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一、样本来源及检索方法 1.案例来源：威科先行法律信息库 2.检索范围：全国 3.裁判日期：2019年1月1日——2021年11月22日 4.检索关键词：全“PPP+项目合同” 5.文书类型：判决/裁定 6.文书数量：601件 7.检索时间：2021年11月22日 二、总体情况 从案件数量年份分布图可以看出，自2019年至2020年，全国PPP项目涉诉案件数量呈增长趋势，2020年较2019年涉诉案件数量增长约为67.5％。2021年较2020年涉诉案件数量明显下降，虽案件审结存在滞后性，但其数量大概率要低于2019年涉诉案件数量。本报告数据采集时间截至2021年11月22日，2021年11月以后的PPP项目涉诉案件数量尚待进一步观察。 图2.1 案件数量年份分布 随着PPP模式的推广运用和蓬勃发展，PPP项目引发的纠纷逐年增多。一方面，自2014年以来，PPP项目仍然处于规模不断扩大的态势，市场规模的扩大从整体上增加了纠纷数量。另一方面，自2017年末，财政部办公厅发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）以来，《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）、《政府投资条例》等文先后出台，规范化发展势必引发纠纷数量的上升。 随着PPP项目发展以及规范化体制机制的建立和完善，PPP模式、社会资本方、政府部门逐步回归理性，PPP项目纠纷数量将逐步减少。 从地域分布来看，当前PPP项目诉讼案件主要集中在河南省、湖南省、山东省，分别占比10.85%、9.32%、8.47%。其中河南省的PPP项目纠纷案件数量最多，达到64件。 图2.2 案件地域分布 由此可知，相较全国其他省市，河南省、湖南省、山东省的PPP项目纠纷涉诉数量较多，PPP 项目引发的法律风险较为突出。 三、案由和行业分析 如图所示的案由分布情况可以看出，PPP 项目诉讼案件从2019年1月1日至2021年11月22日涉及的主要案件类型是民事，有530件（其中执行案件也有部分属于民事案件类型，在此忽略不计），占比82.55％，其次是行政、刑事。 图2.3 案件案由分布 民事案件中，包括PPP项目引发的合同纠纷、物权纠纷、侵权责任纠纷、劳动人事纠纷、金融纠纷、知识产权纠纷等，其中合同纠纷381件，占比为63.4%。合同纠纷中，占比前三位的案件依次是建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷。 PPP 项目诉讼涉及的行政案件有42件，包括确认行政行为违法、主张撤销行政处罚决定等。刑事案件包括 PPP项目中相关人员贪污、受贿、滥用职权、职务侵占、串通投标、冒充PPP项目进行合同诈骗等犯罪。由此可知，因PPP项目涉及多领域、多重法律关系，纠纷类型呈现多样化。 图2.4 案件行业分类 从行业分类情况可以看到，PPP 项目涉诉案件的行业分布主要集中在建筑业（44%），租赁和商务服务业（11%），科学研究和技术服务业（8%），水利、环境和公共设施管理业（7%），房地产业（6％）。其中建筑业226件，租赁和商务服务业54件，科学研究和技术服务业42件，水利、环境和公共设施管理业38件，房地产业30件，其余行业124件。 四、审理程序和裁判结果分析 图2.5 案件程序分类 2019年1月1日至2021年11月22日共计601个案件，从案件程序分类图可以看出，PPP 项目涉诉案件的审理程序主要为一审案件（59.37%），有357件，二审案件（29.35％）有176件，再审案件（2.99％）有18件，执行案件（6.8％）有41件。 图2.6 案件裁判结果 ◆ 一审裁判结果 由一审裁判结果的数据可知，全部/部分支持的案件有241件，占比为40.13%；全部驳回的案件有60件，占比为9.95%；驳回起诉的有33件，占比为5.47%。 ◆ 二审裁判结果 由二审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有126件，占比为20.9 %；改判的案件有40件，占比为6.63%。 ◆ 再审裁判结果 由再审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有8件，占比为1.33%。 五、争议标的额分析 图2.7 涉诉标的额 通过对PPP项目涉诉标的额的可视化分析可以看出，标的额为50万元以下的案件数量与标的额为50万元以上的案件数量基本持平，有282件。单纯从数据上看，PPP 项目涉及的投资额巨大，案件争议标的金额高低占比并未形成较大反差。 结合上文可知，目前主要是建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、借款纠纷等，政府方与社会资本方之间的合同纠纷没有大面积触发。经详细分析具体案例，在PPP项目诉讼中，社会资本方经常处于主动的地位，在纠纷发生后主动提起相关诉讼主张权益，而政府方往往处于被动的地位，通常并非主动发起诉讼的一方。 六、审理期限分析 图2.8 审理期限 通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为53天。 七、高频法条适用分析 通过对案例的检索，发现高频法条主要包括以下两个方面： （1）高频实体法条 图2.9 高频实体法条 （2）高频程序法条
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前言 在我国劳动法领域，存在大量法律法规及司法解释，相关规定的纷繁复杂，导致争议问题层出不穷。同时，各地基于“本土化”或“因地制宜”的考量，使得劳动法在应用上存在较强的“地域性”。本文从劳动法领域法律法规、规章及规范性文件入手，结合案例，对“停工留薪期”相关问题进行梳理。 一、享受停工留薪待遇的前提 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据该规定能够看出，享受停工留薪期待遇包含两个前提：第一，职工因工作遭受了事故伤害或者患职业病（均应由劳动行政部门认定工伤）；第二，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病达到需要暂停工作进行治疗的程度。 二、停工留薪期的期限及确定方式 （一）停工留薪期的期限 《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。 该规定明确了停工留薪期的上限及延长的上限。通常情况下，将伤害情形结合各地发布的《工伤职工停工留薪期分类目录》，可以明确确定停工留薪期的期限；对于《工伤职工停工留薪期分类目录》中没有的伤害情形，一般按照6个月计算。 对于没有发布《工伤职工停工留薪期分类目录》的省份，需结合医疗机构的休假证明或医疗终结期确定。 （二）停工留薪期的确定方式 经查询各地劳动法法规及规章，对停工留薪期的确定主要有以下三种方式： 一是由用人单位直接根据当地停工留薪期目录确定，如山东省、天津市、重庆市等。 《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。 《天津市工伤职工停工留薪管理办法》第三条 工伤职工或其近亲属应及时将工伤保险协议医疗机构或首诊机构出具的诊断证明报送用人单位。用人单位应当在收到材料后10个工作日内，根据医疗机构出具的诊断证明，按照《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1）确定工伤职工的停工留薪期，出具《工伤职工停工留薪期确定通知书》（附件2）送达工伤职工，同时抄送社会保险经办机构。 《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第四条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。 二是由劳动能力鉴定委员会确定，如山西省、宁夏回族自治区、广东省。 《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条 工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。 《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第三条 工伤职工停工留薪期由设区市劳动能力鉴定事务中心（以下称劳动能力鉴定机构）根据《宁夏回族自治区工伤保险停工留薪期分类目录》和工伤保险协议医疗机构按照受伤部位的常规治疗期限（不稳定期和恢复期的时间）提出的建议和诊断证明确认。经劳动能力鉴定机构确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和工伤保险经办机构。 《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条 工伤职工所受伤害未列入《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以医疗机构出具诊断证明或设区的市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期鉴定结论为停工留薪期。工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。 《广东省工伤保险条例》第二十五条 职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。 三是部分由用人单位确定，部分由劳动能力鉴定委员会确定。 《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条 工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给用人单位，由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。 第四条 工伤职工所受伤害未列入《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以医疗机构出具诊断证明或设区的市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期鉴定结论为停工留薪期。工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。 小结：对于停工留薪期的期限确认的问题，本文认为，应首先确认用人单位所在省份是否发布《工伤职工停工留薪管理办法》以及《工伤职工停工留薪期分类目录》。如果所在省份发布了上述文件，通常情况下由用人单位按照上述管理办法及目录确定停工留薪期。如果所在省份未发布上述类似文件，则需要结合《工伤保险条例》、当地发布的关于《工伤保险条例》的地方性法规及证据材料确定；停工留薪期的开始时间一般自工伤发生当日或次日起算，至职工劳动能力等级鉴定或返岗时止。 三、职工对停工留薪期期限产生争议或单位拒不确认停工留薪期的救济途径 该问题仅针对发布了《工伤职工停工留薪管理办法》以及《工伤职工停工留薪期分类目录》省份职工而言。 （一）对于停工留薪期产生争议的职工，救济方式分为两种： 第一：工伤职工或者其近亲属（亲属）与用人单位对停工留薪期发生争议，可以在一定时间内向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，由该劳动能力鉴定委员会作出认定；对设区的市劳动能力鉴定委员会作出的结论仍然不服的，可在一定期间内向省级劳动能力鉴定委员会申请再次确认，省级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论。 第二：工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，直接确定停工留薪期。 （二）对于单位拒不确认停工留薪期的救济方式仅存在于《天津市工伤职工停工留薪期管理办法》，该文件相关规定如下： 第六条 用人单位拒不确定停工留薪期的，工伤职工或其近亲属可以向管辖区劳动能力鉴定委员会提出确认申请。劳动能力鉴定委员会依据其提供的人社行政部门工伤认定决定、医疗机构诊断证明和《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》，在10个工作日内确认停工留薪期，并出具确认通知书，同时通知社会保险经办机构和工伤职工所在单位。 小结：结合上述规定并经查询检索案例，本文认为，职工因停工留薪期期限产生的异议，能够获得的救济途径比较有限，对停工留薪期的确认一般不属于法院职权范围。 在发布了《工伤职工停工留薪管理办法》的省份或城市，多数法院会直接依据该办法予以确定，但也有部分法官认为法院不应直接认定停工留薪期。如武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01民终6885号判决书认为：确认停工留薪期不是人民法院的职权范围。一审法院依职权确定的停工留薪期欠妥，应予纠正。原告对停工留薪期的确认及工资支付问题，可以另行主张权利。 对于未发布《工伤职工停工留薪管理办法》的省份或城市，只能结合证据材料进行评判。如南通市中级人民法院作出的（2020）苏06民终2228号判决书认为：季某对其主张的停工留薪期期限除四份病情证明外未能提供其他证据予以证明，故一审法院依四份病情证明确认停工留薪期期限并无不当，季某对其该项上诉主张未能提供证据，本院难以支持。 四、职工因第三人侵权导致工伤，误工费与停工留薪期工资是否可以兼得 从检索的各地关于该问题的案例中，对该问题共有支持、反对两种观点： 其中持支持观点的主要有常州市中级人民法院（2018）苏04民终4234号判决书、苏州市中级人民法院（2019）苏05民终5577号判决书、大连市中级人民法院（2019）辽02民终5894号判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终2279号判决书。 该观点认为，《工伤保险条例》对职工获得停工留薪期待遇并无限制性和禁止性规定，且停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，系《工伤保险条例》规定的由用人单位承担的事项，第三人以承担的民事责任不能免除用人单位的法定义务。 对上述问题持反对观点的有青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终9382号判决书、沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终7704号判决书。 该观点认为：停工留薪期工资与误工费虽是基于不同的法律规定，但从实质作用来看，两者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿。劳动者如已获得误工费，直接费用损失已经获得完整填补；若再次获得停工留薪期工资，存在重复赔偿，不符合民事赔偿的填平原则。 小结：从检索结果看，对于因第三人侵权导致工伤情形下误工费与停工留薪期工资是否可以兼得的问题，各地法院未形成统一裁判。因此，涉及该问题的争议，应结合地域进行判断、考量。 本文没有理论阐述，仅从实务角度对与停工留薪期相关的三个问题进行梳理；如能为各位同仁在诉讼或非诉事务中遇到的问题提供帮助，笔者深感荣幸。
2021-12-27
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前言 行政诉讼受案范围是解决人民法院与其他国家机关处理行政案件的权限划分问题，解决的是外部分工问题；而行政诉讼管辖则是划分人民法院系统内部各级人民法院之间和同级人民法院之间处理行政案件的权限划分问题，解决的是内部分工问题。从一定意义上说，受案范围从宏观上确定了整个人民法院审理行政案件的范围，而管辖则是从微观上确定了单个人民法院审理行政案件的范围。 一、行政诉讼管辖的概念 行政诉讼管辖是指关于不同级别和地方的人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工,是涉及行政审判的组织体制、公民诉权保护等基本问题的重要诉讼法律制度，是法院之间审理与裁判权限的划分。行政诉讼管辖解决的是公民，法人或者其他组织认为属于法院受案范畴的行政行为侵犯了自己的合法权益时，向哪一级，哪一个法院起诉的问题。 管辖是人民法院受理第一审行政案件的权限分工。除铁路运输法院外，其他专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其行政行为的案件。管辖是上下级法院、同级法院之间受理行政案件的权限分工。也就是说,管辖要解决不同审级和同级不同区域法院之间的权限划分问题。管辖不包括第二审及再审案件的分工。我们实行四级两审制,第二审是第一审的继续,确定了第一审案件的管辖,第二审案件的管辖也就相应确定。 《行政诉讼法》第三章共11个条文规定了我国行政诉讼管辖的内容。对人民法院来讲，它具体明确了各法院之间对行政案件的管辖权，即规定哪一个案件应当由哪一个法院受理与审判，不同法院彼此间对行政案件的审理应如何分工。对公民、法人和其他组织来讲，它解决了向哪一个法院起诉的问题。司法实践中，由于管辖权的确定正确与否，往往与案件公平审判及裁判结果的顺利执行等紧密相关，甚至认为“选准了管辖法院，等于官司赢了一半”。在诉讼法上，违反法律规定中管辖制度的行为，被视为严重违反程序法。 二、行政诉讼管辖的划分原则 （一）便于当事人诉讼。行政诉讼的管辖确定要方便原告、被告等当事人进行诉讼，方便其参加诉讼活动。 （二）便于人民法院正确、公平、有效行使审判权。便于法院正确行使审判权包括正确地查证、认定案件事实，以及对法律规范的正确运用。根据行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案件。这一规定就包含了就地、就近，便于查证认定事实的因素。而特殊的海关行政案件专业性、技术性较强，则由整体素养、水平与条件更好更高的中级法院管辖有利于审判权的正确行使。 （三）人民法院分工适当。确定行政诉讼的管辖时要考虑各级人民法院之间应合理的分工，不能使某一级法院的负担过重，同级法院之间审判工作量既要合理分工，上下级法院之间审判力量和审判工作量上也应合理分配。 三、行政诉讼的级别管辖 （一）四级法院的管辖权 根据《行政诉讼法》第三章规定，四级法院的管辖权分别为：基层人民法院管辖第一审行政案件。中级人民法院管辖下列第一审行政案件：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件；其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。 根据最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释（以下称《行政诉讼法司法解释》），辖区内重大、复杂的案件，包括社会影响重大的共同诉讼案件，涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件，以及其他重大、复杂案件。 最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（法〔2021〕242号，以下称《242号通知》）对四级法院的管辖进行了补充。其第二条规定，下列以县级、地市级人民政府为被告的第一审行政案件，由基层人民法院管辖：政府信息公开案件；不履行法定职责的案件；行政复议机关不予受理或者程序性驳回复议申请的案件；土地、山林等自然资源权属争议行政裁决案件。 各级人民法院各司其职，基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。 （二）提级管辖 提级管辖，就是对案件提高其管辖的级别。《行政诉讼法》第二十四条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。 《242号通知》第四条规定，基层人民法院对所管辖的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于下列情形之一，需要由中级人民法院审理的，可以报请上一级人民法院审理：涉及重大国家利益、社会公共利益，不宜由基层人民法院审理的；在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的；具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各基层人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由中级人民法院一审更有利于公正审理的。中级人民法院对辖区基层人民法院已经受理的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，应当决定提级管辖。第五条规定，中级人民法院对所管辖的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于下列情形之一，需要由高级人民法院审理的，可以报请上一级人民法院审理：具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各中级人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由高级人民法院一审更有利于公正审理的。高级人民法院对辖区中级人民法院已经受理的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，应当决定提级管辖。 以上“上级法院对于行政案件只能提高案件管辖级别而不能降低管辖级别”的规则，有利于了避免通过对行政案件先降级再二审，控制终审结果的现象发生。 （三）复议案件的级别管辖 关于复议案件的级别管辖，《行政诉讼法》第一百三十四条规定复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。行政复议案件不同于共同被告确定级别管辖法院的“就高不就低”原则，即选择两被告中所对应的级别较高的法院作为管辖法院，而是明确以做出原行政行为的行政机关确定级别法院。 （四）共同被告的级别管辖 一般情况下，行政诉讼都是以被告所在地的基层法院管辖，但存在多个被告且被告的级别不同时，就出现了管辖权的竞合。这种情况采取“就高不就低”的原则以共同被告中级别最高的行政机关确定级别管辖。 但当共同被告中层级较高的“国务院部门或者县级以上地方人民政府”在立案后经审查被认为不是适格被告时，则同案中层级较低的行政机关不再由级别高人民法院管辖。但在案件已经进行了开庭审理且对层级较低的行政机关作出的行政行为进行了一定审查之后，发现较高级行政机关不属于适格被告，受诉人民法院为节省司法资源可以依照《行政诉讼法》第二十四条关于“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件”的规定，继续对案件进行审理。若受案法院认为存在借机抬高级别管辖的嫌疑或者有正当理由认为自己不宜对案件继续审理，也可以不由自己审理，在裁定驳回针对较高层级的行政机关的起诉之后，将案件移送有管辖权的下级人民法院。 四、行政诉讼的地域管辖 行政诉讼的地域管辖是指同级人民法院之间，按照各自辖区对第一审行政案件审理的分工。地域管辖是在确定级别管辖的基础上，从横向来确定行政案件由哪个法院来受理。 （一）一般地域管辖 一般地域管辖的基本原则是原告就被告，即行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。一般地域管辖是确定行政诉讼地域管辖的基本方法，若没有特殊规定，被告所在地的法院即为管辖法院。 （二）特殊地域管辖 一般地域管辖是确定管辖法院的基本原则，但是特殊地域管辖优先于一般地域。若法律明确规定行政案件须由特定的法院进行管辖，那原告就被告的原则就无法适用。与民事诉讼案件不同的是，专门人民法院不审理行政案件，除非经过最高院批准。所以专门法院的专属管辖无法适用于行政诉讼案件。 行政案件的特殊地域管辖主要是不动产案件。《行政诉讼法》第二十条规定了因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《行政诉讼法司法解释》第九条明确了“因不动产提起的行政诉讼”是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。因此，并非所有与不动产有关系的案件都由不动产所在地法院管辖，只有因不动产物权变动，即因行政行为直接导致不动产物权设立、变更、转让、消灭等的案件才适用不动产专属管辖。（参考案例见（2017）最高法行申8347号） （三）共同管辖 共同管辖是指两个或两个以上的法院对同一行政案件都有管辖权。在这种情况下，原告对管辖法院拥有一定的选择权。 关于共同管辖的行政案件，《行政诉讼法》及其司法解释主要规定了两种共同管辖的情形。一是对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，被告所在地和原告所在地都有管辖权（《行政诉讼法》第十九条）。并且只要行政机关采取了限制人身自由的行政强制措施并且是基于同一事实，即使又采取了其他行政强制措施或者行政处罚，仍然适用被告所在地加原告所在地的共同管辖原则（《行政诉讼法司法解释》第八条第二款）。二是经过复议的案件，最初作出行政行为的行政机关所在地和复议机关所在地法院都有管辖权（《行政诉讼法》第十八条第一款）。 对于共同管辖的案件，原告可以选择任一有管辖权的法院提起诉讼，如果原告向各个有管辖权的法院都提起诉讼的，由最先立案的法院管辖（《行政诉讼法》第二十一条）。 （四）跨行政区域管辖 跨行政区域管辖是对原告就被告的一般地域管辖的突破和创新。在跨行政区域管辖中，被告所在地法院并非唯一管辖法院，原告可以选择跨区域的符合规定的其他任一法院作为管辖法院。确定行政案件跨区域管辖需要经过最高人民法院的批准，由高级人民法院根据审判工作的实际情况确定法院跨区域管辖行政案件（《行政诉讼法》第十八条第二款）。跨行政区域管辖有利于减少地方政府对司法机关独立审判权的干涉，有利于保持司法的独立性和公正性。 以济南市的跨行政区域管辖为例，经最高人民法院批复，山东省高级人民法院作出鲁高法明传〔2019〕290号《关于转发<最高人民法院关于同意山东省高级人民法院开展行政案件集中管辖改革的批复>的通知》，确定济南两级人民法院自2019年10月1日起开展跨行政区域管辖行政案件改革试点工作。将基层人民法院管辖区域划分为东、中、西三个管辖片区，将各个区（市/县）划分至三个管辖片区中。对属于基层人民法院管辖的一审行政诉讼案件，原告既可以向最初作出行政行为的行政机关所在地基层人民法院提起诉讼，也可以向同一片区内其他基层人民法院提起诉讼。 （五）行政协议约定管辖 与民事争议中的合同或者其他财产权益纠纷相同，有关行政协议的行政纠纷，当事人也可以书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外（《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第七条）。 五、移送管辖和指定管辖 （一）移送管辖 移送管辖是对管辖错误所采取的一种纠正措施，是指人民法院将不属于自己管辖的案件移送到有管辖权的人民法院。移送管辖主要包括</最高人民法院关于同意山东省高级人民法院开展行政案件集中管辖改革的批复>
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2021-12
视点 | 试分析商标维权常见失误——以“皮皮鲁”商标维权为例
《童话大王》是我从小就看的一本经典童话月刊，皮皮鲁与鲁西西也是陪伴我成长的“好朋友”，甚至现在看到“舒克舒克，开飞机的舒克；贝塔贝塔，开坦克的贝塔”时还会不由自主的哼唱起来。但是当我看到郑渊洁老师要因为全身心投入到商标打假维权中而被迫于2022年1月停刊《童话大王》时，还是不免吃惊，这也充分说明“艺术来源于生活而高于生活”，“意外与明天不知道哪一个先降临”。 在写作上，我很钦佩郑渊洁老师，您的作品影响了几十年的小朋友，这份成就确实足以骄傲了。但在商标维权上笔者确认比郑老师专业。在检索分析多篇新闻报道以及能查阅到的公开判决、行政裁定文书后，笔者不得不说，郑老师您错了，这锅您确实得自己背！ 在多篇新闻中，笔者看到郑老师主要是针对“第7197328号皮皮鲁商标、第8229932号童话大王商标、第5423972号舒克商标斗争维权”，查询三件商标的档案和审查流程，分别是如下所示： 第7197328号皮皮鲁商标 第8229932号“童话大王”商标 第5423972号“舒克”商标 从以上商标档案和申请无效宣告的时间来看，郑渊洁老师确实有点疏忽大意了。以您耗费了最多精力的第7197328号“皮皮鲁”商标为例，简单分析一下您的失误。 1、 异议程序失误 从流程档案来看，当该商标进入三个月的初审公告（2010年6月27日-2010年9月27日）时您已经发现了该商标并提出了商标异议申请，但是您却在超期后的第一天提出了异议申请（2010年9月28日），因此必然被不予受理，从而错过了最佳的维权时间。 2、 无效宣告程序失误 根据《商标法》第四十四、四十五条之规定，商标无效宣告根据不同的法律依据可以在不同的时间提出申请。 根据新闻报道及笔者对郑渊洁老师所拥有的权利分析，郑老师认为“皮皮鲁”是您撰写的《皮皮鲁与鲁西西》童话中主角的姓名，因此不应被他人注册为商标。毫无疑问，郑老师撰写了《皮皮鲁与鲁西西》的故事，郑老师对该故事享有著作权。只是著作权保护的是作品的表达方式，而不是作者的思想，也不是作品的名称，更不是故事角色的名称。依据权利法定的原则，法律没有明文规定的权利不构成一种权利，也就是说故事中角色的名字不享有著作权。 但法律也不纵容其他人用作者创造的角色名称去谋求不正当利益，经过法律的不断发展，国际上普遍开始用一个新的名称“商品化权”对该类利益予以保护，并在适用商标法时将其给予了与其他在先权利一样的地位。我国于2017年1月10日发布、2017年3月1日起施行、2020年12月23日修改的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（现行法释〔2020〕19号）第22条明确规定“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。” 由此可见，郑老师是想通过主张对“皮皮鲁”商标拥有在先权利，争议商标违反了《商标法》第三十二条之规定而申请宣告该商标无效，但是需要指出的是，如果通过该理由主张无效必须“自商标注册之日起五年内”“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”通过商标流程可以看出，郑老师是在2018年5月25日提出的无效宣告申请，申请时间远超过了自商标注册之日起五年内（2015年9月28日）的法定期限。郑老师没有在五年内提出该项请求，不管有意或者无心，又或仅是对法律的不了解，都算是自己放弃了这项权利。 所以，郑老师在申请无效宣告时，只能试图使用“违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”来规避超过五年时间的限制。但是该理由目前来看，郑老师并没有获得支持。因此，第7197328号"皮皮鲁"商标经过法院的审理被维持注册了。该无效宣告案件北京市高级人民法院已作出（2019）京行终10150号行政判决书，国家知识产权局也执行了该判决，维持了该商标的注册。判决说理部分明确指出，“皮皮鲁”三字既无不良影响，也不会带来品质等特点误认，也不存在以不正当手段注册的情形，依法应该维持注册。 为了利益衡平和商标状态的稳定，我国《商标法》给了在先权利人五年的时间主张权利，五年还不主张，就视为放弃。权利的保护总是有一个期限的。所以，第7197328号“皮皮鲁”商标确实是合法注册了，这与是否道德无关。 通过上述分析可以看出，郑渊洁老师在历时10年的维权过程中，出现了多次失误，从而造成了现如今这种尴尬的境地。身为专业知产人士，又作为郑老师多年的读者，确实对郑老师要以停刊《童话大王》而投入全部精力到商标维权中表示钦佩，我们目前确实需要这种维权上的“较真”精神，但是也要提醒一句——各位著作权人、姓名权人、字号权人、外观设计专利权人等在先权利人，都要及时关注他人注册商标的情形，如果遇到商标被他人恶意抢注，一定要及时提出无效宣告请求，千万别拖过了商标核准注册后的五年法定期限。否则五年一过，真的是平白无故给自己增加了维权的难度，甚至会造成无法挽回的后果。自然，最好的办法并不是被人抢注后的无效宣告，更好的企业商标策略，且看下回分解。
2021-12-27
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2021-12
以案说法 | 第三人在保险业务办理中构成表见代理的，投保人向该第三人通知解除保险合同的效力及于保险人
【案情简介】 2016年8月22日，王某与某保险公司签订保险合同投保雇主责任险，保险期限自2016年8月23日起至2017年8月22日，每名雇员保额为伤亡80万元，医疗费保额为8万元，保险费共计161280元，雇主保险条款第二十四条第二款载明“保险责任开始后，投保人要求解除保险合同的，自通知保险人之日起，保险合同解除，保险人按下表规定的短期费率计收保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，并退还剩余部分保险费。已承保期间不足一个月的部分按一个月计收”；另，双方还签订了《付费协议》，约定通过分期付款方式缴纳保险费，协议载明：“经保险人和投保人双方协商同意达成本付费协议。本协议是保险合同不可分割的一部分。本保险合同项下的保险费，投保人将按下述方式缴纳：保险费分期缴付1、交付保费金额48384元，交付日期2016.8.22；2、交付保费金额112896元，交付日期2016.12.31。如果投保人未按约定交付保险费，在保险事故发生后，保险人将按实际交付保费与保费总额的比例承担相应保险责任”。该付费协议盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有“孙某”签名。合同签订后，王某支付了首期保费48384元，末期保费未支付。2016年12月中旬，孙某向王某催缴保费，王某表示不再缴纳保费并要求解除保险合同，后孙某将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。 因末期保费交付问题产生争议，某保险公司将王某诉至法院，法院经审理后判决：一、王某于判决生效后10日内支付某保险公司保险费112896元。二、驳回某保险公司的其他诉讼请求。后王某提起上诉，二审法院于2018年8月29日作出判决，判令撤销一审判决、上诉人王某于判决生效之日起10日内支付被上诉人某保险公司保险费32256元、驳回被上诉人某保险公司的其他诉讼请求。因不服终审判决，某保险公司向山东省高级人民法院申请再审，法院经审查裁定驳回某保险公司的再审申请。 【争议焦点】 该案的争议焦点主要为投保人向案涉第三人通知解除保险合同是否产生合同解除的效果。 【一审法院认为】 王某与某保险公司签订保险合同，双方约定保险期限及责任，某保险公司按合同约定已理赔王某的保险事故，双方签订的保险合同已生效并已履行，王某应当按合同约定缴纳全部保费。某保险公司追要王某拖欠的112896元保费，不违反有关法律规定，予以支持。王某关于终止履行合同的主张无证据支持，不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，保险法第三十五条规定：“投保人可以按照合同约定向保险人一次支付全部保险费或者分期支付保险费。”二审期间，上诉人提交的付费协议复印件被上诉人对其真实性予以认可，付费协议约定涉案保险费系分期支付。上诉人依约定支付了首期保费，末期保费没有支付。但上诉人主张其在末期保费到期前已经通知了涉案保险的经办人孙某要求解除保险合同，不再支付保费，并申请孙某出庭作证。本院认为，涉案付费协议中盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有孙某签名，被上诉人对上诉人提交的付费协议的真实性亦予以认可，故孙某作为涉案保险经办业务员的身份本院予以确认。孙某出庭作证称2016年12月中旬其向上诉人催缴保费，上诉人已明确表示不再缴纳保费，要解除保险合同。孙某将上诉人解除保险合同的意思表示告知了被上诉人的负责人。孙某与上诉人没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，本院对其证人证言予以采信。依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，自通知被上诉人之日起，保险合同解除，被上诉人实际承保期间五个月，年费率的百分比为50%，故上诉人应缴纳的保险费合计为80640。上诉人已经缴纳保险费48384元，还须再缴纳保险费32256元。综上，原审法院认定事实错误，应予纠正。 【再审法院认为】 本案中，某保险公司对王某提交的付费协议的真实性予以认可，因付费协议经办人处有孙某签名，且加盖某保险公司业务专用章，王某有理由相信孙某有权代表某保险公司办理涉案保险业务。原审中孙某出庭证实已将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。孙某与王某没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，原判决认定自王某通知某保险公司之日起，案涉保险合同解除，认定事实、适用法律并无不当。综上，某保险公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回某保险公司的再审申请。 【律师评析】 表见代理，是指本属于无权代理，但因可归责于被代理人的事由，造成有授权行为的外观或表象，致善意且无过失的相对人相信无权代理人有代理权而与之实施法律行为，法律规定使之发生与有权代理相同效果的制度。表见代理的构成要件包括：（1）代理人实际上不具有代理权；（2）行为人有被授予代理权的外观；（3）相对人相信行为人有代理权且系善意无过失；（4）相对人基于有代理权的信赖而与行为人实施法律行为；（5）行为人被授予代理权的外观或表象可归责与被代理人。 本案中，案涉付费协议盖有保险公司承保业务专用章，经办人处有第三人孙某签名，投保人王某基于合理信赖及该代理权的外观将不再缴纳保险费及解除保险合同的意思向孙某告知，保险公司无证据证明该代理权外观的形成不可归责于自身，亦无证据证明投保人对此存在恶意，因此应视为构成表见代理，投保人王某向第三人孙某通知解除合同的效力及于保险公司，此时，被代理人即保险公司不得主张无权代理进行对抗。
2021-12-27
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2021-12
案情简介 2010年9月，某银行与某公司签订最高额抵押合同，某公司以土地和房产为借款提供抵押担保，办理了抵押登记。2014年，用于抵押的土地和房产因为市政工程被政府拆迁，抵押物灭失。某行向法院起诉，请求确认对抵押财产的拆迁补偿款在本息范围内享有优先受偿权。法院认为，某行该项诉讼请求的证据不足，故判决驳回某行的该项诉讼请求。 案件评析 本案法院未支持某行优先受偿拆迁补偿款的原因在于： 本案抵押的土地和房产因市政工程被政府拆迁，抵押物灭失。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十条第一款规定，“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。以及《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。因此，某行对政府部门支付的抵押物拆迁款有优先受偿权。 但是，某行应对政府是否补偿及应补偿的金额是多少承担举证责任。而某行均未提供证据证明，因此法院认为，“暂对某行主张的优先受偿拆迁补偿款问题不作处理，待某行有相应证据后可另行主张”。 实务经验总结 前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议： 基于《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的基本原则，抵押物被征收后，抵押权人对抵押物的补偿金主张优先受偿权时应列举相关证据证明抵押人是否获得补偿金及补偿金的具体数额。例如，抵押权人可搜集抵押物的征收公告，找寻征收补偿的相关信息。
2021-12-26
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2021-12
前言 公司法人为从事商业活动的主要主体，当公司还处于发起阶段时，此时公司未成立，尚不具有独立承担民事责任的能力。发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。本文通过相关法律规定并辅之以案例，对公司发起人责任纠纷的司法实务作简单梳理。 一、相关规定 1、《中华人民共和国公司法》 第九十四条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二） 第二十二条 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。 公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第一条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。 第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。 第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。 部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。 因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。 第五条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。 第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 二、发起人承担责任的四种情形 1.公司设立失败情况下的发起人责任 由于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，其在法律性质上被认为是发起人之间的合伙。如公司顺利成立，设立过程中所产生的债权债务由设立后的公司承继；但一旦公司设立失败，则相关的法律责任由所有发起人对外连带承担。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条作出了明确规定。 2.设立侵权情况下的发起人责任 发起人系设立中公司的法律机关，如因履行设立职责所造成的侵权行为一般应由设立后的公司承担赔偿责任。因设立中公司在法律评价上视为发起人之间的合伙，因此如果公司最终并未成立，则应由全体发起人共同对侵权行为承担连带责任。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条作了明确规定。 3.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同情况下的法律责任 根据《中华人民共和国公司法》第二十三条的规定，设立公司须有公司住所。由于公司自营业执照签发之日才具有独立法律人格，因此在承租办公场所时，公司仍处于设立阶段。此时，发起人以自己名义签署相关租赁协议、装修设计合同等较为常见，特别是在公司设立后又陷入经营困难的情况下，相关合同如何履行，发起人如何承担责任等都会发生争议。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条赋予相对人以选择权，该条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”从司法实践来看，此种情形下发起人责任的承担所引发的案件数量较多，发起人责任的承担也较为典型。 4.出资瑕疵担保责任与出资连带责任 根据《中华人民共和国公司法》第三十条、第九十三条的规定，发起人在公司设立后，对于作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东（发起人）补足其差额；公司设立时的其他股东（发起人）承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”该条规定将《中华人民共和国公司法公司法》第九十三条规定的股份公司中发起人之间就各自对于公司的出资承担连带责任的规定扩张至有限责任公司。 另外，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条的规定，公司债权人可以请求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任，且此种清偿责任不受诉讼时效限制。对于有限责任公司来说，发起人在设立公司过程中的出资不实责任，在公司成立之后，即转化为公司股东出资不实的责任。 三、发起人责任纠纷司法实务 （一）发起人内部法律责任--公司设立纠纷 案例1：陈炎平诉韩克敏及第三人刘相权、刘松玉公司设立纠纷案【河南省登封市人民法院（2007）登民一初字第1437-2号民事判决书】 该案中，四股东共同出资设立的公司未实际成立。法院综合各自未实际出资到位的资金金额并考虑在公司设立过程中各发起人的行为，酌定各发起人承担责任的比例。 案例2：李海鸽诉董道明发起人责任纠纷案【北京市房山区人民法院（2014）房民初字第02587号民事判决书（一审），北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第06590号民事判决书（二审）】 李海鸽、董道明等四人拟共同成立一家经营化妆品的有限公司，并为此签订了《合作协议》。董道明在李海鸽等缴付出资后，却注册了股东为自己的一人有限公司--北京天资伟业化妆品有限责任公司。法院审理后认为，董道明将目标公司注册为一人有限责任公司，其行为违反了合作协议的约定，致使李海鸽不能实现合同目的，遂判令解除合作协议并由董道明返还李海鸽投资本息。 （二）发起人对外法律责任--为设立公司以自己名义对外签订合同 案例1：青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案【青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第979号民事判决书（二审）】 四季百货公司系由巴黎百货公司、四季商业公司、纪青环共同发起设立的有限责任公司。巴黎百货公司与四季商业公司在设立四季百货公司的过程中，为了对商场进行装修，向出租人海通集团出具《承诺书》，表示在四季百货公司成立后的第六个月和第十二个月分两次支付装修款项。四季百货公司成立后，经营不善，但为了处理相关债权债务，与海通集团签订一份协议，表示由四季百货公司支付相关装修款。青岛市中级人民法院认为，被上诉人（海都集团）通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人（海都集团）与上诉人（巴黎百货公司）所签订的《承诺函》内容，且四季百货公司已向被上诉人（海都集团）履行了部分义务，即被上诉人（海都集团）已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利，就不能再根据《公司法司法解释（三）》第2条第1款的规定，要求发起人承担责任。 案例2：广东宝声空调设备工程有限公司与徐桂成、广州赏鲤苑酒家管理有限公司建设工程合同纠纷案【广东省增城市人民法院（2013）穗增发民二初字第701号民事判决书（一审），广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第593号民事判决书（二审）】 广东省增城市人民法院一审认为，赏鲤苑酒店向宝声空调公司支付涉案合同工程款的行为，以及宝声空调公司向赏鲤苑酒店开具发票的行为，均表明赏鲤苑酒店对涉案合同予以确认，且已经实际享有合同权利和履行合同义务……且宝声空调公司在涉案合同签订时亦明知涉案合同系为赏鲤苑酒店设立而签订，现赏鲤苑酒店已依法设立，故涉案合同权利义务依法应由赏鲤苑酒店享有和承担，并据此确认承担涉案合同义务的主体为赏鲤苑酒店。二审法院以原审法院“未行使释明权、宝声公司未选择承责主体的情况”为由，改判由发起人而非公司承担责任。 需要指出的是，相对人行使选择权的前提是公司成立后行使了介入权，只有在公司明示或默示作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可请求公司承担合同责任。上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》不仅贯彻了合同相对性原则，而且通过对相对人选择请求公司承担责任设置条件的方式，防止发起人以及发起人的债权人滥用权利损害公司的利益，以维护公司的合法财产权益不受侵害。同时也应注意，在发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的情况下，相对人虽然享有选择权，但无权要求发起人与设立后的公司共同承担合同责任。 案例3：蔡伯泉、湖北省葛店开发区呈祥服饰有限公司与刘翰森房屋租赁合同纠纷案【湖北省高级人民法院（2014）鄂民立二再终字第0008号民事裁定书】 湖北省高级人民法院认为，蔡伯泉与刘翰森签订房屋租赁合同，并以发起人的身份，以租赁房作为厂房，组建裕呈祥公司，并进行工商登记。呈祥公司作为实际承租人，使用该房屋，交纳租金。蔡伯泉与刘翰森签订房屋租赁合同的行为系履行职务行为，合同的实际主体为裕呈祥公司，合同权利、义务应由裕呈祥公司承担。被上诉人刘翰森起诉时，已经明确选择蔡伯泉作为本案被告，要求其承担合同责任，人民法院应予支持。在诉讼过程中，刘翰森又申请追加裕呈祥服饰公司作为本案共同被告参加诉讼，不符合法律
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案例一： 李某与孙某系朋友关系。2017年8月6日，李某与孙某签订借款合同，双方约定，孙某为了进行经营活动向李某请求借款，李某借给孙某的款项金额为24万元，借款期限12个月，自2017年8月6日起至2018年8月5日止。双方约定年利率18%，即年利息4.32万元。期满后，孙某未偿还本息，李某起诉至法院，要求孙某偿还借款本金24万元、利息4.32万元，以及自2018年8月6日至实际付清上述借款本金之日的逾期利息。法院认为，李某主张的借款期限内的利息4.32万元，符合合同约定，并未违反法律规定，法院依法予以支持。逾期利息，以24万元本金为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算，对超过部分不予支持。 典型意义： 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）的相关规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。也就是说，以2020年8月20日为分界线，该时间点之后按照合同成立时LPR的四倍计算利息，超出该利率上限则属于违法债务，不受保护。 案例二： 吴某与段某系朋友关系。2018年10月19日，段某为吴某书写借条，载明“段某今借到吴某人民币20万元整，年利率24%。”。同日，吴某转账给段某20万元。后段某拒不偿还借款及利息，吴某遂向法院提起诉讼，请求判令段某返还吴某借款本金20万元；支付按照年利率24%的标准计算的，自2018年10月20日至2020年8月19日的借款利息87978元；支付按照一年期贷款市场报价利率四倍计算的，自2020年8月20日至实际还清之日止的借款利息。法院经审理认为，吴某向段某转账20万元，段某为吴某出具借条，吴某与段某之间形成民间借贷关系。吴某在两年内多次在全市法院提起诉讼，结合其约定或实际收到的利息等费用，应认定吴某构成职业放贷人，其与段某之间的借贷关系无效。段某除应偿还本金外，还应支付吴某利息损失，以20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年10月20日至实际给付之日止。 典型意义： 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。职业放贷行为具有营业性和营利性。根据法律规定，结合审判实践，同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。 案例三： 齐某和孙某系朋友关系，2019年2月21日至2019年7月9日，齐某先后4次向孙某账户转账，共计62万元。齐某认为孙某是以生意周转资金为由向其借款，遂齐某提起诉讼，请求判令孙某返还借款62万元，并支付按照全国银行间同业拆借中心所公布同期贷款利率计算的，自2021年3月26日至实际给付之日的利息。被告孙某抗辩双方之间非借贷关系而是合伙关系。原告齐某持转账电子回单、微信截图及催要短信、电话录音等，主张双方之间存在借款关系。法院经审理认为，从被告孙某提供的合伙关系的证据以及证人证言来看，不足以证明双方是合伙关系。故认定双方存在民间借贷关系，被告孙某应偿还原告齐某人民币本金62万元及利息。 典型意义： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。” 本案中，被告孙某就双方之间为合伙关系所提供证据的证明力并不明显大于原告齐某所提供证据的证明力，被告孙某的抗辩主张，存在诸多疑点，不予支持。
2021-12-25
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职工跳槽离职成为一个突出现象，造成企业人事管理的困境。在用人纠纷成诉后，法院也面临着定性模糊、事实认定难的问题。本文作者结合司法实践分析了企业员工自动离职的情形和性质，并提出了相应解决思路。 一、自动离职与解除合同的区分 根据《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》规定，自动离职是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。例如，因辞职或要求解除合同未被同意，便擅自出走；或未说明原因不辞而别；或受优厚待遇诱惑而擅自“跳槽”等。 首先，自动离职区别于劳动者单方解除劳动合同。我国劳动合同法第三十七条规定了在法定情形下，劳动者享有预告解除和即时解除劳动合同的权利。第三十八条第二款规定，在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。也就是说，除劳动合同法第三十八规定的情形外，劳动者在行使预告解除权和即时解除权时均应告知用人单位。而劳动者自动离职的行为若不符合上述无需事先告知用人单位的情形，给用人单位造成损失的，应当按照劳动合同法第九十条承担相应的赔偿责任。 其次，自动离职区别于用人单位解除劳动合同。由于劳动者自动辞职后，双方劳动关系是否解除处于不确定状态，用人单位难以以辞职确定解除劳动关系的事由，实践中，用人单位往往以自动离职为由作出解除劳动合同的决定。 最后，自动离职也区别于双方协商一致解除劳动合同。根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。作为一种双方行为，无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只要对方同意达成一致意见，均可解除劳动合同。因此双方协商一致解除劳动合同的首要条件就是劳动者和用人单位之间的合意，而劳动者自动离职与用人单位按自动离职处理均不属双方合意解除。 因此，自动离职并不必然产生法律效果。在不符合法定情形下，自动离职是劳动者违法解除劳动合同的行为，用人单位可基于法律规定要求劳动者赔偿损失。用人单位基于劳动者这一事实行为作出解除劳动合同的决定，属用人单位单方解除劳动合同的行为。 二、自动离职的认定与处理 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者自动离职的行为属依据劳动合同法第三十八条第二款的规定解除劳动关系，可以依照劳动合同法第四十六条要求用人单位支付经济补偿。 劳动者在自动离职时，未提出解除劳动合同系基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，其自动离职的行为应当推定为因个人原因离职。单方解除劳动合同后，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求不能得到支持。 劳动合同纠纷中最主要的争议在于按自动离职处理引发的争议，即用人单位对未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由的劳动者，依据本单位劳动规章制度单方解除劳动合同引发的争议。从劳动争议处理实践来看，按自动离职处理的情形主要有：一是因劳动者本人原因不辞而别，这里的本人原因包括身体素质、业务素质、沟通能力、家庭变故、生活环境等因素；二是劳动者无故旷工达到一定期限，其中“旷工”是指未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由；三是劳动者出国逾期未归。处理上述问题需注意以下几个方面： 1.自动离职事实的确认 认定劳动者自动离职应把握三点:第一，劳动者有离开企业且在规定时限内不愿回企业的主观意愿；第二，未履行相关手续或虽履行了手续但未经企业批准；第三，超过规定的时限。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。作为管理者，用人单位始终处于主动地位，故用人单位应就其有关职工“自动离职”的主张承担举证责任。例如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”用人单位可以通过提供制作完备的考勤表来证明劳动者无正当理由未提供劳动的事实。 2.用人单位解除劳动合同的合法性审查 劳动者未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由，其行为是不符合法律规定的；按自动离职处理，是用人单位依据本单位劳动规章制度单方解除劳动合同的行为。因此，审查用人单位解除劳动合同的合法性，同样要审查用人单位作出解除劳动合同依据的规章制度的合法性，即是否经过民主制定程序，是否已公示或者告知劳动者，规章制度的内容是否具有合法性，另外用人单位解除劳动合同的决定应当已告知工会，并送达至劳动者。 3.倾斜保护劳动者权益与平衡用人单位利益 用人单位作出解除劳动合同的决定的原因是劳动者的违法行为，在处理这类案件时，不仅要强化用人单位的举证责任，防止用人单位违法解除不存在自动离职事实的劳动者，也要考虑用人单位在劳动者自动离职的情形下作出解除劳动合同行为，防止企业损失扩大，维护用工稳定。如企业生产经营需要的技术、管理骨干不顾企业利益擅自“跳槽”，这就不仅仅是按自动离职处理，还要按劳动法规追究其赔偿责任；如企业生产富余职工多，在认定时就需多加分析，着重考察员工未提供劳动是否具有正当理由。对于劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以按照劳动法第二十五条第二项的规定解除劳动合同。如，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条就规定，对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按有关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。
2021-12-25
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“不要用概率思维来探讨风险，要学会用代价思维来看保险；要了解保险的基本法律功能，要具备风险忧患意识；要考虑如果风险发生时，你的家庭财务能否承担这个代价。用可承担的代价（保费）去对冲不可承担的代价（风险），这才是投保的真正意义”———与大家共勉。 1、我们可以为任何人任意投保人身保险吗？ 不可以。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。这里所说的保险利益是指投保人对被保险人的寿命和身体具有的法律上承认的利益。我国《保险法》采用的是以利益主义与同意主义相结合的原则确定投保人对被保险人是否具有保险利益。按照《保险法》的规定，投保人本人可以作为被保险人，为自己投保；也可以为其配偶、子女、父母，或与其有抚养、赡养或扶养关系的家庭其他成员、近亲属，或与其有劳动关系的劳动者投保。另外，如被保险人同意投保人为其投保订立保险合同，也视为投保人对被保险人具有保险利益。总的原则是，订立保险合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。 ——见《保险法》第12、31条 2、投保后，谁可以解除保险合同？ 投保人。一般情况下，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同，保险公司是不得随意解除保险合同的，除非《保险法》另有规定，或者保险合同另有约定。但是在投保人解除保险合同时，被保险人享有介入权。即在投保人和被保险人不一致时，投保人解除保险合同无需经过被保险人同意，但被保险人可以向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险公司的方式维持该保险合同效力。 ——见《保险法》第15条及司法解释（三）第17条 3、投保人投保时未履行如实告知义务，保险公司是否还承担赔偿或给付保险金的责任？ 看时间、看情况。订立保险合同时，保险公司就被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。我国《保险法》采用的是询问告知模式，即投保人的告知义务仅限于保险公司询问的范围和内容，对于保险公司未询问的事项不需要告知，而且告知的应该是足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的重要事项，而不是全部事项，这样有利于维护投保人的利益，防止保险公司动辄以投保人未履行告知义务主张解除合同或拒绝承担赔偿责任。 按照《保险法》的规定，如果投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险公司有权解除合同。但是该解除权自保险公司知道有解除事由之日超过30日不行使即消灭。如果保险事故发生时，保险合同已成立超过二年的，保险公司就不得再解除合同，应当承担赔偿或者给付保险金的责任。如在保险合同订立时，保险公司已经知道投保人未如实告知的情况的，保险公司也不得解除保险合同。 ——见《保险法》第16条及司法解释（二）第5、6条 4、人身保险合同如何确定受益人？ 投保人或被保险人指定。《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。并且，被保险人或投保人可以指定一人或数人为受益人；受益人为数人的，被保险人或者投保人还可以确定受益顺序和受益份额。另外，被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险公司，但投保人变更受益人时须经被保险人同意。一般情况下，投保人或被保险人会将受益人指定为其配偶、子女或父母，但有时也会写“法定”或“法定继承人”，这样的话，不指定具体的身故受益人，就无法避免赔付的保险金作为被保险人的遗产再次在继承人之间进行分配，使得保险本身所具有的专属受益、无缝传承、快速受偿、个人财产属性等功能无法实现。所以，建议大家梳理一下自己家庭的保单，可以适当调整一下受益人。 ——见《保险法》第18、39、40、41、42条 5、投保人不如实申报被保险人的年龄，可以吗？ 不可以。投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险公司可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。同时适用《保险法》第16条关于投保人未履行如实告知义务致使保险公司行使合同解除权的相关规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于或多于应付保险费的，保险公司可以要求投保人补交或退还保险费，或按实付保险费（少于）与应付保险费的比例给付保险金。 ——见《保险法》第32条 6、父母可以为未成年子女以死亡为给付保险金条件投保多份高额人身保险合同吗？ 不可以。按照银保监会通知的规定，父母为其未成年子女投保的人身保险，在被保险人成年之前，各保险合同约定的被保险人死亡给付的保险金额总和、被保险人死亡时各保险公司实际给付的保险金总和按以下限额执行：（一）对于被保险人不满10周岁的，不得超过20万元；（二）对于被保险人已满10周岁但未满18周岁的，不得超过50万元。如保险合同中约定的航空意外死亡保险金额、重大自然灾害意外死亡保险金额以及投保人已交保险费、被保险人死亡时合同的现金价值、账户价值等不计算在上述限额中。 ——见《保险法》第33、34条 7、被保险人自杀、故意犯罪的，保险公司赔不赔？ 看时间、看情况。自保险合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险公司不承担给付保险金的责任，保险公司只退还保险单的现金价值。但是超过二年后，被保险人自杀的，保险公司是要承担给付保险金责任的。如被保险人自杀时为无民事行为能力人的，不论保险合同成立或效力恢复是否超过或不满二年，保险公司都要承担给付保险金的责任。因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险公司不承担给付保险金的责任；投保人已交足二年以上保险费的，保险公司应当按照合同约定退还保险单的现金价值。 ——见《保险法》第44、45条 8、保险公司因第三者的行为向被保险人赔付，被保险人或受益人是否还有权向第三者请求赔偿？ 有权要求赔偿。按照《保险法》的规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险公司向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。 ——见《保险法》第46条 9、投保人交了投保单和保险费，保险公司还未出保单，此时发生保险事故，保险公司赔不赔？ 应当赔。如果符合承保条件的，保险公司应当承担保险责任；不符合承保条件的，保险公司不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险公司主张不符合承保条件的，应承担举证责任。 ——见《保险法》司法解释（二）第4条 10、人寿保险公司破产，我们的人寿保险合同怎么办？ 其他人寿保险公司接手。保险公司经营的人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。经营有人寿保险业务的保险公司，除因分立、合并或者被依法撤销外，不得解散。经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及责任准备金，必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由银保监会指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。 ——见《保险法》第89、92、95条
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众成清泰济南区域
