以案说法 | 利用淫秽视频招揽顾客推销产品的行为如何认定？

案情简介   2017年9月26日至2018年3月27日期间，张某某为了推销其微信朋友圈经营的男性保健品，先后创建名称为“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”的微信聊天群。后为了增加人气，张某某在群里转发淫秽视频及链接。经鉴定，张某某在“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”转发的400个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”转发的344个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”转发的341个视频系淫秽物品。   案发后，一审检察院以张某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪将本案起诉至法院，一审法院经审理后认为：张某某主观上不具有牟利性，因此其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，而构成传播淫秽物品罪，判处张某某判处有期徒刑一年六个月。   一审判决后，检察院提出抗诉，认为传播淫秽物品牟利罪所要求的以牟利为目的，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利，故被告人张秋英主观上具有牟利的目的，应认定为传播淫秽物品牟利罪；原判对“牟利”作出不当的限制解释，系适用法律错误，量刑畸轻。二审法院查明的事实和认定的证据与一审法院相同，但采纳了检察院的抗诉意见，改判张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。   焦点问题   张某某利用淫秽物品招揽顾客，推销产品的行为，能否被认定为传播淫秽物品牟利罪。   法律分析   传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主要区别在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案张某某为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竟构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。   在笔者检索到的案例中，有的法院认定为这种行为属于商业引流，意欲增加关注度，传播淫秽视频的行为本身并不能为行为人带来利益，故不符合传播淫秽物品牟利罪中“牟利”的认定标准。持这种观点的判决有：蒋某阳传播淫秽物品案【案号为（2019）浙0624刑初211号】、项某荣传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0523刑初191号】、谢某甲、刘某传播淫秽物品案【案号为（2017）冀1181刑初71号】、姜某娟传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0881刑初238号】。   但也有的法院认为传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利。行为人传播淫秽物品是提高产品关注度、推销产品的一种手段，属于通过以传播淫秽物品为手段而间接牟利。除了本案二审法院持这种观点，张某娟、张某珠等人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案【案号为（2019）浙10刑终753号】也持该种观点。   笔者认为，行为人利用淫秽物品招揽顾客，进而销售产品，不能被认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只能构成传播淫秽物品罪。具体理由如下：   一、利用淫秽视频吸引顾客，进而销售产品获利，不属于立法及司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形。    淫秽物品犯罪,败坏社会风气,腐蚀人的灵魂,还会诱发其他犯罪,因此我国刑法一直不断加大打击力度。1979年刑法第一百七十条规定,“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪,对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为,法律没有规定为对象。   1990 年 12 月 28 日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定:以牟利为目的,……贩卖淫秽物品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露 骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。 《决定》将 1979 年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑,并增加了单位犯罪的规定,大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997 年刑法在全面吸收《决定》的基础上,又增加了一条组织淫秽表演罪,更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。   但是1997年刑法在对传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象及刑期进行修改时并没有明确“牟利”的认定标准。直到2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第一条明确规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”该条规定从司法解释层面确认了传播淫秽电子信息牟利既包括直接牟利，也包括间接牟利。   其中，直接牟利是指只要行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为，就能直接获取到非法利润。具体表现为：一是行为人通过网站直接传播淫秽电子信息获取高额的网费或短信费用，二是用户注册加入淫秽网站通过付费成为会员可观看或获取淫秽信息。间接牟利是指行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能获取利润。间接牟利是一种更新型、更流行的牟利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。与传统的直接牟利方式不同，间接牟利所获得的利益并非直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收入，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生的作用。   本案中，张某某在其组建的多个微信群里发布淫秽视频链接，意图以此增加人气，增加对其所销售的男性保健品关注度，从而为销售合法产品创造商机，提高成交的概率。该行为本身没有直接向群里的成员收取费用，也没有以此赚取高额的广告费，张某某获利的关键还是男性保健品销售带来的利润，这明显与2004年《解释》认定的牟利方式不同。   二、根据罪责刑相适应原则，张某某的行为也不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。   根据刑法第三百六十四条的规定，传播淫秽物品情节严重的，最高判处有期徒刑两年，且没有罚金刑。而传播淫秽物品牟利罪，因具有“牟利”的主观目的，其行为的社会危害性明显大于单纯的传播行为，刑法对其的打击力度也明显更大，根据刑法第三百六十三条的规定，传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑，同时要并处罚金或没收财产。由此可见，某种传播淫秽物品的行为能否被认定为具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。   本案中，张某某利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为不属于2004年《解释》明文规定的牟利情形，那能否被认定为其他间接牟利的方式，就需要法官对“牟利”情节进行司法解释。   根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。刑法的谦抑性是其根本原则之一，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。从2004年《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括传播淫秽物品直接收取服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。   而本案中的张某某作为微商，组建微信群不断的加人入群，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。换言之，张某某在微信群里发布淫秽物品不一定必然带来其所销售的男性保健品的销量增加。张某某最终所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系。   另外，在本案的一、二审中，公诉机关均未提供证实张某某实际获利情况的证据。但张某某在微信群里利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为，一审法院认为构成传播淫秽物品罪，判处其一年六个月。二审法院采纳检察院的抗诉意见，认为构成传播淫秽物品牟利罪，判处张某某有期徒刑三年，并处罚金五千元。一二审法院对相同事实的不同认定使张某某的刑期有很大区别，明显违反了罪责刑相适应原则及刑法的谦抑性。   因此，笔者认为，在张某某利用淫秽视频招揽顾客推销产品一案中，一审法院认定该行为仅构成传播淫秽物品罪，认定事实正确的，适用法律准确，张某某本人对一审法院的判决也是认可的。二审法院采纳检察院的抗诉意见改变罪名，认为张某某的行为属于间接牟利情形，进而认定其犯传播淫秽物品牟利罪，并改判其有期徒刑三年，并处罚金五千元。二审法院的判决思路及认定逻辑明显与2004年的《解释》的精神相悖，也违反罪责刑相一致及刑罚谦抑性的原则，属于适用法律错误。  

2022-04-18

地产视角：《济南市物业管理条例》亮点解读

引言   《济南市物业管理条例》已于2022年2月24日由济南市第十七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，并于2022年3月30日经山东省第十三届人民代表大会常务委员会第三十四次会议批准，现已公布，自2022年5月1日起施行。   《济南市物业管理条例》（以下简称“条例”）并非对《济南市物业管理办法》（以下简称“办法”）的缝缝补补，而是在《中华人民共和国民法典》、国务院《物业管理条例》、《山东省物业管理条例》的指导下，结合济南市的实际情况，对于济南市域物业管理作出的全新规定。《条例》具有较强的可操作性，回应了此前物业管理实践中所遇到的诸多问题。《条例》亮点可简要归纳为“九个更加”：   一、对业委会的成立流程更加具体 二、对前期与售后服务体系更加完善 三、对物业费的收取更加规范 四、对业主的隐私保护更加注重 五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅 六、对物业使用的禁止性规定更加详细 七、对垃圾分类的管理更加严格 八、对房屋装饰装修的管理更加明确 九、对车位（库）的管理更加全面   具体解读如下：   一、对业委会的成立流程更加具体   对于业主大会与业主委员会的成立流程，《条例》规定先由业主申请成立业主大会，再由街道办事处成立业主大会筹备组，进而成立业主大会，最后成立业主委员会。   具体而言，一个物业管理区域内，已交付业主的专有部分面积占比达到百分之五十以上；已交付业主的人数占比达到百分之五十以上；自首套物业交付业主之日起满两年且已交付业主的人数占比达到百分之二十五以上的，业主或者建设单位可向街道办事处、镇人民政府提出成立业主大会的申请。街道办事处（乡镇人民政府）自收到业主提出筹备业主大会书面申请之日起六十日内，负责组织、指导成立首次业主大会筹备组。筹备组组长由街道办事处、镇人民政府派员担任，其他成员由业主、居民委员会、建设单位、前期物业服务人代表组成，其中业主代表不得低于筹备组总人数的二分之一。   如果小区遇到“具备成立业主大会条件，经两次筹备组织召开业主大会会议但未选举出业主委员会的；业主委员会因任期届满或者成员缺额、被罢免等情形之一，需要重新选举，但经街道办事处、镇人民政府组织、指导两次仍不能选举产生新的业主委员会的”情况，由街道办事处、镇人民政府组建临时物业管理委员会。   临时物业管理委员会的任期不超过两年。任期内应当每年至少组织召开一次业主大会会议，推动设立业主大会并选举产生业主委员会。期满未推动成立业主大会或者选举产生业主委员会的，由街道办事处、镇人民政府重新组建临时物业管理委员会。   参考《条例》第十四至第四十五条。   二、对前期与售后服务体系更加完善   现实生活中因房屋质量保修、水电气暖专营设施移交、物业服务区域配套设施设备瑕疵、物业承接查验不规范等房地产开发遗留问题，多次引发业主群体性维权事件，不仅损害业主合法权益，还为社会治理带来大量负担。   针对上述情况，《条例》在物业管理区域划分登记；前期物业服务人招标备案和招标活动监管；前期物业服务合同备案；前期物业费用收取标准的确定；前期物业临时管理规约的制定；物业承接的查验、物业服务用房和资料移交、水电气暖专营设施移交以及建立健全新建物业售后维修体系等方面均作出明确规定。通过完整的制度重塑与设计，健全了前期服务体系，建立了售后服务体系。   其中对于售后服务体系，《条例》更是特别规定，建设单位应在物业管理区域内设立专门的房屋售后服务中心，公示维保单位的名称、维保联系人和维保电话，用于处理建设遗留问题和接受业主报修，按照国家和省、市有关规定承担物业的保修责任。建设单位应当自接到保修诉求之日起三日内给予答复，并在三十日内维修完毕。   同时为保障售后维修服务体系的实际运行，确保业主的相关权益得到维护，《条例》还规定，建设单位在质量保修期内建设单位未及时履行保修义务的，业主有权向市、区县住房和城乡建设主管部门投诉，也可以向人民法院提起诉讼。   参考《条例》第十条、第十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条、第七十九条。   三、对物业费的收取更加规范   以往部分物业服务人在收取物业费时，常对业主采取“断水断电”“限制业主及其车辆出入”等方式催收，引发业主的普遍不满与反对。对此，《条例》明确禁止物业服务人采取中断供水、供电、供气、供热或者限制业主及其车辆出入等方式催收物业费。而对于违反该规定，以前述方式催收物业费的物业服务人，责令限期改正，处一万元以上五万元以下罚款。   同时，为保障物业服务人正常收取物业费以开展相关物业服务，《条例》规定，业主应当根据物业服务合同约定的付费方式和标准，按时足额支付物业费。业主逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；拒不支付的，物业服务人可以依法申请仲裁或者提起诉讼。   参考《条例》第五十七条、第六十二条、第八十八条。   四、对业主的隐私保护更加注重   目前，越来越多小区推进信息化、智能化管理，利用新技术开展物业服务相关活动。如采集业主的人脸、指纹等生物识别信息作为提供物业服务的手段等，但业主信息被泄露、被转卖的风险也成为不得不面对的问题。    《条例》出于对于业主个人信息的保护的目的，针对类情况明确规定物业服务人在保证业主知情同意的前提下，可以采用信息化、智能化技术开展物业服务相关活动，但不得将人脸识别、指纹等生物识别技术作为唯一服务手段。同时，《条例》也明确规定物业服务人不得非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，且在终止服务撤出时，不得拒不移交属于业主共有的档案资料、物品、资金等。   而对于违反上述规定的规制也明确体现在《条例》之中，明确违反上述规定的法律责任，有利于保护业主的隐私与个人信息。《条例》规定挪用、侵占、擅自处分业主共有财产，篡改、隐匿、毁弃保管的文件、物品，非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，或者侵害业主合法权益，给业主造成损失的，应承担相应赔偿责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。   参考《条例》第五十七条、第六十一条、第九十一条。   五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅   在现实生活中，新旧物业之间的交接工作时常伴随着矛盾与冲突，旧物业不愿撤场，拒绝办理交接；新物业入场受阻，无法开展物业服务等问题依然存在。   现《条例》除规定并完善物业服务项目的交接流程外，还明确原物业不得以业主欠交物业费、对业主共同决定有异议等为由拒绝办理交接，不得以任何理由阻挠、干扰、妨碍依法新选聘的物业服务人进行服务。面对原物业无视上述规定，拒不撤场的情况时，业主委员会或者业主可以向街道办事处、镇人民政府、区县住房和城乡建设主管部门报告，向辖区公安机关请求协助或者依法向人民法院提起诉讼，以维护自身相关权益。   同时，《条例》还创新性地引入“应急物业服务人”，以应对因物业服务人违反合同擅自终止物业服务造成的突发失管状态，保障业主的基本生活。当失管状态实际发生时，街道办事处、镇人民政府应当组织确定应急物业服务人，提供垃圾清运、电梯运行等维持业主基本生活服务事项的应急服务。应急物业服务期间，街道办事处、镇人民政府应当组织业主共同决定选聘新物业服务人，同时协调新物业服务人与应急物业服务人的工作交接。   参考《条例》第六十四条、第六十五条、第六十六条。   六、对物业使用的禁止性规定更加详细   在物业使用过程中，不可避免会遇到部分业主、物业使用人或物业服务人不遵守法律、法规和规章的规定以及（临时）管理规约的约定，扰乱物业管理区域的秩序，干扰他人正常生活。   原《办法》仅规定了禁止擅自改建、占用公共部位；损坏房屋承重结构；违章搭建建筑物构筑物等对于物业管理区域内造成重大不利影响的行为，却忽略诸如宠物、噪音扰邻；公共区域随意停车；私拉电线为电动车充电等在生活中极为常见但明显干扰他人正常生活的问题。 现《条例》结合济南市物业管理中遇到的实际问题，新增严禁从建（构）筑物中向外抛掷物品；饲养动物干扰他人正常生活；产生社会生活噪声干扰他人正常生活；在共用走廊、门厅、楼梯间、楼道、安全出口等位置停放摩托车、电动车、自行车或者私拉电线为电动车充电等禁止性规定。同时《条例》明确了处理上述情况的负责部门和单位，建立投诉和举报受理制度，并在物业管理区域内公布投诉电话，及时受理并查处投诉举报事项，任何组织和个人有权对此进行投诉举报。   总体来看，《条例》对物业使用中的禁止性规定更加具体，更加贴近实际，同时明确了出现相关情况的负责单位，有利于保障物业管理区域的秩序与业主的正常生活。   参考《条例》第六十七条、第八十三条。   七、对垃圾分类的管理更加严格   垃圾分类作为处理每天产生的大量生活垃圾的一种方式，对实现垃圾减量化、资源化、无害化有着重要的现实意义。受制于时代环境的限制，原《办法》中并未对垃圾分类作出相关规定。但近几年，全国多地对于垃圾分类越来越重视，相关规定也逐步完善。   新的《条例》中明确规定，业主、物业使用人、物业服务人不得未按规定分类并投放生活垃圾。而对于装修垃圾，《条例》则更为明确指出应对其进行袋装收集，不得与生活垃圾混同，应投放到物业服务人或者居民委员会指定地点。同时，《条例》在监督管理部分明确规定综合行政执法部门有责任依法查处不按规定实施垃圾分类管理等违法行为。由此可见，《条例》对于垃圾分类的管理，相较过往明显更加严格。   参考《条例》第六十七条、第六十八条、第八十三条。   八、对房屋装饰装修的管理更加明确   原《办法》中强制规定装修房屋前应签订装饰装修服务协定，即业主、物业使用人在住宅装饰装修开工前，应当与物业服务企业签订装饰装修服务协定。未签订装饰装修服务协定的，物业服务企业可限制施工人员进入物业管理区域。   现《条例》中对于装修装饰房屋，不再强制要求签订装饰装修协定。而要求业主、物业使用人在装修前事先告知物业服务人（没有物业服务人的，告知物业所在地的居民委员会），物业服务人应当将装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主、物业使用人。同时，业主、物业使用人需要查阅建（构）筑物结构图、电气及其他管线线路图的，物业服务人应当予以提供。而对于装修垃圾，《条例》则明确规定应当袋装收集，不得与生活垃圾混同，需要投放到物业服务人或者居民委员会指定地点   参考《条例》第六十八条。   九、对车位（库）的管理更加全面   车位相关问题是物业管理区域内长期存在的问题；开发商对车位“只售不租”；物业限制业主安装新能源车充电桩等问题，在生活中屡见不鲜。《条例》对于车位（库）的管理及相应法律后果作出明确规定，同时也解决一系列现实问题。   1、对于车位（库）的出租、出售问题。 《条例》规定，住宅物业管理区域内，车位（库）应当首先满足业主的需要，建设单位应当将车位（库）出售、出租、附赠给本物业管理区域内的业主。满足业主需要后仍有空余的，建设单位可以出租给物业管理区域外的其他人，每次租赁期限不得超过六个月。简言之，《条例》明确车位（库）不可“只售不租”，且限制车位租赁期限，以此保障业主对车位的需求。   2、对于车位限购问题。 《条例》规定，车位（库）数量少于或者等于物业管理区域内房屋套数的，一户业主最多购买、租赁或者附赠一个停车位；车位（库）数量超出物业管理区域内房屋套数的，一户业主可以多购买一个或者附赠一个。以限购方式保障业主对于车位的需求。   3、对于车位的公示与登记问题。 《条例》规定，建设单

2022-04-16

视点 | 简述政府采购工程的法律适用

采购招标领域，以《政府采购法》及其实施条例为基础的政府采购制度与以《招标投标法》及其实施条例为基础的招标投标制度，在立法目的、适用范围、程序选择、价值追求等方面均存在较大差异。政府采购工程作为两法调整范围的竞合部分，其法律适用仍是实务中的难点问题。本文以中央预算单位的施工工程项目采购案作为假定案例，围绕政府采购工程的范围、法律适用、预算管理、需求管理、政府采购政策执行、采购方式选择及采购程序等实务问题，简要分析“两法”在政府采购工程上的竞合与衔接，冀求方家指正。   【假定案例】       基本事实   某中央预算单位（京内单位）甲现有预算资金500万元，拟采购某机电楼传达工程施工项目（以下简称“本项目”）。       事实延伸   1.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为130万元。   2.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为110万元，且甲单位同一品目只有本项目的采购。   3.在基本事实情形下，甲单位采购标的变更为对机电楼单独拆除项目。   一、政府采购工程概述   （一）《政府采购法》的调整范围   《政府采购法》规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。据此，《政府采购法》的调整对象为政府采购活动。   《政府采购法》规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。据此，界定采购行为是否属于政府采购应综合考量采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的四要素。   可以看出，政府采购的界定具有强制性，即《政府采购法》的调整范围系强制性规范。   （二）政府采购工程的内涵   《政府采购法》规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。为了进一步明确法律适用，并与《招标投标法》及其实施条例有效衔接，《政府采购法实施条例》对“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”的概念作出与《招标投标法实施条例》完全一致的概括，即“工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”“与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”“与工程建设有关的服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。据此，政府采购工程包括建设工程、与工程建设有关的货物和与工程建设有关的服务。   在“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”等概念基础上，《政府采购法实施条例》规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。综合《政府采购法》及其实施条例和《招标投标法》及其实施条例的相关规定，政府采购工程分为依法必须进行招标的工程和依法不进行招标的工程。   （三）中央预算单位政府采购工程的范围   根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》（国办发〔2019〕55号，以下简称“国办发〔2019〕55号文”）的规定，集中采购机构采购项目内的工程包括京内中央预算单位采购投资预算在120万元以上的限额内工程、装修工程、拆除工程及修缮工程；除集中采购机构采购项目和部门集中采购项目外，中央预算单位工程项目的采购限额标准为120万元以上。此外，国办发〔2019〕55号文还将京内中央预算单位采购适用招标投标法的工程监理服务项目以外的单项或批量金额在20万元以上的建设工程（包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮）项目的监理服务纳入集中采购目录。   （四）案例情形与政府采购工程   基本事实、事实延伸1情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程，系政府采购工程。事实延伸3情形下，甲单位使用财政性资金采购单独的拆除工程，也是政府采购工程。基本案例、案例变更1和案例变更3皆属于《政府采购法》的调整范围。   事实延伸2情形下，尽管京内中央预算单位的限额内工程被纳入到集中采购目录以内，但要求投资预算在120万元以上，而甲单位同一品目的预算金额为110万元，因此，该情形下的采购活动不属于政府采购，不属于《政府采购法》的调整范围。   二、依法必须招标的工程项目和依法不进行招标的工程概述   （一）依法必须招标的工程项目概述   1.《招标投标法》调整范围   《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。据此，《招标投标法》的调整对象为招标投标活动。   《招标投标法》规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等三类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。   可以看出，招标投标活动可以分为自愿招标和强制招标，对特定范围和规模的建设工程项目，依法必须强制招标，即属于《招标投标法》的强制调整范围。   2.依法必须招标工程项目的内涵   《招标投标法实施条例》规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。据此，依法必须招标的工程项目，明确包含了工程以及与工程建设有关的货物、服务。不同于政府采购工程的内涵，依法必须招标的工程项目仅对与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的“装修、拆除、修缮”进行调整，建筑物和构筑物单独的“装修、拆除、修缮”，不属于依法必须招标的工程项目。   3.依法必须招标的工程项目范围和规模标准   《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）、《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）、《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》（发改法规规〔2018〕843号）、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）等法律法规对依法必须进行招标的工程项目的范围和规模标准进行了具体明确的规定。   在范围上：   （1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。   （2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。   （3）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。   在规模标准上：   前述范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：   （1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。   4.假定案例与依法必须招标的工程项目   基本事实情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程项目属于范围内、规模标准以上的依法必须招标的工程项目，属于《招标投标法》强制调整的范围。   事实延伸1情形下，因未达到规模标准，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。   事实延伸3情形下，因其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。   （二）依法不进行招标的工程概述   1.依法不进行招标工程项目的范围   根据《政府采购法》及其实施条例、《关于转发国务院法制办公室<对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复>的通知》（财办库〔2015〕352号）、《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号）等的规定，依法不进行招标工程项目包括：（1）工程招标限额以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目；（2）政府集中采购目录以内、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目；（3）政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目。   2.假定案例与依法不进行招标的工程项目   事实延伸1情形下，因在政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下，所以属于依法不进行招标工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。   事实延伸3情形下，其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关。尽管事实延伸3情形下的预算金额高达500万元，但其与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，因而属于依法不进行招标的工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。   三、政府采购的采购方式概述   《政府采购法》规定，政府采购的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，其中，公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。此外，截止目前，财政部认定的其他采购方式包括竞争性磋商采购方式和框架协议采购方式。   以上采购方式中，询价采购方式和框架协议采购方式不适用于工程类项目的采购。实务中，虽然公开招标、邀请招标作为政府采购的采购方式，在程序上大体与《招标投标法》及其实施条例所规定的招标、投标、开标、评标和中标等一致，但放眼政府采购法律体系与招标投标法律体系在预算管理、需求管理、信息公开、权利救济等各方面的差异，在与工程无关的货物、服务的政府采购活动中，即便采购人依据《政府采购法》采用了公开招标、邀请招标采购方式，项目也应根据《政府采购法》及其实施条例的政府采购相关法律规定开展采购活动。   四、政府采购工程的实务操作   需要说明的是：尽管政府采购工程是一项复杂的技术工程，但本文作者则认为政府采购工程更是一项系统全面的法律工程。穷尽作者的认知和工作经验，政府采购工程在实务操作过程中至少需要同时考量《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》《建筑法》《中小企业促进法》《节约能源法》《环境保护法》《政府投资条例》等法律法规。囿于作者的能力水平，在本部分的论述中，仅初步探讨《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》等法律法规中与政府采购工程相关且经常出错的几点内容。   （一）预算管理   在预算管理上，采购人采购政府采购工程的，应当根据《预算法》《政府采购法》等</对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定>

2022-04-15

视点 | 浅析未尽出资义务股东的公司盈余分配请求权之限制

一、引言     公司盈余分配请求权，与新股优先认购权、剩余财产分配请求权等同属于自益权，是股东享有的财产权。公司盈利后，有的股东希望留存收益以期待更高额的回报，有的股东希望及时获得收益以谋取短期利益，《公司法》规定公司股东依法享有资产收益的权利，但对公司如何分配利润并未作出强制性规定，原则上这属于公司商业判断和自治范畴，公司可通过章程、股东（大）会决议等形式，根据现实需要，作出有利于股东建立合作关系的利润分配约定。   出资是股东最基本、最重要的义务，公司的注册资本是公司运营和资本维持的基础，公司利润的产生有赖于股东的出资，同时，公司对外公示的注册资本也是他人考察公司实力的一项重要依据。股东未尽出资义务的行为不仅侵害了公司和其他股东的利益，也欺骗了公司债权人，侵害了债权人的利益。实践中，因股东出资产生的纠纷多样复杂，这与公司资本制度相背离，因此，《公司法》及相关司法解释除规定了未尽出资义务股东补足出资以及对已足额出资股东承担违约责任外，还规定了公司可以对这部分股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出合理限制。本文将对未尽出资义务股东的公司盈余分配请求权之限制作简要分析。     二、相关法律法规     （一）公司法   第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。   第十三条规定：股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。   第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。   第一百六十六条第四款规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。   （二）公司法解释三   第十三条第一款规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。   第十六条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。   （三）公司法解释四   第十四条规定：股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。   第十五条规定：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。   （三）证券法   第九十一条规定：上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序，依法保障股东的资产收益权。上市公司当年税后利润，在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的，应当按照公司章程的规定分配现金股利。     三、焦点分析     （一）其他股东是否可以诉请法院限制未尽出资义务股东利润分配请求权？   关于能否限制未尽出资义务股东利润分配请求权的判定，主要的法律依据是《公司法解释三》第十六条，该条款的适用条件有二：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。由此可见，法律赋予了公司或股东会限制未尽出资义务股东部分自益的权利，而并没有给予其他股东同样的权利，因此其他股东没有限制未尽出资义务股东权利的实体权利，也就无权直接诉请限制未尽出资义务股东的利润分配请求权。   但是，司法实践中，其他股东通常会根据《公司法解释三》第十三条第一款规定主张未尽出资义务股东向公司依法全面履行出资义务，同时要求限制其利润分配请求权，有些法院在判决股东履行出资义务时，也同时对出资股东提起的限制未尽出资义务股东利润分配请求权的诉讼请求作出了判决。   当其他股东作为原告提起限制未尽出资义务股东的利润分配请求权时，对被告的选择也是观点不一：有单独列未尽出资义务股东为被告的，有单独列公司为被告的，有将公司和未尽出资义务股东列为共同被告，也有将公司列为被告、未尽出资义务股东列为第三人的情况。但多数法院认为，如果单独以未尽出资义务股东为被告，要求限制其利润分配请求权的，不予支持。   （二）未尽出资义务股东的利润分配请求权是否必然受其实缴出资程度的限制？   作为股东，投资公司最重要的目的之一就是通过公司经营使公司盈利并获得分红，依据常理投资越多收益越多。实践中，股东未尽出资义务有多种表现形式，例如为应付验资将款项打入公司账户又随即转出，出资为实物或资产却未办理移交或产权转移手续，这些行为直接导致公司可支配现金减少，对公司资金周转和经营管理造成了不利影响，也不利于交易安全和债权人利益保护。因此，原则上讲，未尽出资义务股东获取财产利益的权利应当受其实缴出资程度的限制。但是公司红利分配属于公司自治范畴，股东之间可以就红利分配另行约定，故在另有约定的情况下公司就需按照该约定执行分配。   《公司法》第三十四条对有限责任公司股东分取红利的比例作出了较为灵活的规定，原则上股东按照实缴的出资比例分取红利，但基于《公司法》的私法属性和有限责任公司的人合性，法律作出了全体股东可通过约定不按出资比例分取红利的特别规定，由此赋予股东对于盈余利润分配意思自治的权利。   《公司法》第一百六十六条第四款对股份有限公司股东分配利润的比例也做出了规定，除章程有特别规定外，公司按照股东持有的股份比例分配利润，这体现了股份有限公司资合性的特点。同时，《证券法》第九十一条规定了上市公司章程应当明确分配现金股利的具体安排和决策程序。   根据以上规定，可以看出相较于有限公司，股份公司利润分配的自治空间较小，上市公司则主要由证监会进行监管，实践中公司盈余分配纠纷主要集中在有限公司。有限公司股东未尽出资义务，除非章程另有规定，则不影响其利润分配请求权，但应根据《公司法》第三十四条的规定，按照实缴的出资比例分取红利，除非全体股东签署了相关合同，则应按照合同约定处理。   （三）未尽出资义务股东能否依据股东间协议请求公司按约定向其分配利润？   根据“资本多数决”原则，公司股东会决议往往是由大股东控制的，现实中也屡屡发生大股东利用股利政策损害中小股东利益的纠纷。根据《公司法解释四》第十四条和第十五条规定，股东请求公司分配利润，原则上应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议；未提交该决议的，股东不得请求分配利润，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的，股东可直接请求公司分配利润。从《公司法解释三》第十六条规定可以看出，公司可对未尽出资义务股东的自益权作出“合理限制”，而并非全面剥夺其股东权利，因此未尽出资义务股东作为公司股东可以请求公司分配利润。   司法实践中，对于股东间协议能否作为分配依据存在不同的观点。多数观点认为在公司股东会或股东大会未就利润分配的具体方案作出有效决议前，股东间协议可以作为公司分配利润的依据。但也有观点认为，利润分配方案作出之前，股东请求的分配金额存在不确定性，法院无法代替公司作出经营判断和选择，应判驳回股东的诉讼请求。但在有效决议作出以后，又存在两种截然不同的观点，部分学者认为股东应根据决议请求公司分配利润，另一部分学者认为要根据决议和股东间协议签订的时间和效力等多方面进行具体分析。公司作出分配利润的决议应面向全体股东，如果公司单独向个别股东分红的，有判决认为其构成抽逃出资。     四、相关案例     （一）案例一：(2016)最高法民再357号   基本案情：亿湖公司（一审第三人）是中外合资公司，股东为亿中公司（一审原告、二审被上诉人）、乐生南澳公司（一审被告、二审上诉人）、澄海二建公司（一审第三人），其中乐生南澳公司应以9.3亩土地使用权出资，但该公司未完全履行出资义务。2012年3月30日，亿湖公司召开董事会议，并形成决议，因乐生南澳公司未履行出资义务，乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。亿中公司诉请确认乐生南澳公司未履行出资义务，乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。   一审法院（广东省汕头市中级人民法院）认为：股东享有股东权利的前提是承担股东义务，利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利是与出资义务相对应的，上述股东权利应按实缴的出资比例来行使。本案中，乐生南澳公司没有履行出资义务的事实清楚，其股东权利的行使应当受到限制。   因此，乐生南澳公司抗辩提出亿湖公司作出限权通知的程序和内容违法，理由不成立，不予采纳。亿中公司请求法院确认乐生南澳公司对亿湖公司不享有股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，合理合法，予以支持。   二审法院（广东省高级人民法院）认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。   再审法院（最高人民法院）认为：本案争议的焦点之一是乐生南澳公司是否应被限制相应的股东权利。首先，乐生南澳公司并非未履行出资义务，而是未全面履行出资义务。其次，亿湖公司的章程中并未明确规定未全面履行出资义务的股东将被限制股东权利。第三，由于我国外商投资企业法的立法早于公司法立法，《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例关于合资企业的治理结构中没有股东会的规定，股东会的相应职责实际是由董事会行使。经查明，2012年3月30日亿湖公司董事会决议因未达到亿湖公司章程规定的通过比例而无效。   根据《司法解释三》第十六条规定，限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，应当同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。   因此，亿中公司、亿湖公司根据亿湖公司董事会决议，请求限制乐生南澳公司相应的股东权利，不能得到支持。一、二审判决认定乐生南澳公司不享有亿湖公司的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，缺乏事实和法律依据，应予纠正。   （二）案例二：（2014）浙温商终字第691号   基本案情：2004年2月10日，原告高期、被告林春花、郑裕赞、温积斌投资设立邯郸安福公司。2009年12月30日，因公司未办理年度年检，涉县工商行政管理局作出了涉工商企处字（2009）第446号行政处罚决定，吊销邯郸安福公司企业法人营业执照，并要求邯郸安福公司进行清算并办理注销登记。2010年11月20日，邯郸安福公司全体股东在杭州召开了临时股东会议，会议决定：为依法解散邯郸安福公司，决定成立清算组。2011年8月8日，高期收到一份由温积斌、郑裕赞、林春花单方作出的邯郸安福公司“股东会决议”，否认高期出资事实从而否认公司股东资格。高期起诉请求判决被告返还注册资本金和利润分成。   一审法院（浙江省苍南县人民法院）认为：公司盈余分配请求权的义务主体只能是公司，公司股东只能向公司提起盈余分配之诉，公司股东之间以及公司董事与公司股东之间均没有盈余分配的

2022-04-14

视点 | 相对不起诉----一起涉嫌非法破坏农用地犯罪的有效辩护

近期，笔者办理了一起涉嫌非法破坏农用地的案件，检察机关最终对委托人王某某做了不起诉处理，辩护效果良好。   一  案情简介   经查明，某镇某某村村民委员会为进行“四好”农村路建设，与某某路桥有限公司签订了《工程承包合同书》，在未办理征用林地用地手续的情况下，路桥有限公司使用挖掘机在某某村南山进行道路施工建设，致使林地和植被破坏，经某区自然资源局林业工程师鉴定，被毁坏的林地面积总共5.6亩，属省级公益林，毁坏刺槐幼树共计1008株，柏树幼树共计30株。王某某为某某村党支部书记、村民委员会主任，刘某某为路桥有限公司道路施工现场负责人，认定王某某、刘某某行为触犯了《中华人民共和国刑法》第342条之规定，涉嫌非法占用农用地罪，依照《刑事诉讼法》第162条之规定移送审查起诉。   二  处理结果   检察机关认为，王某某实施了《刑法》第342条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首，认罪认罚，赔偿谅解，“补植复绿”等法定从轻，减轻或免除刑事处罚情节，根据《刑法》第67条规定不需要判处刑罚，故依据《刑事诉讼法》第177条第2款规定，决定对王某某不起诉------即相对不起诉。   三  辩护思路   辩护人认为，起诉书指控王某某的行为构成非法占用农用地罪，依法不能成立。   首先，本案指控的被破坏的公益林，未进行过公益林范围界定公示，也没有设置公益林标牌，无法识别是否是公益林，即便涉案的林地是公益林，王某某对此也不明知。   另外，本案指控的5.6亩林地中包含0.94亩基本农田，不是林地，应予扣除，如扣除此部分，本案则达不到立案标准。   且该案中关于公益林面积的鉴定也不符合相关法律规定，鉴定意见书只有两名工程技术人员签名，且仅提供了两名技术人员的职称证书，两名工程技术人员不具有司法鉴定资格，不属于司法鉴定机构的鉴定人员，所做的鉴定结论不符合证据的形式要件，不应作为定案依据。   其次，根据立项文件可知，涉案道路立项单位是区交通局，道路的建设责任主体应为县级人民政府和乡镇级人民政府，而非某某村委。没有证据证实办理修路相关手续（含林地占用）的职责在村委或者王某某。   再次，如果确属公益林，完全可以通过补办手续的方式解决问题。   该村是其镇辖区内唯一一个既不通公交也不通校车的落后村，生产生活极为不便，严重制约了该村发展。修建“四好农村路”是国家的一项重大的惠民利民工程，把国家的好政策落到实处，让老白姓切实享受到政策红利，需要有关部门微调思路，该补办手续的补办手续，而不是办人！    况且涉案的林地完全可以通过补种补栽修复。   王某某配合政府为老百姓修路，是公心善举，无社会危害性，不应该受责罚；王某某的行为不构成非法占用农用地罪。请求检察院对王某某做不起诉处理。   四  罪名分析   1、定罪处罚标准   《中华人民共和国刑法》第三百四十二条 【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。   《最高法关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条：具有下列情形之一的，属于“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：   （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； （二）非法占用并毁坏其他林地数量达十亩以上； （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上； （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。   2、构成要件   1）客体要件：本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。   2）客观要件：本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法占用农用地改作他用，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。   3）主体要件：本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。   4）主观要件：本罪在主观方面表现为故意。即明知占用农用地改作他用的行为违反土地管理法规，而且对于占用农用地改作他用会造成大量农用地被毁坏的结果也是明知的。   五  不起诉的种类   不起诉，是指人民检察院在审查起诉后做出不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的决定。不起诉是人民检察院对案件审查后依法做出的处理结果之一，其性质是人民检察院对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所作的一种诉讼处分。不起诉的种类如下：   1. 法定不起诉（绝对不起诉）   法定不起诉，是指《刑事诉讼法》第142条第1款规定：犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，称之为绝对不起诉，根据《刑事诉讼法》第15条规定，法定不起诉适用于以下六种情形：   （1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （2）犯罪已过追诉时效期限的； （3）经特赦令免除刑罚的； （4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的； （5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （6）其他法律规定免予追究刑事责任的。   2. 酌定不起诉（相对不起诉）   《刑事诉讼法》第173条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。以下几种情形可以适用酌定不起诉：   （1）犯罪嫌疑人在中国领域外犯罪，依照中国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的（《刑法》第10条）； （2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的（《刑法》第19条） （3）犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪的（《刑法》第20条、第21条）； （4）为犯罪准备工具，制造条件的（《刑法》第22条）； （5）在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的（《刑法》第24条）； （6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的（《刑法》第27条）； （7）被胁迫参加犯罪的（《刑法》第28条）； （8）犯罪嫌疑人自首或有重大立功表现（《刑法》第67条、第68条）。   3. 证据不足不起诉（存疑不起诉）   《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。   具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪或需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件，可以做出不起诉决定：   （1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的； （2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的 （3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的； （4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。

2022-04-11

视点 | 一起强制猥亵、侮辱案的有效辩护——原配捉奸殴打裸体“小三”并录像是否构成犯罪

案情简介   白某（女）与王某（男）结婚多年，育有一女小王已成年，白某与王某近年来感情不好，经常吵架，后白某因给女儿小王照顾孩子去女儿家居住。2020年初白某得知丈夫王某在外面有人，还经常带该女子到家中过夜。2020年4月1日晚，在确认王某与“小三”在家中睡觉后，白某为了收集丈夫婚内出轨的证据，联系女儿小王及侄子李某等亲友4男4女到家中捉奸。小王在使用钥匙没有打开房门的情况下，从邻居家阳台爬进室内打开房门，9人冲进房间，白某、小王对“小三”实施殴打行为，并阻止其穿上衣服和遮挡隐私部位，让其始终裸体，李某则对“小三”裸体和受辱过程全程录像，共历经30分钟左右，其余人负责控制王某阻止其反抗和对整个过程全程 录像。   小王等人考虑到王某有暴力倾向，为顺利离开，主动打电话报警。后经法医鉴定，“小三”遭受外力作用致面部挫伤、软组织肿胀，伴面部、躯干散在皮肤擦划伤，其损伤程度为轻微伤。   公安机关以白某、小王、李某涉嫌强制猥亵、侮辱罪进行立案侦查，后将该案移送至检察院审查起诉。   案件处理结果   笔者在审查起诉阶段接受委托，阅卷后笔者认为白某等人的行为不构成强制猥亵罪或强制侮辱罪，公安机关虽可受理报警事务，但不应该将本案作为刑事案件予以立案侦查。基于上文的分析，在形成书面辩护意见后，笔者多次与承办检察官沟通，并提交了类似案件的法律检索报告，最终承办检察官采纳了笔者的上述意见，认为白某等人不构成强制猥亵、侮辱罪，将本案退回公安建议做撤案处理。   当然，笔者的辩护观点只有被承办检察官采纳、采信才会发挥作用，而承办检察官对“以事实为依据、以法律为准绳”原则和公平正义的坚守，才是白某等人最终得以公正处理的根本保障。   辩护思路   原配带人捉奸在公众场合暴打“小三”的新闻经常出现在网络上，笔者通过大数据进行法律检索发现，对于这种行为，司法实践中的处理不尽相同，有的法院认为以暴力方法在公众场合公然侮辱妇女，情节严重构成强制侮辱罪；有的法院认为该行为构成侮辱罪，属于自诉案件；也有的法院认为这种行为属于强制猥亵罪。   公安机关以白某涉嫌强制猥亵、侮辱罪将本案移送至检察院审查起诉，笔者认为强制猥亵、侮辱罪是一个选择性罪名，白某的涉案行为既不属于强制猥亵行为，也不属于强制侮辱行为。纵观事件发生的整个过程可以看出，白某对于丈夫王某婚内出轨非常气愤，意欲起诉离婚，纠集女儿等人通过捉奸在床收集离婚证据。案发时有人负责控制王某，有人负责拍摄整个过程，白某气愤之下殴打了“小三”，并阻止其穿衣服，让其保持裸体状态约半个小时。可以说本案的基本事实比较清楚，笔者认为白某等人是否构成强制猥亵、侮辱罪，关键要看白某等人主观上是否具有“以追求性刺激、性满足为目的”的犯罪故意以及客观上是否侵害了“小三”的性自主权。   涉案罪名分析   根据我国刑法第237条的规定，强制猥亵、侮辱罪是指违背被害人的意志，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人、侮辱妇女的行为，强制猥亵罪与强制侮辱罪侵犯的客体均是被害人的性自由决定权。强制猥亵、侮辱罪从形式上看是选择性罪名，理论上既可以认定完整的罪名，也可以将其中的“强制猥亵”和“强制侮辱”单独成罪。但笔者认为，“强制猥亵”和“强制侮辱”有一定的位阶关系，猥亵行为当然性地伤害了妇女在性方面的羞耻心及在性健康方面的人格尊严，所以必然同时“侮辱”了妇女，而对于行为手段、情节与“猥亵”相关但略低于“强制猥亵”的，可单独认定“强制侮辱罪”。   虽然法条中没有写明构成此罪要“以追求性刺激、性满足为目的”，但是理论上和实践中均要求构成本罪主观上需要满足“以追求性刺激、性满足为目的”，即行为人具有特定的刺激和满足性欲的倾向是构成本罪的必要条件。   案情分析   （一）白某等人入室 “捉奸”是为了收集离婚证据，涉案的种种行为是为泄愤，不具有追求性刺激、性满足的目的，不符合强制猥亵罪的构成要件。   本案的起因是白某因为丈夫与被害人存在婚外情，想要收集丈夫出轨的证据用于起诉离婚，考虑到丈夫性格暴躁，对其有过家暴行为，白某才找到女儿小王等亲戚帮忙“捉奸”收集证据。   案发时，白某在自己家里看到丈夫与被害人赤裸着睡在一起，白某掀开被子，继而与小王等人对被害人进行控制、辱骂、拉扯、不让其穿衣服、并安排人对赤裸的被害人拍裸照。本案以白某为主导，小王是其女儿，出于帮助母亲教训“小三”的动机参与了本案行为，在场的其他人都是白某的亲友，出于帮助白某的想法教训被害人。李某虽是男性，但案发时其只负责拍照、录像，并未与被害人有肢体接触。   “猥亵”在《现代汉语词典》里解释为“淫乱、下流的动作”，强制猥亵在一定程度上强调人身的接触，从案发经过来看，本案中与被害人有肢体接触的主要是白某，而本案中最接近“猥亵”的动作是白某对被害人实施的“抓下体”、“摸乳房”等动作。但白某作为被出轨的女性，在“捉奸”现场对原本就赤裸身体的被害人实施的不让其穿衣服、辱骂、殴打、抓下体、摸乳房等行为，是出于泄愤动机，主观目的是贬损被害人人格和名誉。不管是白某本人还是小王等犯罪嫌疑人在案发时对被害人均没有性方面的想法，主观上不具有以满足下流无耻的流氓心理为目的故意。因此，小王等人的行为不符合强制猥亵罪的犯罪构成要件。   （二）白某等人的行为也不符合强制侮辱罪的构成要件。   在《现代汉语词典》中，“侮辱”一词只有一个意项，即“使对方人格或名誉受到损害，蒙受耻辱”，但在刑法罪状中“侮辱”被赋予了不同的意义。刑法第二百四十六条侮辱罪中的“侮辱”使用的是该词条的一般意义，即对公民一般人格尊严的侵害，侧重于公民名誉权的保护。刑法第二百三十七条规定的强制侮辱罪是从1979年刑法中的流氓罪分离而来，从其历史沿革及其在整个刑法体系的位置、与强制猥亵规定于同一条款，可以看出强制侮辱罪属于侵犯有关性权利、性健康方面的犯罪，侧重于强调侵害妇女性自主决定权方面的人格利益和尊严，对该罪罪状中的“侮辱”应当理解为与“猥亵”具有关联性或至少有一定相当性且罪责上具有同等性。与侮辱罪中的侮辱行为不同，强制侮辱行为当然也会使对方人格或名誉受到损害、蒙受耻辱，但该罪限定在行为人出于性刺激、性满足的目的实施的与性健康权利有一定关联的行为。   从犯罪对象上看，强制侮辱罪是行为人出于流氓动机实施犯罪，它的对象是不特定的妇女，是在实施犯罪中随机选择的。本案白某等人是为了“捉奸”收集丈夫出轨的证据，侵犯的对象是特定的；从犯罪主观方面看，白某不是出于寻求刺激的流氓动机而侮辱被害人，案发地点为白某自己家中，客观上也没有危害社会管理秩序，白某的目的不是完成自己的流氓动目的，而仅是单纯贬损被害人的人格，发泄愤怒的情绪。   故，本案中白某、小王等人的行为是基于发泄报复而对被害人施以侮辱，使其出丑难堪，损害其名誉和降低其社会评价的行为，该行为的对象特定，白某、小王等人主观上并不具有追求性刺激、性满足的流氓动机和目的，其行为也不符合强制侮辱罪的犯罪构成要件。   （三）公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不构成侮辱罪。   根据我国刑法第246条的规定，侮辱罪“是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”侮辱罪侵犯客体是抽象的人格尊严和名誉权；行为人主观方面一般出于报复、嫉妒、泄愤的动机，目的是为了贬低他人人格，破坏他人名誉。虽有公然侮辱他人的行为，但不属于情节严重，只属于一般的民事侵权行为，即公然侮辱他人的行为必须达到情节严重的程度才能构成侮辱罪。所谓情节严重，主要是指手段恶劣，后果严重等情形。   本案中，白某当场目睹丈夫与被害人赤身裸体睡在一起，行为失控，对被害人实施了各种羞辱行为，其主观上是想让被害人出丑，主要出于泄愤报复。本案被害人明知王某已婚仍然与其发生、长期保持不正当男女关系，破坏他人家庭，对本案的发生具有重大过错，且本案发生在白某自己家中，是一个封闭的空间，白某等人虽然对案发经过进行拍照、录像，但是并未将拍摄的照片、视频上传到网络上或转发到社交平台上，没有导致被害人的社会评价在较大范围内降低，也没有造成危害到社会公众秩序和国家利益的后果。另外，白某等人虽有殴打被害人的行为，但仅造成被害人轻微伤的危害后果。案发后白某主动联系被害人，积极赔偿被害人并取得谅解。本案因婚姻家庭矛盾激化而起，白某不能正确处理婚姻危机，为泄愤报复，使“捉奸”行为触犯到法律，综合考虑本案的情节及被害人自身的过错，白某等人的行为尚未达到情节严重的程度，不宜认定为构成侮辱罪。  

2022-04-06

视点 | 浅析法人人格逆向否认与横向否认的法律适用

一、引言     法人人格否认又称“刺破法人面纱”，系指为防止有限责任公司股东滥用公司人格独立和股东有限责任等公司法基本原则损害公司债权人利益而设置的一种事后规制手段，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象，属于公司有限责任的例外情形。根据现行法律规定，法人人格否认可以使股东为公司债务承担连带责任，即实现法人人格“顺向”否认。但是，能否由公司为股东承担连带责任，以及控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司之间承担连带责任，即实现法人人格“逆向”否认或“横向”否认，司法实践中存有争议，本文旨在通过对相关法律规定进行梳理，结合具体案例分析，浅析法人人格逆向否认与横向否认在司法实践中的适用情况。     二、相关法律条文与九民纪要规定     （一）相关法律条文   《公司法》第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。   《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。   此外，2021年12月24日公开发布并征求意见的《公司法（修订草案）》第二十一条第二款载明：公司股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任何一个公司的债务承担连带责任。（提示：草案尚未生效）   （二）九民纪要相关规定   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）（下称“九民纪要”）中在“二、关于公司纠纷案件的审理”之“（四）公司人格否认”一节中，对于法人人格否认的制度内容进行了细化，确认了法人人格否认制度适用的四大原则。   一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。【因果逻辑】   二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。【主体范围限制】   三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。【既判力范围限制】   四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。【情形列举】   此外，九民纪要还在具体论述“过度支配与控制”情形时明确：“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任”。该段表述，一方面将法人人格否认的主体范围延伸至控股股东、实际控制人，另一方面，进一步明确了逆向否认与横向否认的可行性。     三、司法实践中存在的主要争议     公司人格否认在实践中有其独立的价值和意义，从立法和司法价值导向来看，既要维护人格否认制度所代表的公司独立性原则，又不能使法人人格独立成为股东滥用权利的“叹息之墙”。因此，目前司法实践中对人格否认制度的适用处于谨慎允许的状态。总体而言，争议焦点主要在于以下几个方面：   （一）缺乏法律依据   现行《公司法》法律条文仅规定了顺向否认，司法裁判时难以引述以作为逆向否认或横向否认的法律依据，如直接参照适用《公司法》第二十条第三款，则存有司法创设法律之嫌。   （二）是否存在适用必要性   法人人格顺向否认的意义在于，当股东滥用公司法人独立地位使得公司财产不足以清偿公司债权人的债权时，如不能刺破法人面纱，将导致债权人权益难以救济。   而当股东自身负有债务时，债权人可以依据法律通过冻结并强制执行股东持有的公司股权，或行使债权人撤销权等一种或多种方式维护自身权益，存在多种救济途径。是否有必要进行逆向否认，强制要求公司为股东债务承担连带责任，存在争议。   但笔者认为，仅冻结公司股权的情况下，股东仍可能处置公司资产，使得债权人救济权益的途径复杂化。此外，当公司同时存在可执行资产和相当规模的负债时，其股权价值可能较低（甚至为零），此时通过冻结公司股权的方式将无法救济债权人，而通过法人人格否认则可以通过查封并强制执行公司资产使债权人权益得到救济。   （三）是否导致“善意”股东权益受损   最高人民法院的司法判例已对一人有限公司适用法人人格逆向否认进行了肯定，其说理部分包含此情况下公司对股东承担连带责任并不会损害其他人的利益的论述。而九民纪要将滥用权利人范围定位为“控制股东或实际控制人”，《公司法》第二十条、《公司法（修订草案）》第二十一条均将滥用权利人范围定位为公司股东，表明并未排除公司存在多名股东情况下法人人格否认的可能性，此时，适用法人人格逆向否认或横向否认的同时，该如何保障其他“善意”股东权益，将法人人格否认的争议和难度，由“股东-债权人”层面扩展至了“股东-股东”和“控股股东（实际控制人）-中小股东”层面，进一步加重了对于法人人格逆向否认与横向否认在实践中的争议和难度。     四、相关案例     （一）案例一：(2020)最高法民申2158号   基本案情：被告中森华置业公司系被告中森华投资公司的全资子公司，中森华投资公司在收购第三方公司所持标的公司股权时约定以中森华置业公司改造建设的商铺等实物资产作价支付股权转让款。后第三方公司诉至法院要求中森华投资公司、中森华置业公司赔偿依据合同不能交付的商铺价值。   一审法院湖北省高级人民法院认为：虽然中森华投资公司与中森华置业公司均登记为公司法人，但两者之间具有紧密关联。中森华置业公司是中森华投资公司发起设立的项目公司，在中森华置业公司有两名以上股东期间，中森华投资公司有绝对控股地位。中森华投资公司未提交证据证明公司财产独立于股东财产，两公司人格混同，在法律上应视为同一主体。法条规定股东应对公司债务承担连带责任，反之亦然，公司对股东债务亦应承担连带责任。   最高院在二审和再审审查时对一审法院观点予以支持，再审审查裁定书中论理如下：   （一）原判决适用上述规定认定中森华投资公司与中森华置业公司构成人格混同，并无不当。首先，从工商登记情况看，中森华置业公司为一人有限责任公司。2013年7月至今，中森华置业公司股东为中森华投资公司，持股比例100%。其次，原审中，中森华投资公司、中森华置业公司虽分别提交了工商登记资料、年检报告、纳税凭证等证据，但并不能否定中森华置业公司系中森华投资公司的项目公司以及两公司承诺对涉案项目的欠款承担连带责任的相关事实。原判决认定中森华投资公司作为控股权为100%的股东并未举出充分证据证明与中森华置业公司财产相互独立，并无不当。第三，中森华置业公司系中森华投资公司为开发中森华国际城项目而成立的房地产项目公司。中森华置业公司成立之初即由中森华投资公司及其股东实际控制。从中森华置业公司股东会决议及长富基金、华夏银行与中森华置业公司的《委托贷款合同》均可以看出，中森华置业公司和中森华投资公司共同承诺对涉案房地产项目债务清偿承担连带责任。虽然中融国际信托有限公司短期持有中森华置业公司100%股权，但后来又变更登记为中森华投资公司。第四，公司法第六十三条的规定虽系股东为公司债务承担连带责任，但目前司法实践中，在股东与公司人格混同的情形下，公司亦可为股东债务承担连带责任。   （二）原判决认定《商铺转让合同》《补充协议书》有效，亦无不当。中森华投资公司与航天波纹管公司签订的上述协议明确了股权转让价款以实物支付的具体标的物。原判决以存在人格混同认定中森华投资公司对以中森华置业公司名义开发的房地产有权处分，并无不当。中森华置业公司以其不是合同主体，违反合同相对性原则等为由主张其不应承担责任，本院亦不予支持。   （二）案例二：（2020）冀11民终27号   基本案情：二被告百金公司、百福公司均系自然人李静为唯一股东的有限责任公司。2015年12月13日，原告聚华公司向海景公司借款1000万元，百威公司与李静提供担保。原告起诉请求判决二被告对李静因上述借款所负债务承担连带清偿责任。本案中，一审法院与二审法院的观点截然不同。   一审法院（河北省衡水市桃城区人民法院）认为：关于被告百金公司与李静之间的关系。第一，百威公司、李静与原告签订的抵押协议书中李静为担保人，但是李静提供抵押的票据系被告百金公司所有，并由百金公司背书转让给原告，由此可知，百金公司以自有财产为李静的个人债务承担责任；第二，根据衡水市中院作出的（2016）冀11民终1269号民事判决书中认定的事实部分可知，百金公司向故城县银鑫小额贷款有限公司借款，但出借款项全部转入李静个人账户，部分利息也是李静个人账户支付给故城县银鑫小额贷款有限公司，可知被告百金公司存在利用李静个人银行账户的情形。根据上列两项事实可知，被告百金公司资产与李静的个人财产无法区分，应认定李静的个人财产与被告百金公司的资产构成资产混同。关于被告百福公司与李静之间的关系。根据《公司法》第六十三条规定，当股东的债权人主张否定公司法人人格，要求公司对股东债务承担连带责任时，公司应对财产独立负有举证责任，本案中被告百福公司未举证证明自己财产与李静个人财产独立，应认定被告百福公司与李静的资产构成混同。因李静个人资产与被告百金公司、百福公司资产混同，既无法保证公司贯彻资本维持和资本不变的原则，又无法确定股东个人资产与公司资产的区别，进而影响到公司、股东对外承担清偿债务的物质基础，故被告百金公司、百福公司之法人人格形骸化，形成李静与被告百金公司、李静与百福公司混为一体的情形，且其资产混同已经造成债权人利益无法得到实现，故被告百金公司、百福公司应对李静的债务承担连带清偿责任。   二审法院（河北省衡水市人民法院）认为：《公司法》第六十三条规定的是一人有限公司对外负债情形下，股东对公司债务的承担。本案中，聚华公司以李静个人与百福公司财产混同为由，要求百福公司对李静个人所负债务承担连带清偿责任不符合上述法律规定。故，即使李静个人财产与百福公司财产存在混同情形，聚华公司要求百福公司对李静个人所负债务承担连带清偿责任亦缺乏相应的法律依据，本院对聚华公司在本案针对百福公司提出的诉讼请求不予支持。至于百福公司上诉主张的李静个人财产与百福公司财产不存在混同、聚华公司提起本案诉讼属于个别清偿等主张，本院不再予以理涉。百金公司未针对一审判决提起上诉，是对自己民事权利的自由处分，本院对一审判决百金公司对李静所负债务承担连带清偿责任的判决内容予以维持。综上所述，百福公司关于不应对李静个人债务承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决百福公司对李静个人债务承担连带清偿责任属于适用法律错误，本院予以纠正。   （三）案例三：(2018)辽03民终3920号   基本案情：本案为执行异议之诉，被上诉人东建工程公司因与第三人宗骏地产公司建设工程施工合同纠纷一案申请强制执行后，一审法院于2017年8月16日做出执行裁定，

2022-04-06

视点 | 浅议政府采购服务与政府购买服务的实务关系——以山东省省级预算单位的法律服务采购为视角

政府购买服务作为创新政府公共服务提供方式、推动政府职能转变、全面实施绩效管理的一项重要改革举措，是政府采购工作的一项重要制度创新。鉴于中央预算单位与山东省地方预算单位在政府采购服务和政府购买服务中的细微区别，为准确阐述两者之间的实务关系，体现两者与特定行业的关联性，本文仅以山东省省级预算单位的法律服务采购为视角，对政府采购服务和政府购买服务予以实务性探讨，以期为政府采购和政府购买服务工作提供思路和实务参考。     一、概述   （一）政府采购与政府购买服务的概念   根据《政府采购法》的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为；在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。据此，应当从采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的、地域范围等方面界定政府采购行为。   根据《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）的规定，政府购买服务是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为；政府购买服务的具体范围和内容实行指导性目录管理，指导性目录依法予以公开。一般认为，应当从购买主体、指导性目录等方面界定政府购买服务行为。   （二）政府采购服务与政府购买服务的联系和区别   1.在主体上，政府采购主体包括国家机关、事业单位和团体组织。政府购买服务主体为国家机关，同时，党的机关、政协机关、民主党派机关、承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关使用财政性资金购买服务的应当予以参照。   2.在范围上，政府采购项目系纳入集中采购目录以内，以及集中采购目录以外且采购限额标准以上的项目。实务中，《山东省财政厅关于印发山东省政府集中采购目录及标准的通知》（鲁财采〔2020〕30号，以下简称“鲁财采〔2020〕30号文”）规定的集中采购目录，包含13项服务品目；政府购买服务项目系指导性目录内的项目，《山东省财政厅关于印发山东省政府购买服务指导性目录（2021年版）的通知》（鲁财采〔2021〕18号，以下简称“鲁财采〔2021〕18号文”）规定的指导性目录，包含232项三级服务目录。   3.在预算编制上，政府采购服务项目和政府购买服务项目均应依法编制预算。此外，《山东省财政厅关于印发<山东省政府购买服务管理实施办法>通知》（鲁财采〔2021〕10号，以下简称“鲁财采〔2021〕10号文”）、《山东省财政厅关于2022年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2021〕22号，以下简称“鲁财采〔2021〕22文”）和《山东省财政厅关于2021年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2020〕36号，以下简称“鲁财采〔2020〕36号文”）的规定，对政府购买服务项目同时属于政府采购的，政府购买服务项目预算应当与政府采购预算合并编制。   4.在采购方式和程序上，政府采购服务项目可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商、框架协议等6种采购方式，并依照相关的采购程序组织采购活动。政府购买服务项目原则上应当按照政府采购的方式和程序执行，但山东省地方购买主体购买政府集中采购目录外且采购限额标准以下的服务项目，可采用竞争性评审、定向委托等简易方式确定承接主体。   5.在合同类型的适用上，政府采购服务项目和政府购买服务项目的合同类型均应按照民法典规定的典型合同类别，并结合采购标的的实际情况确定。     二、法律服务的范围   （一）政府采购法律服务的范围   根据《政府采购法》及其实施条例的规定，服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。   财政部《关于印发<政府采购品目分类目录>的通知》（财库〔2013〕189号，以下简称“该目录”）作为规范集中采购目录适用、政府采购预算编制等政府采购活动的重要行政规范性文件，对法律服务相关内容作出了具体规范。根据该目录，“法律服务”系商务服务品目的二级品目，包含法律诉讼服务、法律咨询服务、法律援助服务、知识产权法律服务、法律文件代理服务、公证服务、仲裁服务、调解服务和其他法律服务等9个三级品目。   法律诉讼服务包括刑事诉讼法律服务，民事诉讼法律服务，行政诉讼法律服务，涉外诉讼法律服务和其他法律诉讼服务；法律咨询服务包括刑事诉讼法律咨询服务，民事诉讼法律咨询服务，行政诉讼法律咨询服务，涉外诉讼法律咨询服务和其他法律咨询服务；法律援助服务包括未成年人法律援助服务，弱势群体法律援助服务和其他法律援助服务；知识产权法律服务包括商标权、专利权、代理申请等法律服务；法律文件代理服务包括合同文书代理服务，遗嘱文书代理服务，财产文书代理服务，涉外法律文书代理服务和其他法律文件代理服务；公证服务包括契约公证服务，遗嘱公证服务，财产公证服务，文件、证明公证服务，身份及社会关系公证服务，公益活动公证服务和其他公证服务；仲裁服务包括涉外仲裁服务，经济仲裁服务，劳动仲裁服务，专利等知识产权仲裁服务和其他仲裁服务；调解服务包括民事调解服务，劳资调解服务和其他调解服务。其他法律服务包括与法律有关的调查、取证、鉴定服务等。   （二）政府购买法律服务的范围   根据《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）和《司法部 财政部关于建立健全政府购买法律服务机制的意见》（司发通〔2020〕72号，以下简称“司发通〔2020〕72号文”）的规定，政府购买法律服务范围包含政府向社会公众提供的公共法律服务和政府履职所需辅助性法律服务。   根据司发通〔2020〕72号文的规定，政府向社会公众提供的公共法律服务主要是政府为保障和改善民生，促进基层依法治理，维护社会和谐稳定，委托律师、基层法律服务工作者等社会力量向公民、法人和其他组织提供的公共性、公益性、普惠性、兜底性的法律服务。包括法律援助服务；值班律师法律帮助服务；村（居）法律顾问服务；法治宣传教育服务；人民调解服务；公共法律服务热线、网络、实体平台法律咨询服务；公益性律师调解、律师代理申诉、律师化解涉法涉诉信访案件服务；公益性公证、司法鉴定服务；仲裁委员会参与基层纠纷解决服务；等等。   根据司发通〔2020〕72号文的规定，政府履职所需辅助性法律服务主要是政府委托律师、基层法律服务工作者等社会力量提供的政府法律顾问服务及其他辅助性法律服务，包括参与重大决策、重大执法决定合法性审查，为重大决策、重大行政行为提供法律意见；参与法律法规规章、党内法规和规范性文件的起草论证；参与合作项目的洽谈，起草、修改重要的法律文书或者合同；参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务；为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务；参与法治建设相关调研、培训、督察等工作；为行政活动办理合同证明、权利确认、保全证据、现场监督等公证；等等。   鲁财采〔2021〕18号文虽然仅将“法律服务”规定在政府履职辅助性服务目录的二级目录中，但在基本公共服务目录的“社会保障”二级目录中囊括了“公益性基础法律服务”“法律援助项目实施”“公证、司法鉴定法律援助”等3项。因此，山东省政府购买服务指导性目录纳入与法律服务相关的三级目录有7项，分别是公益性基础法律服务，包含面向弱势群体、小微企业、农村集体经济组织、村（社区）等提供的公益性法律顾问、咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定等服务；法律援助项目实施，即为经济困难并符合援助事项范围或特殊案件的当事人提供无偿的法律服务；公证、司法鉴定法律援助；社区（村）一法律顾问服务；行政诉讼代理应诉法律服务，即行政诉讼代理应诉、行政复议法律服务；政府法律顾问服务；政府法律咨询服务。   从前述规范来看，不同于基于法律关系而进行分类的政府采购法律服务，政府购买法律服务的范围突出了公共性和公益性，围绕着改善民生，服务于转变政府职能、提高财政资金绩效的重要目标。     三、山东省省级预算单位法律服务采购的实务操作   （一）预算编制   鲁财采〔2020〕30号文规定的集中采购目录，包含“法律服务”品目（编码：C0801）。鲁财采〔2021〕18号文也包含了法律服务相关内容。因此，应当按照不同主体分别编制不同的预算。   国家机关，党的机关、政协机关、民主党派机关，承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关，应当根据《山东省财政厅关于2021年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2020〕36号）、《山东省财政厅关于2022年省级政府采购和政府购买服务预算编制及执行的通知》（鲁财采〔2021〕22号）等有关预算编制的文件要求，购买法律服务时，应当合并编制政府采购预算和政府购买服务预算。   政府购买服务购买主体以外的山东省省级预算单位，使用财政性资金采购法律服务，需要编制政府采购预算。   （二）采购方式和程序选择   根据鲁财采〔2020〕30号文的规定，法律服务纳入了山东省地方预算单位的集中采购目录。根据《政府采购法》及其实施条例、鲁财采〔2020〕30号文、鲁财采〔2021〕10号文和《山东省财政关于印发山东省政府购买服务竞争性评审和定向委托方式管理办法的通知》（鲁财采〔2020〕8号）的规定，山东省省级购买主体可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、竞争性磋商、框架协议共6种采购方式组织法律服务的采购活动，而不宜通过竞争性评审、定向委托等简易方式采购法律服务。   需要注意的是，对年度法律服务采购预算达到400万以上的，应当采用公开招标采购方式。因特殊情况，需采用公开招标以外采购方式的，应当在采购活动开始前，通过“山东省政府采购管理交易系统”的“公文流转”模块提出申请。除单一来源采购方式申请由山东省财政厅负责审核外，其余采购方式变更申请均由各主管预算单位负责审核。   另外，对于采用框架协议采购方式购买法律服务的，需要注意的是，第一阶段征集程序和订立框架协议系由集中采购机构负责。   同时，《山东省政府采购网上商城管理暂行办法》（鲁财采〔2020〕34号）和《山东省财政厅 山东省司法厅关于进一步做好法律服务定点采购工作的通知》（鲁财采〔2020〕34号）规定，对年度预算未超过400万元的，可以通过山东省政府采购网上商城定点采购实施。在采购机制上，采购预算金额未达到50万元的，可通过直购或者竞价确定法律服务机构。对50万元以上的，应当通过竞价方式确定法律服务机构。   （三）履约验收、绩效评价（评估）   国家机关，党的机关、政协机关、民主党派机关，承担行政职能的事业单位和使用行政编制的群团组织机关，应当依据《政府采购法》及其实施条例、《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号）和《山东省财政厅关于印发山东省政府采购履约验收管理办法的通知》（鲁财采〔2021〕25号）等法律法规要求，对采购法律服务进行履约验收，并对法律服务购买开展事前评估，定期开展绩效评价。   政府购买服务购买主体以外的山东省省级预算单位，使用财政性资金采购法律服务的，需对采购法律服务进行履约验收。     四、结论   总而言之，政府采购服务与政府购买服务既存在着明显的区别，也存在密切的联系，尤其体现在两者相互衔接的制度上，比如，政府购买服务项目采购环节的执行和监督管理按照政府采购法律、行政法规和相关制度执行。在实务操作中，我们也要认识到，政府采购的主体包含了政府购买服务的主体，在相关规则适用和程序处理上也应此而区分或者竞合。</政府采购品目分类目录></山东省政府购买服务管理实施办法>

2022-04-06

视点 | 上市公司破产事项相关方的信息披露义务---解读上深交易所上市公司自律监管指引第13、14号文

2022年3月31日，《上海证券交易所上市公司自律监管指引第13号——破产重整等事项》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第14号——破产重整等事项》同时施行。沪深交易所作出的以上指引内容基本一致，主要从监管角度详尽规定了上市公司重整、和解、破产清算事项（统称为破产事项）中，上市公司及其控股股东、实际控制人、董监高、破产管理人及其成员、债权人、重整投资人等破产事项相关方的信息披露义务，同时指出实施预重整等程序的上市公司，以及上市公司控股股东、第一大股东、对上市公司经营具有重要影响的子公司和参股公司发生破产事项，可能对上市公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的，参照以上指引履行信息披露义务。   以上两份指引对于我们处理上市公司及其关联公司破产事项，具有重大指导和规范意义。为便于操作，笔者梳理了指引规定的上市公司破产事项各阶段中的信息披露义务和对应的义务主体。详见下表所示：     注：本表系为了直观了解信息披露内容而进行的梳理，具体规定以指引载明的内容为准。  

2022-04-02

视点 | 离婚诉讼中实施家暴证据的认定

基本案情       2012年9月份胡某与陈某确定了恋爱关系，两人于2013年5月20日登记结婚，婚后育有一女。2015年陈某被单位辞退后性格愈发暴躁，经常因家庭琐事对胡某大打出手，并且每次打完胡某后都会将其赶出家门。2017年春节期间，陈某在醉酒后因不满胡某未及时收拾家务，便将餐刀向胡某身上丢掷，陈某的行为使胡某彻底心灰意冷，当晚就带着女儿回到了自己的父母家，随后胡某向法院起诉离婚。陈某在收到法院的传票后，立即赶往了胡某的父母家进行蹲守，一见到胡某就用钝器砸伤了其头部，胡某报警并做了伤情鉴定。一审法院根据在案证据认定陈某的行为构成家庭暴力，双方感情确已破裂，判决准予双方离婚。陈某不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。   法律条文   《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第一千零七十九条第二款、第三款规定：“如感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的；”   律师解析   无数案例表明，家庭暴力只有零次和无数次的区别。当事人在首次被施暴后往往没有意识到问题的严重性，甚至会被施暴者的事后追悔及补偿行为所感动，进而纵容其下一次的施暴。可见，容忍是一把双刃剑，当事人对家庭暴力的妥协可能会给自己带来无法挽回的伤害。   因此，律师建议当事人在遭受家庭暴力后，及时收集和留存证据，用以证明家庭暴力的存在，因为实施家庭暴力是判决离婚的法定事由之一，在调解无效的情形下，即便是初次起诉离婚，法院也应准予离婚。然而，如果当事人的证据不足，以致于不能认定存在家庭暴力的事实，在审判实践中，对于初次起诉离婚的，又无充分证据证明双方感情确已破裂的，人民法院往往会站在维护婚姻家庭稳定的角度，一般判决不予离婚。   当事人收集证据的途径可分为以下几种：1、在遭受家庭暴力后应直接向公安机关报警或及时向居（村）委会、政府机关、妇联组织、工作单位等寻求帮助。日后进行诉讼时，当事人可以请求相关部门出具相关证明材料，尤其是申请调取公安机关的出警记录、告诫书、伤检介绍信。2、保留诊断证明、病例本、医疗费的票据等。在家庭暴力中受伤的当事人，应当及时去医院就诊，此外还要在当时进行拍照，保留好照片。当事人还可自行到鉴定中心或委托妇联办理伤情鉴定工作。3、保留家暴时原始的视听资料及家暴后写下的悔过书。有条件的，当事人在遭受家庭暴力时可以进行录音或录像，如果有目击证人可以申请证人出庭作证，同时注意保留家暴后施暴者写下的悔过书。   第一种途径收集到的证据，尤其是公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等，对认定存在家庭暴力最为有力。当事人如果只提交病历或伤痕照片，若无其他证据予以补强，在对方否认的情况下，也难以认定为伤情就是配偶暴力所致。

2022-04-01