专业研究
Professional Studies
03
2021-12
01
2021-12
所谓离职证明，在劳动法律中称为解除或终止劳动合同证明。实践中，因用人单位不出具离职证明、出具离职证明应当写明的内容导致的争议屡见不鲜。 一、出具离职证明是用人单位的法定义务 《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”该条中的“应当写明”可理解为“必须写明”，属离职证明的必备条款，但是否除此之外一律不得记载其他内容？实务中有不同的理解。 笔者认为，对于用人单位出具的解除或者终止势动合同的证明内容，应当从用人单位作出这一行为的主体的性质进行判断。用人单位和劳动者都是民事行为上的平等民事主体，按照民事行为“法无禁止即自由”的民事行为一般原则，尽管《劳动合同法实施条例》规定了用人单位出具解除或终止劳动合同的证明内容，但并没有禁止用人单位出具的解除或终止劳动合同证明的相关事项，因此，用人单位在出具解除或终止劳动合同证明书中列明解除合同的原因并不违反法律法规的规定。 《社会保险法》第五十条第一款规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”实务中很多用人单位不出具离职证明是因为劳动者还有未了事宜，尚未交接清楚。用人单位是否能够以此进行抗辩？按照上述规定，出具离职证明是用人单位的法定义务，劳动者是否交接清楚并非用人单位出具离职证明的前提条件，因此，用人单位不能以劳动者尚有未了事宜而拒开离职证明。 二、用人单位不出具离职证明的法律责任 用人单位出具离职证明有两个立法目的：一是劳动者再就业的要求，二是劳动者办理失业登记的需要。 《劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承相赔偿责任。”用人单位如果不按照规定给劳动者出具离职证明，可能会阻得劳动者再就业，也有可能导致劳动者失业保险待遇损失，用人单位因此对劳动者造成损售的，依法应当承担赔偿责任。实践中，用人单位不出具离职证明导致的赔偿争议主要有两种类型：一是赔偿劳动者因缺少离职证明未能就业导致的工资损失，二是赔偿劳动者失业保险待遇损失。 （一）未能就业导致的工资损失 《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚末解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”实践中，大多数用人单位基于风险控制的要求，都会要求新人职的劳动者提供离职证明。如果用人单位不给劳动者开具离职证明，可能会影响劳动者就业，亦存在赔偿责任风险。 (二）失业保险待遇损失 《社会保险法》第五十条第二款、第三款规定：“失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。”人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号）第十九条规定：“用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。”用人单位出具的终止或者解除劳动关系证明是劳动者进行失业登记的必备条件。没有离职证明，劳动者可能无法享受失业保险待遇，用人单位应承担相应赔偿责任。
2021-12-01
01
2021-12
远程视频作证的规范运行离不开人员、物质、技术三大技术性要素保障，虽然我国东西部地区经济发展差距较大，导致网络技术发展水平不均衡进而引起互联网法院建设进度不一致，但是在现有软硬件设备能够有效支持远程视频作证条件下，应进一步提升远程视频作证与网络信息化技术相结合空间，本文将从健全远程视频作证智能化应用机制、建立固定、机动的远程视频作证模式、完善音像资料存储规范机制三个方面对如何使远程视频作证更加规范化、体系化进行表述，让刑事诉讼参与人员以及社会公众逐渐接受远程视频作证方式，实现远程视频作证“全面覆盖、逐步完善”攻坚阶段从量变到质变的飞跃。 （一）健全远程视频作证智能化应用机制 首先，证言笔录电子化是智能化作证的基础与前提，建立健全证人证言随同案卷同步生成机制，离不开全流程无纸化作证的“千灯模式”，只有实行作证身份识别前置（通过第三方机构即软件供应商、公安身份识别系统等手段确认庭审当事人信息是否适格、准确）、快速标注编目（执行“快速标注指令”，实现连续标注、交错标注、编辑标注等）、证言笔录同步流转（证人证言、被害人陈述等言词类证据同步生成流转）、一键精准归案、全程跟踪等，才能真正早日实现证人作证、诉讼服务与司法管理的自动化与智能化。 其次，推进全方位智能化辅助办案机制，推进远程诉讼分流模式，迎合“疑案精办（线上线下联合办理）、简案快办（线上一体化流程）”刑事诉讼经济与比例原则，避免简单案件“程序过剩”，复杂案件“程序不足”的困境，进而实现不同程序精准分流的多元价值体系。同时，应积极研发多功能作证平台，完善语音识别、风险预警、画像生成、庭审自动巡查等辅助功能，提高刑事庭审审判质量。 最后，加强作证智能化监督管理。积极探索“双机位”作证机制（PC PC、MB MB、PC MB），作证过程中保持紧急联系电话的畅通，不得替代作证，也不得接受任何机构任何方式的助证，不得采用虚拟（化）背景，防止人为操作证人发表证言。规范、完善作证监督体系，逐步建立具备即时存证、异步质证、高效作证（以下简称三证）的统一平台，保障作证流程留痕、数据安全可靠。 （二）建立固定、机动的远程视频作证模式 探索建立“点对面”远程视频作证模式。正如前文所述，在建立多元化远程视频作证地点基础之上，为防止通过“三证”所获取的内容被删改、盗用、截取，长期以往不宜使用外网进行线上作证，故在司法实践中，事宜通过加密网络通道、内外网分开运行等方式建立固定的“点”（法院）对“面”（公证处、检察院、律所、住处、公正单位等）远程视频作证模式。简而言之，在全国范围内的公检法等机关之间设置远程视频作证系统，证人可以就近选择作证地点，实现司法人员在本机关就能够对在同城或者异地的证人进行远程视频询问、质证，打破时空限制，重塑作证模式。此外，在远程视频作证系统完善同时，各级机关应积极尝试建立远程视频作证工作室，通过虚拟专用网络（VPN）对数据加密工作、传输速度、覆盖范围等各方面进行整合，当然，为避免出现“庭审对抗性被弱化”的可能，作证工作室也应悬挂有国徽、设置专用分屏显示器、监督人员坐席、计时装置等。作证程序完成后，电子、纸质证言笔录、作证录音录像应随同传送或邮寄至法院。当然，在作证工作室等固定场所设施建设尚未完善成熟前，也可以大力推广“移动微法院”等诉讼平台抑或与腾讯、阿里巴巴等技术先进企业联手制定具有音像录制、人脸识别、远程视频作证等专用功能APP。 （三）完善音像资料存储规范机制 刑事案件远程视频作证音像资料作为电子证据，其获取、保存、传输等方面应设置较为严格的规范程序，例如：对证言笔录上的电子签名进行特殊性审查、传输过程中防止个人信息泄露。同时，对证人作证完成后所生成的电子证据应当及时在法院系统终端对其进行编号、注明案件属性、制作时间、地点等相关信息。法院审理的同一起刑事案件，对单一或者多个证人进行多次询问所形成的所有证据应当进行明确区分与分类，统一存放在原始文件夹中，按需建立子文件夹方便后期查询。在导入（出）音像资料的过程中，应检查文件内容是否与案卷材料等原始数据内容相一致，还要注意远程视频作证所形成的视频、音频格式的种类（AVI、DAT、RMVP、MP4、AIFF、MPEG......），因为不同格式对应的体积、图像质量、压缩率、标准等有所不同，进而影响到音像资料的传输速度、存储空间以及播放器的选择，为避免视频、音频电子证据在不同机关之间出现传输过慢、无法播放等故障，法院与远程视频作证地点之间应当采取统一的视频、音频格式及专用播放器。 此外，由于音像资料存储载体本身脆弱性，对存储环境要求较高，导致“保存”不能仅停留于技术层面，还要注重管理层面，法院相关部门应制定存储方案预警与优先保存机制，创造良好的载体存储环境，避免载体腐蚀导致数据无法挽回。同时，对载体维护区分“重点性”维护与“常规性”维护，维护期限届满，将相关数据移出“维护”范围，定期检测存储载体指标，设定危险极限值，必要情况下对存储信息进行数据迁移、复制、仿真（OAIS参考模型）。
2021-12-01
01
2021-12
国有企业改革是中央实施做强做大国有企业方针的重大战略步骤，符合建设社会主义市场经济的客观需要。员工持股可以有效增加企业凝聚力，成为本轮国有企业实施混合所有制改革重要组成部分。国有企业员工持股涉及公司股权构架、员工股权日常管理以及退出等一系列问题。实践中员工股权退出环节较为复杂。因此，员工股权退出时如何在既符合法律法规、政策规定，又保障员工权益间兼顾平衡，不仅关系到国有企业的改革成果，也关系到企业的发展与公司股权结构的稳定。 一 员工持股的退出机制 （一）分类 根据《山东省属国有企业员工持股试点工作实施细则》，员工持股的退出包括自愿退出和强制退出。 自愿流转机制是针对锁定期满后，员工自愿退出股权的情形。 强制退出则是根据国企员工持股试点工作利益绑定、以岗定股的基本原则，当员工岗位或身份发生变化，不再符合持股条件时，应触发员工持股强制退出机制，实现岗变股变、人退股退。 （二）国有企业员工持股的强制退出 强制退出又称为条件丧失性退出，是指基于原有的持股条件的丧失而导致员工失去了相应的持股资格，从而放弃所持有的股份。大致可分为两种情况：一是岗位变动，员工按照企业要求调岗后，新岗位不适用员工持股计划；二是员工与企业之间的劳动关系终止，则应退出原有股份。 对于试点企业员工持股的强制退出，《意见》第四部分第（三）条指出：持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，应在12个月内将所持股份进行内部转让。 二 强制退出机制基本规则 （一）受让主体 1、员工持股平台或公司 2、符合条件的员工 3、股东或管理层 （二）退出价格 《意见》指出：转让给持股平台、符合条件的员工或非公有资本股东的，转让价格由双方协商确定；转让给国有股东的，转让价格不得高于上一年度经审计的每股净资产值。国有控股上市公司员工转让股份按证券监管有关规定办理。 （三）强制退出分类 1、员工持股无责强制退出 员工正常离职触发情形，可以理解为非因员工主观过错导致的需要退出的情形，包括：（1）正式退休；（2）合同期内因工伤或患病丧失劳动能力，退出工作岗位，解除劳动合同的；（3）死亡或被宣告死亡；（4）因不能胜任工作被公司依法解除劳动合同的；（5）因员工提出解除劳动合同且在劳动合同解除后2年内没有加入竞争对手公司的；（6）公司与员工协商一致解除劳动合同的；（7）因调离公司解除劳动合同的；（8）持股员工有劳动合同规定的其他情形。 参与持股的员工因正常离职而退出的，所持股权应在离职后的12个月内的窗口期一次性退出 2、员工持股有责强制退出 有责强制退出即发生了因持股员工违反法律、公司规定或因持股员工自身过错，而导致的必须退出股权的情形。 员工非正常离职包括：（1）未办理离职手续，擅自离开公司的；（2）在职期间或离职后从事与公司存在同类竞争业务的；（3）违反法律法规及公司规章制度，公司依法解除其劳动合同的；（4）因过错给公司造成较大经济损失的；（5）持股员工有劳动合同规定的其他违规情形。 参与持股的员工因非正常离职而退出的，其所持股权必须在满足非正常离职情形时一次性全部退出。退出价格不高于原购股价格。 三 强制退出操作流程及实务困境解决 （一）强制退出流程 1、无责强制退出流程 （1）无责强制退出触发事件发生 （2）申请或通知 依据触发事件的不同，由持股员工向股权管理机构提出书面申请或由股权管理机构依职权下发股权强制退出通知。 （3）递交材料 针对不同的无责强制退出的情形，持股员工或相关主体应当在一定期限内提交不同的办理退出的材料，如：持股员工辞职的：应当向股权管理机构提交辞职信、离职证明等文件； 持股员工死亡、被宣告死亡的：由其继承人或继承人委托的人员提交死亡证明或法律文书，并配合办理相关手续； 持股员工个人原因需要强制分割财产的：持股员工因诉讼、离婚等原因需要强制分割个人财产的，应提交相关法律文件、协议等； 其他非因持股员工过错而终止劳动合同的情形：视具体情况提交相应材料。 （4）股权管理机构审核通过 （5）确定受让股东与价格 （6）完成内部流程 （7）签署股权转让协议（含支付转让款时间、支付方式等）以及其他需要签署的协议 2、有责强制退出流程 （1）有责强制退出触发事件发生 （2）通知并告知其配合义务 当触发有责强制退出情形时，股权管理机构应向员工发出通知，通知中应写明导致员工退出的原因、其应当提交的材料、配合公司完成的工作等。根据退出情形的不同，需要退出人拟定相应材料向公司提交 （3）依照员工持股方案的规定执行股权退出价格 （4）完成内部流程 （二）强制退出实务困境解决 1、员工持股强制退出章程条款的效力 目前对于员工持股强制退出的政策规定较为笼统，因此在不违反《公司法》等法律法规的前提下，主要依据公司章程与设立员工持股计划时制定的员工持股方案。 对于章程条款的效力，通常以不轻易否定公司章程效力为原则，以维护公司章程的有效性及公司运行的稳定性。当章程中形式要件具备的情况下，实践中倾向于肯定员工退股条款的效力。 2、特殊情形下（股权无人接手，平台内外国有股东、非国有股东、符合条件的员工都不愿接收或没有符合要求的接手）的股权调整 员工股权强制退出无符合条件员工购买的，由员工持股管理委员会根据实际情况予以调整，直至减少公司注册资本。 可供持股管理委员会选择的调整方式有： （1）由计划预留股权的代持主体暂为收购，用于后续激励； （2）赋予平台股权回购职能，由持股平台将股份购回，平台可将回购的股权作为未来激励员工的预留股权； （3）适当调整员工持股条件（比如放宽条件），允许愿意购买的员工购买； （4）目标企业国有股东及非国有股东是否有购买意愿，若仍没有接手主体则进行减资。 四 结语 采取员工持股的企业大多将重点放在前期员工持股的进入上，却相对忽视了对员工持股强制退出机制的设计，导致实践中强制退出环节的不规范、不通畅。企业需在员工持股制度中建立较为稳定、客观的强制退出机制，以保障员工持股强制退出的顺利进行，确保国有企业员工持股政策优势的充分发挥。
2021-12-01
30
2021-11
视点 | 试论遏制艺人失范行为的“第三种规范”——兼评《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》中的惩戒措施
近年来，知名艺人违法失德现象屡屡见诸报端，引发社会各界广泛关注。2014年以来，国家有关主管部门先后出台多项“限丑令”规定，旨在遏制艺人的失范行为，以弥补我国文娱领域相关立法缺失的不足。除了“刚性”的“他律”制度以及“柔性”的自律措施外，笔者认为，还可以从“共律”角度出发，尝试构建并完善“第三种规范”，发挥其“刚柔并济”的特殊功效，助力遏制艺人失范行为。 一、何为“第三种规范”？ 依笔者研究所见，“第三种规范”的表述在国内首先由知名媒体法专家徐迅女士提出。她认为，法律具有公开性、稳定性和和强约束性，但一般并非专注于某个行业，而是具有普遍适用性，故其具体操作性稍弱；职业道德虽具有不同程度的操作性，但基本不具有强制性，从而降低了约束力；政策、纪律和经验虽具有较强的操作性和约束力，但因其公开性弱而不符合法治原则，同时也因其不稳定性导致其规范价值大为缩减。她提出，可以将以上各种规范形态的优点加以吸收、归纳与重新组合，产生一个公开的、行业共识的、内容明确的、相对稳定的、书面表达的、具有很强操作性和一定强制性的行业标准，可以称为“第三种规范”或“行规”。 本文所称的“第三种规范”与一般的“行业标准”不同，后者是行业协会或其他主管部门依据国家标准化委员会相关规范而制定发布的针对某个具体领域的通用性业务标准，旨在将该项业务标准化、统一化，而不具有对违反者的直接的惩罚性内容。例如，文旅部2021年7月19日发布并于8月19日实施的《演出票务系统服务及技术规范》（WH/T 93—2021），规定了演出票务管理系统、票务销售系统的技术要求、功能、服务器管理、通信、内容与授权文件接收等接口的通信协议和数据格式，对演出票务数据的采集数据接口提出了基本要求，而不涉及违反该行业标准的惩罚性规定。我国文娱行业较为重视一般性行业标准建设工作。笔者根据文旅部政府信息公开“行业标准”部分的数据进行统计，截止2021年11月22日，共建立了国家层面的行业标准127项，但是尚无一项完整意义上的“第三种规范”。 二、《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》中的“第三种规范” 2021年2月5日，中国演出行业协会（以下简称“中演协”）发布了《演出行业演艺人员从业自律管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》），自3月1日起执行。《管理办法》第1条开宗明义地表明了规范艺人从业行为的制定目的，即“为不断提高演出行业演艺人员（以下简称‘演艺人员’）职业素质，规范演艺人员从业行为，加强演艺人员从业自律管理，树立演艺人员良好职业形象，促进演出行业健康发展”。第1条的内容也表明《管理办法》的性质是“自律”规范，这是我国旨在从自律角度遏制艺人失范行为的又一重要举措。 值得注意的是，《管理办法》虽在整体上属于自律规范，但其中也有一些具有强制性的规范内容，尤其是带有惩罚性的措施，可以归为“第三种规范”范畴。例如，《管理办法》第5条规定，演艺人员违反从业规范，由中国演出行业协会根据本办法，在其从业范围内实施自律惩戒措施。第6条还规定了实施自律惩戒措施的基本原则，即对演艺人员违反从业规范实施自律惩戒措施，应当遵循客观公正、公开透明、公平审慎的原则，坚持教育与惩戒相结合，违规情节与惩戒措施相适应，以事实为依据，依法依规开展工作。《管理办法》第二章“从业规范”从正反两方面对演艺人员“应为”和“勿为”做了表述，鉴于“勿为”行为与艺人失范行为密切相关且是《管理办法》惩戒措施的适用行为对象，需要进行一定分析。 《管理办法》第8条规定了15种“勿为”行为，以违法行为为主，失德行为为辅；在列举典型行为的同时还辅之以失德、违法“兜底性”条款，具有较强的涵盖性。从更具表征意义的两个“兜底性”条款来看，没有采取简单的“一刀切”做法，而是视情形加以甄别。例如，第8条第14项“其他违背伦理道德或者社会公序良俗造成严重不良社会影响的情形”，特别强调了“造成严重不良社会影响”这一条件；第15项“法律、行政法规明文禁止的其他情形”强调了“法律、行政法规”的层级性和“明文禁止”两个关键要素。这两项兜底条款也表明了在认定《管理办法》的“勿为”行为时应当坚持审视原则，避免任意将“失范行为”扩大化。 《管理办法》设立了由业内外有关人员组成的“道德建设委员会”，提升了惩戒措施的公信力。《管理办法》第15条规定了可以采取的四种惩戒措施，包括“进行批评教育”“取消参与行业各类相关评比、表彰、奖励、资助等资格”“根据演艺人员违反从业规范情节轻重及危害程度，分别实施1年、3年、5年和永久等不同程度的行业联合抵制”“协同其他行业组织实施跨行业联合惩戒”。前两种为“软性”措施，后两种则为“硬性”措施，四种措施可以单独实施，也可以合并实施。针对“勿为”行为的“硬性”措施具有强制性，某种意义上属于“第三种规范”，不仅限制失范艺人的演出权，也限制相关的宣传、推介等权利，对于遏制艺人失范行为具有不可替代的作用。2021年8月15日，中演协发布了《管理办法》实施后的首例《惩戒公告》：“本会对演员张哲瀚参观靖国神社的不当行为进行道德申斥，并根据《演出行业演艺人员从业自律管理办法》的规定，要求会员单位对其进行从业抵制。”10月22日，中演协再次发布《惩戒公告》，对有嫖娼违法行为的李云迪进行从业抵制。另外，《管理办法》第17条、第18条还具体规定了惩戒程序，特别赋予了失范艺人申辩权和复出请求权等权利，形成了相对完整的惩戒与救济程序。 总体来看，《管理办法》虽然在整体上属于自律规范范畴，但增加了具有惩戒强制性的“第三种规范”，且惩戒程序公平合理，惩戒措施符合比例原则，也不存在一般行业集体抵制违反反垄断法的问题。 三、广泛构建并完善全行业的“第三种规范” 中演协的《管理办法》仅适用于特定的艺人，即“在中国境内从事音乐、戏剧、舞蹈、曲艺、杂技以及其他形式的现场文艺演出活动的表演者”，虽然其适用的“从业范围”相对宽泛，但仍无法涵盖所有艺人。除了中演协，国内尚有其他一些与艺人相关的行业协会。为落实中宣部2021年9月发布的《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》要求，充分发挥行业惩戒的作用，应在全行业尽快起草实施针对所有艺人行为的“第三种规范”，弥补文娱领域立法空白性不足，发挥其针对性强、操作性好、具有一定稳定性和强制性的优势，尽快有效遏制高发的艺人违法失德等失范行为。
2021-11-30
30
2021-11
案由 健康权纠纷 案件简要事实 原告李某，常年居住在外地，因朋友婚事前往某地参加婚礼，后与5被告于2020年3月1日在某酒店聚餐，约23时结束。在回宾馆的路上，原告李某与被告王某、谢某一同小解时，原告不慎倒地昏迷，随行的王某、谢某拨打120 ，原告随即被送往医院抢救，急诊诊断“初步诊断：急性酒精中毒，急性闭合性颅脑损伤”，入院诊断为“1、急性闭合性颅脑损伤；多发脑挫裂伤、左额叶挫裂伤并脑内血肿、弥漫性轴索损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、头皮挫伤、额骨骨折、癫痫、脑疝；2、急性心肌梗塞；3、痔疮”，损伤、中毒外部原因为“不慎后仰着地，伤及头部”。 本案中，被告王某系聚会的组织者，李某、谢某平时在外地工作生活，王某、李某、谢某三人联系密切，其余3名女性被告与原告李某并不熟悉。诉讼过程中，原告依法委托鉴定所对其伤残等级、护理人数及护理期限、营养期限进行鉴定；依法委托精神疾病司法鉴定所对其精神伤残等级、护理人数及护理期限,营养期限进行鉴定。 裁判规则分析 共饮行为是共饮者之间组织的集体性活动，同饮者相互之间负有适当的提醒、照顾、保护、通知等注意义务。 结合此案件看，首先，醉酒伤亡者作为完全民事行为能力人，在饮酒时应当预见到饮酒的危害后果并应对自身行为加以控制，但其仍然超过自身承受能力饮酒，后发生伤亡事故，原告应承担绝对的主要责任（一般为70%-80%）。 第二，责任来源于义务，义务来源于法定或者约定。安全保障义务是一种法定义务，在聚会饮酒时，组织者因其在聚会酒席中的特殊角色，在酒后意外伤亡案件中，一般是不能免责的。组织者对聚会酒席的参加者人身安全负有注意义务，并负有提供必要扶助、照顾、护送的义务。具体义务为：组织者有义务考虑、掌握每个人的大致情况，并根据对每个人的事先了解，主动判断参与者的身体特点，适时提醒、劝告大家适当饮酒，如果有同伴过量饮酒，给予必要的协助、适当的照看。原告在聚会饮酒后身体发生不适，作为组织者有义务采取及时、合理、必要措施。比如按照常人经验判断同伴身体情况，如果身体失控，还应当安排有效方式确保安全到家，必要时还应当送医观察等。聚会组织者：绝对次要责任（10%-15%） 第三，普通共饮者也不能置身事外。饮酒本身具有一定危险性，会降低人的控制力和判断力，共同喝酒意味着同伴们放任自己置身于危险境地，同伴们一般都是亲朋关系，正是因为信任、关系亲近才会一起饮酒。因此，基于诚实信用原则，共同参与饮酒的先行行为，引起了相互之间救助义务，普通共饮者也有义务进行必要帮助、扶持。普通共饮者：一般责任（2%-5%） 第四，本案三位女性被告因存在特殊情形并不需要负赔偿责任。被告女1、2没有饮酒，亦不存在劝酒的行为；被告女3，与原告不相熟，没有饮酒更不存在劝酒且提前离席，原告的损害后果与三位女性被告不存在直接的因果关系，三位女性被告亦不存在过错，不应承担本案的民事责任。 延伸解读 一、参加聚会，聚会的组织者和参加者签订了《安全责任自负承诺书》《免责协议书》，组织者、同饮者可以一概免责吗？ 《民法典》第8条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。 《民法典》第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 《民法典》第506条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身损害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 根据以上法律规定，我们可以明确得出结论，共同饮酒人签订的这些“免责条款”，由于违反我国法律法规的强制性规定，是无效的。既然法律规定了组织者的安全保障义务，组织者有义务事先采取一定措施防止损害发生，比如详细询问身体情况、动员家属积极参与照顾、主动准备必要药物、寻求专业志人员帮助等等，而非拿协议书当作挡箭牌。 组织者试图通过签订免责声明，规避责任不仅不符合社会一般道德标准，不利于维护公共利益，更违反法律的强制性规定。因此，就算共饮者签署了所谓的《聚会饮酒责任书》，如果同席饮酒者酒后遭受损伤或者死亡的，共同饮酒人存在过错的，仍然需要承担相应的责任，并不因签订免责协议而免责。 二、哪些行为及情形，聚会喝酒要承担法律责任？ 1、因饮酒诱发疾病、伤残甚至死亡 明知醉酒人不能饮酒，在因喝酒的情况下引发心脏病、高血压等疾病导致伤残、死亡的情况发生； 如果在不知情的情况下劝酒诱发疾病的，劝酒者无需承担过错责任，但给予公平责任原则也要承担赔偿责任。即劝酒者无论是否知道对方不能喝酒，都应承担责任，只不过前者须承担较大责任。 2、强迫性劝酒 在饮酒过程中有明显的强迫性劝酒行为，如言语要挟、刺激对方、强迫灌酒等，对于造成损害结果的，劝酒者应当承担相应赔偿责任。 3、酒后驾车、洗澡、剧烈运动未加以劝阻 在明知对方酒后驾车而不加以劝阻情况下，一旦发生损害结果，同饮人就要承担一定的责任，如果已尽到劝阻义务而醉酒人不听劝阻，同饮人则可以减轻或免责。 但同饮人知道醉酒人喝多，语无伦次、神志不清情况下，同饮者应劝阻其不要喝酒，在能够进行劝阻时却没有劝阻导致意外发生的，也要承担相应责任。 4、未将醉酒者安全送达 如果醉酒者已经失去或即将失去对自己的控制能力，神志不清、无法支配自己的行为，此时同饮者负有一定监护义务。 如果同饮者没有将醉酒者送到医院或让其到达有人照顾的场所（如家中），此时如果发生意外，则同饮人应承担相应赔偿责任。
2021-11-30
30
2021-11
国有企业公司制改制是党中央、国务院关于深化国有企业改革的重要决策部署，历经多年深度改革，目前我国国有企业公司制改制已全面覆盖90%以上，有力推动了国有企业政企分开，公司法人治理结构日渐完善。全民所有制企业作为国有企业的主要组织形式，积极响应中央到地方公司制改制的要求，推进国有企业改革不断深化。 本文根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《山东省国有产权交易管理办法》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发[2005]60号）、《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）、《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》，列举主要法律依据和规范性政策文件指引，探讨全民所有制企业公司制改制过程中相关实务问题。 一、全民所有制企业的公司制改制 全民所有制企业是指企业财产属于全民所有的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位，其属于广义的国有企业一种组织形式。公司制改革的对象是全民所有制企业，根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》要求，正常经营的全民所有制企业，应全部改制为按照《公司法》登记的有限责任公司或者股份有限公司，加快形成有效制衡的公司法人治理结构和灵活高效的市场化经营机制，因此，事业单位所属全民所有制企业、文化和金融类全民所有制企业，如无其他特殊规定，均需要实施公司制改革。 全民所有制企业进行公司制改革，改革方式要因企制宜，切合企业实际运营情况，有效推进。因停产停业、吊销营业执照等原因难以改制的非正常经营全民所有制企业，可以按照低效无效资产处置等改革要求，直接实施重组整合或清理注销。此外，同意母公司控制的多家全民所有制子企业，母公司改制为有限责任公司或股份有限公司后，也可采用“子改分”方式，将子企业依法注销，成立分公司承接原子企业相关业务、资产和人员。 二、公司制改制的一般流程 按照《公司法》规定和工商登记有关要求，全民所有制企业改制为国有独资公司或者国有及国有控股企业全资子公司，具体流程如下： （1）根据改制企业具体情况（改制企业基本情况、财务状况、经营状况、人员及社保、企业资质资格、土地房产等）编织改制方案，涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案； （2）制定公司章程（改制为有限责任公司或者股份有限公司的国有企业，公司章程按照《企业国有资产法》、《公司法》及相关政策文件制定）； （3）向登记机关申报改制后企业名称变更； （4）改制方案履行内部决策程序，职工安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过； （5）履行改制方案和公司章程批准程序； （6）涉及清产核资、资产评估等工作的，按照有关规定开展； （7）办理工商变更登记； （8）办理产权、银行账户变更和资质资格承继、职工社保接续、劳动合同承继或变更等事项。 三、改制方案相关内容 全民所有制企业改制为公司制企业，需制定改制方案，明确改制后企业组织形式、企业资产等有关事项。改制方案主要内容包括以下事项： （1）企业基本情况； （2）改制方式（改制后企业组织形式及产权结构设置等）； （3）改制后企业基本情况（名称、住所、法定代表人、注册资本数额及确定依据、经营范围等）； （4）改制后企业公司治理安排（股东会、董事会、监事会或者监事的设置及其相关权利义务等）； （5）职工安置； （6）债权债务处置； （7）国有划拨土地处置； （8）党组织设置； （9）企业经营资质资格的承继。 上述内容为改制方案的一般内容，具体应当结合改制为国有及国有企业控股企业全资子公司、股权多元化企业等实际确定。 四、改制方案的审批程序 全民所有制企业公司制改革方案的审批原则是从严把控，切实稳妥推进公司制改革工作有序推进，防范国有资产流失。根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）规定,中央企业集团层面改制为国有独资公司，由国务院授权履行出资人职责的机构审批；改制为股权多元化企业，由履行出资人职责的机构按程序报国务院同意后批准。中央企业所属子企业改制，除另有规定外，按照企业内部有关规定履行审批程序。按照“谁出资、谁主管、谁负责”原则，报经省局备案同意后，由主管单位对企业改制方案进行审批。 五、公司制改制所涉注册资本如何确定？ 根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）规定，全民所有制企业改制为国有独资公司或者国有及国有控股企业全资子公司，可以上一年度经审计的净资产值作为工商变更登记时确定注册资本的依据。 六、改制为公司制企业是否需要做清产核资？ 全民所有制企业实施公司制改革时，应按照有关规定开展清产核资。其中，对于已执行企业会计准则，建立规范的财务制度，最近年度财务报表经中介机构审计并被出具标准无保留意见审计报告的，由企业向改制方案审批单位申请同意，可不开展清产核资。主管部门另有规定的，按照规定执行。 七、改制方案是否需要职工代表大会通过？ 根据《企业国有资产法》有关规定，企业改制涉及重新安置职工的，应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。 八、律师在公司制改制 根据《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》，律师接受改制企业委托，承办国有企业改制业务，开展尽职调查，在《法律尽职调查报告中》中一般应当涉及下列事项： （一）对“设立、沿革和变更情况”的核查； （二）对“基本运营结构”的核查； （三）对“股权情况”的核查； （四）对“有形资产情况”的核查 （五）对“土地使用权及其他无形资产情况”的核查； （六）对改制企业所签署或者有关联关系的“重大合同情况”的核查； （七）对改制企业“重大债权债务”的核查； （八）对改制企业所涉及的“重大法律纠纷、行政处罚等情况”的核查； （九）改制企业“人员基本情况”的核查； 律师还可以依据改制方案、改制计划、特点与要求的不同，要求改制企业以及被调查对象提供其他各类相关文件或信息。 全民所有制企业在公司制改制过程中，要按照法律法规和国有企业改制、国有产权管理等有关规定规范操作，严格、履行决策及审批程序，加强、完善对改制流程的监督与引导，按照国家集中统一监管的要求，合法合规推进全民所有制企业公司制改制工作。
2021-11-30
29
2021-11
视点 | 房地产破产管理人关于以房抵债权利人所享有债权的认定—— (2021)最高法民再99号案件引发的思考
一、案情简述 2017年5月24日，宜宾中院受理了长城公司成都办事处申请执行寅吾公司、鼎立置地等公证债权文书一案，并于2017年6月5日查封了案涉房屋。 2017年11月29日，长城公司成都办事处与衡珹公司签订一份《债权转让协议》，长城公司成都办事处将本案债权转让给衡珹公司。 2018年4月3日，宜宾中院裁定衡珹公司为（2017）川15执156号执行案件的申请执行人，执行过程中，封天国以2017年1月9日购买了案涉房屋为由提出执行异议，要求停止对该房屋的执行。 宜宾中院审查后，裁定中止对涉案抵押房屋的执行，但衡珹公司不服，并依法向宜宾中院提起一审诉讼，后宜宾中院判决准予继续执行案涉房屋。 封天国不服宜宾中院作出的上述一审民事判决，向四川高院提起上诉，请求依法撤销一审判决并对涉案抵押房屋不予执行，四川高院经审理判决驳回上诉并维持原判。 封天国不服四川高院作出的上述民事判决，依法向最高院申请再审，最高院经审理认为封天国主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，于法有据，判决撤销四川省高级人民法院（2019）川民终859号民事判决和四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初181号民事判决并驳回衡珹公司的诉讼请求。 二、房地产破产管理人如何认定以房抵债权利人所享有的债权 房地产破产案件中存在大量的以房抵债情形，如何认定以房抵债权利人所享有的债权是管理人必须面对和解决的问题。这个问题解决与否势必影响到后期重整计划方案的制定、债权清偿方案的安排以及投资人投资方案的规划等。因此，结合最高人民法院的(2021)最高法民再99号案件民事判决书，律师认为房地产破产管理人认定以房抵债权利人的债权时应当结合债权人提供的债权申报材料首先审查以房抵债权利人能否排除法院强制执行，进而确认以房抵债权利人所涉房屋的归属及其所享有债权的性质及额度。 （一）以房抵债权利人能够排除法院强制执行的构成要件 参考最高人民法院(2021)最高法民再99号民事判决书和《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，以房抵债权利人能够排除法院的强制执行的，应当同时满足以下四个要件： 1.在人民法院采取查封等强制措施之前，以房抵债权利人已与破产企业签订了合法有效的书面的房屋买卖合同（包括签订以房抵债协议或商品房买卖合同）且签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权。但如果存在倒签以房抵债协议、名为房屋买卖实为让与担保、签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通损害第三方利益的等情况的，均不属于“签订合法有效的书面的房屋买卖合同”。 2.在人民法院查封等强制措施之前已合法占有不动产。以房抵债权利人合法占有不动产一般应当以已交付房屋钥匙、已装修入住或提供装修押金缴纳凭证、交房流转单或交房验收证明或其他交房证明材料、物业服务合同及物业管理费支付凭证、水电合同及水电费支付凭证、房屋对外租赁合同及租金收取凭证等证据材料予以证明。 3.已支付房屋全部价款。鉴于以房抵债的特殊性，律师认为应当对以房抵债权利人在支付房屋价款方面设立更加严格的审查标准，即以房抵债权利人应当已通过以房抵债的方式支付房屋全部价款，同时在以房抵债权利人和被执行人签订以房抵债协议之前，以房抵债权利人对被执行人所享有的债权应当满足以下三个条件： （1）以房抵债的债权须是真实、合法、有效的债权，以房抵债协议应当是合法生效的协议。以房抵债的债权不能是虚构的债权，是基于真实的债权债务关系产生的债权；以房抵债的债权不能是因涉黄、涉毒、涉赌、扰乱社会秩序等违法违规行为而产生的非法债权；以房抵债协议应当是合法生效的协议，不符合民法典关于合同无效或效力待定的相关规定。 （2）以房抵债的债权须是到期的且确定的债权。只有到期的且确定的债权，才能确定以房抵债所涉的具体债权以及债权债务的具体额度，才能避免因违反物权法定原则和禁止流押/质的规则而导致以房抵债协议无效的情况发生。 （3）以房抵债的债权金额不能低于以房抵债协议签订时同地段同类房产的市场均价。如果以房抵债权利人与破产企业签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通害第三方利益的等情况，那么上述以房抵债协议所确定的房屋价格一定远低于房屋的实际价格，因此律师认为应当就以房抵债协议中约定用以抵顶的房屋价款予以限定。 4.非因自身原因未办理过户登记。参照《九民纪要》第127条的规定，以房抵债权利人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向破产企业提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为系非因自身原因未办理过户登记。 （二）管理人关于以房抵债权利人所涉房屋和债权的认定和处理方式 最高人民法院在（2016）最高法民申3620号（2017）最高法民终354号、（2017）最高法民终356号等部分案件中曾认为以房抵债协议目的在于消灭债权人的债权，其并非单纯的房屋买卖且不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，是债务人履行债务的变通方式，在未完成权属变更登记前，权利人只享有债权请求权，不具有物权期待权，因此基于债权的平等性，不应赋予以房抵债权利人享有优先于其他债权人之权利。但是实务中以房抵债权利人签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权，已实际占有案涉房屋，且已通过除现金缴纳和银行转账之外的方式即抵债清偿的方式支付了全部房款，这具备了准物权的性质，其应该作为一般买受人受到同等法律保护，且考虑到司法实践中存在大量以房抵债的情况，为避免引发不必要的社会民生问题和大量的诉讼案件，律师认为管理人关于以房抵债权利人所涉债权的认定及处理方式如下： 1.以房抵债权利人具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋不属于破产企业资产，协助以房抵债权利人后续正常办理所涉房屋的网签手续和不动产登记手续。但管理人对于以房抵债权利人能否排除法院强制执行构成要件的审查标准应当更加严格且更加慎重，告知债权人虚报债权的法律责任，尽力避免发生破产企业通过逃废债务或恶意串通损害第三方利益等方式签订以房抵债协议而损害其他债权人的情形。 2.以房抵债权利人不同时具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋属于破产企业资产，通知以房抵债权利人补充申报债权和补充证据，并根据以房抵债协议所涉债权的实际情况确认上述债权性质和债权金额。
2021-11-29
29
2021-11
摘要：通过威科先行裁判文书查询，近3年职工破产债权确认纠纷案件多达6000多件，可以看出职工对于自身权益的保护意识明显提高。企业破产程序中对于职工债权的保护不仅关乎到企业职工自身的生存利益，更关乎全社会的和谐与稳定。实践中，职工往往处在劳资关系中的弱势地位，很多破产企业在申请破产前，已存在长期拖欠职工工资的情况，对于绝大多数职工而言，工资等报酬是其养家糊口、维持生存等主要来源。因此，无论是基于职工权益保护，还是基于破产工作的顺利开展，都应重视职工债权的审查与确认，本文结合办理过破产案件，对职工债权的范围及确认做简要分析归纳，仅供大家参考。 关键词：企业破产；职工债权；审查与确认 一、职工债权范围的概述 （一）职工债权应然范围的相关观点 刘子平在《破产债权确认诉讼制度研究》（《法律适用》2007 年第 10 期）中指出，劳动债权确认诉讼的标的为法定的劳动债权。对“工资”应采取扩张解释。“经济补偿”应该细分为两类理解，即解除和终止劳动合同关系应支付的经济补偿金及拖欠工资应支付的补偿金。 王欣新和杨涛在《破产企业职工债权保障制度研究》（《法治研究》2013年第 1 期）中认为，应该通过司法解释明确，适当扩大职工债权的范围，一方面要明确职工的补偿金的具体范围，另一方面，职工在债权确认诉讼中提出的请求涉及到一些立法规定性质不够清晰的债权，对于这些债权，应该考虑纳入职工债权范围。 陈国斌、陈豪在《破产企业职工债权优先性的解读与重塑》（《人民司法》2020年第16期）中指出，目前司法实务界对于职工债权保护的主体、 范围未有统一认知，破产法对于职工债权的列举式规定也难以适应现实需要，导致破产案件中各类债权人均以职工债权形式申报债权，以致于搭便车现象突出，众多债权以职工债权自居而优先从资源有限的“公共鱼塘”中捕捞，严重影响了其他债权人利益。 辽宁省高院在《平衡破产企业利益妥处劳动争议案件》的调研报告中指出职工在破产引发的劳动争议中的诉讼请求从单项请求转为多项请求。职工对于自身权利保障的诉求更加全面，与法律规定的范围不甚一致。 以上论述的观点大多支持对于职工债权的范围做适当的扩大，对立法不清晰的债权应考虑纳入职工债权范围。 （二）职工债权的实然范围 根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十八条规定“……债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示……。”职工债权范围主要包括工资、医疗、伤残补助、抚恤费用，以及应当划入职工个人账户的社保费用、补偿金等。《关于审理企业破产案件若干问题规定》【法释（2002）23号】第五十七条、五十八条：债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬、所欠企业职工集资款，参照《企业破产法》（指试行的破产法）第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿，实际上就是列入第一清偿顺序。具体如下： 1.工资 根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，职工工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资（因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资）等。 其他不属于本条规定的“工资”的种类： （1）受理企业破产前，普遍拖欠工资情况下，董事、监事、高级管理人员高于企业职工平均工资的部分，可以作为普通债权进行清偿。法律依据援引《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十四条之规定。 （2）未签订书面劳动合同产生的“二倍工资差额部分”不属于本条的工资范畴。根据《重庆市高院等六部门关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（三）》第三条的规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，故对于未签订劳动合同二倍工资差额部分不应纳入职工债权进行清偿。（3）特殊情况下下产生的工资，如挂证费用等。企业由于经营需要，往往会寻找一些持有特殊证书人员挂靠在企业，双方之间无用工事实，持证人未实际在挂靠公司工作，每月或每年从挂靠企业收取一定的挂证费用，该费用体现在日常工资表中。笔者认为该部分费用虽然体现在企业工资表中，实为挂证费用，不应纳入职工债权进行清偿。企业破产法之所以将职工债权列为优先受偿顺位，是因为劳动者的工资是劳动者以劳动换取的报酬，是劳动者赖以生存的基本保障，而持证人员的挂证费用并非劳动对价换取，且非其赖以生存的重要收入，故不宜将此类费用纳入职工债权进行清偿。 （4）绩效奖金是企业发给员工的一种奖励式的工资，其金额大小与员工的业绩挂钩。在一些行业，例如房地产、保险销售等企业，职工的绩效工资数额较大，那么则部分绩效工资是否属于职工债权是一个问题。实务中法官普遍认为，破产法中的工资之所以被认定为具有优先性是建立在劳动者付出自身劳动价值而获得等额回报，体现出对于职工弱势群体的保护，而绩效奖金的发放往往建立在公司盈利的基础之上，不应归为具有优先受偿性的职工债权。 2.医疗、伤残补偿、抚恤费用 （1）医疗费用，一般指企业未为职工参加医疗保险造成职工无法享受医保报销产生的损失，该部分医疗损失系企业未尽依法参保的法定义务所造成的，应当由企业自行承担，并纳入职工债权进行清偿； （2）伤残补偿费用，常见的有职工工伤产生的医疗、伤残、就业补助金（正常参保情况下，属于基金报销部分除外）； （3）抚恤费用，一般指职工非因工死亡产生的丧葬费、一次性死亡抚恤金（正常参保情况下，由社保基金支付）。 3.社保费用 根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险费由用人单位与职工共同缴纳，其中个人缴纳部分纳入个人账户，用人单位缴纳部分计入社会统筹账户，纳入个人账户的部分纳入职工债权进行统计。 另外，企业没有依法为职工参加失业保险，致使职工失业后无法享受失业保险待遇，因此造成的失业保险损失赔偿，也属于社保待遇，应纳入职工债权范畴。 4.补偿金 “法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”指的是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）规定的解除劳动合同的经济补偿、赔偿金（仅指违法解除劳动合同产生的赔偿金）。 5.由第三方垫付的职工债权、住房公积金 《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十七条规定，由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。 6. 职工集资款 对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行前发生的职工集资债权，依照当时的法律规定，按照职工债权性质确定；对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行后发生职工集资债权，一般按照普通债权处理。 二、职工债权的确认 《企业破产法》第四十八条规定职工债权不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正。管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。笔者主要通过用工法律关系的定性和金额两方面入手，对于职工债权确认进行分析。 （一）用工法律关系的确认 1.劳动关系 根据《劳动合同法》第七条、第十条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条之规定，在审查劳动者与破产企业之间是否存在劳动关系，从形式审查与实质审查相结合的方式进行。 （1）形式审查。在资料都十分完备的情况下，从劳动合同签订情况、社会保险参保情况、个税缴纳情况、考勤记录、工资发放记录、公司人事档案、任职文件等方面进行审查。 （2）实质审查。审查有无实际用工的事实，用工时间是否长期和稳定的，劳动者工作内容是否为用人单位业务组成部分，是否受用人单位的劳动管理及规章制度约束。以上实质内容可以从破产企业的管理人员或其他劳动者的询问笔录中进行核实。笔者经办一起破产案件，为了查清职工的实际情况，制作职工债权登记表，并对每位职工制作访谈笔录，通过管理人前期调查材料与职工的访谈笔录相互印证，证实职工真实劳动关系。 2.劳务关系 由于用工形式的多样化，在很多企业中存在劳务用工的情况，尤其房地产开发企业，用工不规范，存在很多临时性用工及聘任已退休人员等情况。 （1）临时用工。企业就某阶段某项非公司业务组成部分临时招用一些人进行计时或计件用工，由于时间短，用工灵活，即用即结，双方均无长期建立用工关系的意思表示，一般不会签订书面用工合同，此类人员一般认定为劳务关。 （2）招用已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。根据《劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，依法开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员劳动关系法定终止，用人单位招用此类人员建立的用工关系为劳务关系。 3.其他特殊用工关系 在建筑施工、矿山企业相关领域，存在大量被称之为农民工的用工主体，该类人员流动性大，用工周期不确定，又无劳动合同，用工主体一般为自然人，不具备用工主体资格。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，该类人员由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，此处用工主体责任，一般包括劳动报酬、工伤等范围。 （二）职工债权金额的确认 1.工资 （1）工资标准的确认。主要依据企业劳动合同确认，但是实践中，很多企业约定工资为缴纳社会保险的最低基数或者更低，但实际发放工资远远高于合同约定，因此，管理人还需要查阅公司历年财务凭证中的工资表进行核实，最后结合职工个人陈述，确认职工工资标准，也可参照审计公司出具的职工正常年份发放工资的平均工资确认工资标准。 如果破产企业停工停产情况下，关于工资标准，《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知》第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。参照上述规定，在劳动者没有提供正常劳动的情况，破产企业应支付员工基本生活费。 （2）欠付工资金额的确认，主要通过查阅公司财务凭证，向企业负责人及其他职工作询问笔录，也可以通过劳动部门查阅职工上访登记表，并结合职工个人陈述，确认破产企业欠付职工工资的期间与金额，也要参考审计机构对于职工欠付工资的审计报告。 2.医疗、伤残补偿、抚恤费用 此类债权常见类型包括工伤保险待遇、非因工受伤待遇及未参加医保造成的医保损失，可以通过职工主动申报、管理人查询企业财务凭证、诉讼文书及询问企业人事主管等途径确定上述债权金额。 3.社保费用 在企业所在地社保征收机构查询单位参保明细，若确实存在欠费情况，通知企业所在地的征收机关申报欠缴的社保债权。社保部门提交的欠缴明细会有单位欠缴社保费的总额，详细的会体现个人账户欠缴金额。破产企业社保一般由社保部门申报，但实践中对于重整企业，本文建议预留需要缴纳的全部社保费用，未提前申报的，按</中华人民共和国企业破产法>
2021-11-29
29
2021-11
近年来，一些艺人逃税、吸毒、嫖娼等违法现象屡屡见诸报端，其中不乏知名甚至著名艺人，如2021年轰动一时的郑某、吴某凡、李某迪等，引发社会广泛关注。在大力倡导“德艺双馨”的同时，我国有关部门也对劣迹艺人做出了从业限制等处罚，取得了一定震慑效果。不过，这些措施也引发一些争议，且实施效果一般，未能从根本上遏制高发的艺人劣迹行为现象。笔者认为，在我国正大力加强文化领域立法的背景下，需要从法治化角度进一步思考劣迹艺人从业限制的路径，运用法治思维破解这一难题。 当前劣迹艺人从业限制存在的问题 截止目前，我国有关主管机关针对劣迹艺人所制定的一般性从业限制规范性文件，涉及整个文娱行业，集中于广播电影电视以及互联网等媒体，特别注重从播放端“封杀”劣迹艺人。虽然这些规定“既准又狠”，但在法治视角下，仍至少存在如下问题。 （一）仅以内容与特定主体相关的播放限制做法与我国现行法律法规不符 我国广播电影电视领域法律法规一直采取针对“内容”而非“主体”的播放规制方式。例如，《广播电视管理条例》第32条对“禁播内容”做了列举式表述：“危害国家的统一、主权和领土完整的”“危害国家的安全、荣誉和利益的”“煽动民族分裂，破坏民族团结的”“泄露国家秘密的”“诽谤、侮辱他人的”“宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的”“法律、行政法规规定禁止的其他内容”。《电影产业促进法》第16条及《电影管理条例》第25条也规定了类似的“禁播内容”。也就是说，禁播对象是特定的违禁内容而非与违法主体相关联的内容，而目前有关主管机关的“禁播”“封杀”规定针对的却均是有劣迹艺人参与的内容，至于内容本身是否属于《广播电视管理条例》《电影产业促进法》《电影管理条例》等“禁播内容”则在所不问。例如，广受关注的《国家新闻出版广电总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（新广电办发[2014]100号）第一条规定：“各级广播电视播出机构要坚持正确导向，不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目；不得制作、播出以炒作演艺人员、名人明星等的违法犯罪行为为看点、噱头的广播电视节目；暂停播出有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、各类广播电视节目以及代言的广告节目。”上述规定明显仅以节目与劣迹艺人存在关联性作为禁播标准，与前述法律法规的禁播标准不一致，缺乏法律依据。 （二）未能平衡处理从业限制与工作权的关系 2021年10月12日，因曾吸毒被取消演出的民谣歌手宋冬野发长文为自己抱屈，称当初吸毒也是因为压力大而被诱惑，自己现在只是在做本职工作，不应该被剥夺合理合法工作的权利。宋冬野的言论涉及一个重要的法律问题：如何平衡处理劣迹艺人从业限制与工作权的关系？ 一般来说，工作权既是人们获取生存、生活资料的重要人权，又是保障人们得以参与社会的权利配置。正因如此，工作权作为国际社会公认的人权，体现在诸多国际人权公约之中，也在各国宪法中被普遍予以承认。我国现行宪法第42条规定了劳动权，即工作权。工作权不是纯粹的经济权而同时属于社会权。在自主就业权、公平报酬权、劳动保护权以及不受歧视权等四项具体权能中，与本文所讨论的劣迹艺人从业限制关联度最高的当属不受歧视权。具体来说，在就业歧视中，存在一种较少受关注的前科歧视，即歧视受过违纪、违法和犯罪处罚的劳动者，且仅仅是因为有违纪、违法、犯罪记录而拒绝录用劳动者。我国目前尚无专门的犯罪前科消除法，但在一些法律中已经有保护劳动者不受歧视权的规定，例如《禁毒法》第52条规定：“戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助。”第70条还规定了违反第52条的法律责任：“有关单位及其工作人员在入学、就业、享受社会保障等方面歧视戒毒人员的，由教育行政部门、劳动行政部门责令改正；给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。”某些地方性禁毒条例虽然规定了劣迹艺人从业限制，但也只是限于一定期限。例如，2016年4月1日施行的《上海市禁毒条例》第14条规定：“广播影视、文艺团体及相关单位依照国家有关规定，不得邀请因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的人员作为主创人员参与制作广播电视节目，或者举办、参与文艺演出；对前述人员作为主创人员参与制作的电影、电视剧、广播电视节目以及代言的商业广告节目，不予播出。” 2018年1月1日施行的《山东省禁毒条例》第31条也有类似规定。 从我国有关主管机关对劣迹艺人从业限制规定来看，基本未提及劣迹艺人（尤其是已接受过相关法律处罚后的劣迹艺人）的工作权保障。例如，上述《通知》中的“不得”以及模糊化的“暂停”等表述，又如《国家广播电视总局办公厅关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》（广电办发〔2021〕267号）中的“坚决抵制违法失德人员”等表述，均实际上取消了劣迹艺人继续从事本行业的工作机会。此种缺乏平衡从业限制与工作权关系的规定，未能顾及尚有教育挽回余地的大多数劣迹艺人的必要工作权，不利于其在一定禁业期限后回归社会。 （三）缺乏对“劣迹艺人”的准确界定 我国有关主管机关对劣迹艺人从业限制规范性文件中，对何为“艺人”多采取一般描述方式，例如前述国家新闻出版广电总局《通知》中采用了“编剧、导演、演员等广播影视从业人员”的表述，缺乏准确界定，特别是未明确是否包括“经纪人”这一重要主体，给后续处罚造成了困难。同时，对更为重要的何为“劣迹”也缺乏精准界定。前述《通知》仅列举了“吸毒、嫖娼等违法行为”，而中央宣传部2021年9月印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》则将“劣迹”大为扩展，包括“天价片酬、‘阴阳合同’、偷逃税、违法言行”等违法行为，还包括“低俗信息炒作、政治素养不高、法律意识淡薄、道德观念滑坡、失德言行”等失德行为。由于“艺人”“劣迹行为”缺乏统一的标准，可能导致执法的随意性和选择性，出现背离法治化规制目的的倾向。 （四）对劣迹艺人仅存在“出口”上的规制 我国《营业性演出管理条例》仅设立了演出经纪人的从业资格制，未设立演出行业演艺人员资格制（仅规定个体演艺人员须持有《演员个人营业性演出许可证》）。从业资格制使得我国对演出经纪人的管理基本实现了从“入口”到“出口”的全过程监管，有效提升了监管力度和效果。由于我国尚未设立演艺人员资格制，无法从“入口”做好监管，加大了后期监管难度，尤其使得“出口”面临较大监管压力。近年来艺人劣迹行为现象屡禁不止，与演艺人员资格制的缺失不无关系。 （五）相关规定层次低、表述简单且未处理好他律与自律措施的关系 当前，除仅有极少数条款涉及劣迹艺人从业限制的《营业性演出管理条例》外，现行有效的主管机关关于劣迹艺人从业限制规范性文件多以“通知”形式呈现，例如前述国家新闻出版广电总局2014年与中宣部2021年的《通知》以及文旅部2021年9月下发的《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》（文旅市场发〔2021〕101号）。这些“通知”层次低，表述原则、简单，多为应急之策，难以充分实现对劣迹艺人从业限制的法治化。 与此同时，我国一些演艺行业协会制定了若干自律性质的行业规范，例如中国演出行业协会（以下简称“中国演协”）2021年2月5日发布并于3月1日执行的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》。关于劣迹艺人从业限制，该《办法》规定了期限不等的“联合抵制制度”，不同于有关主管机关不附期限的“封杀”。如何处理好主管机关的“他律”与行业协会的“自律”，也是一个需要亟待解决的问题。 二、劣迹艺人从业限制的法治化路径建议 （一）严格限定艺人及劣迹行为 艺人，即演艺人员，《营业性演出管理条例》将其称为演员。从所属行业来看，艺人应专职或兼职从属于演出行业，演出包括现场演出和非现场演出（如网上演出），而不包括仅从属于体育行业的名人、明星或仅从属于播音主持行业的播音员、主持人等未兼职从事演出行业工作的人。同时，适当限制可以纳入从业限制范畴的艺人范畴，可以参考现行有关法律法规所采用的“主创人员”这一表述。主创人员即在演出中占据主要角色或发挥主要作用的艺人，一般包括主演、主持人、嘉宾、制片、编剧、导演等人员。另外，对于与主创人员存在经纪法律关系的经纪人也应纳入从业限制人员范围。 关于劣迹行为，建议采用“违反从业规范”这一法律术语。对于可以进行从业限制的行为，建议只将违法行为及严重失德行为纳入而不宜将一般性的违反道德行为纳入。具体可以表述为：“艺人应遵守从业规范，不得有下列行为：（一）故意犯罪并受到刑事处罚的；（二）索取或收取明显高于行业同等岗位一般艺人10倍及以上报酬的；（三）为获得不当利益就同一事项签订两份或多份合同的；（四）违反法律规定逃税的；（五）卖淫或嫖娼的；（六）利用互联网从事色情淫秽表演的；（七）为获得关注而故意低俗炒作，情节严重的；（八）针对公共事务发表严重不当言论，情节严重的；（九）生活腐化，道德沦丧，影响恶劣的；（十）其他违法或严重失德行为。” （二）妥善处理从业限制与工作权的关系 劣迹艺人从业限制法治化的核心问题是解决好从业限制与工作权的关系。艺人劣迹不同，对其从业限制不同，相应的工作权保障也不同。除实体保障外，还应提供听证、复议、行政诉讼等程序保障。笔者建议，参考前述地方性法规以及中国演协的自律性规定，可将从业限制表述为：“违反从业规范的艺人从事本行业的工作权应依法受到限制”“根据艺人违反从业规范情节轻重及影响后果不同，主管部门可以对其实施1年、3年、5年、10年以及终生等不同期限的行业禁入，法律或行政法规另有规定的除外。”“艺人参与的节目、代言的广告等任何形式内容，所有媒体在其行业禁入期内均不得播放。”“主管部门拟决定对违反从业规范的艺人实施行业禁入的，可以召开听证会；拟决定实施5年及以上行业禁入的，应当召开听证会。”“艺人对主管部门实施的行业禁入不服的，可以向上一级主管机关申请复议或者向实施行业禁入的主管机关所在地人民法院提起行政诉讼。” （三）可考虑设置艺人从业资格制 如前文所述，《营业性演出管理条例》及配套的《演出经纪人员管理办法》建立了演出经纪人从业资格制。笔者建议，为实现对艺人的全链条管理，可考虑建立艺人从业资格制，解决当前只能在“出口”加以管理的不足。具体来说，可参考《演出经纪人员管理办法》等相关规定，制定《艺人从业资格管理办法》，详细规定“艺人从业资格基本条件”“艺人从业资格考试”“艺人从业资格证书”“艺人从业资格证书年审、补办及更换”“艺人从业资格证书注销”“法律责任”等问题。 （四）以法律或行政法规形式尽快立法 我国宣传文化领域法律法规的立改废释工作正紧锣密鼓进行中，业已取得了不小成绩。当前，以人民为中心，围绕社会关注热点，通过立法解决劣迹艺人从业限制的问题已经迫在眉睫。在立法层级上，建议先行通过行政法规形式予以单独立法，条件成熟后再由全国人大制定法律。由国务院制定行政法规，可解决文娱行业关涉多个主管部门的难题，亦有利于规范标准和执法尺度。对于正在制定中的文化领域法律，应做好指引性条款的设计，做到既不遗漏又可统一。例如，正在征求意见中的《广播电视法》注意到了目前仅因与劣迹艺人相关而对内容限制播放无法可依的问题，于第32条规定：“广播电视节目主创人员因违反相关法律、法规而造成不良社会影响的，国务院广播电视主管部门可以对有关节目的播放予以必要的限制。”按照上述立法协调性原则，建议补充规定：“……必要的限制，法律或行政法规另有规定的，从其规定。” 三、结语 中央宣传部《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》可谓再次吹响了清理整治文娱行业的号角。按照《通知》要求，以劣迹艺人从业限制为重要抓手，以存在的主要问题为化解导向，运用法律思维，使用法律工具，走法治化路径，是破解
2021-11-29
众成清泰济南区域
