众成清泰 | 地产视角：如何判断开发商宣传学区房行为的性质？

一、问题提出     为了提高开发楼盘的附属价值和吸引力，越来越多的开发商选择将“XX学校的学区房”、“汇聚XX学校”等作为售房宣传时的亮点。但，一般商品房多为期房，且配套建设投入使用与房屋交付并不同步，存在学区落空或与宣传不一致的可能。《民法典》第四百七十三条第二款明确规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”那开发商宣传学区房的行为是否构成要约？所宣传学校是否在商品房开发规划范围内对认定开发商是否构成违约有无影响？开发商和消费者应如何避免学区房宣传所可能带来的风险？     二、相关观点及案例、裁判观点     （一）开发商关于学区房的宣传对购房者是否与其订立商品房买卖合同有重大的影响，宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。案涉房屋不在学区内，与合同约定不符，导致购房人合同目的不能实现，购房者可请求解除合同。   案件：程娟、陈保银房屋买卖合同纠纷案（菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终1331号民事判决）   法院认为：本案的争议焦点是涉案房屋买卖合同是否应予解除。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”上诉人菏建置业公司的宣传彩页上明确注明“住菏建紫郡城读博宇中学”字样，上诉人程娟之女董博文正值上中学时期，上诉人菏建置业公司的此种宣传对程娟、陈保银是否与其订立商品房买卖合同具有重大的影响，故该宣传彩页应视为合同内容，对合同的双方均具有约束力。现涉案房屋不在曹县博宇中学的招生片区，与合同约定不符，导致程娟、陈保银的合同目的不能实现，故上诉人程娟、陈保银请求解除涉案商品房买卖合同于法有据，本院予以支持。   （二）开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，补充协议中的免责条款因为格式条款且未提示购房者而无效，当事人违反的，应当承担违约责任。   案件：汪欣欣、刘上能与苏州新高置地有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省苏州市虎丘区人民法院（2018）苏0505民初3012号民事判决）   法院认为：……被告在虹锦湾楼盘的路面及广告牌、网站宣传资料及微信推广平台中多次提及“双学区”、“新区第三中学和科技城实验中学”、“双学区保障”、“选房容易择校难”、“双学区，实验中学”等内容，根据上述销售广告及宣传资料，普通购房人可自然得出涉案房屋属于科技城实验中学（新区实验中学科技城分校）施教区范围、其子女可在该校就读的结论，进而对其做出是否购买涉案房屋及涉案房屋价格的确定产生重要影响，故应当视为要约，即使在双方未将被告关于学区的宣传及允诺内容载入《商品房买卖合同》，但该内容也应作为合同的组成部分，双方均应受其约束。现根据苏州市及高新区教育部门关于施教区划分的相关文件，涉案房屋不属于新区实验中学科技城分校学区范围，而属于新区第三中学学区范围，故被告违反了合同约定，构成违约，应承担违约责任。不动产属于家庭的大额财产，其首要功能是居住。为选择学区而选购住房的购房人不同于普通购房者，有理由相信其对当地的学区政策有更为深入的了解，相对普通购房者更应尽审慎的注意义务。因此，学区选择并非本案房屋买卖合同的合同目的，原告由于疏忽、轻率而做出购买涉案房屋的决定，自身也存在相当过错。鉴于原告未提供任何证据证明涉案房屋在购买时与周边同地段、同品质非重点学校学区房的差价，且同一小区类似案件在另案审理过程中的鉴定申请也因无比对样本被退回，因此原告主张的房屋差价损失没有证据证明。但是，被告的不当宣传构成违约，引起了本案纠纷的产生，本院综合考虑双方的过错程度及合同的履行情况，酌定被告赔偿原告损失1万元。至于双方在合同附件五：合同补充协议第2条的约定，本院认为，上述约定作为出卖方提供的格式条款，形式上未采取足以引起购房者注意的方式对原告进行提示和说明，内容上排除了买方主要的权利、免除了自身义务，因而为无效约定。   （三）学校在涉案房屋开发规划范围之外，补充协议明确约定商品房宣传不构成合同要约，购房人在合同签订时充分了解合同条款，开发商不构成违约。   案件：李守刚与济南源泰置业有限公司、山东北大资源地产有限公司商品房销售合同纠纷案案（济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5484号民事判决）   法院认为：北大资源公司发布的《通知》……并未载入商品房买卖合同之中，且该合同第十七条第七款约定：“出卖人展示的沙盘、模型、样板间、宣传资料及宣传广告等仅作推广示意，不构成任何要约，一切以本合同约定为准，本合同未约定的以交付实体为准”，故上述《通知》内容并不能视为合同内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定……该规定中所称的“房屋及相关设施”为“商品房开发规划范围内”，而本案《通知》所称的学校并不属于涉案房屋开发规划范围之内，故本案并不能适用该司法解释的规定。在《通知》有关学区房内容并未订入商品房买卖合同的情况下，李守刚依据该内容主张相关违约责任，于法无据，一审未予支持，并无不当。   （四）因规划调整学校发生变更，但仍配备了相应的教育资源，该事实的发生与当地政府相应规划调整有关，开发商关于学区房的宣传并非虚假宣传，不构成违约。   案件：吴扣珠、缪亚敏与远洋地产镇江有限公司商品房销售合同纠纷案（江苏省高级人民法院（2017）苏民申957号民事判决）   法院认为：远洋公司三期地块内原规划有小学，后根据镇江市规划委员会的规划调整，决定该小学与远洋三期地块东侧安置房预留的初中合并成九年一贯制学校。……即使认定远洋公司引入润州实验小学的宣传确为要约，因规划调整，原小学变更为九年一贯制学校，师资由润州区教育局、镇江实验学校、润州区实验小学统筹安排，仍然配备了相应教育资源，且实际配建的学校由小学变成九年一贯制学校，与当地政府相应规划调整有关，因此，一、二审法院对吴扣珠、缪亚敏以远洋公司“引入润州实验小学”为虚假宣传，构成违约、亦构成欺诈的主张未予支持，并无不当。     三、小结     《民法典》第四百七十二条规定了要约的定义及构成要件，第四百七十三条第二款规定“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”   开发商宣传学区房的行为是否构成要约是判断开发商是否违约及商品房买卖合同是否能够解除的关键。一种观点认为商品房及相关设施一般包括商品房自身以及商品房配套的基础设施和公共建筑等，学校并不在商品房开发规划范围内，配套学校由当地政府相应规划调整决定，并不以开发商的意志为转移，有关商品房买卖合同中亦明确约定以合同内容为准，合同中并无关于就读学校的保证，关于学区房的宣传不能构成要约，不存在开发商违约的可能；但是，若学校确实在商品房开发规划范围内，开发商所宣传的学校不存在或与实际就读的学校存在差异，存在被认定为要约、构成违约的风险。另一种观点认为，房屋周边一般有交通、学校、医院等配套设施，学校应当属于商品房开发规划范围内的相关设施，宣传所作允诺清晰明确，且就读xx学校的宣传对购房者是否订立商品房买卖合同及房屋价格的确定产生了重要影响，关于学区房的宣传构成要约，学区的落空或改变导致开发商违约，应当承担赔偿责任，情节严重致使购房者上学目的不能达成的可能有合同解除的风险。实务中，各地法院对开发商关于学区房的宣传是否构成要约的衡量标准略有差异，需要结合案件实际情况来判断，大部分法院即使认定开发商对学区房的宣传构成要约，房屋实际交付时就读学校与宣传不一致的构成违约，大多情况下违约行为并未达到解除合同的程度，但开发商应当承担一定的赔偿责任。     四、风险提示     本所律师认为，开发商在进行商品房宣传时应当提高风险意识，谨慎开展广告宣传活动，避免误导性宣传，在宣传单页、广告墙等宣传资料中明确标注该行为为要约邀请，实际以双方签订的商品房买卖合同为准；另，因商品房买卖合同为开发商提供的制式合同，个别条款有被认定为格式条款的风险，可将重要条款以足够引起购房人注意的方式予以提示和说明，签订合同时对购房人进行充分的释明，明确“商品房买卖合同中约定与宣传广告约定不一致的，以买卖合同约定为准”。房屋作为家庭的重要资产，消费者在购买房屋时应尽审慎的注意义务，深入了解当地的学区政策，避免因疏忽、轻率做出购房的决定而承担损失。

2021-12-20

视点 | 浅析专利保护可靠度

通常认为，专利权的价值包含法律价值、技术价值和经济价值。而专利保护可靠度是评议分析专利法律价值的一个重要指标。所谓专利保护可靠度，是指专利权人或专利使用者面对涉嫌侵权客体时，采用现行的侵权判定规则，判断涉嫌侵权客体是否落入特定专利保护范围的可靠程度。通过对特定专利自身的稳定程度以及对跟随专利的制约度的分析，判断特定专利在涉及专利侵权诉讼时胜诉的概率。   本文将从权利要求书和说明书的撰写质量入手来分析专利保护可靠度，故仅适用于发明或实用新型，不涉及外观设计。笔者认为，可以从专利类别、专利文本质量、实施的受制约度、对跟随专利的制约度、稳定性五个维度来综合分析专利保护可靠度，从而在专利侵权诉讼中对于侵权是否成立得出较为客观的预期判断。   一、专利类别   依据中国现行的专利审查授权规则，实用新型专利仅通过形式审查合格即可获得授权，而发明专利除通过形式审查外，还要经过实质审查合格才能获得授权。因此，可以通过专利的类型、发明的性质判断特定专利的稳定性，显然，发明专利的稳定性高于实用新型专利。   此外，以权利要求书的布局入手，独立权利要求为产品权利要求且具有较多从属权利要求的，要优于仅有1项产品权利要求，再优于仅有方法权利要求。   二、专利文本质量   专利文本质量的考量应至少包括以下三个方面：第一，独立权利要求的撰写质量；第二，从属权利要求的布局及撰写质量；第三，专利说明书的清晰完整程度及对权利要求的支持力度。   一篇理想的授权专利，应当满足以下所有条件：（1）专利说明书对发明创造内容作出了清楚、完整的说明，实施例具体，结合附图达到所属领域技术人员能够实现的程度；（2）独立权利要求得到说明书支持，表述清晰、概括恰当；（3）从属权利要求布局合理，且从属权利要求具有相当的数量；（4）无《专利法》第三十三条规定的修改超范围的情形。   显然，如果一篇专利与上述条件的负偏离越大、越多，则其文本质量会越差。   三、实施的受制约程度   本指标的目的是分析特定专利技术方案是否落入在先专利的保护范围，如果落入，则特定专利的实施需要经过在先专利权利人的许可，否则会侵犯在先专利权。   在具体判断方法上，经过检索后，将特定专利与一件最接近的在先专利相对比，判断其与在先专利独立权利要求的重合度，技术特征存在差异的，判断两者是否构成等同。   显然，如果特定专利与最接近的在先专利存在实质上的差异，独立权利要求的技术特征明显不同，那么特定专利可以在独立实施，不受存续专利的制约，为最佳。   如果特定专利虽受在先专利制约，但在先专利明显具有被宣告无效的瑕疵或特定专利具有避绕在先专利的空间，则是一种居中的结果。   如果特定专利落入在先专利保护范围，且相对于在先专利缺乏实质性特点，就是较差的一种结果了。   四、对跟随专利的制约度   本指标用来判断特定专利对于后续跟随改进技术实施的制约程度，即后续跟随技术规避特定专利侵权的概率。在具体方法上，将特定专利与跟随专利对比，分析特定专利能否有效限制跟随专利相对于特定专利的独立实施。   显然，如果未检索到跟随专利，或者跟随专利毫无疑义的落入特定专利的保护范围，是最佳的。   如果，跟随专利与特定专利虽存在区别技术特征，但无实质性差异，即跟随专利有很大概率的落入特定专利的保护范围，也是较佳的一类结果。   如果跟随专利并不落入特定专利的保护范围，即跟随专利可以不受特定专利的制约自由实施，那么会减损特定专利的价值。   五、稳定性   本指标用来判断特定专利被宣告无效的可能性。将特定专利与申请日前的现有技术相对比，判断特定专利是否存在《专利法实施细则》第六十五条规定的可能被宣告专利权无效的风险。该指标体系下，拥有较多区别技术特征的专利稳定性高于拥有较少区别技术特征专利的稳定性。   如果特定专利独立权利要求与多篇以上现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征亦较多，那么该特定专利被宣告无效的概率很小，为最佳的。   如果特定专利独立权利要求与3篇以内现有技术的结合相比较具有实质性差异的区别技术特征很少或者根本就没有，那么该特定专利被宣告无效的概率很大，为较差的结果。 如果特定专利独立权利要求与3篇左右现有技术的结合相比较有几个区别技术特征，但该区别技术特征是否属于惯用技术手段的替换存疑，那么该特定专利被宣告无效的概率居中。   综上所述，笔者依据中国《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》相关规定，以专利文本质量为主线，结合发明或实用新型专利的特性，从专利类别、专利文本质量、专利实施的受制约度、专利对跟随专利的制约度、专利的稳定性五个方面来讨论专利的保护可靠度，较为客观地给出特定专利技术对于相同技术领域相关技术的法律制约效力，进而预期侵权诉讼的结果概率。

2021-12-20

视点 | 申请人是否可以以仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决为由要求撤销仲裁裁决

仲裁裁决的撤销需要符合法定的要件，本文着重分析仲裁庭未在法定期限内作出仲裁裁决是否构成仲裁程序违反法定程序从而导致仲裁裁决被撤销的问题。     一、【法条链接】   《中华人民共和国仲裁法》   第五十八条　当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决   （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。   人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。   人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》   第二十条  仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。     二、【典型案例】   案例一：A公司与B公司等申请撤销仲裁裁决一案   2019年11月11日，陈某和B公司向北京仲裁委员会提出本案仲裁申请，被申请人为A公司，北京仲裁委员会于2019年11月18日正式受理该案后，于2019年12月31日组成仲裁庭。于2021年3月8日按照作出仲裁裁决，根据《仲裁规则》之规定，简易程序仲裁庭应当自组庭之日起75日内作出裁决。有特殊情况需要延长的，由独任仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长。A公司认为仲裁委于2021年3月8日才作出仲裁裁决超出了上述期限的规定，请求法院依法撤销仲裁委作出的（2021）京仲裁字第XXX号裁决。   法院观点，本案是当事人申请撤销国内仲裁裁决案件，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，对本案进行审查。《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。上述规定是人民法院撤销国内仲裁裁决的法定事由。   关于A公司主张仲裁程序违反法定程序，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，应当以违反法定程序达到严重影响当事人程序权利且实质性影响案件正确裁决为标准。关于涉案裁决由独任仲裁员审理，北京仲裁委员会对该事项作出明确说明。另，依据《仲裁规则》第五十四条第（一）款、第五十五条第（一）款规定，涉案仲裁立案时依据当事人仲裁请求，符合《仲裁规则》中简易程序的适用条件，由独任仲裁员审理并无不当。《仲裁规则》第五十八条规定，仲裁请求变更导致案件争议金额超过500万元的，不影响简易程序的进行。关于涉案仲裁审限延长问题，该案经独任仲裁员申请，经北京仲裁委员会秘书长批准延长审限，不违反《仲裁规则》的规定。且仲裁庭听取了陈某、B公司的全部仲裁请求、A公司的答辩，对案件相关事实进行了调查，并组织双方当事人对证据进行了举证与质证。双方当事人围绕争议焦点进行了辩论，庭审结束前，双方发表了最后陈述意见，未见A公司的权利受到侵害，故对A公司的该项主张，本院不予支持。   案例二：许某与陈某申请撤销仲裁裁决特别程序一案   2009年9月23日，许某依据合同约定的仲裁条款向扬州仲裁委提出仲裁申请，请求撤销2008年10月16日签订的股权转让协议。扬州仲裁委于2009年9月24日受理了许某的仲裁请求，并向被申请人陈某送达等相关材料。2009年11月26日，仲裁庭进行了第一次开庭。2009年12月19日及20日，仲裁庭进行了第二次开庭。2010年1月30日，许某对首席仲裁员邢某提出回避申请。2010年2月8日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲字第668-1号决定，决定驳回许某要求首席仲裁员邢某回避的申请。2010年8月23日，扬州仲裁委向许某和陈某送达该决定书。…2016年7月5日，扬州仲裁委作出（2009）扬仲裁字第XX号裁决，并于2016年7月27日向许某和陈某送达了该裁决书。后许某认为该仲裁裁决超过了法定期限，要求予以撤销。   法院观点：关于仲裁程序是否违法问题。   扬州仲裁规则第四十六条规定：”仲裁庭应当在仲裁庭组成后四个月内作出仲裁裁决。有特殊情况需要延长的，由首席仲裁员或者独任仲裁员报经本仲裁委员会主任批准，可以适当延长。”依此规定，四个月是仲裁庭应当遵守的期限，即使需要延长，也是予以适当延长，并应当在办理申请和审批手续时明确延长的期限。涉案仲裁裁决自2009年11月2日仲裁庭组成，至2016年7月27日向双方当事人送达仲裁裁决书，历时6年零8个月，远远超出扬州仲裁规则规定的四个月期间。虽然仲裁庭以案情疑难复杂为由申请延长审理期限，但在申请及审批时均未确定具体期限，致使涉案仲裁期限延长了6年多之久，严重背离了扬州仲裁规则关于裁决期限的规定。仲裁案卷宗材料亦反映，仲裁庭审理活动主要集中在2010年年底以前，在2011年至2012年期间审理活动基本停滞，在2013年至2015年长达三年多的时间里没有开展审理活动。申请人许某曾多次致函仲裁庭请求尽快裁决，但直至2016年7月仲裁庭才作出最终裁决。因此，仲裁庭延长的期限足以让当事人对该仲裁程序的公正性产生合理怀疑，显然不适当。   本院需要特别强调的是，”保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益”是我国仲裁法的基本立法目的。众所周知，仲裁制度的程序设计就是要实现公正、及时的解决纠纷的价值目标。这是当事人选择仲裁解决纠纷方式的重要原因，也是仲裁制度得以存续发展的重要基础。而本案的仲裁庭在无正当合法事由及正当理由的情况下，长期不审不裁，仲裁期间长达六年零八个月，导致当事人之间的法律关系长期处于不稳定状态，且无法获得及时有效的救济，严重损害了当事人的合法权益，因此，涉案仲裁裁决存在严重违反《中华人民共和国仲裁法》第五十一条第一款和扬州仲裁规则第四十二条第一款、第四十六条规定的情形，可能影响案件正确裁决，应当依法予以撤销。     三、律师小结   综上案例一和案例二可以看出，未在规定期限内作出仲裁裁决，并不属于违反《仲裁法》第五十八条第三款规定的仲裁的程序违反法定程序的情形，还要适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定的“可能影响案件正确裁决的情形。”进行综合考量，若因案情复杂或疫情等原因等特殊情况确需延长仲裁审理期限的，并不会影响案件的正确裁决，则无法依据该条款要求撤销仲裁裁决，反之，仲裁作为一种高效、便捷的解决争议的方式，若仲裁庭无正当合法理由长期不出具裁决，且对当事人权利及案件的正确裁决产生影响的，法院可能会据此撤销该份仲裁裁决。  

2021-12-20

视点 | 一人有限责任公司为其股东提供担保的效力分析

一、问题提出     《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条规定了公司对外担保制度，规定如下：   “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。   公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。   前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”   《公司法》第十六条的第二、第三款是关于公司为股东或者实际控制人提供担保的规定，《公司法》对这种担保进行了程序上的限制，即由“其他股东”对担保进行表决，由此便产生一个问题，如果没有“其他股东”对外担保应如何表决。一人有限责任公司包括自然人独资的有限责任公司和法人独资的全资子公司两种情况，因一人公司不设股东会，如果依据《公司法》第十六条第二、第三款规定的股东会根本无法召开，此时公司能否为股东提供担保就成为了疑问。换句话说，一人有限责任公司为其股东提供担保的效力及后果如何？   在《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》出台之前，关于一人公司为其股东提供担保的效力司法实践中存在较大争议。一种观点认为，根据《公司法》第16条第二款、第三款的规定，公司为其股东提供担保，必须经股东会或者股东大会决议，且被担保的股东不得参加表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，而在一人公司为股东提供担保的情形下，不仅无法形成有效的股东会决议，甚至无法召开股东会，因此，一人公司为股东提供担保所订立的合同应当被认定无效。另一种观点认为，根据《公司法》第63条的规定，一人公司的人格与股东的人格被推定是混同的，因此，一人公司为股东提供担保，应理解为公司为自已提供担保，即使公司无法就此形成有效决议，也不影响担保的效力。     二、经典案例     1、观点一：《公司法》第十六条的规定属于管理性规范而非效力性规范。   案号：最高人民法院（2012）民提字第156号   案例节选：本院认为，本案各方争议的焦点是担保人振邦股份公司承担责任的界定。鉴于案涉借款合同已为一二审法院判定有效，申请再审人对此亦无异议，故本院对案涉借款合同的效力直接予以确认。案涉《抵押合同》及《不可撤销担保书》系担保人振邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第十四条则作出如下解释规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体，其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开，以什么样的形式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有违公平正义。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。   2、观点二：《公司法》第16条不适用于一人有限责任公司   案号：四川省高级人民法院（2014）川民提字第334号   案例节选：原判适用法律的问题。1.丽兹酒店是否承担担保责任。首先，《中华人民共和国公司法》及相关司法解释对一人有限责任公司能否为股东债务提供担保无明确规定，基于合同自由原则，一人有限责任公司可以为股东债务担保。其次，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条的立法目的是限制关联交易，公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，可能损害公司和其他股东利益，因此，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定为股东或者实际控制人提供关联担保必须经股东会或者股东大会表决，不能通过公司章程规定由董事会作出决定，同时为了避免控股股东滥用表决权，损害小股东利益，该条第三款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。可见，该法并不禁止关联担保，而是通过公司内部治理中的特别决议机制来实现对关联担保的风险控制。对于一人有限责任公司而言，只有唯一的股东，不存在大股东利用关联交易损害公司利益或者小股东利益的情形，本案龙召刚、周林将股份转让给杨光后，该公司系一人公司，不具有适用《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款的前提条件。再则，《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十八条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。”因此，一人有限责任公司不设股东会，自然无法成立股东会并形成股东会决议，其公司所有权和经营权上未分离，均由公司所有者即唯一股东行使，而公司为他人担保的决策权属于公司所有者的权利，既然一人有限责任公司的股东可以行使股东会的全部职权，就应当包括作出公司为股东债务担保的决定。因此，《中华人民共和国公司法》第十六条不适用于一人有限责任公司。     三、本所律师观点     由于一人公司欠缺社团性，关于《公司法》是否应当承认一人公司，在《公司法》修订过程中曾存在较大的争议。2005年修订后的《公司法》采取的是折中路线，即在承认一人公司的同时，采取举证责任倒置的方式，规定在股东无法举证证明公司财产独立于股东自已财产的情形下，股东须对公司债务承担连带责任。在一人公司为股东提供担保的情形下，担保合同是否因没有股东会决议而被认定无效，是实践中较有争议的问题。我们认为，公司法明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，一人公司虽然形式上具有独立人格，但在股东未举证证明公司财产独立于股东财产的情形下，公司的人格将被推定与股东的人格发生混同，因此，我们可将一人公司为股东提供担保理解为公司为自己的债务提供担保，公司决议不是必要条件。也就是说，一人公司在为股东提供担保后，又以没有股东会决议为由请求人民法院认定担保合同无效的，人民法院不应予以支持。   另外，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第10条对上述观点提供了法律依据，“一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”综上，我所律师倾向于认为一人有限责任公司为股东提供担保具有法律效力，在没有公司决议的情况下公司以违反对外担保决议程序主张不承担担保责任的不应得到支持。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2021-12-17

J&T资本观察 | 从IPO审核角度探究劳务外包与劳务派遣

在实践中，多数拟IPO企业都或多或少的存在劳务问题，而随着采用劳务外包模式的企业越来越多，证监会对劳务外包问题的关注也愈发密切。本文对劳务外包与劳务派遣之间的区别进行了归纳整理，并分析了IPO中监管机构对劳务外包和劳务派遣的审核关注重点，以期与大家共同学习与探讨。   一、何为劳务外包？   劳务外包是指企业将其部分业务或职能的工作发包给相关劳务机构，由该劳务机构按照企业的具体需求自行安排劳务人员完成相应的业务或工作的业务外包模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在实际的用工关系，因此也无需承担用人单位的义务。劳务外包可以在某种程度上根据企业的业务特点节省企业的用工成本，重新配置企业的各种资源。其基本法律关系如下图所示： 在证监会2020年6月修订的《首发业务若干问题解答》中，问题47对首发企业的劳务外包相关情形作出了解答：“问题47、首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？答：部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面：（1）该等劳务公司的经营合法合规性等情況，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险；（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响；（3）劳务公司的构成及变动情況，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。中介机构应当就上述方面进行充分论证，并发表明确意见。”   近年来，证监会在审批企业上市时，多家企业在反馈意见中被要求补充披露或解释说明企业劳务外包事宜。我们关注到，这些被要求反馈劳务外包问题的企业主营业务各不相同，行业分布在建筑业、建材化工、计算机、物流运输等领域。总体而言，外包的多是工程施工类工作，且均为非关键性、辅助性的业务。而证监会关注的首要问题是有关劳务外包的问题中介机构是否如实披露，尤其是当劳务外包费用占比较高或对发行人业务构成重大风险等情形时，要求中介机构应按照“实质重于形式”的原则进行相关信息的详尽披露，不仅应披露劳务外包业务的具体情况及外包原因，还应披露劳务外包单位的具体情况等内容。   二、何为劳务派遣？   根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》、《劳务派遣暂行规定》之规定，劳务派遣是指具有劳务派遣业务资质的劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位再与有用工需求的用工单位签订劳务派遣协议，最后，由劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位工作的一种用工方式。劳务派遣作为一种灵活的用工方式，通常会被企业用来解决劳务用工缺口的问题，可以有效节省用工企业的劳动力成本，在一些劳动密集型企业中尤为常见。其基本法律关系如下图所示： 《劳务派遣暂行规定》中规定劳务派遣用工方式只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施：临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。且用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。在企业IP0实务中，劳务派遣的用工方式在劳动密集型企业中使用较为普遍，同时为避免发行人未按照法律规定签订劳务派遣合同，在报告期内损害被派遣员工的合法权益，在IPO申报过程中，劳务派遣问题往往也是监管机构重点关注的问题之一。   三、两者区别及审核要点   由前述分析得出，劳务派遣是雇佣和使用的适度分离，劳务外包并不涉及雇佣和使用分离。即在劳务派遣的用工形式下，用工单位让渡了劳动关系的建立权，但不让渡对事和人的管理权，劳动者的劳动是在用工单位的监督管理下完成，受到用工单位管理。另，在实操过程中我们关注到拟IPO企业在申报过程中监管机构关于两者的的审核要点有如下区别：   1、IPO申报过程中监管机构关于劳务外包问题常见的审核关注点具体如下:（1）信息披露是否充分；（2）独立性判断：综合判断企业是否存在对劳务外包供应商的重大依赖，分析对发行人的独立性的影响；（3）内部控制：对发行人劳务外包环节相关内部控制以及与风险控制措施进行关注；（4）劳务外包与劳务派遣的认定：对“假外包、真派遣”的情形较为关注。   2、IPO申报过程中监管机构关于劳务派遣问题常见的审核关注点具体如下:（1）劳务派遣单位是否与发行人存在关联关系，关联交易是否合法合规；（2）劳务派遣各环节是否符合法律法规规定，是否存在损害劳动者合法权益的情形；（3）是否存在重大违法行为或面临被处罚的风险。   综上所述，劳动用工合规是企业合规经营的重要组成部分，也是企业上市的基本要求。因此，对于企业的用工而言，应当重视相关法律法规的规定，切实按照法律法规对劳务派遣和劳务外包的相关规定来执行和安排相应的生产和经营方案，并且不仅应确保用工方式、人数、岗位等符合相关法律法规的限制，同时应审核对方的资质条件，不得故意通过劳务派遣、劳务外包等方式逃避用人单位的义务。而对于中介机构而言，应当从“实质重于形式”的原则对企业的实际用工性质做出判断，而非简单的根据企业签署的合同形式来做出判断，对于实质属于劳务派遣，且存在违规情況的情形，应当及时地予以规范，避免在上市审核过程中出现障碍，影响企业上市的进度。

2021-12-16

以案说法 | 保险人分批次支付保险赔偿金后行使保险代位求偿权时的诉讼时效起算时间

【案情简介】   2012年，天津某饮料有限公司（下称“天津某饮料公司”）与承德某科学研究所（现为“承德市某科学院”）签订一年期的房屋租赁合同，约定该公司承租此所的仓库，用于存储产品及设备等。同年12月，天津某饮料公司向某保险公司北京分公司投保财产一切险。2013年4月20日，承德某科学研究所电工违规操作，导致仓库发生火灾，天津某饮料公司存放于仓库内的物品被烧毁。后河北省高级人民法院在另案民事判决中认定，电工的行为属职务行为，该所对事故承担主要赔偿责任。事故发生后，天津某饮料公司就事故损失向某保险公司北京分公司申请索赔。某保险公司北京分公司依据保险合同于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某饮料公司分别支付保险赔偿金250万元、192万余元。   2016年11月9日，某保险公司北京分公司向河北省承德市双桥区人民法院提起代位求偿权诉讼，一审判决认定，第一笔保险赔偿金250万元已过代位求偿诉讼时效，对该笔保险金求偿未予支持。后该公司向河北省承德市中级人民法院提起上诉，二审维持原判。2018年该公司申请再审，河北省高级人民法院于2018年11月29日作出再审判决，认定第一笔保险赔偿金250万元并未超过诉讼时效，判决撤销一、二审判决，承德某科学研究所应当按照火灾事故责任比例在全部保险金赔偿范围内向某保险公司北京分公司支付火灾损失赔偿款。   【争议焦点】   保险公司主张的案涉保险赔偿金是否超过诉讼时效。   【一审法院认为】   根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，保险公司行使追偿权必须满足以下条件，一是保险公司已经向被保险人赔偿保险金；二是保险标的的损失是由于第三者的损害行为所造成。本案中，天津某饮料有限公司与原告的保险合同关系合法有效，原告已依双方之间的保险合同就事故造成天津某公司的实际损失进行了赔付，故原告对其应赔付的保险金的60%享有向被告承德市某科学院进行代位求偿的权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。根据《保险法》第六十条第一款的规定，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，保险人取得代位求偿权之日，为其保险赔付之日。本案中，原告分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000元、1920296.79元，2013年6月9日，原告第一笔保险赔偿金2500000元取得对承德市某科学院代位求偿权，2014年11月11日，原告第二笔保险赔偿金1920296.79元取得对承德市某科学院代位求偿权。本案是原告某保险公司北京分公司代位天津某公司行使与被告之间的损害赔偿纠纷，是基于侵权之债产生的诉讼，诉讼时效期间应为两年。原告第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止。根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，具有下列情形之一的，应当认定为《民法通则》第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。本案中，北京市某律师事务所于2015年6月9日当天向被告承德市某科学研究所发出了关于主张赔偿的律师函EMS，律师函未附原告授权文件，结合北京某律师事务所同时作为保险人和被保险人该次仓库火灾系列案件的代理人，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利。另该EMS并未于2015年6月9日到达被告，对第一笔保险赔偿金不能起到中断时效的作用，第一笔保险赔偿金2500000元至此两年的诉讼时效经过。   本案中第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间从2014年11月11日起算，至2016年11月9日，原告向承德市中级人民法院提起诉讼，第二笔保险赔偿金1920296.79元诉讼时效期间未经过。根据《保险法》第六十条的规定，保险人行使代位求偿权的范围仅限于所支付的保险赔偿金，保险人支付赔款后的利息损失，不应向第三者主张。依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条、《民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告承德市某科学院于本判决生效后十五日内赔偿原告某保险公司北京分公司1152178.07元（1920296.79X60%);二、被告承德市某商贸有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告某保险公司北京分公司的其他诉讼请求。   【二审法院认为】   保险事故发生后，某保险公司北京分公司依据被保险人天津某公司的保险赔偿请求及提供的相关事故材料，分别于2013年6月9日、2014年11月11日向天津某公司支付保险赔偿金人民币2500000.00元、1920296.79元，表明某保险公司北京分公司在支付第一笔保险赔偿金时应知道侵权人及侵权行为，并且某保险公司北京分公司未提供证据证明两笔保险赔偿金支付方式系双方约定或法律规定的分期付款方式，故两笔保险赔偿金的诉讼时效应分别计算。第一笔保险赔偿金的诉讼时效期间自2013年6月10日起至2015年6月9日止，虽然北京市某律师事务所于2015年6月9日当天通过EMS方式向承德市某科学研究所发出了主张赔偿的律师函，但律师函未附某保险公司北京分公司授权文件，无法认定其系基于授权行为向承德市某所主张权利，并且该律师函并未于2015年6月9日到达，第一笔保险赔偿金不存在诉讼时效中断的情形。原审法院关于某保险公司北京分公司向天津某公司支付第一笔保险赔偿金2500000元后，向承德市某科学研究所主张此权利已过两年诉讼时效的判决认定，并无不当。某保险公司北京分公司作为保险人行使代位求偿权的范围，依照《保险法》第六十条的规定，仅限于所支付的保险赔偿金。原审法院针对某保险公司北京分公司关于主张利息的诉讼请求未予支持的判决认定，亦无不当。综上所述，上诉人某保险公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   【再审法院认为】   关于某保险公司北京分公司向承德市某科学院主张2500000元保险赔偿金是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用

2021-12-15

视点 | 私募基金领域非法集资犯罪刑事法律风险防范简析

私募基金（Private Fund），是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。随着我国金融经济体制的日趋完善，私募基金成为国家认可、支持的一种金融投资方式。与此同时，为规范私募基金活动，保护投资者及相关当事人的合法权益，促进私募投资基金行业健康发展，中国证券监督管理委员会先后制定实施了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等法律法规，对私募基金加强监管。   从私募基金的定义可见，资金募集、投资、追求回报是私募基金的核心主线。私募基金在产品设计、管理运营、直至退出的过程中极易触发法律风险，特别是非法集资类刑事法律风险。根据司法实践数据统计，非法集资类犯罪在《刑法》483项罪名中已经成为排名前十位的高发犯罪，而因私募基金行为触发的犯罪中，70%以上为非法集资类犯罪。因此，私募基金领域从业机构及相关人员应高度关注非法集资刑事法律风险，防范因不当操作而触犯刑法规定，引发刑事法律风险。   非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《非法集资司法解释》中对非法集资行为的要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。   一、避免违反国家金融管理法律规定，防范触犯“非法性”特征   关于私募基金，我国采取的是中国证券投资基金业协会登记备案制，即基金管理人需在基金业协会登记；在私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。以上登记备案属于强制性规定，基金管理人必须严格遵守，违反上述规定即属于“违反国家金融管理法律规定”“未经有关国家主管部门批准”。   最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019 年1月发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条中规定了关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。据此，证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定，可以作为判断私募行为是否具有“非法性”特征的法律依据。因《暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等均做出了相关规定，触犯了其中规定也属于违反“违反国家金融管理法律规定”。当然，并非私募基金只要办理了登记备案手续即完全具有了合法性，但未进行合法登记备案则直接触犯了“未经有关国家主管部门批准”这一构罪要件。   二、规范资金募集方式，防范触犯“公开性”特征   私募，顾名思义在资金募集方式上限定为“非公开方式”。证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条明确规定“私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体，讲座、报告会、分析会等方式，布告、传单、短信、即时通讯工具、博客和电子邮件等载体，向不特定对象宣传推介。”因此，任何直接、间接或者以其他名义进行的公开宣传方式都被监管法规所禁止。私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应严格遵守这一规定，否则即触犯“公开性”特征。   三、完善合格投资人审查措施，穿透审查合格投资人，防范触犯“社会性”特征   根据《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员应从以下两方面进行审查。第一，投资人风险识别能力和承担能力核查，核查具体标准为《私募投资基金监督管理办法》明确规定的“（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。”第二，合格投资人数量限制：单只私募基金的投资人数不得超过《公司法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》等规定的数量限制。合伙型、公司型私募基金合法募集人数上限均为50人。   从审查措施上，可通过审查投资人（法人）年末净资产、经审计的财务报表、金融资产证明文件、个人年收入等证据材料，核查其是否符合合格投资人标准。私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。   投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。   针对规避私募基金人数和投资限额限制的“代持”现象，《私募投资基金备案须知》规定：“对于以合伙企业等非法人形式投资私募基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。” 针对私募基金份额转让问题，《私募投资基金备案须知》规定：“募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让条件，投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，在完成私募基金风险揭示后，募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。”   在私募基金的具体运营层面，对于合格投资人的资格核查是确保募集资金对象合法性的重要方面，也是确保私募基金向“特定对象”募集资金的重要保障。   四、规范宣传行为，把握利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的分配原则，防范触犯“利诱性”特征   最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。”此为对“利诱性”特征的规定，也就是通常所说的“保本保收益”。而私募基金是一种投资行为，收益与风险相伴。   私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，不得承诺预期收益，不得进行业绩比较宣传。证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；   资产管理计划名称中含有“保本”字样；与投资者私下签订回购协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；向投资者口头或者通过短信、微信等各种方式承诺保本保收益；向投资者宣传资产管理计划预期收益率；夸大或者片面宣传产品，夸大或者片面宣传资产管理计划管理人及其管理的产品、投资经理等的过往业绩，未充分揭示产品风险，投资者认购资产管理计划时未签订风险揭示书和资产管理合同。   对于司法实践中更容易触犯“利诱性”特征的结构化基金，《暂行规定》特别明确：“证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。”   关于第三方提供担保等增信措施问题。首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；第二，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；第三，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。    关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。   关于分红机制，应当严格把握分红资金的来源问题。分红资金应当产生于基金的投资收益，而非基金本身，否则在司法实践中可能被认定符合“利诱性”特征。

2021-12-15

视点 | 从一起故意伤害案看“伤害故意”

一、案情简介     孙某是某工商局的职工，因工作问题找到该局局长沈某，要求沈某为其解决问题。沈某因有外出接待客人的安排，让孙某下午再来，并准备乘车外出。孙某不同意，坚持让沈某当下为其解决问题，并抓住沈某乘坐车辆的后视镜不让其走。同一单位的几个同事都来劝孙某放开后视镜让沈某先去接待客人，但孙某不放手，并坚持让沈某给其解决问题。沈某看到这种情形，遂决定让他人代替自己外出接待客人，并邀请孙某和自己一起去单位食堂吃午饭。孙某仍不同意，沈某便走到孙某面前欲拉孙某一起去食堂吃饭，孙某不同意并推了沈某前胸一下。后沈某、孙某都摔倒在地，沈某摔倒时右手腕先着地，医院拍片显示沈某右手腕粉碎性骨折。经伤情鉴定，沈某的右手腕粉碎性骨折构成轻伤二级。     二、法理分析     本案所涉罪名为故意伤害罪，其基本含义为：因行为人对他人的非法伤害行为致使他人出现轻伤以上伤害后果，且行为人对伤害后果持希望或放任的态度，则构成该罪。本案中，根据孙某的供述，他掰住车的倒车镜，沈某拉他去吃饭，他的手坚持不住松开了，导致两人都摔倒了。根据被害人沈某及其他证人的证言，沈某拉孙某时，孙某在沈某两脚之间别一下并用手推了沈某一下，导致沈某摔倒了。不管是孙某的供述，还是被害人陈述、证人证言，均能看出被害人沈某右手腕受伤的结果与孙某的行为有因果关系。在这种情况下，就需要进一步考察孙某主观方面是否有伤害沈某的故意。   在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。   我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”其中的“自己的行为”是指造成危害结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。最高人民检察院对福州赵宇案的评析认为：“虽然有重伤结果，但是不能推出有伤害的故意”，而且这个重伤结果并不是赵宇主观上故意追求的，而是过失造成的结果。   具体到孙某涉嫌故意伤害罪一案，可以从以下两个方面看孙某主观上是否有“伤害沈某的犯罪故意”。一方面，孙某当天找沈某的目的是让其为其解决工作问题，而非想伤害沈某。沈某受伤的结果不仅不是其主观上所追求的，还是孙某主观上排斥的；另一方面，即使孙某用脚绊沈某一下，用手推他一下，在通常情况下不会导致他人伤害。对于沈某倒地后右手腕粉碎性骨折构成轻伤是孙某难以预见的。而且本案被害人沈某的身体状况也没有特别之处。既然如此，就难以认定孙某具有“明知自己的行为会发生他人身体伤害的结果，并且希望他人身体受伤害”的故意。换言之，孙某对被害人的轻伤仅有过失，但过失致人轻伤的行为并不成立犯罪，所以，对孙某的行为不应当以犯罪论处。     小结     对比赵宇案，赵宇踩、踹他人腹部的行为被认定不具有伤害的故意，本案中孙某的绊一下或推一下就更不能认定具有伤害的故意了。另外，在本案被害人沈某受伤原因不明，且孙某不认罪的情况下，本案不宜认定孙某的行为涉嫌故意伤害罪。

2021-12-15

行政诉讼视野（一） | 行政诉讼受案范围

前言   行政诉讼受案范围是行政诉讼中一个重要的理论与实践问题，简言之它是指哪些案件人民法院可以作为行政案件受理。其决定了行政法律关系中的公民、法人和其他组织可以对哪些行政行为提起行政诉讼救济，也决定了行政权受到司法权制约的范围。   一、行政诉讼受案范围的概念与性质   行政诉讼受案范围，是指法院受理行政案件的范围，即法院受理审判行政案件的权限。从法院审判权来看，它是指法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从行政机关来看，它是指行政机关的哪些行为会受到人民法院的监督；从行政相对人来看，它是指相对人对哪些行政行为不服时可以向人民法院起诉。   不是所有行政争议行政相对人都可以向法院提起行政诉讼，只有当行政争议在法律规定的受案范围之内，行政相对人才可以提起行政诉讼。受案范围是行政诉讼中一个重要问题，是行政诉讼区别于其他诉讼的重要标志。人民法院受理行政诉讼案件的范围，决定着司法机关对行政主体行为的监督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织提起行政诉讼的范围，也决定着行政终局裁决权的范围。   二、关于行政诉讼受案范围的法律规定   整体来看，我国现行立法采用概括、正反列举并用的混合方式规定了行政诉讼受案范围。   （一）概括规定   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行政诉讼法解释》）第一条第一款以概括的方式规定了行政诉讼受案范围，即“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”。   （二）正面列举并兜底   《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正，以下简称《行政诉讼法》）第十二条，以两款通过具体列举且兜底的方式规定了人民法院受理的行政诉讼范围，即“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”   （三）否定式规定   《行政诉讼法》第十三条以否定的方式列举了行政诉讼不受理的事项，即“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”《行政诉讼法司法解释》第一条第二款同样以否定的方式列举了不属于行政诉讼受案范围的行为，即下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”   三、可诉行政行为的类型及特征   根据以上规定，可以将可诉的行政行为概括为：具体行政行为；行政事实行为；行政协议；法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。   （一）具体行政行为   具体行政行为是行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为，其中包含行政不作为。具体行政行为具有单方性、个别性和法效性等特征。   1.单方性。指法律效果系基于行政机关单方意思表示。法律效果的产生完全由行政机关单方决定，是行政强制力的体现，反映了行政双方的不平等性。这有别于相对人参与意思表示的行政协议。   2.个别性。指行政行为是针对特定之人、具体事件而作出的。非针对特定人、具体事的具有普遍约束力的行政行为不是具体行政行为，而是抽象行政行为，不具有可诉性。   3.法效性。指行为直接对外发生法律效果。包含以下要点：直接，是指法律效果必须直接对相对人发生，行政行为一旦作成即导致相对人权利义务的产生、变更、消灭。对外，是指行政行为对于行政主体之外的人发生法律效果，行政机关之间或行政机关内部的意见交换、内部监督指导等行政内部行为因欠缺对外性而不具有可诉性（见（2017）最高法行申295号行政判决书）。另外，行为产生的是法律上的效果，有法律上的约束力，旨在产生、变更、消灭相对人权利义务（包括实体法与程序法上的），比如拒绝受理人的申请，与仅产生事实结果的行政事实行为不同。法效性还包含约束力、强制性特点，未对相对人的权利义务产生法律约束力的行政行为不具有法效性，如行政指导、行政调解。   （二）行政事实行为   行政事实行为可以直接产生事实效果。这种行为客观上不具有法律效力，主观上不产生法律效果。行为本身不能产生行政法上法律关系的产生、变更和消灭，其目的亦不在产生、变更、终止相对人的权利义务，只是结果上发生了实际的损益。如强制拆除行为，虽然拆除的结果给相对人造成了损失，但是拆除行为目的并非给相对人创设义务，而是在相对人不履行拆除义务的情况下做出的一种追求事实结果的事实行为。   行政事实行为之所以纳入可诉的范围，是因为行政事实行为只是内容上不确定当事人的权利义务，并非后果上不影响当事人的权益，将其纳入行政诉讼受案范围有利于保护行政相对人的的合法权益，规范行政人员执法行为。   （三）行政协议   《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项将行政协议纳入行政诉讼法受案范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第一条规定了行政协议的定义，第四条将因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷全部纳入了受案范围。一份协议是是行政协议还是民事协议，从实务中法院判决来看，判断标准主要有三个：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。   （四）法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件   1.《行政诉讼法》规定的行政行为包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。因此，即便行为主体并非行政机关，但是只要作出的行为经过了法律法规和规章的授权，该行为即被视为行政行为，具有可诉性。   2.政府信息公开行为。《中华人民共和国政府信息公开条例》第五十一条赋予了公民、法人或者其他组织对行政机关的政府信息公开行为提起行政诉讼的权利。   3.行政复议案件。《中华人民共和国行政复议法》第五条规定了公民、法人或者其他组织对行政复议决定提起行政诉讼的权利，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。   4.行政补偿。行政补偿是指行政主体合法行使行政权力的行为损害了行政相对人的合法权益，或行政相对人为公共利益而使自己的合法权益受到损害时，国家弥补行政相对人损失的一种给付救济。《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权做出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。”   5.行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二条规定：“赔偿请求人对行政机关确认具体行政行为违法但又决定不予赔偿，或者对确定的赔偿数额有异议提起行政赔偿诉讼的，人民法院应予受理。”   6.行政公益诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英烈纪念设施保护等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关经检察建议督促仍然没有依法履行职责，国家利益或者社会公共利益处于受侵害状态的，人民检察院应当依法提起行政公益诉讼。   四、不可诉行政行为的特征   并非所有的行政行为均具有可诉性，结合法律及司法解释规定以及法院裁判案件，不可诉行政行为具有以下特征：   （一）行政行为并非针对特定之人和具体事件，不可诉   行政行为若是针对不特定人则不可诉，但要注意对人数较多的特定、确定的人群的行政行为的判断，这类行政行为属于可诉的行政行为。如黄绍花诉辉县市政府提高抚恤金标准一案中，针对1700余名民工的抚恤金标准就属于针对这群特定人员做出的，应属具体行政行为，具有可诉性。   （二）行政机关内部行为一般不可诉   行政机关之间的听取报告、执法检查、督促履责等行为，内部的会议纪要，奖惩、任免等决定，以及不具有法律拘束力和强制力的调解、指导等行为不直接对外发生法律效力，不具有可诉性。但是当上级行政机关撤销或者改变原行政行为对当事人权利义务产生实质影响时，这种内部监督行为具有对外性，则可诉。   对于需要上级机关的批准，经由下级机关以上级机关和下级机关共同名义作出的行政行为，此时上级机关的批准行为已经被外化，具有可诉性。   （三）不对行政相对人的权利义务产生实际影响的行政行为，不可诉   这类行为包括当事人对行政行为提起申诉的重复处理、行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行等，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的协助执行行为除外。如人民政府将小区认定为棚户区的行为，对行政相对人的权利不产生实质影响，不可诉。对于政府按法院的协助执行通知书将相对人房屋产权进行变更的行为，属于协助行为不可诉。但行政机关应其他部门的要求，按照其自身意志行使行政职权，就特定的具体事项、独立作出的具体行政行为，对行政相对人的权利产生实质影响，具有可诉性，此时其他部门的要求仅是启动具体行政行为的起因，不具有可诉性。   （四）程序性行政行，不具有可诉性   比如不履行通知送达等程序义务，不可诉。但若一个程序性行政行为确实对相对人的合法权益产生了影响，并且因为无法作出最终的实体决定，不能将程

2021-12-14

视点 | 公司决议内容严重瑕疵之无效浅析

摘要：我国法律对公司决议采用“三分法”，包括不成立、无效、可撤销三类。公司决议无效是因为决议内容严重瑕疵，即其内容违反法律、行政法规。公司决议无效是法定的自始的，不适用诉讼时效。   关键词：公司决议 无效 内容严重瑕疵     公司决议行为是公司法人依据法律或章程规定的议事方式和表决程序作出的具有一定程式性的民事法律行为。公司决议作为民事法律行为的一种，需满足民事法律行为的成立要件，即决议须为股东会或董事会作出，且最终的表决结果代表相应比例股东或董事的真实意思表示。公司决议作为公司的意思表示，只有决议程序和内容均合法、公正才能发生法律效力。我国法律对公司决议采用“三分法”，包括不成立、无效、可撤销三类。公司决议无效是因为决议内容严重瑕疵，即其内容违反法律、行政法规。     一、相关强制性法律规定   《公司法》第四条“公司股东之固有权利（资产收益、参与重大决策、选择管理者）。”、第十六条“公司担保之规定（为他人担保依章程规定由董事会或者股东会、股东大会决议，为股东或实控人担保经股东会或股东大会决议，上述股东及实控人支配的股东表决回避，出席会议其他股东表决权过半数通过）。”、第二十条“公司股东不得滥用股东权利之规定。（不得滥用股东权利损害公司、其他股东及债权人利益）”、第二十一条“关联关系损害公司利益之规定。”、第三十四条“分取红利及认缴出资之规定。（股东按实缴比例分取红利及认缴新增资本出资，除非全体股东另有约定。）”、《＜公司法＞司法解释（三）》第十六条“股东权利合理限制之规定。（未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，可根据章程或股东会决议限制利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权等）”、第十七条 “解除股东资格之规定。（未履行出资义务或抽逃全部出资，经催告后合理期限未补足可解除股东资格。）”、《公务员法》第五十九条“公务员不得入股及兼任职务之规定。”     二、确认公司决议无效之诉不适用诉讼时效制度   一般认为，诉讼时效适用于请求权，且主要适用于债权请求权，即只有在权利人请求特定人为或者不为特定行为的情形下，才可能适用诉讼时效。除斥期间适用于形成权，适用除斥期间通常由法律明确规定，法律只是规定决议撤销之诉适用除斥期间，对于公司决议无效之诉不适用除斥期间。公司决议无效系自始无效，不受诉讼时效期间限制。在董方棣诉朱虹公司决议纠纷一案二审案（（2018）沪01民终6946号）中，法院认为：朱虹、沙燕、陈晓英的原审诉请系确认系争股东会决议无效，诉请客体并非债权请求权，因此对于朱虹、沙燕、陈晓英的原审诉请不适用诉讼时效。在尹永强、谷雅林公司决议纠纷二审案（（2020）冀01民终626号）中，法院认为：谷雅林就本案起诉是要求确认公司决议无效，一审法院认定该诉讼请求系形成权，不适用诉讼时效规定，亦无不当。     三、提起确认决议无效之诉的适格原告之认定   公司决议作为公司内部决议，仅具有内部效力，不具有对外效力。公司债权人，作为公司外部人，一般而言是不受公司内部决议的约束。通常情形下，公司决议对债权人不直接发生法律关系，除非债权人与公司签订合同时有相关明确约定，否则，债权人对介入公司决议效力的纷争并无现实法益。法律意义上的股东就是指公司股东名册记载、公司登记机关登记的股东，隐名股东不是公司法意义上的股东，在公司确认其股东身份前一般无权单独主张确认公司决议无效。   在安徽龙之建投资有限公司、安徽奥特莱斯投资有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事裁定案（（2020）皖01民终3867号）中，法院认为：龙之建公司提起本案诉讼时，虽在工商登记上已经不是奥特莱斯公司股东，但案涉股东会决议作出之时，龙之建公司系奥特莱斯公司工商登记股东，且该股东会决议内容亦载明的为对龙之建公司转让股权的意见及公司股权结构的相应变更。龙之建公司作为案涉股东会决议形成时的股东，系公司的内部社员，其对股东会决议的诉的利益并非只能表现在个体权益的维护，也包括对公司行为合法性的监督。故本案无需认定案涉股东会决议与股权转让结果之间的关系，即便该股东会决议的存在并非是龙之建公司享有的奥特莱斯公司股权被转让给案外人日普公司的根本原因，也不能以此反推龙之建公司对确认该份股东会决议无效不享有任何诉的利益。在游卓凡与深圳市华特城建设发展有限公司公司决议效力确认纠纷一审案（（2018）粤0303民初12310号之一）中，法院认为：除了股东、董事、监事，其他人员需证明其与公司决议内容有直接利害关系，才能作为适格原告。本案中，原告仅为被告的一般债权人，并非公司内部人员，也非债券持有人或可能拥有投票权安排的债权人，其与被告的公司决议之间并不存在直接的利害关系，而只是与作为主体的公司之间存在着债权债务类的合同。原告与被告之间的合同属于两个独立主体之间的合同，适用合同法或者撤销权等既有的法律制度就可以实现保护。被告作出的公司决议只是被告的内部行为，属于公司单方主体的意志乃至意思表示的形成过程，原告作为债权人对被告的内部行为没有否定其效力的诉权。     四、提出确认决议有效之诉适格原告之认定   依照相关法律和司法解释的规定，我国公司决议效力诉讼仅包括决议无效之诉、决议撤销之诉和决议不成立之诉三种诉讼类型，并不包含确认决议有效之诉。相关法律和司法解释规定的三种公司决议效力诉讼，旨在赋予可能受瑕疵决议损害的股东行使法定的股东救济权利，以保护其合法利益。但如果该股东不主动依据公司法和司法解释的上述规定提起诉讼，法院则不应通过国家强制力直接干预公司自治范畴内的事务。审理确认公司决议有效之诉既要进行形式审查，又要进行实质审查。而进行实质审查时，需要从商事主体的角度作出经验判断，其结果很可能与公司自治的精神相背离。公司法及司法解释未规定确认公司决议有效之诉，正体现了公司自治与司法介入关系的审慎衡量。   确认决议有效之诉法院一般不予受理。确认决议有效之诉原告一般应当以具有诉的利益为前提条件，而判断是否具有诉的利益除了以民事实体法律关系是否存在争议为认定标准外，还应当以系争法律关系是否构成纠纷或诉讼的核心法律关系为标准。换言之，系争法律关系不能是其他纠纷或诉讼的前提条件，惟有如此，才具有确认利益，可提起确认之诉。在广东信汇生物能源有限公司、北京信汇生物能源科技有限公司、北京庆安宏达生物工程技术有限公司与东莞市中长环保投资有限公司、广东清大创业投资有限公司公司决议纠纷一案民事二审案（（2020）粤19民终2622号）中，法院认为：公司法及其司法解释并未明确排除确认相关协议有效之诉，因此，对于当事人行使诉权是否具备诉的利益，应当根据不同案件具体客观情形进行区分，即如不对涉案决议的效力进行确认，将影响提起确认协议有效之诉当事人的合法利益，致使当事人的权利义务关系处于不稳定状态，在此情形下，即具备诉的利益。本案中，案涉董事会决议内容涉及变更法定代表人，不同于公司的一般经营性、管理性决议，由于法定代表人处于公司的特殊地位性质，如不及时对涉案决议的效力进行确认，将可能使公司运行造成混乱或障碍。因此，本案两名董事提起确认涉案协议有效之诉，具备诉的利益，属于人民法院受案范围。在东莞市嘉宏教育科技有限公司与黄栋楠、何志鹏公司决议效力确认纠纷一案民事二审案（（2020）粤19民终3269号）中，法院认为：具备诉的利益应当同时符合以下几个要件：1.有充分证据证明股东会决议的效力未明确，股东之间因此存在纠纷；2.因股东会决议的效力不明确导致提起诉讼的股东的权利或法律地位处于现实的危险或不安中；3.股东提起确认之诉的利益无法为其他的给付之诉所涵盖。本案中，黄栋楠主张于2019年3月1日召开临时股东会所形成的股东会决议有效，而嘉宏公司及何志鹏则主张该决议不成立，双方对决议效力存在争议。因该股东会决议的效力不明确，导致黄栋楠无法变更为嘉宏公司的执行董事、监事和法定代表人，并办理相应的公司变更登记，也客观上导致嘉宏公司处于经营管理混乱状态。因此，本院认为黄栋楠对确认决议有效的请求具有诉的利益，其提起股东会决议有效之诉，属于法院受案范围。     五、股东除名决议应符合程序和实质要件要求   根据《＜公司法＞司法解释（三）》第十七条之规定，公司可以以股东会决议解除某股东的股东资格，但是必须符合以下条件：1、股东未履行出资义务或者抽逃全部出资；2、公司履行了催告的前置程序，并给予股东弥补的合理期限；3、公司以股东会决议的形式作出除名决议。另外，该条规定赋予的是守约股东对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东的除名权，基于违约方的行为已严重损害公司利益和股东权益，故不应赋予违约方对未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的除名权。   在关岭岭南驾校有限公司、卢荣植公司决议效力确认纠纷二审案（（2017）黔04民终750号）中，法院认为：卢荣植、卢荣涛、谭成林、罗兴菊、王开贤即便认为王昌美未履行出资义务，欲将其除名，仍应向王昌美催告缴纳并给与其一定的合理期间缴纳出资。但上诉人无证据证明已履行上述催告义务，且王昌美能证明自己已履行了出资义务，不符合股东除名的实质要件。在淮安烨宸置业有限公司与何兵公司决议效力确认纠纷二审案（（2019）苏08民终1434号）中，法院认为：本案中，烨宸公司以何兵抽逃公司资金超过其出资额2000万元后经公司催缴未返还为由作出股东会决议解除何兵股东资格，现双方一致认可本案争议就是被上诉人何兵是否构成抽逃全部出资，如抽逃全部，则可以除名，如未抽逃全部，股东会作出的除名决议就因违反上述法律规定而无效。上诉人现有证据不足以证明被上诉人何兵抽逃烨宸公司全部出资，故其对何兵除名的股东会决议就因违反上述公司法的规定而无效。在余罕英与吴文彪、广东粤惠环保有限公司公司决议效力确认纠纷二审案（（2020）粤19民终11525号）中，法院认为：本案中，吴某1同样存在抽逃全部出资的情形，根据权利与义务一致、公平诚信的法律原则，即吴某1无权通过召开股东会的形式，决议解除余罕英的股东资格，故粤惠公司于2020年5月25日召开的股东会所作出的股东会决议无效，原审法院对此处理有误，本院予以纠正。     六、股东会对股东处以罚款的决议，应当依据公司章程中明确记载罚款的标准及幅度   股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚。公司章程关于股东会对股东处以罚款的规定，系公司全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，应合法有效。但公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权时，应明确规定罚款的标准、幅度。在南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案（《最高人民法院公报》 2012年第10期(总第192期)）中，法院认为：本案中，安盛公司在修订公司章程时，虽规定了股东在出现第三十六条第一款的八种情形时，股东会有权对股东处以罚款，但却未在公司章程中明确记载罚款的标准及幅度，使得祝鹃对违反公司章程行为的后果无法做出事先预料，故安盛公司临时股东会所作出对祝鹃罚款的决议明显属法定依据不足，应认定为无效。     七、违反表决权回避之内容无效   表决权回避制度是指当一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。《公司法》仅规定了三种表决权回避的情形，第十六条规定了公司为股东或实际控制人提供担保的，被担保的股东或实际控制人支配的股东不得参与表决；第十七条所确立的股东除名规则，则仅适用于完全未履行出资义务或抽逃全部出资的两类股东；第一百二十四条规定了上市公司董事与董事会决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得参与表决，我国目前仅对上

2021-12-13