定工程价款。例如，当存在多份合同价款且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示，此时法院可通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论，即工程定额的方式对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。 上述观点在济南永君物资有限责任公司与齐河环盾钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2011)民提字第104号公报案例中得以体现。最高院认为本案双方当事人提供的三份不同的合同中，合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。此时以工程定额结算更符合各方当事人的利益，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。同时，最高院认为，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。 由此可见，参照合同约定确定工程价款仍然有其局限性，以客观价值为结算标准的工程定额标准结算作为补充，也在一定程度上弥补其局限性，二者相辅相成，并非绝对的对立。如果仅机械地理解参照合同约定确定工程价款，则可能会偏离实际情况，忽视实际履约过程中各方当事人的责任承担。故，在参照合同约定确定折价补偿时，仍需考虑工程客观价值，结合具体案情确定计算方式，以避免出现过分偏离实际的情况发生，实现个案公平。 三、折价补偿的范围 承前文所述，在建设工程施工合同无效时且建设工程符合《民法典》第七百九十三条的情况下，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有合理性以及现实依据。针对折价补偿的范围当如何判断成为适用规则前必须解答的问题。 《民法典》第一百五十七条对无效合同的法律后果所作出规定：基于无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条规定：合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。可知，在折价补偿时，应考虑标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。 《民法典》第七百九十三条中明确参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，已遵从《民法典》第一百五十七条与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条所勾勒出的框架。“折价补偿”已经体现出补偿的性质，即在于调整给付丧失原因之后，建设工程和工程款之间的利益变动。其范围应当以工程款为上限，对于施工质量、工期延误等调整因素需另行考虑违约损害赔偿的问题。当据此出现折价补偿和损害赔偿交叉的情况时，为方便各方当事人解决纠纷，也可以一并予以解决，用折价补偿弥补给付行为产生的利益变动。 而在确定折价补偿的上限后，需进一步确定补偿范围。原则上，补偿范围应当以不当得利之范围为限。因折价补偿本身适用基础为无法返还原物或者原物不适合返还，在建设工程领域内，承包人已经实际完成的建设工程的一般情况下无法返还，故只得用折价补偿以填平承包人的损失。故折价补偿范围应当为承包人之利益损失，即为发包人之不当得利。当建设工程的价值经计算之后，双方当事人还需对导致合同无效的事由根据实际情况承担责任，主要依据合同订立时当事人的市场地位、合同无效的原因、无效的后果综合衡量双方应当承担过错的比例，在真实性与合理性的基础上评估。对于为获取利益而支付的费用可以在收益的范围内扣除。如果要求某一方承担更多的责任，则会明显导致利益失衡。故，在参照合同关于工程价款的约定时，应以返还原物的标准去要求折价补偿，发包人应将不当得利返还至承包人。 四、折价补偿的参酌因素 在明确建设工程施工合同无效时折价补偿之标准与范围后，将面临司法实践中最直接的问题，即“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”之具体参酌因素，参照范围为何？建设工程施工合同中有与工程价款有关的约定，不仅包含工程价款的数额，还包含工程价款的支付节点，支付时间等。此外，工程价款的构成与其他类型的合同价款存在明显差异，管理费、质保金，甚至利息等费用都有可能在一定程度上归为工程价款的组成部分。以上事项是否属应当参酌之因素，以何种标准计量，有些在实践中已经确定标准，但有些在实践中无完全统一的认定标准，存在类案不同判的情况，现笔者将逐一进行分析。 （一）关于工程价款的支付时间问题 最高院就北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷中一案，在（2020）最高法民终1192号民事判决书中认为“《建设工程司法解释》第２条以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照依据。”该判决认为工程款的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。但与该观点相反，在肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2019）最高法民申1218号民事裁定书中载明“在建设工程施工合同无效的情况下，《建设工程司法解释》第２条‘关于请求参照合同约定支付工程价款’规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。”该判决认为工程款的支付时间，不应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。可见，就支付时间是否属于应当参照合同的条件，司法实践中存在不同观点。 对此，笔者认为，鉴于《民法典》第七百九十三条明确规定，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。由此可知折价补偿的前提条件之一即为建设工程验收合格，而工程价款的支付时间大都按照节点进行，这样一方面可维持工程建设的进行，另一方面可平衡发包人与承包人之间的利益。但当建设工程验收合格时，即意味着建设工程已经完成，按照节点时间付款已无意义，此时建设工程施工合同无效，发包人应当向承包人返还不当得利，应当直接向承包人支付工程价款。故，当建设工程验收合格，发包人即应当支付相应工程价款，支付时间不必再受到合同的约束，合同约定的支付时间，亦无参考意义。 （二）关于管理费的问题 最高院就广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、敖世华建设工程施工合同纠纷一案，在（2020）最高法民申7019号民事裁定书中认为：“关于敖世华是否应向一建公司支付工程管理费的问题。因敖世华与一建北海分公司签订的《劳务协议书》无效，故《劳务协议书》关于一建北海分公司按结算总价的 15%向敖世华收取工程管理费的约定，亦属无效约定。因此，原判决在计算一建公司已付工程款时未计人该部分款项，并无不当。”该判决观点系管理费不属于应参照的因素。但在徐步升、重庆一建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2020）最高法民终242号民事判决书中认为“重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。该判决认为管理费属应参照因素。虽然上述判决对于管理费是否属于应参照因素给出了不同答案，但本质上二者却是相同的。 与该裁判观点一致的是最高人民法院第二巡回法庭于2020年第7次法官会议纪要，该会议纪要指出建设工
2022-09-23
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2022-09
动态 | 中化学交通集团海外公司总经理陈带兵一行莅临众成清泰济南所考察调研
2022年9月22日上午，中化学交通集团海外公司总经理陈带兵、办公室主任刘腾一行两人莅临众成清泰（济南）律师事务所参观考察，合伙人来银萍律师、国际业务中心主任苏娜律师热情接待。 来银萍律师和苏娜律师向陈带兵总经理一行介绍了众成清泰的发展历程、党建工作、取得的荣誉，陪同参观了律所党员活动室、办公区域等。随后，双方就目前复杂国际局势及疫情影响下，中国建工企业出海遇到的风险、困局和解决思路，及中国涉外律师在中资企业境外维权中的作用进行了深入沟通。 座谈会上，陈带兵总经理对众成清泰的党建工作、综合实力及专业化发展，特别是涉外法律服务的举措和成果给予高度肯定。双方将建立长期联络机制，积极探索在党建工作交流、涉外业务合作等方面的空间。
2022-09-23
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2022-09
8月26日，众成清泰光禾星辰第一期专业训练营开营，虽然训练营只有短短两天时间，但我们收获了满满的知识、技能和友谊。 一、以客户需求为导向。虽然我们组提前一周就按照组委会提供的实战课程资料准备了尽职调查方案，PPT,思维导图，对于法律尽职调查的内容也做了准备。但是我们根本没有从客户的角度去考虑本次实战课程。当我们在实战现场听到“客户”的提问，我们才意识到自己的问题所在。律师应与客户“共情”，从客户的角度去思考，怎样帮助其规避风险，实现交易目的。 二、以专业技能为基石。在本次的训练营的实战课中，“客户”共向我们提出了三个问题，但我们回复的差强人意，自以为准备的不错的我们，深刻感受到自己的不足。在后续尽职调查实务课程中学习到，尽职调查业务仅是业务中最基础的一环。未来律师业务的发展趋势，是以“行业 ”的模式提供一站式的法律服务。 律师的专业能力是律师执业的立身之本，只有做到更加专业化、精细化和规范化，才能更好的服务客户。 三、以团队合作为保障。勇者战队，英雄无畏，莫问前路，无问西东。我们小组是一个多样化的团队，既有合伙人，又有执业律师，还有刚实习的律师助理；大家从网上陌生的聊天沟通，到见面后的深夜畅谈；从实战作业的“僵硬组合”，到烛光夜谈后对执业规划的思想共鸣。虽然大家处于不同的执业阶段，面临着不同的执业困惑，有着不同的执业目标，但我们有着同样的信念：在该奋斗的年纪就应去奋斗，像勇者一样，带着光驯服每一头怪兽，向阳而生，奔赴星辰大海。
2022-09-22
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2022-09
初秋时节，云高风畅，众成清泰“光禾星辰”青训营让我们相聚黄河岸边。 人员尚未汇集，紧张的工作已经展开，准备材料、研究课题、小组讨论各抒己见，思想的火花通过网络飞速传递。8位青年律师凝心聚力，组建“众禾壹心”团队，“众禾壹心、砥砺前行”成为了我们共同的信念。 三天的培训，青年律师们经历灵魂与文化的洗礼，得到了专业技能的提升。模拟实战，给了我们发现不足、自我提升的宝贵机会。韩洪钢主任高屋建瓴的致辞，对青年律师的发展提出了更高的要求。宫立新主任主讲的众成清泰发展战略，令我们热血沸腾，让青年律师在执业之初，就了解到律师执业及律所发展的前沿，对个人未来、对律师职业、对律所发展都充满了信心与憧憬。耿国玉主任主讲的党建和文化课题，我们深刻认识到党建是律所发展的红色引擎，“广仁精神”是引领我们青年律师不断稳步前行的力量。高昌、胡友斌、赵开勇、乔爱军等几位律师大咖，从尽职调查基础知识到不良资产、股权投资、房地产的专业尽调，做了干货满满、深入浅出的讲解。入营以来，组织方无微不至的细腻关怀一直温暖着我们，从住宿饮食到教室培训，从栈道晨跑到烛光论坛，从茶歇小点到颁奖盛宴，每次活动都是规范、有序与朝气、浪漫的极致结合。 千里之行，始于足下。培训的结束，更是我们律师执业的新起点。未来，众禾壹心小组将继续发扬本次青训营团队协作的优良作风，在追求做一名让当事人满意、让自己满意、让同仁认可的好律师的同时，努力达到做一名党和人民满意的好律师的更高要求。此次青训营，律师大咖与青年才俊的风采让我们深刻认识到自身专业知识、实践能力、理论素养的不足。 雄关漫道真如铁，而今迈步从头越，我们就像一颗颗禾苗，汲取着阳光沐浴的营养，展望未来的星辰大海，决心实现今日在总所旗下、黄河岸边对自己律师生命许下的诺言。 众禾壹心、砥砺前行， 行而不辍，相信未来！
2022-09-22
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2022-09
动态 | 众成清泰律师事务所受邀参加全省党政机关法律顾问工作经验交流会并作经验分享
9月21日，全省党政机关法律顾问工作经验交流会在济南召开。省司法厅党委委员、副厅长朱晓峰出席会议并讲话。济南市委常委、政法委书记吕涛致辞。济南市司法局党委书记、局长孙德龙出席会议。省司法厅律师工作处处长刘玉国主持会议。 会议采用视频形式召开，在济南市司法局设主会场，在其他15个市、各县（市、区）司法局设分会场。会上，省工业和信息化厅、省财政厅、省住房城乡建设厅，济南市、青岛市、聊城市司法局，新泰市、五莲县、临沂市罗庄区司法局，山东康桥律师事务所、山东众成清泰（济南）律师事务所、北京德恒（济南）律师事务所作会议发言，其他13个市司法局、13个县司法局书面交流了党政机关法律顾问工作经验。 众成清泰（济南）律师事务所党委书记、主任耿国玉受邀出席会议并作典型发言，耿国玉主任表示众成清泰律所始终秉持“围绕中心、服务大局”的理念，认真做好法律顾问工作，努力为各级党政机关当好法治参谋；律所完善工作机制，设立专门机构，研究和提供党政机关法律服务；律师努力提高站位，积极担当作为，数十名众成清泰律师受聘担任山东省委、省政府、省人大、济南市委、市政府及十余家省直部门、二十余家市直部门及几十家基层部门提供常年法律顾问，在党委政府重点工作中展现法治担当，在服务经济社会发展大局中积极作为。下一步，众成清泰律所将进一步立足法治国家、法治政府、法治社会建设的新形势新任务新要求，紧紧围绕党委政府中心工作，提高政治站位，强化责任担当，积极发挥法律顾问职能作用，在服务新时代社会主义现代化强省建设中作出新贡献。 朱晓峰指出，党政机关法律顾问制度是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，党政机关法律顾问是推动全面依法治国的一支重要力量，是一体推进法治国家、法治政府、法治社会建设的主力军。法律顾问使命光荣、责任重大，大有可为、大有作为。朱晓峰强调，要注重发挥外聘法律顾问的作用，促进党政机关依法决策、依法办事，要拓宽法律顾问参与决策的深度广度，党政机关将法律顾问参与决策过程、提出法律意见作为依法决策的重要程序，切实加强合法合规性审查。朱晓峰要求要加强对法律顾问的政治素养、政策理论和业务技能培训，通过邀请业务部门授课、组织学习部门内部文件、参加调研等方式，提升法律顾问履职能力，提高法律顾问的参与度、融合度，推动全省党政机关法律顾问工作走在前开新局，以优异成绩迎接党的二十大胜利召开！
2022-09-22
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2022-09
实践中，在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让（下称“资产转让”）和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让（下称“股权转让”）两种模式。资产转让是指，权利人将其拥有的尚未开发完成的在建工程项目，包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等，整体转让给受让方，并收取转让价款的转让模式。股权转让是指，权利人通过向受让方转让项目公司股权，达到在建工程项目转让的目的。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”可见，在进行资产转让时，不仅手续要合法、齐全，已投资额度还要达到投资总额的25%。 一、如何理解已投资额度达到投资总额的25%？ 参考住房和城乡建设部发布的《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条的规定，建设项目投资总额是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件，在建设期内预计或实际投入的总费用，包括工程造价（如建筑工程费、设备购置费和安装工程费等工程费用、土地使用费和其他补偿费、建设管理费、勘察设计费等工程建设其他费用、预备费）、增值税、资金筹措费（如借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用）和流动资金。 在目前通过公开渠道可以查询到的文件中，仅有经原国土资源部已批复同意的《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》对房屋建设工程的建设已达到开发投资总额的25%以上认定标准作出了明确规定，即应当符合下列条件之一： （1）以净地方式受让的土地，工程建设已全部开工并已达到正负零； （2）或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积（不含地下）的三分之一以上； （3）或转让方提供的具有专业资质的审计（评估）机构出具的关于开发投资额度（不含土地出让金）已达到25%以上的审计（评估）报告。 二、股权转让时是否也需要投资额度达到投资总额的25%？ 原国土资源部曾有答复意见，认为以土地使用权作价出资系土地使用权转让的一种形式，亦应满足《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条关于“完成开发投资总额25%”才能转让的限制性规定，对不满足该规定条件的产权变更申请一般不予受理。 但根据付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷一案，最高人民法院在 (2016)最高法民终222号民事判决书中的认定，转让持有土地使用权的公司的100%股权，由于该股权转让行为未变动土地使用权之主体，不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，因此股权转让协议应认定有效。 因此，转让房地产公司100%股权的转让合同，多数法院会引用最高法的观点认为其本质上是一种股权转让行为，而非土地使用权转让行为，根据《公司法》的规定，该行为合法有效。但考虑到实践中，一些法院会认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，企业家也应预防相应的刑事法律风险，在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件，或尽量取得当地政府的同意。
2022-09-21
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2022-09
荣誉 | 众成清泰荣获2022年度《商法》卓越综合实力律所大奖
2022年9月21日，《商法》（China Business Law Journal）公布了商法卓越律所大奖2022区域奖项——“卓越综合实力律所”。众成清泰律师事务所凭借专业服务和突出业绩荣获山东地区“卓越综合实力律所”大奖。 《商法》为亚洲领先的法律月刊，聚焦于为亚太地区企业法务、律师以及其他高端法律、商业人士提供专业商法资讯，在中国商事法律领域内具有广泛的影响力。“卓越综合实力律所”这一奖项聚焦区域性律所在过去一年取得的傲人成绩，经企业法务、管理层决策者、政府官员和学者的提名和推荐，结合各律所参与过的重要交易、案例及其他成就，综合考察复杂性、创新性、金额等各项指标，评选出各地的领先事务所。 众成清泰律师事务所由同为全国优秀律师事务所的众成仁和律师事务所、清泰律师事务所于 2015 年 3 月经批准合并成立。众成清泰律师事务所总部位于山东济南，为省直律师事务所，下设济南、青岛、北京、淄博、德州、滨州、东营、聊城、城阳、烟台、西海岸、潍坊、上海、威海、临邑、菏泽、泰安、临沂和西藏仁布十九家分所，与港澳优秀律所合作在山东自贸片区设立联营律师事务所，与知名高校、机构等联合发起设立多家应用型民非法律研究机构，办公面积两万多平方米。众成清泰所拥有合伙人300 余人，律师及员工近1000 名，为山东省规模大所，名列“全国规模律所20 强”和“亚洲规模律所前 50 强”。 众成清泰律师事务所具有完备的从业资质，业务定位于中高端非诉讼法律服务和传统的诉讼业务，涵盖国际业务、城建、房地产、公司证券、金融保险、知识产权、环境资源、政府顾问、中小企业法律服务、海事海商、海关、海洋产业、合规、税法、家族财富传承、劳动人力资源、刑事等专业领域，并不断开拓、创新法律服务。 众成清泰把律师作为一项崇高的事业，以提供卓越法律服务，维护社会公平、正义为使命，坚持“围绕中心、服务大局、关注民生、奉献社会”的服务宗旨，“精益求精、尽善尽美”的服务标准，努力建设规模化、专业化、规范化、国际化的全国一流律师事务所。 以规范化的律所管理、标准化的业务服务、严明的执业纪律，众成清泰律师事务所以优质的服务赢得社会各界高度信任和广泛好评。先后荣获全国、山东省优秀律师事务所、先进基层党组织、文明单位、服务名牌、诚信建设示范单位等数十项荣誉。 众成清泰致力于为客户提供为客户提供专业、优质、高效的法律服务，躬耕不辍，在众多业务领域获得了客户的赞誉和行业的认可。我们将用智慧和诚信、专业、效率与您携手创造无限精彩！
2022-09-21
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2022-09
股份回购是公司按照一定的程序购回发行或流通在外的本公司股份的行为。而股份回购的目的大多为以下几种：减少公司注册资本、将股份用于员工持股计划或者股权激励、将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券及为维护公司价值及股东权益所需等。本文将对当股份回购用于减少注册资本时的操作流程进行归纳整理，供大家参考。 一、相关规定 涉及上市公司回购股份的主要法律法规包括：《中华人民共和国公司法》、《上市公司股份回购规则》、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号--回购股份》及《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号--回购股份》等。 1、《中华人民共和国公司法》 第一百四十二条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三） 将股份用于员工持股计划或者股权激励； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。 2、《上市公司股份回购规则》 第二条：本规则所称上市公司回购股份，是指上市公司因下列情形之一收购本公司股份的行为： （一）减少公司注册资本； （二）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （三）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （四）为维护公司价值及股东权益所必需。 前款第（四）项所指情形，应当符合以下条件之一： （一）公司股票收盘价格低于最近一期每股净资产； （二）连续二十个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到百分之三十； （三） 中国证监会规定的其他条件。 3、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号--回购股份》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号--回购股份》 第二条：因下列情形回购本公司股份（以下简称回购股份），适用本指引： （一）减少公司注册资本； （二）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （三）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （四）为维护公司价值及股东权益所必需。 前款第（四）项所指情形，应当符合以下条件之一： （一）公司股票收盘价格低于最近一期每股净资产； （二）连续20个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到30%； （三）中国证监会规定的其他条件。 上市公司除上述情形外回购股份的，应当按照《公司法》《证券法》、中国证监会和本所的相关规定办理。 二、回购流程 本文以回购股份实施减少公司注册资本的情形为例，梳理出上市公司的股份回购流程图以及对应阶段的信息披露义务： 三、注意事项 1、股份回购前的审议程序：用于减少注册资本的，强制要求履行股东大会审议程序，并需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 2、信息披露义务：上市公司应严格按照《公司法》、《上市公司股份回购规则》及上交所、深交所发布的回购监管指引履行信息披露义务并及时通知债权人。 3、股份回购相关账户的开立：（1）银行资金账户（银行开设）；（2）回购专用账户（中登开设）；（3）股票交易账户（券商开设）。
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一 问题的缘起 1. A公司将自己的应收账款债权设立质押登记，B公司为质权人，后A公司擅自将该债权转让给不知情的C公司，B公司欲实现质权能否向C公司主张？ 2. A公司与B公司签订债权转让协议，将债权转让给B公司，后A公司将该债权设立质押登记，C公司为质权人，C公司能否取得该质权？若能，C公司欲实现质押权能否向B公司主张？ 以上问题在实践中产生了较大争议。《民法典》第445条规定，应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。然而法律并未进一步规定转让后的法律效果如何，应属无效？效力待定？有效？这也使得各地法院在面对这类问题时出现不同的判决。解决该问题，就要研究应收账款在法律中属于何种性质的权利，以及这种质押权与一般质押权相比有何特殊性。 二 应收账款不是物权法意义上的“动产” 民法上的通说一般认为物均是指有体物，其次物才可以分为动产和不动产。但应当注意对于有体物的理解应当从物理上物的角度，是指具有一定的物质形体、能够为人们所感知的物体，既包括占有一定空间的有形物，如固态、液态和气态的物，也包括像电、热、声、光的自然力或者能量。 与有体物对应的是无体物，指除有体物权利以外的其他权利和利益，如对股票、票据、债券等权利，都可以被称为无形财产，其实质内容是法律所保护的权利主体的利益。作为质押标的物应收账款是一种金钱付款请求权，表现为权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，与股票、债券的性质一样是法律所保护的权利主体的利益，而不是物权法中的物，也就不属于动产的范畴。 三 应收账款质押权是特殊的担保物权 应收账款不是法律意义上的物，不影响其作为物权的客体。《民法典》第115条规定，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。虽然应收账款不能脱离应收款人和应付款人之间的意思而独立存在，然而，担保物权本身就是以追求标的物交换价值而存在的物权，应收账款正是因为独立的交换价值从而可以成为质押的标的，作为担保物权的一种而存在。 应收账款质押与一般动产质押相比有其特殊性。一般动产质押中用于质押的质物是特定的，当质权实现时，质权人只能整体处置质物，直接导致出质人丧失对质物的所有权。与此不同的是，应收账款本质为金钱债权，与其说质押的是对特定债务人的债权，不如认为质押的是具有特定担保价值的货币，这种财产不仅具有高度替代性，而且还可以实现量化切分。 此外，应收账款质权人面临的风险也大于动产质押质权人。原因在于，一般动产质押关系中的出质人自始就让渡了质物的直接占有，而应收账款质权人缺乏对应收账款直接的管控力，作为质押标的的应收账款更容易被出质人处分，从而产生多重质押以及前文提到的先质押后让与、先让与后质押的情形。 法律规定的漏洞也使得实践中此类问题的处理更为困难。应收账款属于金钱债权，其转让应适用民法典合同编中债权转让的有关规定，同时应收账款质押属于权利质权，适用总则担保物权部分的规定。问题在于，应收账款质押与应收账款转让同属于对应收账款的处分行为，应收账款质押作为程度较低的债权处分行为，需要通过登记公示方能生效，既然仅仅限制权能的质押行为尚且需要登记，那么举轻以明重，直接让渡权利的处分行为更应该需要登记。而事实上，处分程度更高的应收账款转让依据债权转让的规定，让与合同生效之日起权利即移转。因此，这种二元化的规制模式会带来法理上以及法律适用上的矛盾。 四 “登记对抗主义”视角下应收账款质押 纠纷的应对 上述问题的症结在于我国应收账款质押采登记生效主义，而应收账款不同于一般动产，无可交付之权利外观，且于应收账款上设立质权为质权人创设优先受偿的效力自然及于应收账款变价之替代，应收账款质权的高度变价性满足了交易的实质需要，若将应收账款权利变动均采取登记生效，必定会降低应收账款的流通性，与交易当事人的效益要求相背离。因此，多数学者主张在法律设计上登记对抗主义能够尽可能地提高交易效率，满足当事人的需求。 在该模式下，登记的受让人优先于未登记的受让人，先登记的受让人优先于后登记的受让人，本文开头所述的问题就可迎刃而解： 案例一中质押登记在先，应收账款转让在后，无论转让是否通知债务人，登记在先的质权人B可以对抗债权受让人C，就应收账款的清偿具有优先权，债务人基于通知向债权受让人的清偿无效。C的权益也可以得到保障，因质权的效力可以及于质押财产代位物，C可以对A转让应收账款所得财产主张优先受偿权。案例二中A转让该应收账款后再质押属于无权处分，但不影响C基于登记对抗制度赋予其已登记之质权具有对抗受让人B的效力。 这一观点并非只是理论上的构想，在有些法院的裁判思路中也得以体现。(2018)京01民终7222号判决书中，法院即认为“已将应收账款转让事宜在中国人民银行征信中心办理了动产权属统一登记，向不特定人进行了公示，可据此对抗第三人”。此外，《民法典》第768条保理合同中关于多重保理的清偿顺序规定也体现了“登记对抗主义”的精神：应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
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根据《中华人民共和国合伙企业法》（下称“《合伙企业法》”），目前合伙企业合伙人退伙的方式主要有：约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。本文尝试结合法律规定、案例展开分析，从实务角度简析合伙企业除名退伙制度。 一、概念及法律规定 退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格的法律事实或法律行为。根据《合伙企业法》，目前合伙人退伙的方式主要有约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。除名退伙是指在合伙企业存续期间，当某一合伙人出现法定事由或者合伙协议约定的事由时，其他合伙人一致同意将该合伙人开除出合伙企业，而使其丧失合伙人资格。《合伙企业法》第四十九条规定的除名退伙法定情形，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。 二、除名退伙的情形 1.合伙人未履行出资义务 合伙企业由全体合伙人共同出资设立，如果某一合伙人未履行出资义务，此时，其他合伙人一致同意而将该合伙人开除出合伙企业，法律是允许的。但司法实践中，未全面履行出资义务不属于除名事项。 案例1. （2019）陕10民终14号 本院认为，《镇安县石泉金选厂合伙人决议》是依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第一项“未履行出资义务”和《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定将王明安除名。所谓合伙人“未履行出资义务”是指合伙人拒绝或者不能履行出资义务的情形，如果合伙人履行了部分出资义务，则不属于未履行出资义务的情形。本案中，被上诉人王明安已经按照合伙协议约定履行了部分出资义务，故不符合因未出资而除名情形。《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定的是违约责任，并非除名的依据。因此，上诉人刘保民、刘瑜瑛作出的将王明安除名的决定不符合法律规定。故刘保民、刘瑜瑛要求确认《镇安县石泉金选厂合伙人决议》与《镇安县石泉金选厂合伙人除名通知书》有效的上诉请求，本院不予支持。 案例2. （2018）京0105民初61438号 本案中，首先，虽乐视公司截至2018年4月24日尚未履行出资义务，但此时距离其出资日期尚有8年之久，韬蕴公司以此主张乐视公司存在未履行出资义务的情形无事实依据，本院不予采信。 类似支持未全面履行出资义务不属于除名事项的裁判案例还有（2016）津0116民初44号、（2014）滨民初字第1030号。 另外，《合伙企业法》第四十九条规定的除名事由还包括“发生合伙协议约定的事由”，如合伙协议将“未全面履行出资义务”的情形约定为合伙人除名事由的，可适用该规定对未全面履行出资义务的合伙人进行除名。 2. 合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 本项除名事由包含两个要件：一是主观要件，即合伙人存在故意或重大过失；二是客观要件，即因为合伙人的故意或重大过失给合伙企业造成损失。《合伙企业法》并未对故意或重大过失的判断标准、损失的判断标准进行明确界定。拟通过下述几个案例探析司法实践的认定标准。 案例1. （2017）琼96民终340号 本院认为，庞建平和黄小杰作出的《陵水中通股东会议》决议是否合法有效，关键在于作出该决议是否符合实质要件和程序要件。根据我国合伙企业法的相关规定，合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；被除名人接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙；被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。该决议就实质要件而言，如前所述，庞海川自行撤换张声贤、安排张达平接手英州站点，是综通陵水分公司被处以罚款的根本原因，对此庞海川应承担主要责任，故据此可以认定庞海川的重大过失行为已给合伙企业造成损失，庞海川符合被除名的条件；就程序要件而言，该合伙企业属三人合伙，庞建平、黄小杰共占54.55%多数份额，该决议系庞建平、黄小杰一致同意作出，故亦符合程序要件。综上可以确认，该决议合法有效，自庞海川接到通知之日起除名生效。 案例2. （2020）湘01民终9348号 本院认为：本案的争议焦点是《合伙人决议》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙企业事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。 本案中，案涉合伙协议有关合伙人除名的约定与上述规定的内容一致。在合伙存续期间，钟治国个人收取采石场3293100元，虽然没有超过《窑前采石场第一次股东会决议》约定的享有的优先借支使用权的范围，但其优先借支使用后，没有按约定期限返还相关款项，影响采石场正常的生产经营，2016年春节前后采石场因拖欠民工工资而被迫停工，钟治国在此期间又不出面协调处理，对此存在重大过错。此外，钟治国以采石场名义对外借款或担保人个债务，在任萍、欧阳熙入伙后未积极处理，导致债权人唐建辉、朱竹青等分别起诉采石场，期间采石场向唐建辉支付了全部案款400万元，给采石场的经营管理造成了困难，钟治国的行为亦应当认定为有重大过失。2016年9月18日，钟治国将车辆开到采石场送料口停放几日，理由是看财务报表遭拒，其行为亦系执行合伙时的不正当行为。因此，任萍、欧阳熙、董正武于2016年9月19日形成《合伙人决议》，以朱婷婷、钟治国挪用、侵占采石场生产资金、货款等违法行为，已给合伙企业造成重大影响和严重损失为由，将朱婷婷、钟治国二人除名，具有法定事由并符合合伙协议的约定。该《合伙人决议》已经其他合伙人一致同意，且已经通过合法合理方式送达到朱婷婷、钟治国，形式与程序均合法有效。朱婷婷、钟治国上诉主张该决议无效，并主张一审判决超出了审理范围，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 案例3. 上海一中院(2018)沪01民终6077号 本案系争除名决议依据的是《有限合伙协议》第二十七条之约定以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第二、三项之规定。结合案件查明的基本事实可以确定，立泽公司作为普通合伙人，在执行事务、履行职责中，确实存在诸多不规范、不符合约定、不符合法律之处，主要表现在：力宏合伙企业作为政府机构批准的、与境外投资主体共同实施股权投资的境内主体，其直接投资的项目权属现状与批准证书的记载严重不符，且全部股权均登记在立泽公司的境外关联公司名下；境外项目的股权上设置有质押担保；立泽公司未能即时、充分、完整地向有限合伙人披露项目的基本信息。上述情形以及行为的发生，立泽公司并无证据证实已经获得了有限合伙人的一致同意或认可。立泽公司的上述过失行为，是否已经给力宏合伙企业造成损失，目前虽无最终定论，但是境外投资项目的权属登记存在重大缺陷是客观事实，力宏合伙企业及其新的执行事务合伙人如何处置、如何退出、如何收益等皆存在不确定性，期间必然的成本支出亦是无法避免的。诚然，立泽公司对于力宏合伙企业境外投资实现收益是有贡献的，也是付出勤勉劳务的，但消除当前障碍才能顺利从境外取回全部投资收益，这也是客观事实，中恒智公司、力勤业诚、浩新祥盛在此关键时刻将立泽公司予以除名，似有权衡之下的无奈之举。 司法实践中合伙人在执行事务、履行职责中存在不规范、不符合合伙协议约定、不符合法律规定的行为，容易被认定为存在故意或重大过失。损失大小并无具体金额标准，损失的性质除已经实际发生的损失外，或还包含未来将发生的损失。 3. 合伙人执行合伙事务时有不正当行为 《合伙企业法》对于如何界定不正当行为并无明确规定。根据《合伙企业法》起草修订工作组对该条文的解读，不正当行为是指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为。如未经合伙人一致同意擅自处分合伙企业的不动产、知识产权；擅自减免他人负债、或擅自解除合伙企业债权项下他人提供的质押担保或抵押担保，私自从事与企业相竞争的经营活动，以及与他人勾结转移合伙企业的财产等行为给合伙企业造成重大损失的情形。笔者亦认为不正当行为需具备对合伙企业及其他合伙人的权益造成损害的客观要件以及谋取私利的主观要件。具体可细分为（1）未履行出资义务行为（2）擅自处理合伙企业事务，比如有限合伙人对外代表有限合伙企业行为、不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务的行为、在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的行为、合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行事务擅自处理的行为等等。 案例1. (2020)吉01民终736号 本院认为：关于2019年1月11日二被上诉人作出的除名决定是否有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名， （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由”。 本案中，《合伙协议书》第二十六条已经明确约定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。非经全体合伙人同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动”，但李华荣家庭成员经营的吉林省隆洋建材有限公司与案涉合伙企业经营范围相同，李华荣亦自述其研发的技术亦以吉林省隆洋建材有限公司及李某某的名义向相关部门申请的专利，加之，合伙企业具有人合性的基本特征，故原审认定李华荣的前述行为违反协议约定，进而认定孙立朝、张林2019年1月11日作出的除名决议有效并无不当。 4. 发生合伙协议约定的事由。 除上述三项除名退伙情形外，合伙协议可以对除名退伙的其他情形进行约定；当发生合伙协议约定的除名退伙事由时，经其他合伙人一致同意，可以将某一合伙人除名。 三、除名退伙的条件及程序 根据《合伙企业法》第四十九条规定，对合伙人除名需要具备以下条件： 1.存在《合伙企业法》第四十九条第一款规定的可以将合伙人除名的事由，或者存在合伙协议约定的可以将其除名的事由。 2.该合伙人除名取得其他合伙人一致同意，并由其他合伙人以书面形式做出了决议。 对于除名退伙的程序问题，笔者认为应该在合伙会议前通知各合伙人（包括拟除名的合伙人）并需要列明合伙人会议的决议事项包括除名合伙人事宜，不能剥夺拟除名合伙人的申辩及解释权，另外，合伙企业法要求必须经其他合伙人一致同意，因此通过文义解释的角度，此处的经其他合伙人一致同意并不区分投资份额的比例，而是严格要求除拟除名合伙人之外的其他合伙人的一致决议。 四、除名的法律效力 根据《合伙企业法》第五十一条第五十二条规定按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。 在合伙人的内部法律关系上，退伙的普通合伙人对收到除名决议前的合伙企业债务，承担无限连带责任；退伙的有限合伙人对收到除名决议前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任
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