视点 | 浅析无民事行为能力人的离婚程序

【摘要】依据《中华人民共和国民法典》的规定，离婚分为协议离婚与诉讼离婚。协议离婚要求夫妻双方自愿离婚、签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。因无民事行为能力人不能辨认自己的行为，故无民事行为能力人不能协议离婚，离婚只能通过诉讼的方式。本文将就无民事行为能力人诉讼离婚的程序及操作技巧问题作些初步探讨。   【关键词】协议离婚  前置特别程序  离婚程序及救济途径   作为婚姻律师，我今年遇到了多件无民事行为能力人离婚的案件，特别是夫妻一方因遭遇事故而丧失行为能力、另一方领取赔偿款后却不履行扶养义务，无民事行为能力人一方的近亲属为维护其合法权益，往往选择代其起诉离婚。现在随着疾病、事故等一些不确定因素出现，无民事行为能力人也在不断地增多，为了维护他们的合法权益，笔者现结合相关的法律就无民事行为能力人起诉离婚的制度和程序做一些浅谈。     一、无民事行为能力人离婚不适用协议离婚的原因   首先，无民事行为能力人离婚只能通过诉讼方式   根据《婚姻登记条例》第十二条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的，婚姻登记机关不予受理。故无民事行为能力人不能通过到婚姻登记机关登记离婚的方式离婚，只能通过诉讼的方式进行离婚。   其次，因协议离婚需要夫妻双方完全自愿，无民事行为能力人不具备这个现实条件，所以不能进行协议离婚。   协议离婚最重要的条件是夫妻双方自愿离婚，这种自愿的行为是排除一切外界的阻挠、干涉，完全发自内心的自愿行为。因此，双方必须亲自到婚姻登记机关递交申请书，离婚申请书是申请离婚双方当事人的真实意思的表示。申请协议离婚登记的双方当事人就家庭共同财产、债权、债务的分割、子女的抚养或对生活困难一方的帮助达成协议，并自觉履行该协议。以上行为无民事行为能力人均不能完成，所以不能进行协议离婚。   再次，诉讼离婚可以更好的保护无民事行为能力人的合法权益。   离婚，是家庭婚姻关系发生重大变更的法律行为，它涉及到离婚当事人的各种权利，是一种重要的民事法律活动。只有通过诉讼才能达到切实维护当事人合法权益的目的。     二、无民事行为能力人离婚案件程序的特殊性   无民事行为能力人的离婚案件必须进行前置特别程序，即：宣告无民事行为能力人并指定监护人。   下面我就结合一个案例来介绍一下这个特别程序。于女士与陈先生是一对夫妻，于女士因交通事故受伤现处于昏迷状态。陈先生不履行夫妻义务，他既不履行扶养义务，也不提出离婚，而且还擅自转移夫妻共同财产。依据《中华人民共和国民法典》的规定，配偶是无民事行为能力人的第一顺序监护人，如果不变更监护关系，会出现法庭上原告席与被告席上是同一人的情况。但有了这种前置程序，就可以避免这种情况的出现。于女士的母亲向法院提出宣告于女士为无民事行为能力人并请求指定监护人。这个特别程序需要立民特案号，案由为申请宣告自然人无民事行为能力。具体操作为：于女士的母亲张某作为申请人，于女士作为被申请人，向法院申请宣告于女士为无民事行为能力人，并申请指定于女士的母亲张某作为其监护人。法院在收案后会给每个监护人做笔录，并对于女士的病历进行质证，在委托鉴定机构对于女士的行为能力进行鉴定后，依据最终鉴定意见，确定其为无民事行为能力人。法院依鉴定意见认定于女士为无民事行为能力人后，指定于女士的母亲张某作为监护人。确定了监护人后，便可以提起离婚诉讼，其诉讼由监护人代理。     三、无民事行为能力人离婚案件判决的情况   1、鉴于无民事行为能力人的身体状况，在生活上需要照料，经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观，所以在无民事行为能力人配偶起诉离婚时会作出不准离婚的判决。   因《中华人民共和国民法典》第一千零四十三条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。“鉴于无民事行为能力人的身体状况，在生活上需要照料，经济上需要有人护理。法律倡导良善的价值观，所以会作出不准离婚的判决，以维护司法应守护社会价值。   2、法院如果认为因无民事行为能力人导致夫妻关系名存实亡、双方无法沟通交流导致夫妻感情完全破裂，会对离婚诉请予以支持。   且司法实践中不能排除无民事行为能力人有较多的财产，其配偶既不提出离婚，也不照顾对方，而是利用财产管理人的身份挥霍对方财产，如果一概不允许其离婚，可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。且因为无民事行为能力人无法正常的沟通交流，导致夫妻感情破裂，解除婚姻关系更有利于保护无民事行为能力人的合法权益，法院会作出离婚判决。   无民事行为能力人离婚的案例很多，法院基于不同的理由会做出不同的裁判，有的准许离婚，有的不准许离婚。在处理无民事行为能力人离婚问题上，首先应当考虑的是无民事行为能力人的基本生存问题。如果民事行为能力人在离婚后没有其他近亲属进行照顾、看护，其生存权利得不到有效保障，此种情况不宜准许离婚。如果其权益得到有效保障，可以准许离婚。人民法院既不能如封建社会立法中规定的 “有所娶无所归者，不去”而不准许当事人离婚限制或变相剥夺当事人享有的婚姻自由权，也不能不切案情实际一律判决离婚。人民法院本着婚姻立法精神和原则，依据相关法律规定和考量个案案情妥善处理。     四、无民事行为能力人的离婚案件的救济途径   根据一审裁判类型的不同，离婚案件当事人的权利救济途径做了以下区分：    1、法院判决不准离婚 。 离婚案件经一审法院审理后，判决不准离婚的，在该判决未生效前，原被告均可提起上诉。（注意：因离婚案件不仅涉及身份关系，还涉及子女抚养和财产及债务问题，二审法院如果认为应当判决离婚，应就子女抚养及财产债务问题作调解，调解不成的，不能直接改判离婚，而应发回重审。换言之，这种情形下当事人提起上诉的请求是受到限制的。）    2、法院判决准予离婚。 法院判决准予离婚的案件，双方均可提起上诉。二审法院审理后可以改判不准离婚。二审法院审理后，仍判决准予离婚并对子女抚养、财产问题一并作出判决。    3、法院作出的不准离婚或者准予离婚的一审判决发生法律效力的案件。 法院作出不准离婚或者准予离婚的判决，原被告在判决书送达之日起15日内未提起上诉的，一审判决发生法律效力。对发生法律效力的判决，原被告均不得提起上诉。对涉及财产关系的不服一审判决 ，可以在法定期限内提出申请再审。   附条文：   1、《中华人民共和国民法典》第二十八条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。   2、《婚姻登记条例》第十二条规定：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理离婚登记的，婚姻登记机关不予受理。

2022-01-10

视点 | 浅析鉴定费的诉讼地位及分担原则

内容摘要：民商事纠纷中，尤其是建设工程纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷等案由中，鉴定费的收取和负担问题，往往是当事人、代理人及审判人员，不是很重视的问题。对于鉴定费用的分担，有的法院没有在裁判文书中作出处理，有的法院在判项中作出处理，有的法院则写在案件受理费部分作出处理，甚至同一法院的不同法官也会有不同的写法。之所以出现上述情况，源于法官对鉴定费的诉讼地位及分担原则有不同的认识，由此带来的问题，除了以上所述外，还有鉴定费应否在本案中得以处理以及应在判项中处理还是应当在诉讼费部分处理、当事人能否就鉴定费提起诉讼或单独提起上诉、原告撤诉则被告支付的鉴定费由谁承担等等。   关键词：鉴定费、鉴定费分担、鉴定费地位、鉴定费的承担   一、  关于鉴定费用的相关法条沿革   关于鉴定费用，《民事诉讼法》并没有对进行详细的规定。现行《民事诉讼法》只是在第一百一十八条第一款将诉讼费用分为“案件受理费”和“其他诉讼费用”。   1984年最高人民法院出台了《民事诉讼收费办法（试行）》，该司法解释的第二条第二项规定：“财产案件的当事人应当支付鉴定费、勘验费、公告费、证人的误工补贴和旅车费，以及人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。”从该条文可以看出，1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》将鉴定费归入“其他诉讼费用”范畴且未对鉴定费进行进一步细分。   1989年最高人民法院出台了《人民法院诉讼收费办法》，该司法解释废止了1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》。1989年的《人民法院诉讼收费办法》第二条规定：“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：（一）勘验、鉴定、公告、翻译（当地通用的民族语言、文字除外）费；（二）证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；”可以看出，该司法解释较之于1984年的《民事诉讼收费办法（试行）》，将传统意义上的“鉴定费”细分为子概念意义上的“鉴定费”和“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”两部分。二者都属于诉讼费用中的“其他诉讼费用”范畴,都应向法院交纳。   2006年国务院出台了《诉讼费用交纳办法》，该行政法规第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”可以看出，2006年的《诉讼费用交纳办法》虽然维持了1989年《人民法院诉讼收费办法》中对鉴定费的细分，但是却仅仅将“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分保留在“当事人应当向人民法院缴纳的诉讼费用”中，而子概念意义上的“鉴定费”没有出现在明确列举中。2006年的《诉讼费用交纳办法》进一步在第十一条和第十二条规定：“证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。”“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”可见，“鉴定人出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费”这一部分当事人需要向法院进行交纳，而子概念意义上的“鉴定费”当事人则需要直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。   2009年国家发展改革委和司法部出台了《司法鉴定收费管理办法》，其中第十五条指出“在诉讼活动中，当事人申请并经人民法院批准直接委托司法鉴定机构进行鉴定的，所需鉴定费用应当由当事人直接支付给司法鉴定机构，人民法院不得代收代付。”该条与2006年国务院出台的《诉讼费用交纳办法》的处理模式基本一致。   二、关于鉴定费的几点争议问题   （一）鉴定费是否属于诉讼费用范畴   第一种观点：当事人在诉讼过程中支付的司法鉴定费用属于诉讼费用。新的《诉讼费用交纳办法》第二章规定了诉讼费用的交纳范围，其大致为二类：一类是案件当事人直接向人民法院缴纳或由人民法院代为收取的诉讼费用，另一类是人民法院决定由当事人直接向有关机构或单位支付的费用如鉴定费、评估费等。很明显，鉴定费被归类于诉讼费用。   第二种观点：《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定……依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则……”，也就是说鉴定系鉴定申请人举证的义务，应作为举证成本由申请人自行承担。   我认为第一种观点更具说服力：第一，新的《诉讼费用交纳办法》将鉴定费等费用规定在第二章诉讼费用交纳范围中，说明鉴定费仍属于诉讼费用。第六条仅仅是规定了“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用”，并不包含“不向人民法院交纳的就不属于诉讼费用”的含义。第二，新的《诉讼费用交纳办法》第十二条所称的“谁主张、谁负担”的原则，应该是指在举证阶段的确定交费主体的原则，而非裁判结果出现时的最终确定鉴定费由谁承担的原则。第十二条规定的原则并不影响鉴定费属于诉讼费用的地位。第三，民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。注意此处用词，当事人是申请人，法院是指定者。鉴定机构的义务是通过专门知识帮助法官对特定问题进行解释和论断，因此，鉴定机构的地位是中立的，与涉诉的任何一方都没有雇佣和合同关系，鉴定是由法院为主体委托，鉴定费是当事人代替法院先行垫付，这部分费用应当作为诉讼费用的一部分，其诉讼地位是程序性支出的诉讼费。   （二）鉴定费应否在本案中得以处理以及应在判项中处理还是应当在诉讼费部分处理   第一种观点：鉴定费实际系申请人为实现权利支出的合理费用，属于实际损失，应在判项中作出处理。   第二种观点：鉴定费属于诉讼费范畴，应作为诉讼中的程序性支出出现在诉讼费负担部分。   第三种观点：虽然鉴定费系申请人为实现权利支出的合理费用，但在当事人没有单独提出鉴定费的诉讼请求时，法院不应主动处理。   我认为第二种观点更合理：首先，申请鉴定的一方当事人交纳鉴定费后取得的鉴定结论证明对方的主张不成立时，那么申请鉴定的一方因对方的不实主张而付出的鉴定费将可能无法在本案或另案中要求对方承担，这显然不符合诉讼经济和效率原则。其次，如前所述，新的《诉讼费用交纳办法》将鉴定费作为诉讼费用，其与案件受理费同属于当事人预交或垫付的费用，均属于程序性支出，那么在诉讼费负担部分作出处理无可厚非。   （三）当事人能否就鉴定费提起诉讼   案件审理中或裁判文书出具后，经常遇到当事人对鉴定机构收取的鉴定费有异议，认为鉴定费收取标准过高或者没有完成鉴定事项不应当收取鉴定费等情形，对此，当事人能够向鉴定机构提起诉讼主张减少或返还鉴定费，实践中存在以下观点分歧：   第一种观点：当事人是鉴定的决定人和申请人，法院被赋予的仅仅为对鉴定申请的批准权。如果当事人认为鉴定结果没有达到预期目的，进而对鉴定费有异议的话，当事人可以要求鉴定机构返还鉴定费用。其法律依据可类推适用《民事诉讼法》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”这里的要求返还可以通过以鉴定机构为相对方另行提起诉讼方式进行。鉴定意见本质上属于一种证人证言，因此子概念意义上的鉴定费其实就是当事人为了获取证据而支付的对价，与法院和另一方当事人没有直接关系。在现行法框架内，和当事人为了收集某些证据而付出的差旅费等费用不能向诉讼相对方主张一样，当事人为了获取鉴定意见而向鉴定机构支付的鉴定费也一样不存在向诉讼相对方主张的余地。鉴定费要给多少、何时给等都是申请鉴定的当事人和鉴定机构之间协商决定并直接交付给鉴定机构或单位的，法院既没有决定权也不得代收。当事人对鉴定费不服只存在于当事人和鉴定机构之间引发的另案处理问题。   第二种观点：在大陆法系中，鉴定机构的任务是通过专门的知识帮助法官对特定问题进行鉴别和判断，同样在我国法律体系中，鉴定机构的地位是中立的，与涉诉的任何一方都没有雇佣和合同关系，这才能保证司法的公证和中立属性。民事诉讼法规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。据此，当事人是申请人，法院才是指定者。故当事人对鉴定费持有异议提起诉讼时，应以其与鉴定机构之间没有建立合同关系，以原告主体不适格为由，驳回其起诉。   我认为第二种观点更合理：第一，鉴定费虽属于承担方当事人的实际损失，但其与当事人诉讼请求中的实体权利不属于同一范畴，故不能以诉讼的方式主张减免或返还。第二，鉴定委托的主体是人民法院，合同关系是法院与鉴定机构建立的，这是一个双务合同，鉴定机构的义务是通过专门知识帮助法官对特定问题进行解释和论断，而相对方人民法院的义务是付费。鉴定费是应当由法院先行垫付的，因为鉴定机构是为法院服务的，如果这笔钱名义上是当事人一方出的，鉴定机构就失去了其中立地位。只是在实务操作中，法院没有这项开支，也不可能预付大量经费去委托鉴定，所以实际上鉴定费由申请鉴定的一方当事人垫付，在判决确定的责任比例下最后由双方分担，这是一种无奈之举，但也是最符合诉讼所有参与方共同利益的选择。基于此，当事人如果对鉴定费有异议，仅能向人民法院提出，而无法基于委托合同关系向鉴定机构提起诉讼。   （四）当事人是否可以就鉴定费单独提起上诉   当事人不能针对一审裁判中对鉴定费的负担单独提起上诉，理由如下：新的《诉讼费用缴纳办法》第四十三条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”也即，如当事人对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以分情况向该法院院长或该院申请复核，但不得单独对诉讼费用的决定提起上诉。因此，因鉴定费系《诉讼费用缴纳办法》中规定的诉讼费用，按照该办法第四十三条的规定，当事人不能单独对鉴定费提起上诉，但可以向该法院院长申请复核，假如是对该诉讼费用的计算有异议，可以向该院请求复核。   （五）原告撤诉，被告支付的鉴定费由谁承担   如果原告依据其提交的欠条证据向被告主张权利，被告对欠条真实性持疑并申请鉴定，鉴定结论是欠条中被告署名存伪，此后，原告向法院申请撤诉，对于原告撤诉后，被告预支的鉴定费由谁负担，存在不同的观点分歧：   第一种观点：应当由被告承担。《诉讼费用交纳办法》第三十四条规定：“民事案件的原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由原告或者上诉人负担。”这里明确规定原告负担的是“案件受理费”，鉴定费明确不属于“案件受理费”。同时，该办法第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定……依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则……”，也就是说鉴定系被告举证的义务，应由被告自己承担。   第二种观点：应当由原告承担。鉴定费虽不属于“案件受理费”，但仍属于“诉讼费用”，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”本案中，原告在被告申请鉴定后撤回起诉，虽未判决其败诉，但后果仍应当由原告承担。   我认为第二种观点更具合理：首先，《民事诉讼法》第一百四十五条规定

2022-01-05

执行异议之诉与案外人申请再审、第三人撤销之诉

   《民事诉讼法》第227条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对标的物的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。由此形成了执行阶段案外人救济的两大制度：案外人执行异议之诉和案外人申请再审。第三人撤销之诉是指依据《民事诉讼法》第五十六条规定，诉讼中有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。     从以上规定来看，案外人申请再审和第三人撤销之诉属于普通民事诉讼，其诉讼结果不具有排除强制执行的法律效力。而案外人执行异议之诉并不否定作为执行依据的生效裁判文书，只是针对执行标的提出异议，目的在于排除强制执行。而案外人申请再审与第三人撤销之诉则认为作为执行依据的生效法律文书有误，意图在于撤销、变更原生效法律文书。 在实践中争议较大的问题是，担保物权等优先受偿权人在生效判决确认其优先权后，就其依据生效裁判申请强制执行的情况下，案外人提出异议的，其救济途径是应当提起执行异议之诉还是申请再审。比如消费者购房人针对抵押权依据生效判决申请强制执行而提出异议的处理。此种情况下，如系针对裁判本身提出异议，比如认为抵押权不成立、无效或抵押权是虚假设立等，此时案外人是对裁判内容本身有异议，其可以申请再审或第三人撤销之诉；反之，如果是认可抵押权的存在，而只是认为其权利顺位优先于抵押权，则是对执行标的提出异议，应当提起执行异议之诉而非再审或第三人撤销之诉。  

2021-12-31

论毒品犯罪主观明知的认定

[内容摘要]明知是犯罪故意的认识因素，一切故意犯罪成立必须具备的主观要件。明知的认定，不能单纯依靠犯罪嫌疑人、被告人的供述或者辩解，必须通过其他证据予以证明。明知以证明明知为常态，以推定明知为例外。推定明知的基础事实必须得到严格证明，应限缩解释基础事实和推定事实之间的常态联系，准确适用刑事推定的反驳事由。     [关键词] 毒品犯罪 应当知道 证明明知 推定明知 我国刑法坚持主客观相统一，明知作为行为人的主观心理事实，是犯罪成立的前提条件。我国刑法学界对于毒品犯罪明知的理解有较大分歧，明知认定也是长期困扰刑事司法实践的难题之一，控辩双方往往针对这一问题展开针锋相对的论争。 一、问题的提出 案例一：箱包藏毒案 甲为下岗工人，后结识某“老板”，受雇去云南运送玉石，路上费用全包，另每日付工资100元。甲先后与“老板”到云南运送‘玉石’两次，得款2000元。某日，甲在“老板”带领下，到达云南，与乙接头，乙在宾馆将一个装着两盒玉镯的黑色行李包交给甲，并当场把玉石从包中拿出来让甲作了验收。甲在机场安检时被发现，其托运行李包夹层内被查获大量海洛因，一审法院认定甲构成运输毒品罪。甲不服，提出上诉。二审期间，“老板”被抓获，据其供述，甲对藏在行李包夹层中的毒品确不知情，二审法院以事实不清、证据不足为由，发回重审。重审期间，“老板”的供述出现反复，他说，甲应该知道运输的是毒品，只不过大家没有讲明这件事。原一审法院据“老板”供述，结合甲接到行李箱后，由“老板”探路，绕路前行的行为再次判处甲成立运输毒品罪，后二审法院作出无罪判决。本案需厘清以下问题：一是毒品藏在行李包夹层中能否适用推定；二是如果能够适用推定，本案是否符合推定的基础事实；三是假设符合推定的基础事实，被告人又是否作出了“合理解释”或者“有证据证明确属被蒙蔽”？ 案例二：网络包裹案 被告人乙与他人合谋，由他人以联系业务为名与我国某公司员工丙取得联系，以邮寄样品为名将毒品走私入境。后包裹从某国被邮寄给乙。同年2月7日，某市海关驻邮局办事处从该包裹内的菜谱中查获毒品可卡因若干。后被告人乙与丙联系，让丙将该菜谱寄往广东省广州市某地址。同月22日，被告人在该地签收邮件后被当场抓获。被告人与辩护人都坚称主观上不明知包裹内藏有毒品，现有证据不能证明被告人就是包裹的所有人或接收人。该案依照现有证据能否认定被告人成立走私毒品罪？ 犯罪构成与诉讼证明是刑事实体法与刑事程序法的交叉领域，而主观要件明知的证明与推定是其中的重要内容。毒品类犯罪的成立要求行为人明知走私、贩卖、制造、运输、持有的对象是毒品，犯罪嫌疑人、被告人主观心态最直接的证明方式就是犯罪嫌疑人、被告人的供述，但在行为人否认“明知是毒品”的情况下，检控机关无疑面临巨大的诉讼风险，2009年至2011年间，云南省有30多件箱包藏毒案件未作犯罪处。【1】这也成为辩护律师辩护的有利争点。 二、毒品犯罪明知的基本要义     （一）何谓“明知”？ 明知是一种心理事实，从刑法角度，行为人的主观明知是指行为人对自身行为性质、行为客体、行为结果以及某些特定事实的自我认知。在我国犯罪论体系中，明知是犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪成立必须具备的主观要件。刑事立法中的明知可分为刑法总则中的明知与刑法分则中的明知。我国刑法第14条为刑法总则“明知”的规定，刑法总则的“明知”包含明知危害社会的结果必然发生与可能发生，并不仅体现在直接故意，间接故意之中也可能存在明知。我国刑法分则中亦规定大量的“明知”，截止目前共涉及36个条文、41个罪名。明知有别于明知认定，正如学者所言，明知是行为人对犯罪构成事实的一种认知状态，而非他人对行为人认识状态的判断。【2】我国刑法第14条中的“明知”即为行为人对自身犯罪构成事实的明知，而明知认定则是司法人员从刑事司法角度对行为人主观认识状态的认知，具体可通过证明明知与推定明知加以实现。明知与明知认定分属不同领域，两者相互独立，明知是明知认定的基础。 （二）毒品犯罪明知的内容 明知的内容主要包含两个层面：一是行为人对客观构成要件事实的明知，二是行为人对行为实质违法性的明知。囿于构成要件事实由诸多构成要件要素组合而成，明知还可分为对描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知。描述的构成要件要素是对构成要件事实的简单描述，明确、具体，无需法官加以价值评价，一般人在感知客观构成要件事实的同时就能对行为的社会意义与实质违法性加以判断。毒品犯罪要求行为人认识到行为对象是毒品属于对描述的构成要件要素的明知。刑法理论界的通说观点认为，毒品犯罪的成立，只要求行为人认识到是毒品即可，并不要求行为人具体认识毒品的名称、化学成分以及效用等具体性质。【3】也有学者认为，行为人对毒品的认知应当涵盖其本质属性，具体而言就是明知毒品的种类。【4】 本文认为，行为人只要认识到行为对象是毒品，不是其他违禁品就可成为明知。首先，随着新型毒品的不断涌现，行为人对毒品物质属性的认知难度逐渐增加，以致很难判断自身接触的到底是何种类型的毒品。其次，依照刑法第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的范围十分广泛，如若要求行为人认识到毒品的具体类型，会使毒品犯罪的犯罪圈过于狭窄。再次，依照刑法规定，毒品的具体类型并不影响毒品犯罪的成立。因而，行为人只需认识到是毒品，而无需认识到具体是哪一种类型的毒品，就可认定对毒品的明知。 （三）毒品犯罪明知的程度认定 明知的程度是指行为人对客观构成要件事实的认知程度。明知程度的认定是司法人员是通过证明或者推定得出行为人对构成要件事实认知程度的结论。我国刑法理论针对明知的程度认定主要有三种观点：其一，确定性说，该观点认为明知只能表现为是行为人的确定性认识，而不能是可能性认识【4】。其二，可能性说，该观点主张不管行为人认识到肯定是毒品，还是认识到可能是毒品，都属于认识到是毒品，不影响犯罪的成立【5】。其三，确定性+可能性说，该观点将明知根据认识程度，划分为“明确知道”与“可能知道”【6】。 行为人的认知在“完全确信”与“完全不知”之间，包含着若干中间阶段。有学者认为，按照行为人认识程度的强弱，对于明知可以分为确知（肯定、确实的知道）、实知（事实上知道）、或知（可能知道）、应知（应当知道）4级区分。【7】上述四种明知类型中“确知”、“实知”和“或知”是司法人员通过证据加以证明的明知，如若通过直接证据或间接证据证明行为人确实知道、实际知道或者可能知道行为对象是毒品，证据达到确实、充分，排除合理怀疑的程度，即可认定为明知。 毒品犯罪司法解释和纪要中的“应当知道”，除了证明明知外，还存在推定明知。在适用推定的场合，毒品犯罪行为人对犯罪构成要件事实的明知要至少达到“应当知道”的程度。在司法认定中，行为人可能知道是毒品，但是否知道难以确定时，控诉方的证明责任无法卸除。前述案例1中，甲至少要根据运输费用、运输路线、委托人信息、交货情况以及自身经验等判断出运输的对象应当是毒品。  三、司法解释中“应当知道”的性质 我国毒品犯罪司法解释和地方司法机关制定的规范性文件大量使用了“应当知道”，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了“应当知道”的八种情形。2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》将“明知”是毒品的情形扩展至十种。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》对犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定作出规定，进一步将“此前是否实施过违法行为”作为重点考虑因素。但是主观明知的认定在司法适用中仍存在诸多疑难。 针对前述司法解释和纪要中“应当知道”的性质，主要有以下几种观点：一是认为司法解释和纪要中规定的是主观明知推定规则。【8】二是认为除第一种和第八种情形外，都不属于推定，而属于结合客观事实就可以判断行为人实际上知道自己走私、贩卖、运输、持有的是毒品。【9】此处司法解释中的“应当知道”与过失犯罪中的“应知而不知”无关，“应当知道”是基于解决实践中主观明知的证明难题而设置的一种司法认定的明知，实质上包含了证明明知与推定明知。司法解释中的第八项“其他有证据足以证明被告人应当知道的”，属于运用证据证明的明知；司法解释和纪要中“应当知道”的其他情形属于刑事推定，但相关情形的表述，大多数可以作为证明主观明知的证据。原因在于：刑事推定是在对待证事实缺乏证据加以证明时，基于已经得到证明的基础事实，根据基础事实与待证事实间的常态联系，而推定待证事实存在。所谓的推定明知，是指只要能够证明客观基础事实存在，即可推定行为人成立明知，而无须具体的推论过程。司法解释和纪要中列举的情形属于案件中的客观基础事实，在具备这些客观基础事实情况下，行为人明知是毒品的概率较大，故而推定其主观是明知的。刑事案件中，行为人的主观心态较之客观事实，更难以证明。因此，行为人主观构成要件要素的推定（主要为明知推定）在刑事推定中占有重要比例。 刑事推定与间接证明的主要区别在于证明责任的承担，主张成立推定检控方只要证明基础事实存在，证明责任即倒置于被告方；主张间接证明则在符合基础事实条件下，检控方仍应对行为人的主观明知用证据加以证明。明知推定是刑事政策在犯罪主观领域内的体现，在明知的认定中具有作为空间。刑法要在法益保护与人权保障之间加以平衡，刑事明知推定的范围必须严格限定，应仅限于检控机关证明极为困难，而刑事政策又重点打击的犯罪。因而，司法实践应严格界分证明明知与推定明知，坚持以证明明知为常态，以推定明知为例外，并对明知推定谨慎为之。 四、证明明知在毒品犯罪中的适用 传统刑法理论坚持责任主义，责任的成立以行为人的主观罪过为基础，行为人对客观构成要件要素要有明知。证明明知是证明主体通过被告人供述、证人证言、物证、书证、鉴定意见等证据对行为人是否明知这一待证事实加以证明。刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任，是否存在明知，也需要由控方证明，当无法确定行为人是否明知时，根据存疑有利于被告的原则，法官应作出无罪判决。刑事司法大多数的明知认定属于证明明知。司法解释中的“确知”与“实知”均应当属于证明明知，需要控方举证加以证明，无论是用直接证据还是间接证据证明明知，均应达到排除合理怀疑的证明标准。毒品犯罪案件中，亦应以证明明知为主，附之以推定明知，在适用推定情形下对于基础事实本身必须要运用证据证明。 上述案例2网络包裹案虽然在邮寄的包裹中发现毒品，但其并不属于司法解释和纪要规定的“应当知道”情形，本案中没有被告人供述、证人证言等直接证据，故而需要通过间接证据完成对明知的证明。   间接证据   嫌疑人辩解 1.被告人2月22日在广州市某地址收取涉案邮包。 2.手机通话记录、短信等证明自称Micheal的人与丙联系，Micheal要丙将所接收从巴西邮寄包裹中像书一样的物品邮寄到广州市某地址。 3.笔记本电脑内查询快递单号的上网记录显示，被告人多次查询过涉案快递单号，最早查询时间早于被告人供述的朋友让其代取包裹的时间。 4.被告人处查获的笔记本记载了张某及其公司信息、电话。 5.被告人在农行ATM机上汇款200元给张某，并将打款的银行凭条发给上线，上线将凭条以邮件方式发给张某。 其朋友AKIM让其代收包裹，收取包裹只有一次； 其朋友AKIM、SUNDAY让其汇款200元； 对笔记本电脑内查询快递的记录不知情； 手机系案发前一天晚上AKIM给其的。   本案中上述关于被告人客观行为的间接证据能够形成完整的证据链条，实现对被告人明知的证明，而被告人的辩解又无法形成合理解释，故而，能够认定被告人成

2021-12-31

浅议知识产权侵权惩罚性赔偿制度

内容摘要：惩罚性赔偿制度是我国知识产权法体系中的一项重要制度，该制度对弥补受害人损失、惩罚和遏制侵权行为具有一定的积极作用。《民法典》将“惩罚性赔偿”上升到法律高度，在知识产权侵权诉讼涉案损失举证难的客观条件下，可谓是给权利人维权吃了一颗定心丸。 关键词：惩罚性赔偿  知识产权  侵权损害赔偿 关于惩罚性赔偿的界定        惩罚性赔偿，通常又称“示范性赔偿”或“报复性赔偿”，一般应用于知识产权侵权诉讼中，具体是由法院在案件审理过程中根据案件实际情况所作出的被告赔偿数额超出原告实际损失，针对被告的判赔数额即可以认定为惩罚性赔偿。 二、我国知识产权侵权赔偿现状分析       《民法典》施行前，无论是在理论界还是在实务界，就知识产权侵权赔偿而言，采取的往往是“填平制”赔偿，也就是说，当权利人收到损害时，其通过诉讼获得的赔偿最多能弥补其所受损失，权利人无法也无权因侵权诉讼而获利。在知识产权侵权诉讼中，损失额的确定一直是摆在权利人面前的一道难关。法院在审理该类案件中，也常常因权利人无法举证其受到的实际损失数额，只能酌定在法定赔偿限额以下予以判决。        与其他侵权行为相比，知识产权侵权的赔偿数额具有明显的不可确定性，并且伴随着侵权手段的多样化，侵权损害性越来越高。法定赔偿额下的判赔额对于权利人来说已经越来越无法弥补其损失，尤其是市场份额的丧失及品牌所受的这一无法用具体数额计算的不良损失。违法成本远低于违法收益，知识产权侵权行为就会愈演愈烈，已经逐步成为我国经济发展中不可忽视的重要因素，甚至成为国际上某些国家攻击我国的重要借口。       《民法典》的正式实施则给解决该难题带来了转机，一是总则中明确提出承担民事责任的方式有“惩罚性赔偿”[1]这一方式，二是分则第一千一百八十五条[2]更是明确了知识产权侵权适用惩罚性赔偿，这是我国明确将知识产权领域承担侵权责任时可以请求“惩罚性赔偿”的规定上升到法律层面，标志着惩罚性赔偿在知识产权案件中实现了“全覆盖”。可以说，至此我国关于知识产权侵权赔偿的确立步入了新纪元。　　 三、我国确立知识产权侵权惩罚性赔偿的必要性分析 　　1.基于打击侵权，净化市场环境的需要        随着技术的高速发展，侵权方通过不断的压缩成本，其通过制假售假所获取的高额利润要远远高于法院的判赔额，可以说，侵权方因侵权不仅会受损，反而可以据此获利，从而一而再、再而三的侵权。通过适用惩罚性赔偿，可以对侵权人起到一定的震慑作用，让侵权方付出高额的侵权成本，避免再犯，从而达到净化市场环境的的效果。 基于鼓励权利人维权，构建良好社会秩序的需要        实践中，由于权利人往往不能及时、足额的得到赔偿或侵权补偿，导致维权成本越来越高，很多权利人往往感觉维权行为得不偿失，甚至对我国的整个司法体系丧失信心，针对侵权行为，迫不得已的选择隐忍甚至放任其发生，严重损害了我国的社会秩序。通过适用惩罚性赔偿，提高权利人因侵权所获赔偿，不仅可以提高权利人维权的积极性，同时对对提高法律威信，形成良好的社会秩序也有一定的促进作用。 四、知识产权侵权惩罚性赔偿制度在我国司法实践中的具体适用 （一）我国现行法律体系中对于惩罚性赔偿的相关规定        除《民法典》中规定了“惩罚性赔偿”制度以外，在知识产权单行法中也有对“惩罚性赔偿”的类似规定，详见于于《商标法》63条、《反不正当竞争法》17条、《专利法》71条及《著作权法》54条。 （二）知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件 　　与传统的补偿性赔偿不同，惩罚性赔偿最主要的特征在于其“惩罚性”，即仅赔偿权利人所受损失是远远不够的，关键还要对侵权人起到惩罚作用，并且在一定程度上震慑潜在的侵权人，将侵权行为尽早的扼杀在摇篮里。故在具体适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度时，应严格限制其适用条件，不得随意扩大适用，违背确立该制度的初衷。       最高人民法院于2021年3月3日出台的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称“解释”）对司法审判中如何具有适用惩罚性赔偿可谓是提供了一个比较权威的操作指引。结合该司法解释相关规定，笔者认为惩罚性赔偿的适用条件应涵盖如下几点： 1.存在客观上的损害事实。        笔者认为，该损害事实具有双重含义，一是存在侵权行为，二是因为该侵权行为使权利人的合法权益受到损害，该合法权益既包括人身权益，又包括财产权益及其他合法权益。换言之，客观上确有损害事实发生时，才有可能涉及到惩罚性赔偿，即将实施的侵权预备行为则无法适用惩罚性损害赔偿。对于侵权预备行为，权利人可以另行寻求救济，包括向法院申请禁止令或财产保全等。 2.侵权人具有侵权的主观恶意，主要表现为故意。        从惩罚性赔偿制度的产生、发展及国外相关经验看来，惩罚性赔偿具有加重赔偿责任的直接目的，最终目的还是在于惩罚侵权人并震慑其他潜在的侵权人，因此，必须将惩罚性赔偿制度的适用限定于故意侵权，否则，极有可能会给侵权人施加过重的责任，从而矫枉过正。侵权人主观上系故意侵权，即侵权人明知自己的行为会侵犯他人的知识产权仍故意而为之。 3.只有情节严重的才能适用惩罚性赔偿。        主观恶意 情节严重二者结合在一次，才能使惩罚性赔偿制服发挥其应有作用，既不会不当的加重侵权人的赔偿责任，又可以做到“罚当其则”。根据相关规定，惩罚性赔偿一般是对侵权人的侵权行为判处1-5倍的损害赔偿金，如果侵权情节未达到严重的标准，涉案损失数额本就不高，即便顶格适用5倍的惩罚性赔偿，该数额也无法对侵权人起到震慑作用，也无法发挥该制度遏制侵权的最终目的。对于“情节严重”的标准，《解释》第四条已经详细列明，不再赘述。  （三）关于惩罚性赔偿数额的认定标准 　　对惩罚性赔偿制度而言，具体赔偿数额的认定可谓是该制度适用中的重中之重。过高，可能会过度加重侵权人责任，过低，可能无法起到惩罚的目的。因此，有必要对惩罚性赔偿数额的认定标准进行相应的立法规定，以避免法官的自由裁量权过大，从而影响司法裁判的公正性。虽然现行《商标法》、《专利法》、《著作权法》及《反不正当竞争法》等均将惩罚性赔偿设置为一倍以上五倍以下，但在实务操作中仍存在模糊地带，权利人在知识产权侵权诉讼中请求惩罚性损害赔偿时尚存有争议。       《解释》第五条[3]对惩罚性赔偿的计算标准进行了相应规定，但笔者认为，在实际应用上尚有如下几点需要注意： 1.关于赔偿基数        根据《解释》第五条之规定，赔偿基数应当综合考量权利人实际损失、侵权人的违法所得及该项权利的许可使用费。需注意的是，在确定赔偿基数时，应将权利人的合理维权费用刨除在外。 2.关于倍数        根据《解释》第六条之规定，在确定赔偿倍数时，应综合考量侵权情节的严重程度及侵权人的主观恶意程度，在法律规定下的倍数限额内综合确定。 3.计算方式：“基数*倍数 合理维权费用”  （四）惩罚性赔偿制度在我国知识产权诉讼中的应用效果        入选2019年中国法院10大知识产权案件的 “MOTR”侵害商标权纠纷案，即为我国在知识产权侵权诉讼中适用惩罚性赔偿的典型案例，该判决体现了人民法院严厉打击重复侵权、持续侵权等恶意侵权行为、加大侵权惩处力度的坚定信心。该案判决后，得到了社会各界的高度评价，《法制日报》更在头版显著位置以“贸易战背景下体现中国‘大国担当’”为标题载文称，此案的判决体现了中国打击知识产权违法犯罪的决心，也体现了中国营造良好营商环境的大国自信。        由此看来，我国自实施“惩罚性赔偿”制度以来，已经收获了良好的法律效果和社会效果，得到了国内、国际各界的一致好评。随着相关规定、细则及司法解释的进一步明晰，人民法院审理适用案件的增多，必然会对知识产权侵权案件高起的事态得到遏制，并有利于我国的社会主义法治建设。 注    释：[1]《民法典》第一百七十九条“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。” [2]《民法典》第一千一百八十五条“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。” [3]《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条“人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。 前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。” 参考文献：[1]百度百科：惩罚性赔偿词条https://baike.baidu.com/item/惩罚性赔偿/10154579?fr=aladdin [2] 李明德 《美国知识产权法》-2版 法律出版社 2014.4 ，P614-615 [3]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2004：159. [4] 上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书 [5] 《上海首例知识产权侵权惩罚性赔偿纠纷案》https://www.sohu.com/a/414310802_99895431 [6]钱玉文，骆福林，《论我国知识产权法中的惩罚性赔偿》，载《法学杂志》2009年 [7]史玲、王英军，《惩罚性赔偿制度在我国知识产权法领域的适用》，载《天津法学》，2012年第1期    

2021-12-31

视点|业主成员权行使清障刍论

内容摘要：改革开放以来，社会积攒了大量的财富促使各行各业快速发展，国民的物质需求在不断增加，尤其是对住房的需求。为满足国民的这一需求，城市房地产业快速崛起并占领了市场。但是也由此引发了人地矛盾的激化，面对这一矛盾，城市的住房开始由最开始的横向发展转变为向纵向发展，这种向高层化发展的情况，使得人们居住的越来越集中。 在2007年颁布的《物权法》中关于建筑物区分所有权有一项重要创举，那就是在我国首次在法律中提出该概念。然而，虽然《物权法》对此能够有此规定已经是具有深远的意义，但成员权并没有被普通大众所熟知。另外物权法对成员权的规定也比较笼统，在实际审判中不能直接照搬法条，不然将引发更多别的问题。因此，为解决以上问题，本文将分析成员权行使中存在的法律问题，并提出自己的看法。 关键词：业主成员权，业主，业主大会，业主委员会 一、小区业主成员权概述 （一）小区业主成员权的概念 目前，当今世界对于成员权并没有形成通说，学术界也存在着多种不同的认识。但是，这些不同的认识之中大致可以分为三种学说，它们分别是：一元论、二元论和三元论。首先，目前世界上持一元论的学者所占数量比较少，主要是因为一元论主张建筑物区分所有权可分为“专有权说”或者“共有权说” 这就表现出一元论局限性比较强、经不起推敲、与实际生活不贴合等的缺点。在当今学术界，持二元论和三元论的学者比较多，因两者引发的争议也比较多。持二元论的学者认为，建筑物区分所有权不仅包括各个业主对专有部分的专有权，还包括业主对共有部分的持份权，这种主张就将二元论与一元论彻底区分开来。而持三元论的学者则认为，除了二元论学者提出的专有权和持份权，建筑物区分所有权还应当包括因为业主的共同关系所产生的成员权。 就此，笔者赞成三元论的说法。笔者认为要想全面系统的给建筑物区分所有权下定义，必须要先承认建筑物区分所有权包含专有权、共有权与成员权这三项权利。另外，笔者认为，在探讨业主成员权的概念之前，首先要确定一点，那就是成员权是一种私权；同时，它既包含程序性权利的特点又包含实体性权利的特点，可以称之为新型权利。另外，成员权不能被建筑物区分所有权中的共有权所包括。建筑物区分所有权中的共有权，所体现的是一种财产法律关系，而成员权作为一项独立的权利，不仅包括财产关系，它更多的还是一种管理关系，这与传统以专有与共有部分为中心不同。因此，承认成员权的存在，对目前法律界解决实务问题具有重要意义。 （二）小区业主成员权的行使与实现形式 目前，小区业主,一般都是通过创立业主大会或业主委员会来代替其管理小区具体事务，同时全体业主有权监督业主委员会或业主大会，一旦业主大会或者业主委员会作出的决议损害业主权益，业主有权通过管理规约或者法律途径进行救济。 1.业主大会——业主成员权行使的决策机构 （1）业主大会的职责 业主大会由小区全体业主共同组成，同时受物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导，对关系到业主共同利益的事项进行决议。由业主大会选举产生业主委员会，业主委员会受业主大会监督。另外，业主大会的主要职责有：制定业主规约；选举、解聘业主委员会和物业管理企业；管理公共维修资金等。 （2）业主大会的决议方法 小区业主通过业主大会实现民主自治，通过业主大会及业主委员会行使自己的成员权。实际生活中，全体业主的意见很难达成一致。因此，在业主大会的决议机制上，我国目前采用的是“二重多数决”。根据《民法典》第二百七十八条的规定：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”。从以上规定可以看出，对于重大事项比如维修资金的使用等采取特别表决方式，即须双重三分之二参与表决，参与表决的双重四分之三同意。而对于一般事项比如选聘物业服务企业等则采取双重三分之二参与表决，参与表决的双重过半同意的规则。 2.业主委员会——业主成员权行使的执行机构 业主大会产生在先，业主委员会产生在后。业主委员会由全体业主通过业主大会选举而产生。因此，召开业主大会是业主委员会产生的前提。一般小区的管理是由业主委员会负责，业主委员会掌握大权。这样的操作模式存在着很多的弊端，现在，我国采用的是业主大会和业主委员会并存的管理模式,这样的管理模式一改之前的由单一的业主委员会管理的模式的弊端，其益处在近些年来也显现出来。 二、我国小区业主成员权行使存在的法律问题 （一）业主大会召开困难 业主成员权主要是业主通过参加业主大会来行使，因此业主大会的顺利召开是业主维护自己利益的前提。但是由于众多原因，在实践中，很多小区还长期存在着从来没有召开过业主大会的情况，不解决此种情况，喊保护业主权益的口号就是无稽之谈。那么，具体阻碍业主大会召开的原因，据分析如下： 第一，由于业主大会产生在先，业主委员会产生在后，因此首次召开业主大会时，还没有业主委员会。虽然《物业管理条例》第九条规定“召集业主大会会议”是业主委员会的职责之一，但在出现缺乏业主委员会这一组织者的情形时，如何召开首次业主大会，各地规定不一。一般情况下，在我国大多数地区是规定由房地产开放商组织召开业主大会。但是，房地产开发商为了掌握着物业管理的权利，很多情况下是不愿意召开业主大会的，或者存在一些房地产开发商故意阻挠或者拖延时间，导致首次业主大会无法顺利召开的情形。 第二，虽然改革开放以来，国民的民主意识得到了大大的提高，但是由于成员权的出现也是由于人们越来越集中的居住在同一栋建筑物里，这段时间尚短。很多业主尚不知道自己拥有成员权，当然就更不可能知道如何行使成员权。而且，由于要承担一些管理费用，业主们参与管理的积极性也大大降低了。另外，业主之间并无太多交集，缺乏团结的基础，即便居住对门，但是不了解对门邻居的情况非常普遍。而且现代人对不关乎自己切身利益的事情，通常情况下也表现的比较冷漠。这些都是业主参与管理积极性低的原因。 第三，2007年《物权法》首次将建筑物区分所有权在立法上予以承认，现今《民法典》第六章再次确定了业主的建筑物区分所有权，虽然在一定程度上确定了业主共有的范围，但全国各个地方均存在既成事实难以一刀切的情况，操作难度较大。而且，各个地方关于第一次召开业主大会的规定又不相同，甚至存在开发商拖延召开、同化业主代表等违规行为，操作起来就更加繁琐。 根据上述分析，我们得知，业主大会的顺利召开是小区业主行使成员权的第一步，但是实际生活中召开业主大会会遇到多方障碍。业主要想实现民主自治，第一步就是要召开业主大会。虽然将所有的管理工作都由业主大会来负责，这一想法并不现实；但是业主大会是处理物业管理工作的前提。 （二）业主大会表决机制不完善 小区业主通过业主大会表达自己的意志，每位业主都希望能够通过业主大会能够维护自己的权益，因此表决机制的制定就显得尤为重要。表决机制包括表决方法和表决权的计算。业主大会通常采用的是通过全体业主投票的方式来进行表决。目前关于投票权的计算与分配,每个国家都不一样,目前主要存在四种方式。第一,采用一人一票制。此种方法是按照拥有的专有部分的具体数量来分配投票券,瑞士、德国及我国台湾地区这些民主制度的地区和国家大都采用此种方法。第二,根据建筑物所有权比例来分配投票权。日本和法国多采用这种方式。第三,按照各个业主拥有房屋数量来分配投票权。美国主要采用这种方式。第四,根据业主拥有的住宅的建筑面积大小来分配投票权。 由上所知，建筑物区分所有权的计算方法主要分为两种，分别为按业主人数，以及建筑物所占比例。这两种方法各有利弊。一方面，当各单位面积大体相同的情况下，采用第一种计算方法就比较合理。但是一旦各单位面积相差较大的情况下，面积较大的一方就会认为采用此种方法不公平。另一方面，采用第二种方法，会出现控制份额较少的一方的业主的权益不受到保护，而仅仅听命于控制份额较多的一方的要求。如果说将开发商也看作是业主的话，假如该栋建筑物只出售总体的20%，那么意味着开发商拥有80%的投票权，那么这意味着，当对某一事项进行表决的时候，即便这20%的业主都投了支持票，如果开发商投了反对票，还是无法通过决议，会产生一票否决的情况，此时这些业主的权益也就无法得到保护。 目前，通过分析《物业管理条例》第十二条和《民法典》第二百七十八条两条规定可知我国采用的是普通多数决和特别多数决相结合的方式。这种方式看似比较合理，也成功规避了只采取一种表决方式所产生的风险。但是，此种方法却没有考虑到中国的国情。一个决议一旦被搁置，就有可能造成损失。该损失最终还是由全体业主集体承担，因此，此种方法并没对业主成员权产生实质性的保护。值得注意的是，《民法典》对于双重表决的要求比《物业管理条例》更加严格，无论是根据“上位法优于下位法”还是“新法优于旧法”，实务中应以《民法典》新规定为准。 （三）业主委员会诉讼地位不明确 关于业主委员会是否是法律主体这一问题，各国的规定各不一样。其中，承认管理团体法人地位的国家有美国、法国以及德国等，这些国家认为业主委员会属业主大会的下设机构，是具体的执行机构，是不具有法人主体资格的。 我国法律没有规定业主委员会是否有独立的民事主体资格，这项内容的缺失也会使得业主在维权时遇到诸多问题。 （四）业主自治监督机制不完善 业主大会作为业主行使成员权的决策机构，是权力机关；而业主委员会是业主大会的具体执行机关。他们都有全体业主赋予他们的权力。但是我们都知道权力无监督就可能导致滥用权力的发生，因此需要对其进行有效的监督。 虽然我国在1994年的《城市新建住宅小区管理办法》中规定了一些监督条款，但是由于时代久远，而且相对简单笼统，对于处理现在的小区问题并没有很多实质意义。而现行法律中，虽然《民法典》第二百八十七条规定了权利救济途径，但是过于笼统，规定过于简单，并不能真正保障业主成员权的行使。虽然业主委员作为常设机构，能够对有些事项进行监督，但是由于法律并没有对其监督赋予真正的权力，所以业主委员会的监督也不是真正的监督。 三、小区业主成员权行使的清障分析 （一）完善业主大会的召开制度 1.完善业主大会的召开条件 首先，应该肯定开发商是属于业主范畴的，因为开发商是未出售房屋的所有者，当然也享有业主成员权这一权利。但是这样的规定会出现开发商怠于组织第一次业主大会的情况，这样其他业主行使成员权的途径就被扼杀了，无法保障其他业主的权利。所以，我们需要考虑首次召开业主大会的条件应为如何比较合理。笔者认为，日后完善相关法律，应该明确规定统一的首次业主大会召开的条件。目前存在一种观点是将已交付的专有部分的面积占总面积的比例作为标准，对此笔者并不十分认同。我认为，如果开发商怠于组织业主大会，只要满足其他的几个条件，程序合法，其他业主依旧可以召开业主大会。第一，已交付专有面积占建筑物总面积的50%即可举行业主大会。第二，房屋交付满两年。做此规定是因为有些小区销售情况不是很好，一直都没有达到已交付面积占总面积的50%，考虑到不能因为一直没有达到比例要求，就一直不召开业主大会。第三，有20%的业主提名要求举行业主大会。做此规定是因为，当开发商怠于召开业主大会或者也不满足第二个条件的时候，这些已交付业主的权益应当如何维护的问题。笔者认为，以上三个条件满足任意一个就可以召开业主大会。 2.规定首次业主大会的负责人 关于业主大会的负责人，目前存在很大的争议。争议最多的是业主、房地产开发商、政府有关部门。首先，新入住的业主对房屋出售情况等都不是很了解，而且新业主互相之间也不适合了解，让其作为首次业主大会的负责人显得不合情理。其次，虽然房地产开发商对整个小区的出售情况最为了解，但是现实情况中房地产开发商大多怠于组织召开业主大会，将房地产开发商作为业主大会的负责人不太合适。最后，我认为综合比较，政府有关部门作为首次业主大会负责人比较合适

2021-12-31

视点 | 中国投资者——东道国争端解决调解规则浅析

内容摘要：主权国家间的正常关系的若要维护完全，东道国良好的跨境投资环境若要得到保证，跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展，妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式，调解是指在第三方的帮助之下，争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值，具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能，能够为当事人提供一次性解决争议的机会。 本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用，试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。   关键词：国际投资争端解决   调解规则   BIT   一、投资者——东道国争端解决调解规则概述   他国于东道国的跨国投资行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端，本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。   解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。   调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为：争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上说，规则是对意思自治的限制，但调解的灵魂在于自由，具有一种“反程序外观”[2]，虽然通常调解有利于“开诚公布”，但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则；或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此，作为调解程序的载体，调解规则极具研究价值，我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。   调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观，这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中，调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解，而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成，也往往能迅速调解结案。   二、中国投资者——东道国争端解决调解规则的实践检视   （一）中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.《华盛顿公约》中的调解规则分析   调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端，国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制，即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理，中心可以进行调解或仲裁。   ICSID公约还有其调解规则，即《ICSID公约调解规则》（2006年）与《ICSID调解附加便利规则》（2006年），两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。   2011年，马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案，该案是和解（调解）结案。该案由海南省政府而起，该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利，未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资，中国方面高度重视，积极开展与伊佳兰公司的协商工作，于同年顺利达成和解。当然，伊佳兰公司不再纠缠的原因，是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案，伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款，该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。   2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析   该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初，许多发展中国家都面临着债务危机，由于无力还债，导致国际债务纠纷频起。在此背景之下，《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度，既以MIGA行使代位权，间接解决国际投资争端。该公约规定，机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端，都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决，明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年，中国人保与MIGA签署了合作协议，共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年，中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录，进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用：一是MIGA为小额投资提供担保，保障民间投资者的小额国际投资行为；二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持，我国对外直接投资增加，MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。   （二）中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.双边投资条约中的调解程序剖析     注：2015年7月29日，中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效   2.双边投资条约中的调解规则适用   我国目前双边投资协议有105个，其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个，分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊，占比11.4%。   中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意，可提交ICSID通过调解或仲裁解决，明确提出了调解程序的适用。   中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之（二）规定，若双方不能在期间内通过友好协商解决争议，经当事人同意，可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决，也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。   与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定，争议应尽可能通过双方当事人磋商解决，其中包括调解程序的适用。   与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定，若不能友好解决，则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序，是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解，同样的还有与日本签订的双边协定（1989年）。   与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定，投资者与另一方缔约国领土内的投资争端，应尽可能通过双方当事人友好磋商解决，其中包括调解程序的应用。   （三）中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析   中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端，应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决，若争端双方都接受第三方程序的介入，争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似，将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。   2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析   中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年，中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》，《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化，双方达成简化投资批准手续，促进发布投资相关政策、法规信息，必要时可建立一站式投资中心或相关机制，支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。   虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端，未解决则可以提起仲裁，没有直接规定调解规则的适用，但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。   三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议   （一）创新投资者-东道国争端解决调解规则   目前，贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革，梳理出来了现有制度的一系列问题，中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。   第一，可将调解程序独立于仲裁程序，将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离，可以促使调解独立发展，促进调解规则演进与创新，形成规范、合法、合理的调解规则，发挥其司法功能，提高调解的“程序正义”，增加程序的使用效率。同时可以提高调解程序的保密性，使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响，不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。 第二，可将调解设定为前置程序，以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度，可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解，若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构，以节约时间和费用，节约司法资源。同时，应强调争端是否能够适用调解程序，取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性，让步的内容是否能够被该方主体所决定，不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题，要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权，如果争端双已经僵持，明显无法通过调解程序解决争议，应及时终止程序，转如其他诉讼或仲裁程序。   第三，可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位，选择合适的方式方法，运用合适的沟通技巧，进行专业的调解，并恰当处理调解中获取的材料与信息，成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境，夯实调解环节的基础功能，降低调解机制机会成本。   第四，在制度上提供便利，一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性，通过不断完善调解规则，增加对调解中司法正义的认可；二是可以在实践中对调解机构设置完备，调解规则构成完善，调解人员适格权威，调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估，并进行试点，以促进调解制度的良性发展。   （二）拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用   经过上述分析，可以得知，我国与大多数国家签订的BIT中，关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用，但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下：   第一，条约中都没明确限制第三方介入争端，即使用调解程序解决争议的方式的适用，没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。   第二，大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序，且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意，作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行，也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。   第三，确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用，将调解视为协商程序之一，这在现行法律框架下，这样解释是可行的。   （三）完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序   完善调解规则的执行程序，可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》，因此，可以参照其拟定如下要点：（1）每一缔约国都负有承认与执行的义务。（2）每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议（不涉及国家利益）视为本国法院最终判决一样加以执行，不得对协议进行过度审查与拒绝承认

2021-12-30

视点 | 欧盟绿色商标报告（节录）分析

通过对1996-2020年间欧盟境内申请欧盟商标（European Union Trade Mark，EUTM）商品与服务规范的调研与分析情况，欧盟知识产权局（European Union Intellectual Property Office， EUIPO）于2021年9月发布了绿色商标报告（Green EU trade marks，我们将如“光伏”、“太阳能”、“风能”、“材料回收”等领域申请的商标，命名为“绿色商标”）。通过对该报告进行分析，我们试图找到商标申请与企业和国家发展的规律以及发展脉络，供读者参考。   一、报告发布的背景   气候变化与其他相关环境问题与整个欧盟内外的所有人息息相关，这些问题在政治、商业、公开辩论中也愈发常见且重要。2019年，欧盟委员会将应对气候变化的行动列为优先事项，承诺达成欧洲绿色协议，目标是到2050年使欧洲成为第一个碳中和大陆。   除了要投入大量的财政资源外，知识产权也是实现欧盟委员会实现目标的重要考量。为了实现绿色交易目标，创造新技术、将新产品和服务推向市场并对现有产品进行重新设计使其更具可持续性就成为一项重要举措。   传统意义上，知识产权在环境保护中的作用是通过技术改革和创新来实现的，专利申请量是这一领域创新活动的主要指标。但是通过对1996年至2020年期间欧盟知识产权局受理的200万份欧盟商标（European Union Trade Mark，EUTM）申请中涉及环境保护与可持续发展方面数据的分析，如图1所示，不难看出，绿色商标申请的数量在显著增长，可持续发展也已受到广大申请人的持续性关注。   图1     如图2所示，同样的来自欧盟以外的绿色EUTM申请也日益增加。数据显示，在这些显著增长的绿色商标申请中，来自中国公司的此类申请增长非常明显；其它在绿色EUTM申请中有明显增长的非欧盟国家包括韩国、瑞士、美国和英国等；而在欧盟成员国中，绿色EUTM申请最多的国家是德国、西班牙、法国、意大利和荷兰。   图2     二、从国家或地区角度分析   我们把目光放在商标对国家或地区层面的贡献方面，研究发现，在现代经济发展中，商标的重要性日渐凸显。EUIPO和EPO在其2019年的行业层面知识产权贡献研究中发现，密集使用商标的行业占欧盟经济产出的37%（以GDP衡量）和就业的22%。Belderbos、Kazimierczak和Goedhuys（2021年）研究了各地区已经成立的公司所拥有的现有专利和商标存量对设立新公司的影响，发现在一定程度上现有公司申请商标保护、扩大自有商标存量的行为可以鼓励新公司进入其待开发地区。   现在，我们再把目光放在欧盟层面上绿色商标的增长趋势上。如图3所示，整体增长的部分原因是来自欧盟以外的绿色EUTM申请的强劲增长。在过去二十年的大部分时间里，来自欧盟的绿色申请量要远高于来自第三国的此类申请量。然而，在2020年，非欧盟绿色申请量已经迎头赶上（约14%），已略微超过了来自欧盟内部的申请量（约10%）。   图3     图4显示了最近5年内9个主要产品组中提交的绿色EUTM申请分布情况。能源相关产品类别占据主导地位，能源生产和节能相关商标占绿色EUTM申请的一半以上（54%）。其中，节能领域占42.9%，是占比最多的一类，而储能产品（主要是各种电池）占所有绿色EUTM申请的38%，是其中最重要的类别，这一类别则是由中国企业主导；第二类别是污染控制，占比18%。其中，净水产品占比11%，主要来自中国和韩国；其他各类别中，能源生产和运输各占比10%，在能源生产类别中，太阳能产品脱颖而出，占比接近5%；与气候变化和再利用／回收相关的产品各占比6%；产品与环境意识（生态和可持续性）相关产品类别、产品与废物管理相关类别，以及农业替代产品类别各占2-3%。     再如下表1所示，在过去的2015年至2020年间，绿色EUTM申请虽然主要以中国（16356件）、德国（12003件）等大国为主，但一些体量较小的国家在特定专业领域也表现出较大的申请力度，如，丹麦的风能和氢能汽车产品，波兰的肥料替代产品等。而绿色EUTM申请占本国EUTM申请总量的比例最高的国家则为韩国（25.4%）和中国（22.6%）。其中，开曼群岛和土耳其的比例超过20%，但绝对数字较低，这些国家均专注于与电力存储相关的产品，而韩国在太阳能和氢能汽车方面则显得更加的多元化。   表1       三、从企业角度分析   从另一个维度即企业的角度研究，会得到另一个有趣的发现，中小型企业 (SME) 显著活跃于绿色 EUTM领域。   如下表2所示，对于该样本中的大公司，绿色EUTM申请量占到总申请量的12.7%，这一情况并不令人意外；而对于中小企业来说，这个百分比略低，但即使该组中最小规模的公司，其绿色EUTM申请份额也占到其总申请量的9%，这一数据有些出人意料。同样的，在专利申请量上，大公司也远比中小企业要活跃，但中小企业在将与环境相关的商品与服务（G&S）引入欧盟市场方面则发挥了重要作用。   虽然大公司在提交绿色EUTM申请方面更为活跃，并且更有可能将商标与专利捆绑在一起，2015-2020年期间提交的EUTM申请中有12.7%属于绿色类别；但中小企业也发挥了重要作用，其EUTM申请中有约10%被归类为绿色类别。就绝对数字而言，中小企业在此期间提交的绿色 EUTM比大公司更多：分别为11554件和8571件。这凸显了中小企业在欧盟经济中的作用，包括在绿色转型中的作用。   表2     在知识产权领域中，专利和商标对于同一家公司来说具有不同的意义，专利的成功授权意味着公司开发了新产品或新的生产方法，而商标被核准注册则表明公司市场上提供了新产品或服务，从而有助于公司的企业营销、销售和消费者辨别产品（或服务）的来源。商标将公司的产品（或服务）与其竞争对手的产品区分开来。商标申请必须包含商标的图样（通常是文字、图形元素或它们的组合）和商标所指定的产品（或服务）。   1996年，即EUIPO运营的第一年，其收到了大约46700件EUTM申请，其中1588件是绿色商标。此后，除2001年和2011年至2014年期间，绿色商标的申请持续增加。2020年，绿色欧盟商标申请数量接近1.6万件。   在 EUIPO 和欧洲专利局 (EPO) 联合开展的一系列研究中，分析了知识产权所有权（包括商标所有权）与企业绩效之间的关系。EUIPO-EPO（2019 年）对高速增长的中小企业的研究发现，商标申请与后续增长的可能性的关联度更高，尤其是与专利申请活动相结合时，这一知识产权组合拳的威力对于企业后续增长的助力更高。在欧盟层面的知识产权保护（商标与专利）更是如此。同样，EUIPO-EPO（2021年）发现，拥有专利、商标或著作权的公司比没有三项知识产权中任何一项公司的人均收入更高，雇佣的员工也更多。   四、研究结论   通过上述国家（或地区）及企业两个维度的研究，我们可以初步得到一点浅显的结论。现代经济发展中，知识产权越来越具有重要的地位和作用。商标、专利这种传统意义上的知识产权重要性不分彼此，从国家或者企业的角度上来说，专利权可能代表了技术创新和变革，商标权代表了未来发展的方向。由于商标申请的时间较长，往往会被企业或相关主体以预先申请（商标储备）的方式将未来的发展方向提前进行保护。因此从一个较长时间段的商标申请量、商标申请类别等方面分析，可以得到该国（地区）或企业在未来进行的产业布局。   从上述研究数据可以看出，绿色产业在目前的国家或者企业的层面越发受到重视，以中、美为首的国家无一不在进行谋划，有远见的企业无论体量大小都在做相关布局。希望我们的分析能够为读者在今后的企业发展过程中有所提示。   英文版本报告全文源自： https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/observatory/documents/reports/2021_Green_EU_trade_marks/2021_Green_EU_trade_marks_FullR_en.pdf

2021-12-30

视点 | 从个案看出借人与借款人合谋骗取担保人财产的行为如何认定？

一、案情简介   2008年12月吴某某借用翁某某名义成立某某房地产有限公司，由翁某某担任法定代表人，吴某某担任总经理。同时，吴某某与翁某某签订协议书一份，约定公司的股东为吴某某、翁某某，翁某某在公司不实际出资不参与公司经营，公司的所有出资由吴某某负担，该公司对外承担的一切责任由吴某某承担。2010年1月，公司法人由翁某某变更为吴某某。   2010年2月3日，翁某某向公安报案称公司总经理吴某某侵占其公司股权，后公安以吴某某涉嫌虚报注册资本罪立案侦查，并对吴某某采取刑事强制措施。吴某某的父亲遂与翁某某签署《协议书》将公司的印章、财务资料及公司正在开发项目的重要证件移交给翁某某。后蒋某某以民间借贷纠纷向法院起诉，要求借款人翁某某履行还款责任，担保人吴某某的公司对该借款履行连带清偿责任。法院立案受理后，蒋某某申请查封了吴某某公司大量在建房屋。多次开庭后，蒋某某向法庭提交了撤诉申请，法庭准许其撤诉。   二、案件分析   （一）翁某某利用保管公司公章的便利，伪造了借款协议，让公司为其个人借款提供连带责任担保。   在本案中，吴某某是公司的实际股东，翁某某只是名义股东。翁某某在吴某某被公安刑事拘留后，代为保管公司公章。因此，本案需要考察翁某某与蒋某某之间的借款关系真实性及担保关系的真实性。   第一，翁、蒋两人的借款协议上公章加盖的时间问题。借款协议签订时间段内，公司的公章由吴某某保管，吴某某并未在涉案借款协议上加盖公司公章。庭审中蒋某某与翁某某承认公司公章是由翁某某事后加盖的。即使存在借款关系，借款关系发生时间与某某冠置业盖章时间也不符。第二，根据翁某某与吴某某签署的协议，翁某某不是公司的实际股东，也没有向公司投入资金。故客观上不存在翁某某为公司在建工程借款的情况。第三，翁某某在与吴某某父亲签订协议后，双方曾进行过公司债权债务核对，在交接时翁某某并未提出有本案的借款及担保。因公司开发的项目是某某街道办事处的城镇建设项目，某某街道办事处出具《证明》表示，在解决公司与翁某某的纠纷中，曾多次派员协调对账，在此期间翁某某本人及其代理人从未提出过翁某某借蒋某某个人款项投入公司项目，也未提供给公司为其借款担保的证据。故在蒋某某起诉前，公司及项目委托方某某街道办事处方面均不知道涉案的借款及担保一事。第四，涉案的四个借款协议总金额高达3728余万元，但是出借人蒋某某无法提供这些资金的来源、借款形成的往来、借款的经过、借款支付的方式等能证明涉案借款真实发生的重要证据，蒋某某没有证据证明涉案借款真实发生。第五，根据2011年《公司法》第十六条的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。涉案公司是独立法人，即使翁某某是公司的法定代表人及名义股东，其未经股东会表决私自决定让公司为其个人借款提供连带担保责任，因违反公司法的规定，也属于无效担保。   （二）翁某某、蒋某某以非法占有公司财产的犯罪目的，通过虚构借款协议及担保关系，利用民事诉讼，诈骗某某冠置业的财产，属于诉讼诈骗，其两人的行为已构成诈骗罪。   本案中，蒋某某在起诉后，就向法院提出针对担保人的财产保全申请，很快法院在蒋某某未提供足额担保的情况下，做出查封担保人在建房屋的裁定。由此可以看出，蒋、翁两人的诉讼目的是通过民事诉讼侵占担保人的财产，即两人对担保人的财产具有明显的非法占有目的。   在此必须要强调的是，翁某某、蒋某某的涉案行为虽然从客观上符合虚假诉讼罪的构成要件，但其主观上意图非法占有某某冠置业公司合法财产的犯罪目的很明确，且其涉案行为发生在虚假诉讼罪设立之前，根据最高人民法院关于《刑法修正案（九）时间效力的解释规定》，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。   一般情况下的诈骗只有行为人和被害人，被害人因行为人的欺骗行为而产生错误认识，并处分自己的财产，即被害人与被骗人是同一人。但是，实践中也存在被害人与被骗人不是同一人的三角诈骗的情形。本案即为三角诈骗，涉案承办法官为被骗人，其基于法律规定具有决定某某冠置业是否承担连带担保责任的权利，因而是财产处分人，但被害人是某某冠置业。   本案中，翁某某两人欺骗的内容就是虚构借款及担保关系，使审理法官错误的认为借款关系及担保关系存在，从而做出担保人对涉案3728余万元借款承担连带担保责任的民事判决。故翁某某两人的行为属于以非法占有为目的，通过诉讼诈骗担保人的财产，构成诈骗罪。   （三）蒋某某的撤诉不属于犯罪中止，而是基于客观情况被迫做出的选择，系犯罪未遂。   行为人在犯罪过程之中，出现意志以外的因素而使犯罪人停止继续犯罪，是构成犯罪中止还是犯罪未遂，需要考察这种因素对行为人的影响。如果意志以外的因素发生，但并不足以阻止犯罪的继续实施，而行为人基于这种不利条件而主动放弃犯罪的，应为犯罪的中止；如果意志以外的现象发生且足以阻止行为人继续实施犯罪的，应当为犯罪未遂。   本案中，翁某某两人并未打算让担保人某某公司参加庭审，翁某某利用保管的公章及作废的营业执照等材料委托了其同事潘某某代表担保人参加庭审，配合其完成诈骗犯罪。在吴某某无意间得知涉案诉讼后，翁某某多方阻止吴某某委托的人参加庭审。在吴某某委托的代理人参与庭审后，对本案的借款、担保关系提出了诸多疑问，蒋某某均无法提出合理解释。经过多次开庭，在意识到两人的犯罪目的无法实现的情况，蒋某某才被迫向法院提出撤诉申请，故两人的犯罪状态不属于犯罪中止，而是犯罪未遂。。   （四）翁某某、蒋某某的犯罪行为仍在追诉时效内。   翁某某串通蒋某某虚构借款协议及担保关系，总金额高达3728余万元，而担保人某某公司要对这3728余万元的借款承担连带责任，即两人意图通过诉讼诈骗担保人价值3728余万元的财产。根据山东省关于诈骗罪的量刑规定，诈骗数额在50万元及以上的，属于数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。按照上述规定，翁某某两人的诈骗行为明显属于“数额特别巨大”，应在十年以上有期徒刑甚至无期徒刑范围内量刑。   根据我国刑法第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，追诉时效的期限为10年；法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。翁某某两人的诈骗行为最高法定刑是无期徒刑，故追诉时仍为二十年，两人的犯罪行为仍在追诉时效内，可以被追究刑事责任。   综上所述，根据我国刑法第266条关于诈骗罪的规定，翁某某、蒋某某虚构借款协议及担保关系，意图通过民事诉讼侵占担保人财产，两人的行为已经涉嫌诈骗罪。因担保人及时发现并参与到民事诉讼，翁某某、蒋某某的非法占有目的未能实现，是诈骗未遂。

2021-12-30

视点 | 专利法第七十七条适用的判断与分析

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第七十七条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”,此条内容通常称之为“合法来源抗辩”或者“销售/使用者不侵权条款”。但在实践中，具体哪些主体可以适用此条款抗辩，还应当根据实际案情、其在案件中的作用等综合判断。   例1：甲公司意图获得某款产品，其组织人员进行设计，完成了该产品的前期定型，但因其并无实际生产能力，故选择将该设计图纸交由乙公司，双方签订名为《销售合同》的合同，约定乙公司按甲公司提供的设计图纸生产产品，然后按一定的价格销售给甲公司，后乙公司按约交付产品给甲公司。不巧的是，这款产品落入了丙公司的某个专利权保护范围之内，后丙公司起诉甲乙二公司侵权，诉讼过程中，甲公司举证《销售合同》及履行凭证，以《专利法》七十七条为由抗辩不侵权。   例2：乙公司有多款产品在售，亦将其产品制作成图册等宣传材料向市场投放，以起到宣传己方产品的目的。甲公司在得到乙公司产品图册后，对其其中一款产品产生兴趣，后甲公司向乙公司订购了此款产品，双方签订名为《销售合同》的合同，约定乙公司按其产品图册中的产品进行生产，后乙公司按约交付产品给甲公司。不巧的是，这款产品落入了丙公司的某个专利权保护范围之内，后丙公司起诉甲乙二公司侵权，诉讼过程中，甲公司举证《销售合同》及履行凭证，以《专利法》七十七条为由抗辩不侵权。   笔者认为，上述两个案例中，案例1的甲公司不能适用《专利法》第七十七条之规定，应当承担侵权及赔偿责任。案例2的甲公司则适用《专利法》第七十七条之规定，仅承担停止侵权的责任，无须支付赔偿，理由如下：   在案例1中，被控侵权产品的设计是由甲公司完成，且甲公司向乙公司定做被控侵权产品时，已一并提供了被控侵权产品的设计图纸，且明确要求乙公司按设计图纸生产。在甲公司明确指定设计的情况下，不管是乙公司还是交由其他人制造，其根据合同约定制造所得的被控侵权产品均具有唯一性，即其必然会落入丙公司的专利保护范围内构成侵权。虽然甲乙两公司签订的合同名为《销售合同》，但实际上，甲公司已完成了被控侵权产品的前期设计和定型，即已参与了生产制造的部分环节，故其符合生产者而非销售者的身份。故甲公司与乙公司的行为，属于共同生产被控侵权产品的生产者，《专利法》第七十七条不能适用。   而在案例2中，虽然乙公司依然是根据甲公司指定的设计进行生产，但由于该设计系乙公司自行做出，和甲公司没有关系，甲公司仅是基于己方需要，选择了某一款由乙方设计的产品，属于典型的购买行为，而后乙公司根据己方的设计生产了被控侵权产品，并将产品销售给甲公司。在整个环节中，甲公司并未参与被控侵权产品的任何生产环节，其可以援引《专利法》第七十七条进行抗辩。   随着我国社会主义市场经济日趋完善，各种新模式的生产、销售层出不穷，但不管模式如何，《专利法》第七十七条销售/使用者的身份判断，始终应立足于对相关责任人在侵权行为中所起的实质性作用，来判断其能否适用该条款。

2021-12-29