以案说法|除法律规定或保险合同另有约定外，保险人无权以保险合同尚在犹豫期内为由主张解除合同

  【案情简介】 2016年12月16日，袁某自某人保临沂支公司进行投保，保险项目包含百年附加健康壹佰提前给付重大疾病保险，保险金额200000元。某人保临沂支公司于2016年12月16日收取了袁某保险费8473元。2017年1月4日，某人保临沂支公司退还袁某该费用。2017年1月5日，某人保临沂支公司再次收取该费用，2017年1月18日，某人保临沂支公司退还袁某763元，2017年1月24日，某人保临沂支公司退还袁某7710元。袁某于2017年1月20日因脑出血、高血压Ⅲ期住院治疗，2017年1月29日出院诊断为脑出血、高血压Ⅲ期、低钠血症。2019年6月11日，临沂兰山法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定袁某因高血压、脑出血，遗留左上肢功能完全丧失，左下肢跛行，肌力3级，参照《人身保险伤残评定标准》第7.6条，符合“一肢完全丧失功能”，构成五级伤残，鉴定意见为袁某的“脑出血后遗病”，构成五级伤残。袁某多次找某人保临沂支公司赔付重大疾病保险，但某人保临沂支公司以保险合同已解除并已退还袁某保费为由拒绝承担保险责任。后袁某诉至山东省临沂市兰山区人民法院，经审理，法院判决：一、某人保临沂支公司支付袁某保险金200000元，于本判决发生法律效力后十日内付至袁某账户；二、驳回袁某的其他诉讼请求。某人保临沂支公司不服一审判决提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2020年6月28日判决驳回上诉，维持原判。 【争议焦点】 1.涉案保险合同在犹豫期内是否已解除；2.涉案保险合同格式条款的效力认定。 【一审法院认为】 原、被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该保险合同成立并有效。现原告在保险期间内患病，被告应当按照法律规定和保险合同的约定承担相应的理赔义务。 根据《中华人民共和国保险法》第十五条规定，除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。对于被告提出的其可以解除合同的主张，本院不予支持。被告主张原告在犹豫期内委托刘某申请退保，因其提供的保险合同变更申请书、保险合同变更授权委托书系复印件，而且被告亦认可申请书中“袁某”的签字并非袁某本人所签，因此，被告提出的原告委托刘某申请退保的主张，证据不足，本院不予支持。 根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人对合同中的免责条款负有提示和说明义务，条款内容涉及专业术语时，说明义务的履行应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款的内容、含义及法律后果的程度。本案电子投保申请确认书未经袁某签字确认，不足以证实被告将保险条款中的免责约定向袁某进行了明确说明，对于被告提出的其公司免除保险责任的辩解，本院不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案争议的保险条款系上诉人单方出具的格式条款。根据上述法律规定，不论是格式条款中的免责条款还是普通合同条款，上诉人均由义务在投保时向投保人进行条款交付或告知，该义务不该以事后的回访为替代，这亦符合普通合同订立时双方合意的原则。但是经一审查明，各方均认可包括电子投保申请确认书及其他相关文件上的签字均系保险代理人私自填写，并非投保人授权所签，不能代表投保人的真实意思表示。上诉人也不能提交其他证据证明其在投保时已经向投保人告知或交付了涉案格式合同条款并对免责条款进行了提示及明确说明，应当承担不利后果。现上诉人要求按照格式合同条款约定的险伤残程度评定伤残等级、按照比例给付保险金并适用约定生效时间及适用合同生效后的“等待期”的退还保费并免责的约定，均于法无据，也显失公平。本案中，上诉人主张合同已经解除，但是其主张与其提交的《保险合同变更申请书》及自己主张的电话回访内容相矛盾，也没有合同及法律依据，本院依法不予采信。 关于上诉人提出应当扣除已经退还的保费的主张，本院认为，上诉人一审并未提出该主张。上诉人现二审中提出，根据该案的二审审理情况，本院依法不予支持。综上所述，上诉人某人寿临沂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 【律师评析】 《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则作为保险的基本原则（保险利益原则、诚实信用原则、近因原则、损失补偿原则）之一，是指保险合同当事人订立合同及合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方做出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时信守合同订立的约定与承诺。 在保险活动中，对于保险人而言，诚实信用原则的主要内容是保险人应当向相对人说明保险合同，尤其要明确说明合同中的免责条款并作相应解释；同时，保险人应严格履行保险合同的约定，在发生保险事故后依约承担相应保险责任。本案中，保险人与投保人签订的保险合同已成立并生效，根据保险法第十五条的规定，即便保险合同尚在犹豫期内，但在无法律规定或保险合同另有约定的情况下，保险人无权主张解除合同；另，保险人未依法就案涉免责条款履行相应提示告知及说明义务，故应对此承担不利后果。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>

2021-10-23

最高法知识产权纠纷裁断规则 | 药品专利链接制度，让专利法有温情、接地气

药品、专利保护与药品专利链接制度          药品是一种特殊商品。它既具有一般商品的属性，同时也因与人类生命健康息息相关而具有一些特殊属性。相较于其他技术领域，药品研发因具有“周期长、风险大、成本高”的显著特点，往往更加艰难。因此，药品对专利保护的依赖超过了其他任何技术领域。有调查显示，如果没有专利保护，65%的药品将不会被开发出来，60%的药品不可能上市。药品的发展还与公共健康问题息息相关，在很多发展中国家直接影响到公众是否能够获得必要的治疗和健康服务。因此，在制药企业和公共健康的利益之间需要建立一种“平衡”。在医药领域，通常可以将药品分为原研药和仿制药。因为能够直接促进药品价格的降低，仿制药是保障药品可及性、惠及公共健康的重要基础。原研药和仿制药既相互竞争，又缺一不可。平衡二者的发展成为政府管理制度设计中的重要内容，药品专利链接制度恰是在这样的背景下产生的。          药品专利链接制度最早起源于美国1984年的《药品价格竞争与专利期补偿法案》，即“哈特克-威克斯曼(Hatch-Waxman)法案”。20世纪30年代，“磺胺酏事件”和“反应停事件”引发了美国对药品安全问题的关注，并对药品管理制度进行了一系列改革。美国随后出台一系列法案，要求制药企业必须严格按照要求证明其药品的安全性和有效性才能上市销售。但是，严格审查也带来了较大的负面影响，一方面原研药在专利保护下的市场独占期大幅被压减；另一方面仿制药成本显著增加。美国的制药产业因此陷入被动，一段时间内药品价格长期居高不下。原研药企业和仿制药企业意识到必须合作争取更加利于产业发展的政策和制度设计。随后，代表原研药企业利益的美国参议院劳工委员会主席哈特克(Orrin Hatch)和代表仿制药企业利益的自由民主党众议员威克斯曼(Henry A.Waxman)共同提出了《药品价格竞争与专利期补偿法案》，并于1984年签署通过。该法案首次设置了药品专利保护期延长制度、侵权试验豁免制度和药品试验数据保护制度，药品专利链接制度也是法案中的重要内容之一。          药品可及性是公众健康福祉的基本评价指标，药品可获得性（原研药贡献为主）和可支付性（仿制药贡献为主）分置药品可及性的两端。动态做好药品可及性两端的利益平衡被奉为专利链接制度体系的圭臬。所谓药品专利链接制度，有两层含义，一是仿制药的上市申请审批与相应的药品专利有效性审核程序链接；二是药品监督管理部门与专利行政、司法机构的职能链接。药品监督管理部门、专利行政部门、人民法院之间的有效协调，对于制度的顺畅运行具有关键的意义。药品专利链接制度运行的基本结构是：明确规定原研药企业在公布专利信息方面和仿制药企业在提出专利声明方面的义务，依据二者提供的信息判定是否就专利问题存在异议。如双方无异议，将按程序审批药品上市；如存在异议，则通过判定专利是否有效以及仿制药是否落入专利权保护范围等推动在药品上市前解决纠纷。因此，药品专利链接制度通常也被称为“药品专利纠纷早期解决机制”。   药品专利链接制度的理论基点          药品注册审批是确保药品质量和保障人体用药安全的重要环节。药品注册审批制度也称药品上市行政许可制度,由药品监督管理部门依据法定上市标准对药品上市许可申请人递交的申请进行审查，依法作出行政许可决定。药品注册审批是一种行政赋权行为,是行政主体依法直接赋予特定行政相对人享有从事药品生产、销售法律资格的法律行为。专利制度是国家基于鼓励创新和促进科学技术与社会进步的目的, 通过政府行政权力授予专利权人有限期限的合法垄断权。专利权由法律制度创设,由行政机关授予,但本质上仍属于私权范畴,是一项具有私权性质的财产权。从制度形式、制度目的、制度范畴、制度运行机理等方面来看,药品专利保护与药品上市行政许可之间并无必然联系。然而,基于保护与管理对象的同一性,药品专利保护与药品注册审批之间存在一定联系之所以要将药品上市行政许可与药品专利权保护联系起来,是由药品本身特殊性决定的。基于药品自身特殊性, 其受到行政监管和专利权保护。药品专利权保护和药品上市行政许可分属于不同领域,隶属于不同行政部门管理,两者性质和部门职责也不同。从外在表现形式来看,两者之间并无必然联系和交叉关系，分别在各自制度体系框架下运行。然而,两种制度体系独立运行却不可避免地会引发法律规范与利益之间的冲突。为了克服两种制度体系独自运行所产生的制度弊端,弥补制度缺陷,调和相关利益冲突,有必要考虑通过相应制度设计将药品上市行政许可制度与专利权保护制度衔接起来。药品专利链接制度设计巧妙地将两者有机结合起来,将药品专利权保护与行政审批之间的功能相链接,能够解决两种制度独立运作所产生的制度缺陷。药品专利权保护与药品上市行政许可制度的独立运行,专利审查授权机构与药品注册审评审批机构的职能分离,使得各部门之间缺乏有效配合和沟通,出现药品注册信息与药品专利信息不对称的情况。在此情形下, 由于药品专利申请往往早于药品注册,因而在药品注册过程中时常发生侵犯专利权的状况。依据制度运行机理,原则上药品专利法律状态不影响药品上市许可。药品监督管理部门无权力和义务审查拟申请上市药品的专利权属状况,也无义务通知药品发明专利权人药品注册申请中他人专利权属状态以及对他人专利不构成侵权的声明。对于涉嫌侵权的药品上市注册申请,若在药品监督管理部门无法确定是否侵权的情形下暂停审批,则可能侵害药品上市注册申请人的注册权益。依据药品物质基础的原创性和新颖性, 药品注册申请可以分为新药(也称原研药或专利药)注册申请和仿制药注册申请。新药注册申请未被证明安全性和有效性,因而需要提供详尽的临床前研究数据和临床试验数据, 以证明新药符合安全性和有效性要求。仿制药注册申请是对新药的模仿与仿制,新药安全性和有效性已被证明, 因而仅需提交生物等效性试验数据。通常情形下, 只有原研药有效专利保护期限届满后, 仿制药企业才可以实施原研药企业新药专利。不同于一般产品的生产和上市销售,药品生产和上市销售需要经过严格的审查程序。药品注册审评审批主要进行药品技术评审, 评价药品安全性和有效性，而不进行法律评审。拟申请上市药品的专利法律状态并不影响药品审批和上市销售,仿制药制药企业利用这一制度弊端, 在原研药专利保护期内即制造、销售、许诺销售专利药品, 侵犯了原研药企业专利权。为了促进仿制药及时上市, 各国都在专利法中规定了侵犯专利权的例外情形,为仿制药企业提供了侵权豁免的“安全港”。 据此, 原研药企业不能以仿制药上市注册行为侵犯其专利权为由启动诉讼程序,只能在仿制药上市后再寻求司法救济, 此时已对原研药独占市场利益造成不可弥补的损失。药品上市注册申报行为不属于侵犯专利权的行为,人民法院通常不对申报的仿制药是否落入药品专利权保护范围等问题作出认定。然而, 药品上市审批无需审查药品是否存在侵权问题,导致大批侵害专利权的药品上市销售, 严重侵犯了原研药制药企业合法利益。同时, 已获批上市药品在构成专利侵权的情形下,将面临停止生产制造和销售侵权药品、销毁库存侵权药品和巨额赔偿的诉讼风险,这浪费了社会资源、增加了社会成本。因此,需要一种制度设计来保障原研药企业合法利益，为原研药企业提供上市前权利救济途径，在药品注册审批环节, 预防和制止专利侵权的发生。药品专利链接制度最主要的功能是在仿制药获批前提供解决专利纠纷的途径,提高仿制药上市的可预期性及确定性。          从宪法角度出发,作为公民基本权利的私有财产权受到宪法保护, 任何行政机关都应依照宪法尊重公民合法私有财产权,公权力的行使不得侵犯公民合法私有财产权。药品专利链接制度满足宪法保护私有财产权的要求,在财产权受侵害时给予有效救济途径,为财产价值实现提供制度保障。行政许可是一种授益性行政行为,是许可机关授予申请人的一种权利或资格,是否授予行政许可事关申请人、利害关系人、公众等多方主体利益。设定行政许可的价值取向以保障公民基本权利为核心, 同时兼顾便利行政管理、提高行政效率。行政许可的基本功能之一在于保护公民人身财产安全和公共利益。行政相对方(申请人) 获得许可,行使被许可的权利,获得相关利益。此种利益很可能侵犯他人合法权益,为此有必要经过严格的程序审查和给予利害关系人核准许可前的救济程序,例如在行政许可程序中设置听证制度。在行政许可审查程序中,许可机关除审查申请人主体资格( 权利能力和行为能力)、申请是否符合法定程序和形式、是否符合法律法规规定相关条件外, 还应当审查是否侵害公共利益或利害关系人利益。许可机关审查行政许可申请时,若发现行政许可事项直接关系他人重大利益,则应当告知利害关系人。申请人与利害关系人均享有陈述和申辩的权利, 许可机关应当保障利害关系人表达其意见的权利。药品监督管理部门作为法定的药品上市行政许可机关,应当遵循行政许可一般程序的基本原则和制度。在药品上市许可申请程序中,如果仿制药申请人申请的仿制药涉及有效专利,那么药品监督管理部门核发上市许可证将对新药专利权人产生不利影响。药品监督管理部门颁发侵犯他人专利权许可证的行为, 违背了宪法关于财产权规定的基本精神。因此, 药品监督管理部门有义务和责任保障核发上市许可证的药品不侵犯他人专利权,并为专利权人或者利害关系人提供充分的维权时间和救济机会。从国家机关职能分工角度出发,药品监督管理部门不具备审查专利权效力和判断是否侵权的职能、技术、人员、专业知识和经验,由其主持听证程序判断拟申请上市仿制药是否侵犯他人专利权并不具合理性。从经济效益和效率角度出发,专利侵权审查判断费时费力, 由药品监督管理部门审查判断不足取。从权利救济角度出发, 专利权是由专利行政部门审查授予的权利,但其本质上仍属于私权范畴, 是否侵权应由权利人通过行政或司法途径解决。药品专利链接制度可以视为听证程序的替代程序,由拟上市药品专利权人或者利害关系人在药品审批环节另行通过行政或司法途径解决专利权争议。此种做法的优势在于:一是有利于保证药品注册申请人注册权益;二是有利于确保颁发的药品上市许可证不侵犯新药专利权人合法权益;三是有利于提高药品监督管理部门药品审批效率;四是有助于预防仿制药上市的专利侵权风险。   我国医药产业发展现状及药品专利链接制度发展历程   （一）我国医药产业发展现状          2020年1月，中美签署政府间经济贸易协议，其中第三节“药品相关的知识产权”第1.11和1.12条成为药品专利纠纷早期解决机制在我国落地的直接推动力。而从更深的层次分析，促进该机制建立的根本原因源于我国医药产业的稳定高速发展、人民群众的健康需求以及行业政策的调整对药品专利保护政策提出了更高要求和全新挑战。          从2016-2020年，我国国产化学创新药每年的注册申请的数量由77个品种一路上升到 258个，批准临床试验的品种数由91个上升到298个，均呈现出快速增长的趋势（见图４ 和图５）；自2018年以来，我国批准的1类化学创新药也开始爆发式增长（见图６）。可以预见，未来几年将会有可观数量的国产创新药陆续批准上市，加强国内药品专利保护的需求越来越迫切。            尽管近年来我国医药产业创新能力有了长足进步，但是与世界先进水平相比尚有显著差距。 据统计，在 2005-2020年全球批准的840个小分子化学药物中，在我国首次批准的新药仅占6%，国外原研药仅约40%到我国注册进口，现阶段我国每年批准上市的创新药仍然以进口药为主，国产创新药屈指可数。国家药品监督管理局药品评审中心每年受理的仿制药申请（ANDA）数量远大于新药申请（NDA）（见图７）。            因此，尽管我国的医药整体创新水平正在稳步提升，但是仍属于并将长期属于仿制药生产大国，如何鼓励创新的同时促进仿制药发展，是我国医药专利保护面临的巨大挑战；此外，我国医药市场发展空间

2021-10-20

地产视角：对《济南市集体建设用地管理办法（试行）》重点条文的归纳解读

       近日，济南市人民政府办公厅印发了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发[2021]21号，以下简称《办法》），旨在进一步加强集体建设用地管理，规范集体建设用地使用权审批，审慎推进集体经营性建设用地入市，构建城乡统一的建设用地市场，促进乡村振兴和城乡融合发展。本文尝试从以下几个方面进行解读：   起草背景和过程          2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第一次明确提出了集体经营性建设用地入市的法律要求，《土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划（国土空间规划）确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。2021年9月1日施行的《土地管理法实施条例》更是对集体经营性建设用地入市作了进一步细化和明确。          具体到济南市层面，2021年《政府工作报告》将“完善农村集体建设用地管理制度，推进集体经营性建设用地入市”列入2021年深化农业农村改革事项。同时，为了积极推进集体经营性建设用地入市工作开展，济南市也一直在积极建立健全集体经营性建设用地管理配套制度。          在上述背景下，济南市人民政府紧密结合济南市实际情况，起草了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》，该《办法》已由济南市人民政府办公厅于2021年10月13日正式发布，自2021年12月1日起施行。   明确集体建设用地的使用范围          本《办法》为了解决实践中出现的农村集体建设用地使用范围不明确、可操作性不强的问题，进一步对集体建设用地的使用范围进行了明确界定。《办法》第五条明确规定了可以使用集体建设用地的项目建设范围，即：一是村民（安置）住宅小区（含配套设施）；二是公益事业、公共设施项目；三是工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性项目；四是区县以上政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目；五为兜底条款，即其他符合规定的建设项目。   进一步规范审批程序          《办法》第二章规定了集体建设用地使用权审批的实施范围、程序、申请材料和批准文件等内容。《办法》第八条规定审批的范围为除依法入市的工业仓储、商业、旅游、娱乐等集体经营性建设用地以外的其他集体建设用地。《办法》第九条又提出用地申请材料应当经镇政府（街道办事处）、区自然资源主管部门、区政府依次审批。《办法》第十条、第十一条更进一步明确了集体建设用地使用权实施审批范围项下的申请材料以及批准文件。   详细规定集体经营性建设用地入市          《办法》第三章详细规定了集体经营性建设用地入市的相关概念、实施主体、入市条件以及应当履行的程序等内容。         《办法》第十二条、第十三条分别规定了集体经营性建设用地、集体经营性建设用地入市的概念。集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。集体经营性建设用地入市是指土地所有权人通过公开的土地市场，依法将用地使用权在一定期限内以出让、出租、作价出资（入股）等有偿方式交由其他单位或者个人使用的行为。其中，集体建设用地最高使用年限参照同类用途的国有建设用地执行；土地出租期限一般不低于5年，最高不得超过20年。          《办法》第十四条规定了集体经营性建设用地入市实施主体为土地所有权人（集体经济组织），第十五条规定了集体经营性建设用地的出让方式包括招拍挂等竞争性出让方式和协议出让方式。          对于集体经营性建设用地入市应当符合的条件，《办法》第十八条也作了明确规定。一是要符合国家产业政策、土地使用、生态环境保护等要求；二是建设用地来源、土地产权明晰，界址清楚、无权属争议；三是净地或地上建筑物、构筑物及其他附着物权属明晰，需要注意的是，国家对国有建设用地要求必须“净地”出让；四是具备开发建设所要求的基本条件。          《办法》第二十二条就集体经营性建设用地入市应当履行的程序作了比较细致的规定，概括起来主要有以下几个程序：一是入市主体编制土地入市方案；二是土地入市方案报有关部门审查；三是采取协议出让或出租方式入市的，需要报经区政府批准；采取竞争性方式出让的，在履行相应的审批程序后，纳入公共资源交易平台，统一组织土地公开竞价，入市主体按要求发布入市交易公告；四是由入市主体按规定公示土地入市结果或者出让结果；五是由入市主体与取得土地使用权人签订《集体经营性建设用地使用权使用 (出租)合同》。此外，依法取得集体建设用地使用权的使用权人在缴清土地价款、相关税费和增值收益后，可以向所在区不动产登记机构申请办理使用权登记。   明确规定缴费标准          《办法》还规定了关于集体建设用地入市应当缴纳费用的标准。该《办法》第二十四条明确了集体经营性建设用地入市应当缴纳部分土地增值收益，工业仓储用地应当缴纳土地净收益的20%，商服（商业、旅游、娱乐等）用地应当缴纳土地净收益的按50%。土地净收益由各区政府参照同类国有建设用地净收益的计算方式并结合实际情况确定。          另外，《办法》第二十五条规定，集体经营性建设用地入市，取得土地使用权人应当按土地成交价款的3%缴纳契税。这一规定，也是参照国有土地出让缴纳契税的适用税率。  

2021-10-18

地产视角：建设工程分包合同中“背靠背”条款的法律适用

问题的提出   在建设工程领域，总承包人与分包人在分包合同中约定“按照建设单位支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，由于总承包人将发包人（建设单位）向其付款作为其向分包人付款的前提，因此该类条款被称为“背靠背”条款。   总承包人通过这种方式将建设单位支付工程款的部分风险转移给分包人，无论基于何种原因，在建设单位未向其支付工程款前，似乎其都可以此为由对抗分包人的付款请求。但该条款应当如何适用？尤其是在总承包人怠于行使其对建设单位债权或双方因争议陷入付款僵局情形下，分包人应当如何维护自己的合法权益？   司法裁判观点   1、“背靠背”条款有效的，未满足约定的应付款条件，应认定为付款条件不具备，如（2020）最高法民终655号： 吴积奎与宁波建工（承包人）之间为建设工程施工中的内部承包合同关系，吴积奎向宁波建工出具《承诺书》，确认吴积奎承包利润或收益的实现方式为宁波建工获得和丰置业（发包人）的14套房屋销售回款。案涉《承诺书》约定以和丰置业的14套房屋销售回款作为宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件不具备。吴积奎虽有权向宁波建工主张承包利润或者收益，但由于案涉工程发包方和丰置业尚欠宁波建工工程款，宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件尚未成就。   2、“背靠背”条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就，如（2020）最高法民终106号判决书： 中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同作出了“已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付”的“背靠背”约定，关于付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。 与上述案例相对应，若承包人不存在怠于履行义务的相关情形，则应遵守“背靠背”条款的约定。如（2019）鲁01民终10060号所涉合同中约定“乙方（分包人）每月25日上报当月完成工程量及产值，经甲方（总承包人）审核确认后视业主资金到位情况按比例支付乙方。工程完工后，工程结算经业主审计完成，根据业主资金到位情况按比例付款，直至结清”法院认为，“‘背靠背’条款性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。鲁城建设公司在本案诉前及诉后均向中建三局公司提交结算报告，说明其积极向中建三局公司主张权利，不存在怠于行使权利的情形。在双方之间结算值尚未确定情况下，无法确定鲁城建设公司应支付安博劳务公司工程款比例及数额，故诉争工程款给付条件尚不具备。”   3、双方当事人仅约定“背靠背”付款，视为约定不明，应按照法律规定在合理期限内履行，如（2021）京03民终7492号： 合同约定“甲方（总承包人）与合生公司（业主）合同作为合同附件，付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付，同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收”，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。   法律分析   （一）关于“背靠背”条款的效力及性质   1、关于“背靠背”条款的效力 司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。但前者混淆了合同权利义务与合同所附付款条件，认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则，而忽略了公平原则着眼于合同成立之时双方是否处于相当的地位，诚然在建筑市场承包关系的“买方市场”的大环境下，分包人已认识到了该条款存在的法律风险并不得不承受该条款存在的风险。尤其是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，是可以理解的。因此在认识角度并不存在显示公平的情形，即使显失公平，其导致的法律效果也并非无效，而是可撤销。故以“背靠背”条款违反合同相对性或显失公平为由否定其效力缺乏事实和法律依据。 在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在分歧。   2、关于“背靠背”条款的性质 一种观点认为“背靠背”条款为附条件条款，理由大致为从现实角度而言，业主付款并非必然发生，业主付款对业主来说属于行为，对总承包人来说却属于事件，该事件是否发生取决于业主的意志，因此属于不确定的事实。另一种观点则认为根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。还有一种观点认为该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附生效、失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。 上述三个观点分别从客观事实角度、合同履行逻辑角度和法律基本规定角度进行立论，对于“背靠背”条款的性质得出不同的结论，形成一个逻辑漩涡。故在有关“背靠背”条款如何适用的裁判文书中，很少有文书会对该条款究竟是附条件条款还是附期限条款展开分析，而是直接将其认定为附条件条款或直言付款期限约定不明进而结合案件事实适用其对应的法律后果。在该角度而言，关于“背靠背”条款性质的不同认定也会出现不同的应对思路及法律适用。   （二）“背靠背”条款有效情形下的法律适用   在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款在适用上存在如下几种法律逻辑：一是特定情形下应遵守“背靠背”条款的约定；二是总承包人怠于向发包人行使权利阻止条件成就，视为条件已成就；三是若将“背靠背”认定为付款期限，有可能会被认定为约定不明。   1、特定情形下分包人应遵守“背靠背”条款的约定 “背靠背”条款属于当事人间的意思自治，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但“背靠背”条款并不能成为总承包人拒绝付款的永久抗辩事由，分包人在特定情形下才应受“背靠背”条款的约束，在分包合同有效的前提下，其中至少包含三个要件：（1）“背靠背”条款内容应明确，不能仅约定代发包人或建设单位付款后，总承包人再向分包人付款，而应约定具体的付款比例和范围，因为建设工程的付款一般都是分阶段分比例付款，笼统的约定会被视为约定不明。（2）总承包人不存在怠于行使权利的情形，根据举证的近因易控原则，在具备付款条件后，应由总承包人举证证明其已积极向发包人主张债权。（3）“背靠背”条款仅能成为总承包人合理期间内的抗辩事由，即在工程交竣工、交付或质保期届满的合理期限内，合理期限可以结合案件事实综合认定。在上述条件都具备的情况下，可以倾向于认为，分包人应遵守“背靠背”条款的约束。   2、总承包人怠于向发包人主张债权的，应视为付款条件已成就 司法裁判中存在大量案例直接将“背靠背”条款直接认定为附条件条款，较为典型的包括上述（2020）最高法民终106号判决书，虽然所附条件不是法律规定的生效条件，但根据“举重以明轻”的解释方法，合同生效尚可附条件，合同履行自然也可附条件，可直接类推适用《民法典》第一百五十九条的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就地，视为条件已成就。总承包人人怠于向发包人行使债权，可以引用代位权行使条件中“怠于行使”的标准，只要总承包人不通过诉讼或仲裁的方式行使，且总承包人不能举证证明其积极向发包人主张债权，就可以视为怠于行使到期债权，进而得出其不正当阻止条件成就视为条件已成就的结论，分包人可以此为由要求总承包人付款。   3、“背靠背”条款约定不明，总承包人应在合理期限内付款 “背靠背”条款仅将总承包人收到发包人付款作为其向分包人付款的前提，而没有约定具体的付款范围和比例，当事人之间可能会产生如下争议：（1）发包人向总承包人付款多少时，分包人才可向总承包人主张权利，是否须以发包人支付全部工程款为前提；（2）由于建设工程存在很多不同的分部分项工程，发包人对于分包人施工之外的部分向总承包人支付工程款的，分包人是否可以向总承包人主张权利。若将“背对背”条款认定为对付款期限的约定，那么上述争议的存在则说明条款本身约定不明。《民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。该条款确定了履行期限不明情形下应在合理期限内履行的法律规则，据此，“背靠背”条款约定不明的，分包人可在合理期限内请求总承包人付款。 分包人根据以上思路通过诉讼或仲裁获取对总承包人的到期债权后，若总承包人无付款能力，其怠于行使到期债权对分包人造成损害的，分包人可以自己的名义代位行使总承包人对发包人的债权，即《民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的债权人代位权。   （三）“背靠背”条款无效情形下的法律适用   若分包合同因违法被认定为无效，“背靠背”条款也应属无效。根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条款基于在合同无效的情况下无法适用恢复原状或返还的原则，故对其投入参照合同约定进行折价补偿，并不能得出付款时间和条件也参照适用的结论，“背靠背”条款在合同无效情形下并不能参照适用。同时，分包人（实际施工人）可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条请求总承包人付款并主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。   小结   “背靠背”条款严格意义上并不是一个法律概念，法律、司法解释对其适用也没有统一、明确规定，但基于总承包人尤其是“甲指分包”情形下对价款支付风险的规避，实践中该类条款大量存在。“背靠背”条款大多会被认定为有效，在法律适用角度，应结合案件事实重点分析该条款的约定是否明确、总承包人是否怠于向发包人主张债权

2021-10-14

建工环资法评（第二十七期）| 山东发布《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）

来源：山东省住房和城乡建设厅   关于对《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）征求意见的通知   各市工程造价管理机构、各有关单位：   为建立山东省全过程工程咨询服务标准体系，引导我省造价咨询企业提升全过程工程咨询服务能力，规范造价咨询企业及其从业人员执业行为，山东省工程建设标准造价中心组织编写了《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿），现向社会广泛征求意见。请各市工程造价管理机构组织汇总有关单位意见，并将意见电子版于10月17日前发送到电子邮箱wxg7058@shandong.cn。   联系人：王晓光 联系电话：0531-87087055 附件：《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）.docx (详见：http://zjt.shandong.gov.cn/art/2021/10/8/art_119937_10297640.html)   山东省工程建设标准造价中心 2021年10月8日

2021-10-11

建工环资法评（第二十六期）| 环境轻微违法“不予处罚”以后怎么罚?

作者：徐雯（湖北省生态环境厅） 2021年1月29日《中国环境报》刊载此文          为统筹推进疫情防控和经济社会发展生态环保工作，积极主动服务落实“六稳”“六保”工作，优化营商环境，生态环境部门进一步探索包容审慎监管，全国多个省市均建立了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》。新修订的《行政处罚法》颁布后，要在环境执法监管中正确实施这项制度，有4个问题需要重点关注。   问题一  哪些情形下适用不予处罚？          2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《行政处罚法》，该法将于2021年7月15日起施行。新修订的《行政处罚法》关于“不予处罚”的规定有新变化。该法第三十条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚”；第三十一条：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚”；第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。第五十七条第三项：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚”。从新修订的《行政处罚法》的相关规定来看，关于“不予处罚”的适用情形有所扩展，特别是增加了“初次违法且危害后果轻微并及时改正，可以不予行政处罚”以及“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的规定。鉴于新修订的《行政处罚法》对“不予处罚”的适用情形有所扩展，有必要依据新修订的《行政处罚法》对已出台的《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》做进一步的修订完善。   问题二  不予处罚是否需要在立案后作出？          随着全国多个省市相继出台生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单，可以预计的是各地接下来将出现一批不予处罚的案件线索。此类案件线索适用何种查处程序将成为摆在办案人员面前的一个现实但又必须解决的问题。首当其冲的就是不予处罚的案件线索是否需要立案？对此，修订前的《行政处罚法》以及新修订的《行政处罚法》均未作出规定。《环境行政处罚办法》第二十二条规定：“环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。经审查，符合下列四项条件的，予以立案:(一)有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为;(二)依法应当或者可以给予行政处罚;(三)属于本机关管辖;(四)违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”《环境行政处罚办法》规定的四个立案条件需要同时满足。依据该条规定，如果案件线索如果在立案前经调查被认定为不予处罚事项，就可能不再符合立案条件。因此，不予处罚决定不必一定要在立案后作出。在执法实践中，如果立案后经过调查认定符合不予处罚的情形，该如何处理？笔者建议，如果立案后经调查发现符合不予处罚的情形，做撤销立案处理。     问题三  不予处罚是否需要制作不予处罚决定书？          不予处罚的适用情形分为两类：一类是行政相对人有违法行为，但因有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。二是行政相对人违法事实不能成立，对其不予处罚。对这两种情形而言，行政相对人虽然不必适用行政处罚，但仍可能信用受到影响，或者在相关民商事权利义务中处于不利地位。比如有些上市公司涉嫌违法被执法机构调查就必须公告，对其可能产生不利影响，《不予处罚决定书》在一定程度上可以消除其所受的不利影响。所以，从规范案件办理以及维护行政相对人合法权益的角度出发，笔者建议制作并向行政相对人送达《不予处罚决定书》。鉴于不予处罚本身也是一种具体行政行为，将对行政相对人的权利义务产生影响，所以在《不予处罚决定书》中还应赋予行政相对人提起复议或诉讼的权利。     问题四  不予处罚如何规范实施？          不予处罚既涉及生态环境部门依法行政问题，也涉及行政相对人合法权益的保护。《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》虽然均未具体规定不予处罚的实施流程，但笔者认为，不予处罚的实施一定要规范，如果随意实施不予处罚，将给办案人员带来一定的履职风险。究竟如何才能做到规范实施？应当把“不予处罚”所针对行为的调查与“要处罚”所针对行为的调查同等对待。这种同等对待是指案件调查的各项规范性要求也适用于“不予处罚”的实施。第一，不予处罚需要有证据支撑。生态环境部门一定要有确凿的证据证明某项行为属于不予处罚事项。处罚要有处罚的证据，不予处罚也要有不予处罚的证据。特别是已经颁布了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》的地方，应对照细化后的认定条件，用扎实的证据材料支撑案件线索为何属于不予处罚事项。第二，不予处罚需要配套建立相关实施细则。生态环境部门应建立不予处罚实施流程。明确不予处罚由哪个部门启动，内部审批流程、不予处罚决定如何作出以及是否公示等问题。第三，不予处罚需要立卷存档。不予处罚也是案件调查过程中形成的处理决定，因此在调查过程中收集的证据以及形成的文书材料也需立卷存档，这既是规范执法的要求，也是减少办案人员履职风险的必要步骤。  

2021-09-26

建工环资法评（第二十五期）| 风电光伏新能源企业法律风险管控初探

文章来源：中吕能源法律服务圈 原文链接：风电光伏新能源企业法律风险管控初探          新能源是指在新技术基础上加以开发利用的可再生能源，包括太阳能、生物质能、风能、地热能等。在中国可以形成产业的新能源主要包括水能、风能、生物质能、太阳能、地热能等。中国新能源产业起步较晚，但发展迅速，特别在风电和光伏领域、取得了举世瞩目的成绩。据相关统计显示，2019年全国风电累计装机2.1亿千瓦，风电装机占全部发电装机的10.4%，2019年光伏累计装机量也已达到205.7吉瓦。风电和光伏新能源在开发、建设、运营方面有自身的特点，同时因受政策影响较大，其面临的风险特别是法律风险问题比较突出。以2020年底风机全容量并网发电否则无法享受核准电价的政策为例，2020年因发生疫情和受风机供货因素的影响，预计2021年会出现大量的风电项目无法按时完成全容量并网的情况，到时这些项目可能无法享受核准电价，给相关新能源企业造成巨大的损失和大量的法律纠纷事件。本文旨在梳理新能源企业在风电和光伏开发，建设，运营各阶段存在的法律风险及应对措施，以便为新能源企业在法律风险防控方面提供一些参考意见。与其同时我所有专项的法律风险防控服务团队和产品，针对风电和光伏新能源项目可以开展专业的法律服务工作。   风电光伏新能源企业法律风险概述          风电和光伏新能源发电项目相对于传统发电项目，在环境保护，节能减排和可持续发展方面有着较大的优势，由于这些优势决定了其广阔的发展空间和良好的发展前景。在补贴和各项优惠政策的支持下，风电和光伏新能源发电项目逐渐成为能源领域的投资热点得以快速发展，取得了非常好的发展成果。风电和光伏项目在快速发展的过程中也暴露出一些问题，如倒卖项目指标，项目未进入国家建设指标无法获得项目补贴，项目选址在生态红线区内，相关风机和光伏设备被拆除，风电和光伏项目的开发造成林地破坏等一系列的问题。          这些问题反映出风电和光伏新能源项目存在法律风险点多、涉及面广、受政策影响大和防控难度高的问题。这些问题的发生同时体现出风电和光伏新能源企业对风电和光伏项目的法律风险识别和法律风险防控工作还不完善，还需进一步加强这方面的工作。          风电和光伏新能源的法律风险概况的说有以下几个特点：   （一）法律风险点多        风电和光伏新能源项目从签署开发协议起至整个项目完全终止止，一般经历开发，建设和运营三个阶段。在这三个阶段中都面临许多重大的法律风险点，但就合同风险而言，初步统计一个项目涉及的合同种类就有十几种之多，在这十几种合同中又存在许多的法律风险点。以施工合同为例，如不能按合同约定的工期履约完成，这个法律风险从合同约定上是工期违约的法律风险，但其可能造成原项目审批的电价不再享有，其给业主和项目带来的影响可能是颠覆性的，一个新能源项目没有了补贴，整个项目就会面临巨额的亏损，损失额度可能是几亿或者十几亿元，在这种情况下是否索赔预期利益损失，如何索赔都是需要认真研究的问题。   （二）法律关系复杂        风电和光伏新能源项目开发建设和运营面临的法律关系复杂，涉及民事，行政和刑事各种法律关系。很多情况下涉及刑民交错的情况，如施工单位，在建设项目过程中因欠缺名贵树木的专业知识，虽然已经取得了采伐证，但砍伐了受保护的名贵树木，违反刑法相关规定受到刑事处罚，同时也违反了与业主之间合同相关环境保护条款约定，还需要承担相应的民事责任。        风电和光伏新能源项目各阶段工作环环相扣，如一环出现问题，可能引发连环违约的情况发生。如风机供货商因产能等问题无法按期履约供货，造成项目无法按期全容量并网，业主放弃项目，与业主有合同关系的施工方、技术服务方和物质供应方都会向业主主张索赔，造成连环违约和连环索赔的情况出现。   （三）政策影响大        风电和光伏项目的成败与政策关联性极大，如《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》、《国家发展改革委关于完善风电上网电价政策的通知》和《关于2020年光伏发电上网电价政策有关事项的通知》等部门政策，给风电和光伏行业的发展和具体的开展建设施工带来了巨大的影响。目前2020年底的风电抢装潮就是因为政策因素产生的，此次风电抢装潮出现了吊装设备一车难求的情况，大量吊装设备老板单方撕毁合同要求业主和施工方大幅度涨价，根本不受原合同约束，业主和施工方因年底并网的压力被迫同意吊装设备老板涨价要求，为此给新能源企业带来了极大的内部审计风险和法律合规风险。          综上风电和光伏新能源项目因其法律风险点多，法律关系复杂，受政策影响大等原因，造成风电和光伏新能源企业面临的法律风险较高，需要开展的法律风险防控工作也较为繁重。   开发阶段的法律风险及应对          风电和光伏开发阶段是以取得风电和光伏项目核准和备案文件为目标而开展相应工作的阶段。实践中，这个阶段工作主要有，项目遴选、签订开发协议，项目选址，测风测光，取得核准备案文件和项目的支持性文件等。风电和光伏项目在开发阶段主要面临以下法律风险：   （一）开发协议的法律风险        风电和光伏项目的开发首先需要取得项目的开发权，取得开发权的形式是通过与政府签订风电和光伏项目的开发协议。        但与政府签订风电和光伏项目开发协议存在以下风险：一是签订主体不合法，特别是政府一方签订主体不合法。二是签订的内容不合法如政府税收优惠、政策支持等条款可能因违反国家相关法律法规而无效。三是存在同一开发区域政府与不同投资主体同时签订开发协议的情况。四是开发协议到期后不及时续签引发的法律风险。五是开发协议的签署内容过于原则没有具体可供执行的内容引发的法律风险。六是政府单方违约的法律风险。   （二）项目选址用地的法律风险        风电和光伏项目用地问题是涉及项目是否可以落地实施的重大问题，也是开发阶段重点关注和极力需要解决的问题，在这个工作中也存在大量的法律风险，一是项目选址用地不符合用地规划和城乡规划。二是项目选址和用地在生态红线范围内。三是项目选址和用地未进行敏感因素排查，导致选址和用地在敏感因素范围内。四是缺少一套系统完善的选址和排查的工作程序，无法保证排查的效果。   （三）项目未纳入年度开发方案        风电项目核准前，应纳入年度开发方案。《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》第二条第四款规定，纳入年度开发方案的项目，按有关管理规定享受项目电价补贴。同时规定纳入年度开发方案的项目需在当年完成核准，无法核准的项目作废。        笔者了解到有些地方政府在前几年超出年度开发方案审批风电项目，导致项目建成后无法享受补贴的情况发生，给新能源企业造成巨大损失。   （四）支持性文件取得的法律风险          风电和光伏项目在开发阶段，需取得环评、水保、压矿、文物和土地等一系列审批文件和部门意见。支持性文件取得的法律风险，一是未完全取得各项审批文件。二是在取得审批文件的过程中使用的虚假材料。三是取得批文后，在核准和备案前，原批文已经过期，未重新办理新的批准文件。        针对以上开发阶段法律风险，需要做好开发协议签署和履约法律风险控制工作，重视项目用地和敏感性因素的排查工作，关注项目是否列入年度开发方案，及时全面取得开发阶段各项支持性文件。   建设阶段的法律风险及应对          风电和光伏建设阶段是将新能源项目从图纸转化为现实的阶段，实践中，这个阶段工作主要有，施工手续的办理、工程招投标，征地，施工合同履约、结算、工程验收等。风电和光伏项目在建设阶段主要面临以下法律风险：   （一）施工手续办理的法律风险        依据建筑法及相关法律法规，在项目施工建设前应办理建设工程规划许可证，施工许可证等手续，否则面临法律的处罚，但在实际操作过程中，因施工周期短，有按时并网发电政策的要求，内部管控不严格等各种因素影响，造成风电和光伏项目存在未办齐手续就开工建设的情况，一边建设一边办理相关施工手续。        施工手续办理面临的法律风险，一是施工合同面临无效的风险。二是存在被没收建设项目的资产的风险。三是面临行政处罚和刑事处罚的风险。   （二）招投标方面法律风险        风电和光伏作为新能源发电项目，项目的勘察、设计、施工、监理，及其重要设备、材料的采购，达到一定限额是属于法定必须招标的范围。如果项目确需要采取非招标方式，应该报送核准机关，取得核准机关的批准。        招投标方面面临的法律风险，一是规避公开招标造成合同无效和行政处罚。二是招标文件内容设置不合理如最低价中标，导致合同履约出现大量纠纷和争议。三是以不合理的条件限制和排斥潜在投标人。四是招标条件不具备即开展招标工作。五是与中标人进行实质性谈判，不按照投标文件签订合同的风险。六是不与中标人订了合同的风险。   （三）工程管理的法律风险        工程建设管理涉及，工期、质量、安全、成本，环保等各个方面，其中任何一方面发生问题就会产生纠纷，继而影响项目进度和项目目标的实现。        工程管理的法律风险，一是工程分包和转包的法律风险。二是监理人未严格履行监理义务的法律风险。三是合同履行过程中材料和设备涨价的引起的合同变更的法律风险。四是农民工工资引发的法律风险。五是项目未按时完工，导致电价政策性下调的风险。   （四）工程验收和工程结算的法律风险          对于风电和光伏新能源项目，工程通过试运行后，不仅需要完成五方主体竣工验收还需要进行，消防、环保、档案等专项验收。工程结算作为工作项目的最终阶段是一个较为复杂的过程，在结算过程中直接反应出项目过程中的各种问题。        工程验收和工程结算的法律风险，一是项目未经验收擅自投入使用的法律风险。二是遗漏专项验收的法律风险。三是承包单位要求“以送审价为准”进行结算的法律风险。四是承包人拒绝在结算单签字和认可的法律风险。五是工程结算后，又提起索赔的法律风险。          针对以上建设阶段法律风险，需要做好建设手续办理和工程建设管理法律风险防控工作，依法依规开展工程招采和合同签订工作，进行专项验收，避免使用送审价结算的默示条款，明确结算方式和依据。     运营阶段法律风险及应对          风电和光伏运营阶段是通过新能源项目运行取得收益的阶段，实践中，这个阶段工作主要有，运营手续的办理、签署购售电合同，电力设施维护，进行补贴申报等。风电和光伏项目在运行阶段主要面临以下法律风险：   （一）运营手续涉网实验办理的法律风险          未申领电力业务许可证、未订立并网调度协议和购售电合同，未进行涉网实验，即并网发电的法律风险。未办理相关运营技改手续即开始技改被行政处罚的法律风险。   （二）风机出质保手续未严格办理的法律风险          在风电运营期间涉及风机出质保的评审和验收工作，这项工作是对风机供应商是否按合同全部履约质保期义务的审核。开展此项工作中如不全面，不严格，会给新能源企业在风机设备方面留下重大的风险隐患和法律风险。   （三）运营管理的法律风险          风电和光伏运营期间涉及与电网公司产权划分的法律风险。涉及运营资产的维修的法律风险。涉及运行安全和环境保护的法律风险。涉及运营责任履行不到位引发的侵权法律风险。涉及补贴未及时申报和领取的法律风险。          针对以上运营阶段的法律风险，需要做好运营阶段手续和证照的办理工作，完善风机出质保程序和要求，履职尽责做好运营期管理的各项工作，及时申报和领取新能源补贴。

2021-09-24

建工环资法评（第二十四期）| 完善生态环境损害赔偿制度的三个要点

       生态环境损害赔偿制度是生态文明体制改革中的新生事物。近年来，特别是《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）施行以来，各地法院积极开展审判工作，积累了有益经验。环境违法行为往往同时触发行政、刑事、民事法律责任。笔者认为，人民法院应在民事诉讼制度体系内审理生态环境损害赔偿案件，明确主张生态环境损害赔偿的前提条件、适用生态环境损害赔偿的具体情形以及磋商协议司法确认的管辖级别，做到协同而不混同，兼顾司法运行规律和生态环境保护需要，不断发展完善生态环境损害赔偿制度。   一  明确主张生态环境损害赔偿的前提条件            对破坏生态环境的违法犯罪行为，追究相关主体修复责任的法律路径不限于民事赔偿，还可通过行政执法包括作出行政处罚、行政命令以及实施行政代履行来实现。行政强制法第五十条确立行政代履行制度，水污染防治法、固体废物污染环境防治法、土壤污染防治法、放射性污染防治法、森林法、草原法、防洪法、水土保持法、海域使用管理法等环境资源单行法也有相关具体规定。如固体废物污染环境防治法第七十九条规定，产生危险废物的单位，应当按照国家有关规定和环境保护标准要求贮存、利用、处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放。第一百一十三条规定，违反本法规定，危险废物产生者未按照规定处置其产生的危险废物被责令改正后拒不改正的，由生态环境主管部门组织代为处置，处置费用由危险废物产生者承担；拒不承担代为处置费用的，处代为处置费用一倍以上三倍以下的罚款。          基于“法无授权不可为、法定职责必须为”的行政法原则和“政府主导、行政优先”的现代环境治理体系要求，同时鉴于行政机关以赔偿权利人和执法主体“双重身份”主张民事权利，可能导致赔偿义务人意思表示不真实，因此有必要对行政机关通过民事诉讼程序主张生态环境损害赔偿的前提条件予以明确。具体而言，行政机关已依法追究赔偿义务人的行政法律责任，且存在行政法律责任无法涵盖的诉讼请求（如服务功能损失、鉴定评估费用等），方可申请确认赔偿磋商协议或提起生态环境损害赔偿诉讼。换言之，行政机关通过民事诉讼程序主张生态环境损害赔偿，应以穷尽行政执法手段为前提。   二  明确适用生态环境损害赔偿的具体情形          依据《生态环境损害赔偿制度改革方案》确定的适用范围，《若干规定》规定了可以主张生态环境损害赔偿的三种情形，即发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；发生其他严重影响生态环境后果的。其中，结合前两种情形的具体内容，以及《若干规定》对权利人主体资格、诉讼案件级别管辖和审判组织组成等制度设计来看，第三种情形应与前两种情形具有相当性，即属于较为严重的环境污染、生态破坏事件。因此，可将第三种情形明确为“发生造成严重后果的破坏环境资源保护犯罪等其他严重情形的”，以节约有限的司法资源，维护生态环境赔偿制度的严肃性。   三  明确磋商协议司法确认的管辖级别          依据现行法律规定，确认调解协议案件由基层法院管辖、审判员一人独任审理。《若干规定》第二十条第一款规定，经磋商达成生态环境损害赔偿协议，可以向人民法院申请司法确认。但该条款未明确管辖级别，实践中并未形成统一认识，存在中、基层法院管辖并行的做法。          笔者认为，中、基层法院管辖磋商协议司法确认案件各有利弊。中级法院管辖，更能适应环境资源案件的专业技术性、涉众性、复杂性特点，但与民事诉讼特别程序的有关规定可能存在冲突。基层法院管辖，与民事诉讼法基本兼容，不足之处在于缺乏专门的审判机构和专业人才，法官可能只进行形式审查，不利于维护国家利益和社会公共利益。值得注意的是，近年来各地法院积极推进环境资源审判专门机构建设，呈现出“高级法院普遍设立、中基层法院按需设立”的发展态势，越来越多的基层法院通过整合审判资源等多种方式设立专兼职环境资源审判机构，为履行生态环境司法保护职能奠定了实践基础。在基层法院环境资源审判机构建设日趋完善的情况下，可明确磋商协议司法确认由基层法院管辖，且一般应由环境资源审判专门机构办理，既保障案件办理质效，又避免冲击民事诉讼制度体系。   （本文来源：人民法院报，作者单位：湖北省高级人民法院）

2021-09-23

建工环资法评（第二十三期）| 关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复

本文转载于微信公众号“建筑工程信息公布平台” 原文链接：关于必须招标工程范围！国家发改委再有新回复   国家发改委在其官方网站对有关必须招标工程范围和招标投标行业中的疑难问题进行了集中答复和回复。我们整理了全文，供相关从业者参考。文末附相关文件全文     国家发展改革委回复留言选登汇总   Q1：400万元以下建设工程类是否可以直接发包？ 国家发改委发的16号令规定：400万元以上的建设工程项目必须公开招标，但400万元以下的工程项目如何发包，没有规定。问：招标人是否可以直接发包，或者按财政采购的有关法律规定，采用竞争性谈判和竞争性磋商等方式发包？   答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到16号令第五条规定规模标准的，该单项采购由采购人依法自主选择采购方式，任何单位和个人不得违法干涉；其中，涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司    Q2：关于必须招标的工程项目范围界定？ 根据中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号令《必须招标的工程项目规定》，第二条（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目属于必须招标范围。第五条（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。请问如果某一改扩建项目总投资360万元，资金来源全部为预算资金，仅有一个施工合同，施工合同额310万元。如果按照第二条（一）条款，该项目属于必须招标范围，按照第五条（一）按施工合同额未在必须招标限额以上，那么该项目施工是否在必须招标范围内？   答：您好，《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，以下简称16号令）第二条至第四条及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）第二条规定范围的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的单项采购分别达到16号令第五条规定的相应单项合同价估算标准的，该单项采购必须招标；该项目中未达到前述相应标准的单项采购，不属于16号令规定的必须招标范畴。您所咨询的项目施工单项合同估算价为310万元人民币，在400万元人民币以下，不属于16号令规定的必须招标范畴。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司   Q3：400万元的建设工程项目是否必须公开招标？ 《必须招标的工程项目规定》2018年第16号令 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上 请问：必须招标的条件中，施工单价合同估算价是否包含400万元人民币？还是必须大于400万元人民币？   答：您好，“施工单项合同估算价在400万元人民币以上”包括400万元人民币。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：价格司    Q4：工程总承包招标咨询 按现行招投标法律法规，招标项目一般分为服务（勘察、设计、造价咨询、监理、评估等）、施工和物资材料三大类，其招标限额分别为100万、400万和200万。请问工程总承包（即EPC，包括勘察设计、施工和物资材料）应属于哪一类，其限额怎么确定呢？   答：您好，《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，对于《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则整个总承包发包应当招标。感谢您对发展改革工作的关心和支持！   答复单位：法规司   有关答复全文   关于“可以不进行招标”情形的答复   《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供。 咨询内容：1.“采购人依法能够自行建设、生产或提供”如何理解，这种“能够”是否包含采购人的子公司“能够”？2.以发展集团为例，旗下有建筑子公司，若发展集团自筹自建项目可否不进行招标直接委托旗下全资或控股子公司修建？若不行，从一般常识和道理，自己家的事情不能叫自己人做，确实无法理解，难以接受。   答复：对于《招标投标法实施条例》第九条第（二）项有关“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，应符合以下相关要求：一是采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；三是采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。本条规定中的采购人是指项目投资人本身，而不是投资人委托的其他项目业主，否则若任何项目通过委托有资质能力的项目业主即可不进行招标，将使招标制度流于形式。   关于公开招标有关问题咨询的答复   1、若干个应依法公开招标的项目是否可以合并在一起只进行一次招标？ 2、应依法公开招标的项目招标人是否可以委托其他机构（非招标代理机构）作为招标人（非招标代理）进行招标？   答复： 问题一：现有招标投标的相关法律、行政法规对于您提到的情形没有作出明确的禁止性规定。为了提高招标效率和降低交易成本，招标人可以根据实际需要，对一定期限内的重复性招标项目或者不同实施主体的同类招标项目进行集中招标，但是不得有限制、排斥潜在投标人或者投标人等违法违规行为。 问题二：项目业主可以委托其他单位作为招标人，如代建制、集中招标。   关于政府投资项目能否通过第三方招投标电子交易平台进行交易的答复   答复：《电子招标投标办法》第六条规定，依法设立的招标投标交易场所、招标人、招标代理机构以及其他依法设立的法人组织可以按行业、专业类别，建设和运营电子招标投标交易平台。国家鼓励电子招标投标交易平台平等竞争。《“互联网 ”招标采购行动方案（2017-2019年）》明确提出，积极引导社会资本按照市场化方向建设运营电子招标投标交易平台。同时，促进交易平台公平竞争，不得排斥、限制市场主体建设运营的交易平台，限制对接交易平台数量，为招标人直接指定交易平台。   关于自行招标备案制项目应该向哪个部门备案的答复   《招标投标法》第十二条第三条规定“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。关于依法必须进行招标的审批和核准项目，《招投标实施条例》第七条已明确规定“……项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门”。请问依法必须招标的备案制项目如采取自行招标形式的，具体应向哪个行政监督部门备案？   答复：根据《招投标法实施条例》第七条规定，备案项目不需要核准招标方案，因此，也不需要到项目备案部门进行自行招标的备案。根据《招标投标法》第十二条第三款“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”的规定，依法必须招标的备案项目自行招标的，应当根据《招标投标法实施条例》第四条规定向有关行政监督部门备案。   关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复   国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？   答复：《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。   关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复   根据国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号）第一条第三款说：“对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”请问：建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。   答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规[2020]770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。   关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复   招标代理服务收费管理暂行办法20021980号文件在2016年1月1日31号发出的公文中以列入作废名单请问关于招标代理服务费应该由谁来支付支付标准依据哪条规定？   答复：原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）已被2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号）废止，目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行。   关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复   国有企项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000万装修工程，是不是必须招标项目。   答复：根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。据此，您所咨询的工程项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标项目。   关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复   请问《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购？国有施工</必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定>

2021-09-16

视点 | 保证人的一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权规定及应用——《民法典》担保问题易混淆情形（二）

          《民法典》赋予保证人一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权，各项权利实现均有特定条件，行使得当则可以维护保证人特有权益，行使不当则可能导致保证人丧失追偿权，债权人则可能因前述权利行使导致债务无法清偿，因此有必要区别不同情形予以阐明，以免混淆产生法律风险。          保证人的一般抗辩权          原《担保法》第20条规定“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”此抗辩权保证人不论债务人是否行使，均有权进行单独抗辩，此即保证人一般抗辩权的法律源起。但为人诟病的是强调抗辩权行使的根据是“法定事由”，排除了债权人与债务人存在意思自治的约定，但无论主合同 还是从合同，均可由各方约定大量对应权利义务，甚至特殊条款。鉴于此，《民法典》第701条，删除了“法定事由”的限制。          情形一，主合同债务人对债权人行使抗辩权，其效力基于保证人，此时即便保证人未抗辩，基于保证合同从属性，债务人主张的法律后果同样适用于保证人。保证人应在不超过依据债务人行使抗辩权后确定的债务范围内承担保证责任。            情形二，主合同债务人没有行使（明示或默示放弃）抗辩权，但保证合同具有相对独立性，是基于债务人委托或保证人单方意志与债权人订立的保证合同，其相对独立性使保证人仍可以单独行使本属于债务人的抗辩权，以保障保证人利益，也防止债务人与债权人串通损害保证人利益；            情形三，主合同债务人行使了抗辩权，保证人主动放弃抗辩。比如债务人抵销部分债务或者债权超过诉讼时效，但保证人仍按抵销前保证责任履行或对超过诉讼时效债务履行保证责任，则丧失保证人对债务人追偿权。对于债权人超出受偿部分可以不当得利要求返还，对于超出时效的自然债务则应自行承担法律后果。            保证人的专有抗辩权          鉴于保证合同兼有从属性及相对独立性，法律赋予保证人单独的专有抗辩权，以平衡各方法益。          情形一，从主合同债务角度看，债权人与债务人未经保证人书面同意，变更主合同债务。保证人责任则属于“多不担，少不补”，即减轻债务的，保证人按照变更后债务承担保证责任；增加债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。需要提醒的是，债务本身未变更仅改变履行期限，虽未经保证人书面同意，保证人仍承担保证责任。但需要注意的是保证人保证期间不变，保证人仍按原合同约定的或法律规定的时间计算保证期间。也就是说债权人不可想当然认为主债务履行期限变更后，保证人保证期间起算点随之变更。由此迟延向保证人主张权利，存在保证人“脱保“的法律风险。          情形二，从债权人角度看，债权人转让全部或部分债权，未通知保证人，该转让对保证人不发生法律效力。尤其是当合同约定禁止债权转让的，未经保证人书面同意，保证人对受让人不再承担保证责任。          原《担保法司法解释》规定主债权转让给第三人，保证债权同时转让。该规定导致保证人完全处于被动从属状态，不利于理顺担保关系，因此民法典采用“债权转让通知”规则，否则保证人有权拒绝受让人承担保证责任请求。但对于约定不可转让债权单方转让的，保证人则免除保证责任，此种情形如果债权人不能准确把握，对于债权人和受让人而言法律风险极高。但问题是 ，如果受让人将禁止转让债权返还给债权人后，保证人保证责任是否恢复呢？《民法典》没有规定，需要司法实践中进一步探索。            情形三，主债务人角度看，债务人经债权人同意，但未经保证人书面同意，转移全部或部分债务的，保证人对于未经同意转移债务“免除保证责任”。其原因就在于保证人保证前提是基于与债务人特殊关系，或者可追偿性评估所做担保，如果债务人变更将导致相关风险增加，此时如不平衡保证人法益，则容易导致损害保证人利益行为发生。            情形四，债务加入角度看，未经保证人同意，第三人加入债务关系，成为新的债务人，保证人不能拒绝承担保证责任。债务加入保障了债权人权利实现，第三人是否能够真实履行债务均不增加保证人既定保证责任。保证人承担了保证责任后，除了向原债务人行使追偿权，能否向新加入债务人追偿呢？《民法典》也并未规定，需要司法实践进一步阐释。从法律关系上，新加入债务人可能是按份债务也可能是连带债务，相应的权利义务又有不同，需要具体问题具体分析。     保证人的拒绝履行权          《民法典》为保证人新创设了一项权利，就是拒绝履行权。此权利实质是保证义务履行抗辩权，即在特定情形下（债务人对保证人享有抵销权或撤销权），保证人可以对抗债权人拒绝履行保证义务而不承担法律责任。   情形一，保证人基于抵销权的拒绝权。        从合同角度，法律承认法定（标的物同类到期债务）抵销和意定（标的物异类异质）抵销。此处《民法典》没有排除意定抵销，因此同样应当适用。但此种权利是暂时停止履行保证义务，而非免除保证责任。如果债务人行使了抵销权或 抵销权被依法认定为无效，则保证人拒绝履行权同样丧失。   情形二，保证人基于撤销权拒绝履行。        民法典设立撤销权在于贯彻意思自治原则，当合同双方（因欺诈、胁迫、误解等原因）存在表意不真实的行为时，允许当事人将该行为撤销，从而保障双方真实意志和利益。          同样，该撤销权专属于撤销权人，保证人不能主动代替权利人越位行使，因此《民法典》赋予保证人救济权利是临时拒绝履行权，而非免除保证责任。          抵销权和撤销权属于形成权，此类权利行使完全赖于债务人单方意思表示。保证人拒绝履行权行使，是债务人享有该权利且仍在除斥期间内的特定阶段享有。即债务人“存而不用”的阶段，如果债务人已经行使权利，则保证责任相应免除；如果债务人已经除权，则保证人自然不享有拒绝履行权。此规定是基于担保债务范围未定情况下，给予保证人救济机制，无论抵销权还是撤销权，保证人虽不能直接行使，但《民法典》赋予保证人对抗债权人履行抗辩权，同样有利于主债务人与债权人最终厘定担保债务范围，避免连环诉讼的讼累。           综上，民法典进一步明晰了保证人一般抗辩权、专有抗辩权，并创设了保证人拒绝履行权。这几项权利的行使甚至交错，可能改变整个担保之债的“得失存亡”，是各方争议生死之地，不可不察。再者，《民法典》对于相关问题仍需深入探讨。欢迎诸位进一步思考、碰撞、交流！（文/程守法）

2021-09-15