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2021-12
政府投融资法律观察（三）| PPP合同政府方解除权的行使——以一则政府特许经营协议案为例
前言 近年来，随着大量PPP项目的落地和执行，PPP项目纠纷开始不断出现。PPP项目法律关系复杂，PPP项目合同体系庞杂，又因我国目前尚未出台统一的PPP立法，PPP项目纠纷的处理现实中面临诸多困惑。本文基于山东省高级人民法院发布的一则典型行政纠纷案，探讨PPP合同政府方单方解除权的行使相关法律问题。 一、案情介绍 2007年10月，某固废公司与济南市环境保护局签订《济南市医疗废物集中处置项目特许经营权协议》，取得济南市全部医疗废物集中处置的专属特许经营权，特许期限25年。因医疗废物处理量不断增加，某固废公司于2014年提出将济南市生活废弃物处理中心东南角地块定为新厂址，济南市环保局要求其在2015年上半年建成新的集中处置设施并投入使用。但在项目具体选址工作过程中，因附近村民不配合，导致项目环境影响评价工作无法完成，后续无法推进。2015年8月10日，市环保局作出预备通知，指出某固废公司面临危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划即将到期的问题，要求该公司采取实质措施，否则将终止特许经营协议。2015年9月11日，济南市政府以会议纪要的形式同意按程序依法终止某固废公司的特许经营协议。2015年9月15日，环保局向某固废公司发出终止特许经营协议的通知。 某固废公司不服，先后提起行政复议和行政诉讼，请求撤销终止特许经营协议的通知，并由市政府和市环保局赔偿相应损失。 济南市中级人民法院一审判决：一、驳回原告要求撤销被告市环保局作出的收回特许经营权《通知》的诉讼请求；二、被告市环保局于本判决生效之日起三十日内，针对收回特许经营权给原告造成的损失作出补偿决定；三、驳回原告其他诉讼请求。经山东省高级人民法院二审、最高人民法院再审，维持一审判决。 二、纠纷起因——未妥善处理项目建设前期选址、规划手续等问题 从该案裁判文书载明的内容看，济南市医疗废物集中处置项目自始存在“临时用地”、“用地选址”等先天问题。涉案医疗废物集中处置场所建设用地为“临时用地”，至案发仍未妥善解决项目建设用地问题，某固废公司也多次就此问题致函环保部门，最终以两次延长用地临时过渡期的方式予以“临时解决”。就项目永久用地选址问题，某固废公司提出的新厂址地点，济南市规划局等多部门均予以同意，但在具体选址过程中，周边村庄村民不配合，导致项目环境影响评价工作无法完成，后续无法推进。某固废公司多次致函环保局，请求予以协调解决。因环评、选址等一系列项目建设手续无法完成，环保局以“危险废物经营许可证、现有处置场所临时定点规划到期”为由，终止特许经营权协议。 PPP项目主要适用于基础设施、公用事业和公共服务领域，与社会公共利益密切相关，且项目建设运营过程受社会公众的高度关注。特别是垃圾处理、污水处理、废物处置、焚烧发电等公用事业项目，周边公众对项目的接受和配合程度，直接影响项目能否顺利开展。这就要求开展PPP项目必须做好前期规划、选址工作，依法获得项目用地，并预留项目远期提标、扩建的空间，同时做好信息公开、沟通交流、利益补偿等工作，避免项目建设过程中民众抵制，保障项目在十年以上的全生命周期内持续、稳定开展。 同时，在项目合同中明确约定办理项目建设手续、处理民众抵制事件的责任主体和风险分担方式，避免后期实际发生时互相推诿，也为发生纠纷后界定各方责任预设相应的合同依据。 三、PPP项目合同的政府方单方解除权 （一）基于公共利益考量的单方解除权 PPP项目合同的法律性质目前理论界尚无定论，主要有私法性质说（一般民商事合同）、公法性质说（行政协议）和公私混合性质说（兼具民商事合同和行政协议的性质）。但不论怎么定性，均不能否定其“协议”的性质，协议一经签订，非因法定事由、非经法定程序不得随意变更解除。 PPP合同生效后，基于《合同法》规定的明示毁约、解除条件成就、不可抗力、严重违约等原因，均可致项目合同解除，且双方都可行使解除权。但PPP合同并非完全基于私法意思自治形成的普通民事合同，因一方主体是行政机关、合同涉及行政机关的行政职权、合同的目的是为了公共利益等因素，PPP合同解除与一般民商事合同有所不同。《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定：“行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者社会公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同”。因此，相较于一般民商事合同，PPP合同解除具有一定特殊性，政府在为保障公共利益的特定情形下享有对PPP合同的单方解除权。 （二）单方行使解除权合法性的判断 根据上述案件人民法院的裁判思路，判断政府方单方解除PPP合同应从以下三个方面进行考量： 1、主体上，是否具有单方解除的“职权” 上述案件中，法院认定根据涉案特许经营协议约定，市政府系济南医疗废物集中处置特许经营权的授权主体，市环保局已得到市政府的行政授权，有权代表市政府签订协议，授予特许经营权，并有权终止协议，收特许经营权。故，市环保局依法依约具备授予、收回特许经营权的职权。并且，市环保局收回特许经营权的决定已得到市政府的批准，其所拥有的权限和职责已得到市政府的确认。 因此，PPP合同的政府方解除主体需具备合同约定的主体资格，即“依约”具有解除合同的期限；如果解除主体是实施机构（政府部门或其他机构），非政府主体，则需要政府对解除事项的确认。 2、实体上，是否符合单方解除的“条件” 上述案件中，人民法院认定某因选址地块附近村民不予配合，导致新建项目无法通过环境影响评价，某固废公司不能履行协议约定的对医疗废物集中处置的设施、设备及污染防治设施进行改建、扩建、重建的义务，因医疗废物进行集中处置关涉社会公共利益，现有的处置场地临时定点规划到期后，无法建成新的集中处置设施，不能履行《协议》约定的对医疗废物进行集中处置的义务，危及社会公共利益，致使合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定以及《山东省行政程序规定》关于“行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同”的规定，收回特许经营权的条件已成就。 可以看出，政府方因公共利益需要依法单方解除合同，需具备以下两个条件：一是合同对相关义务有明确的约定；二是社会资本方未履行合同约定，危及社会公共利益，致使合同目的不能实现。 3、程序上，是否依法履行单方解除的“程序” 根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。上述案中，市环保局在收回特许经营权前，已经向某固废公司送达了终止预备通知，要求其书面报送答复并采取实质措施，应当视为对其知情权和陈述权的一种保护。据此认定被诉行为作出程序合法，并无不当。 因此，政府方在单方解除PPP项目合同时，应给予社会资本方陈述、申辩的权利，履行必要的告知义务，避免构成程序违法。此外，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条规定：“ 在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议。” 虽然上述案件中法院以某固废公司未提供证据证明为由，未支持固废公司关于环保局未与其债权人协商一致的主张，但我们认为“与债权人协商一致”是政府方单方解除PPP合同应履行的程序之一，一方面是因为《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对此有明确的规定，另一方面PPP项目投资额大，几乎都需要大量融资，合同解除后需要妥善项目后续资金需求、债权人利益保护等问题。 四、PPP合同单方解除的法律规范适用 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”涉案《协议》系市环保局对医疗废物集中处置项目特许经营权与某固废公司进行的约定，具有行政法上的权利义务内容，属行政协议，适用该办法调整。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”《中华人民共和国合同法》作为调整合同关系的民事法律规范，可以参照适用于行政协议。该法第八条规定，依法成立的合同，受法律保护。人民法院认定涉案《协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行相应的义务。 基于此，PPP合同虽然具有公法因素，即使通过行政诉讼途径解决解除权纠纷，基于其合同目的的实现主要源于当事人之间的“协议性”，仍可适用合同法、民法总则等民商事法律规范。 五、PPP合同单方解除的争议解决方式 （一）涉及特许经营的争议应提交行政诉讼 上述案件作为一起政府特许经营协议纠纷，通过行政诉讼的途径进行了处理，原因在于我国行政诉讼法对政府特许经营协议纠纷的解决途径有明确规定。根据2014年11月修订的新《行政诉讼法》第十二条，以及2015年5月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条，政府特许经营协议纠纷属于行政诉讼受案范围。 在上述新《行政诉讼法》之前，特许经营协议到是民商事争议还是行政争议尚无定论，司法实践也不一致，有作为民商事争议提交仲裁的，有政府方主动提出是民事诉讼的。新《行政诉讼法》和司法解释解决了这个问题，明确特许经营协议纠纷属于行政协议纠纷，应提起行政诉讼。 据此，如果PPP项目中的特许经营部分与其他部分独立，是单独的特许经营协议，则就单独的特许经营协议发生的争议应提交行政诉讼。 （二）与特许经营无关的争议应赋予当事人选择权 在香港斯托尔实业（集团）有限公司起诉泰州市人民政府招商引资协议一案中（（2017）最高法行再99号），最高人民法院认定：“民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。” 基于PPP合同的公共利益性和协议性，有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定往往互相交织，难以完全分离。PPP合同的内容往往涉及建设、财政、国土等多个行政管理领域，多项行政管理职能，对PPP合同进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中涉及行政法律规范条款的合法性与合约性。如社会资本作为原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就PPP合同的全部或部分内容提起诉讼。如果争议不涉及政府特许经营的内容，选择通过民事诉讼解决纠纷，亦无不可。而且，如果一概排斥民事诉讼的救济方式，当社会资本方违约时，政府方无法通过民事诉讼的方式主张权利，也不利于政府方依法维护权益。
2021-12-29
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引言 家族信托作为一种具有风险隔离、财富管理、传承等特性的复杂法律和金融工具，近年来越来越受到国内高净值人群的关注和青睐。随着资管新规的出台，近年来家族信托业务在我国逐渐兴起，但高净值客户对于国内家族信托认识仍然十分的模糊，尤其是在近年来在湖北省出现的国内首例家族信托被保全案（2020鄂01执保230号）、以及在山东省出现的鲁南制药家族股权信托纠纷，让高净值客户对于在境内设立家族信托产生了更大的疑虑。那么如何防止家族信托被认定为虚假信托（Sham Trust），从而避免发生信托被监管部门、司法机关或债权人击穿的不测，在家族信托的设立环节就显得尤为的关键。 本文以法律的视角，从家族信托的含义、设立条件、设立流程及律师在家族信托设立中的作用出发，就高净值客户在国内如何设立合法有效的家族信托，展开探讨。 一、家族信托的监管定义 2018年8月17日，中国银行保险监督管理委员会信托监督管理部下发《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号），这是我国第一次从监管角度给予“家族信托”明确的定义。 该文件明确：“家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。” 在积极鼓励信托公司在我国发展家族信托业务的同时，监管部门也释放出对家族信托加强监管的信号，并明确：“各银监局信托监管处室要按照“实质重于形式”的原则，加强对各类信托业务及创新产品监管，还原其业务和风险实质，同类业务适用一监管标准。对事务管理类信托业务要区别对待、严把信托目的、信托资产来源及用途的合法合规性，严控为委托人监管套利、违法违规提供便利的事务管理类信托业务，支持信托公司开展符合监管要求、资金投向实体经济的事务管理类信托业务。” 二、家族信托设立的法定条件 1、合法目的 “信托目的”是信托行为成立的前提。比如，委托管理运用资产、谋取资产增值、隔离风险、传承财富等行为，这些行为的目的必须合法，并可能实现，否则不能确认信托行为的成立。设立家族信托必须有合法的信托目的，监管部门已经明确家族信托是以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，转移资产、恶意逃废债务、隐匿违法所得、洗钱、逃税等非法目的均不受法律保护。 首先，从一般法来看，家族信托的设立，属于民事法律行为。根据《民法典》第一百四十三条的规定，民事法律行为有效应当具备三个条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 其次，从特殊法来看，《信托法》对信托必须有合法目的做了进一步的规定。“目的不合法”的信托大致可以为以下四种情形：一是信托目的违反相关的法律和行政法规，比如说对于法律、行政法规禁止的组织或活动如恐怖组织、邪教组织、反政府组织等，不可以通过信托对其提供财务资助；二是信托目的损害了社会公共利益；三是专门以诉讼或者讨债为目的设立信托；四是设立信托损害其债权人利益的。 2、合法财产 信托属于一种财产管理制度，以信托财产为中心，若没有信托财产，家族信托就失去了存在的价值。这就要求委托人设立信托必须具有确定且合法的财产。 ①确定的财产。信托财产的确定性应包括三方面的确定性，一是信托财产存在的确定性，二是信托财产范围的确定性，三是信托财产权属的确定性。此三方面的确定性首先要求委托人不能以尚未存在或已经不存在的财产作为信托财产；其次，要求委托人设立信托的财产有清晰、确定的范围，可以与委托人的其他财产明确区分；再次，要求委托人设立信托的财产权属确定，不存在争议。 对于财产的类型，《信托法》和监管部门没有做明确的限定，现金类资产、动产、不动产、股权/份、股票、基金等均可以。但是目前我国信托财产登记制度尚不完备，在现实情况中，对于不动产物权，飞机、船舶及飞行器等特殊动产、知识产权等需要变更产权登记的财产，各地登记机关和税务机关尺度掌握不一。因此，能否进行登记和税务成本是客户考虑是否装入相应资产的主要因素。 今年两会期间，全国政协委员、证监会原主席肖钢指出未来10到20年间民营企业家将面临大规模代际传承的重大挑战。民营企业家财富保护与传承不仅涉及民企自身的可持续发展问题，更是涉及经济增长、就业扩大、民间投资以及发挥第三次分配作用，促进共同富裕等一系列重要问题，迫切需要未雨绸缪，加强顶层设计。但信托财产非交易性过户制度缺失。由于信托法本身规定得比较模糊，实践中无法直接依据信托文件办理信托财产的非交易过户，严重制约了非资金家族信托的设立，削弱了民企利用家族信托实现股权财产传承的核心功能。因此他建议，修订信托法、建立与家族信托相配套的基础设施、出台信托法的司法解释以及加强监管等四方面完善信托制度，促进推行家族信托。 ②合法持有且允许流通。根据我国《信托法》的规定，设立家族信托的财产必须是委托人合法持有的财产，且不能是未经批准的限制流通的财产。委托人以非法财产设立信托的，该信托无效。例如通过盗窃、侵占、抢劫等非法手段所获得的财产以及未经批准的限制流通的财产，都不能作为设立信托的财产。 ③合法完税。因在设立家族信托的过程中，需要对委托人的信托财产进行尽职调查，例如对于现金类资产，委托人要出具收入证明以及取得该现金类资产的其他证明以及完税证明，因此，设立家族信托的时候，必须要保证注入家族信托的每一笔资产都是委托人合法、合规、完税的私人无争议财产。 ④资产规模的要求。在我国，家族信托的设立存在资产规模上的要求，要求家族信托财产的金额或价值不低于1000万元。这一要求也使得家族信托主要成为了高净值客户这一主要人群的“财富安全“和“资产传承”的一种方式。资产规模门槛的设置是家族信托区别于其他事务类信托的主要特点之一。 3、主体要求 ①委托人：在我国，设立信托的委托人，目前必须是具有完全民事行为能力的自然人。对于家族信托而言，委托人可为单一个人或家庭，单一个人即为具有完全民事行为能力的自然人。而家庭的概念，根据《民法典》对“家庭”概念的一般标准，指的是共同生活的家庭成员。而对于“家庭成员”，我国《民法典》对此也进行了解释，明确了配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属是家庭成员。由此可知，在我们设立家族信托，委托人可以是具备完全民事行为能力的自然人，也可以是家庭，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属所组成的家庭共同作为委托人。但是目前为了厘清财产权属关系，以家庭为单位作为委托人的情形需要更为复杂的资产调查并设计相应的信托条款，以避免信托财产在设立、管理和清算过程中产生法律风险。 ②受托人：信托公司。在我国，信托公司是指依照《中华人民共和国公司法》和《信托公司管理办法》设立的主要经营信托业务的金融机构。对于家族信托而言，信托公司可作为受托人，接受单一个人或家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，为委托人提供定制化的事务管理和金融服务的信托业务。 ③受益人：受益人指的是可以在信托中享有信托受益权的人。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。对于家族信托而言，受益人应包括委托人在内的家庭成员，即配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属。 4、家族信托设立形式要求 在我国，设立家族信托应当采取书面形式，以签订信托合同的形成完成。在设立家族信托的书面文件中，应当载明下列事项： (一)信托目的； (二)委托人、受托人的姓名或者名称、住所； (三)受益人或者受益人范围； (四)信托财产的范围、种类及状况； (五)受益人取得信托利益的形式、方法。 三、设立流程 家族信托的设立流程一般按照意向沟通、背景调查、财产尽调、方案设计与沟通、信托公司项目申报审批、报送监管部门备案、项目成立、投资配置，这几个步骤逐步实施。但高净值人群设立家族信托的渠道各不相同，除最终落地于信托公司外，很多高净值客户是通过私人银行、保险公司、证券公司、财富管理公司、家族办公室等等机构发起设立家族信托，因此在设立环节上略有不同。 四、律师在家族信托设立中的作用 目前我国的家族信托业务已经受到越来越多的高净值人群的关注，但家族信托在我国仍然处于发展早期。具体的家族信托在设立后是否能最终发挥风险隔离、财富传承的作用仍然需要时间去验证。家族信托作为高净值客户名下所有财富的顶层设计，融各类财产的保护、管理和传承于一体，融合法律、税务、保险、投资、公司架构、基金会、慈善、财富管理和资产管理等多领域的综合知识，普遍被称为财富管理业务金字塔塔尖的服务。家族信托大多属于个性化服务产品，设计风险点较多，一般金融从业人员很难全面控制相关法律风险，在整个家族信托设计中需要很强的综合法律知识和诉讼风险的把控能力。 为了控制风险和成本，无论是私人银行、保险公司、信托公司、证券公司或是财富管理公司，更倾向于让客户使用标准化的设立方式，但这种服务很难满足客户个性化的需求。 律师作为具有专业法律知识以及具备法律政策敏锐性的专业人士，在家族信托业务中起到了非常重要的作用，可以其专业的知识储备，辅佐高净值人群，实现风险隔离、财富传承的根本目的。那么作为律师，在实务中应如何辅助高净值客户，实现家族信托的设立呢？ 首先，针对有家族信托设立意向的委托人，可以进行初步的沟通，初步了解委托人的设立需求和资产情况，初步评估是否符合设立家族信托的条件。 其次，应与初步沟通后有条件及意向设立家族信托的委托人签订保密协议，无论最终家族信托是否设立成功，优先确保委托人及财产信息的安全和隐秘。 第三，对委托人的信托财产进行尽职调查。围绕家族信托委托人及受益人身份、信托财产权属及状况、委托人债务，依照相关法律规定的谨慎原则，对信托财产的合法性进行认真仔细的审核，以保证信托财产设立的有效性。 第四，形成初步家族信托方案。根据委托人意愿、初步尽职调查取得的相关材料，形成初步信托方案。 第五，遴选合作机构。委托人需要审慎选择受托人即信托公司，信托公司的专业性及可靠性至关重要，选择值得信赖的信托公司是信托资产安全的关键，同时还需要考虑信托公司及设立家族信托所需要的其他中介机构的收费及委托人的承受能力，律师事务所及律师因具备丰富的中介机构资源，可作为牵头人，就中介机构与委托人进行对接，最终协助委托人确定信托公司及其他中介机构的遴选。 第六，确定正式方案。中介机构遴选完毕后，律师事务所与信托公司共同针对前期收集的相关材料确定正式的家族信托方案。 第七，起草信托文件。家族信托是约定委托人、受托人、受益人、保护人等多个利益主体对于受托资产权利义务的一组法律合同。这些利益主体之间的关系会随着时间的推移发生巨大的变化，这种动态性可能会造成新的利益冲突，因此在结合目前情况的前提下，为维护委托人的利益，对相关文件进行起草、修订，是律师在家族信托业务中必不可少的一份工作。 第八，方案落地施行。家族信托方案必须落地才能最终达到设立的目的。委托人信托财产的移转及受托人是否设立独立账户的监管是整个家族信托的核心和关键。在该过程中，律师可协助委托人按信托合同将信托财产如资金移转至受托人控制下的独立账户，保障信托方案的最终落地实施。
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一、案情简介 某投资控股公司与某公司签订《国有产权转让协议》，协议就职工安置事宜约定职工就业安置跟着资产业务走的原则并约定产权受让方承诺按照有关规定及改制职工安置方案的规定对目标公司的职工进行职工就业安置。 《国有产权转让协议》签署后，某投资控股公司已经履行目标公司的股权变更登记。但产权转让协议签署后产权受让方、目标公司均未履行职工安置义务，导致职工长期信访，形成群体事件。之后，某投资控股公司从缓和劳资矛盾，和谐社会关系的角度先后垫付上亿元职工安置费。 目标公司、产权受让方认为《国有产权转让协议》约定某投资控股公司负有将目标公司的地块招拍挂变更为商住用地并返还土地收益的协调义务，因土地收益一直未返还，因此目标公司及产权受让方没有资金履行职工安置义务，因迟延履行安置义务导致安置费用增加扩大的部分应由原告某投资控股公司自担。 二、案例评析 某投资控股公司就职工安置的问题与产权受让方、目标公司多次发生诉讼，现经中院、高院、最高院裁判已就职工安置义务主体，某投资控股公司的请求权基础问题做出了裁判，现就下述问题简要评析。 （一）明确产权转让后目标公司的职工安置义务主体与责任主体，明确职工安置费用的垫付法律关系。 1、从改制企业历史沿革的角度，目标公司通过改制变更为现在的公司，法人主体延续，职工劳动关系自然顺延，包括继续签订劳动合同、缴纳社会保险、办理职工退休手续等，目标公司作为用人单位并未改变，故负责职工安置义务系目标公司应有之义。 2、按照产权转让协议约定，根据职工就业跟着资产业务走的原则改制后新公司整体接收原企业全部职工。按照合同约定，《改制职工安置方案》对新公司及产权受让方均具有法律约束力且产权受让方承诺确保新公司严格按照安置方案对职工履行相应的权利义务。《改制职工安置方案》进一步明确职工安置义务的主体是改制后新公司，而产权受让方在合同中通过承诺的方式提供担保，亦应对安置职工及安置职工产生的债务一并承担责任。 3、在产权转让后，国有产权转让方并无承担职工安置的义务，但仍继续支付职工安置费用，属于垫付行为。根据上述分析，既然国有产权转让方在产权转让后已经垫付了职工安置费用，改制后新公司即应对垫付方负有偿还义务。 （二）简化法律关系，另诉处理被告目标公司、产权受让方之违约诉求。 1、国有产权转让合同法律关系不同于目标公司、产权受让方与安置职工之间的劳动法律关系，目标公司、产权受让方可以另诉主张，而不应与某投资控股公司之间的合同履行争议怠于履行职工安置义务。 依据《产权转让协议》《职工安置方案》，还是基于企业改制目的及相关改制规范，产权受让方、目标公司一直是职工安置及费用承担的责任主体，应依法承担对职工的全部安置义务，承担包括改制前及改制后的全部安置费用。这是两公司与职工之间的劳动法律关系。 关于产权受让方、目标公司主张因某投资控股公司怠于履行土地招拍挂等所谓的违约行为，导致其实际承担的职工安置费用扩大，造成其损失，属于产权受让方与某投资控股公司之间的合同法律关系。就上述不同的法律关系，产权受让方、目标公司可以另行提起合同纠纷诉讼，主张因某投资控股公司违约行为而造成的损失，但因不属于同一法律关系，可以不在同案中处理。 2、产权受让方、目标公司未提起反诉，也未就其主张的因某投资控股公司违约产生的损失进行举证，因此不应在同案中处理产权受让方、目标公司的违约诉求。 反诉不同于应诉抗辩，反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。被告应诉抗辩的目的，旨在通过反驳，对原告的诉讼请求不予承认，证明原告的诉讼请求部分或者全部不成立；被告反诉的目的，旨在通过反诉，抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去存在的意义。 本案中，产权受让方、目标公司因实际上长期未履行职工安置义务，因此缺少实际支付职工安置费用的财务凭证，因此无法提起反诉，仅通过应诉答辩的方式对抗某投资控股公司的诉求。如上分析，对于被告的抗辩事由，因与原告某投资控股公司的诉求并非同一法律关系，因此可以另诉处理。 正是基于上述法理分析，生效裁判支持了某投资控股公司关于要求产权受让方、目标公司返还上亿元职工安置费用的诉讼请求，并明确产权受让方、目标公司可以另诉主张违约损失。 三、实务经验总结 前事不忘，后事之师。为避免产权转让后职工安置与原产权转让方履行合同义务先后顺序之间的争议，建议在产权转让合同中明确约定目标公司的职工安置义务不以产权转让方在产权转让协议中的义务履行完毕作为履行职工安置义务的前提条件，目标公司或改制后的新公司应严格按照职工安置方案规定的职工安置期限按时履行完毕职工安置义务。 另外，本案在协议履行的过程中，改制后新公司名下的土地、房产已经变更至产权受让方名下，为避免产权受让方转移资产逃避职工安置义务，可要求产权受让方、产权受让方实际控制人等就《产权转让协议》及新公司在《改制职工安置方案》项下的职工安置义务及因此产生的债务承担连带清偿责任。 四、相关法律规定 《中华人民共和国民法典》第五百二十五条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。 第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 第五百七十七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》 第一条 民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释（2021.1.1）》 第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。 前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。 第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第一百二十六条 原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第二百二十一条基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。 第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
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实践中，常遇见国有土地使用权人通过出让方式取得土地使用权后，因为种种原因无法开发，需要对外转让土地使用权及地上建筑物及附着物的问题，现总结实践中常见的转让方式，并简要分析各种方式的优劣势，以便更有针对性地制定方案。 一、在建工程转让方式 在建工程转让的过程是收购方与出让方以在建工程转让的方式，将出让方所拥有的在建工程及其所附属的土地使用权一并转让给收购方。 1、方案优势 对于收购方而言，收购方在取得在建工程所有权后自行委托团队进行项目管理、工程建设、设计研发、成本造价等，余地较大，有利于发挥收购方的管理和开发经验等优势，也便于收购方将其品牌优势整合入在建工程项目，使收购标的在交易后得以升值。 2、关注要点 （1）转让条件 根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条之规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当完成开发投资总额的百分之二十五以上。因此前期需要收购方介入，对项目进行先期投入，待项目达到25%的投资强度时再进行交易。 （2）国有企业进场交易 根据《企业国有资产交易监督管理办法》的规定，国有及国有控股企业、国有实际控制企业实施一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。2021年11月15日发布的《山东省国资委关于进一步规范省属企业资产转让有关事宜的通知》再次强调“各企业资产转让，应以公开方式进行，严格控制非公开协议方式。单项或整批转让账面原值300万元以上（含300万元）或账面净值100万元以上（含100万元）的资产，原则上应在山东产权交易机构进行。”因此，在达到转让条件的情况下，满足公开转让条件的国有企业转让在建工程，应履行进场挂牌的程序。 （3）税收问题 土地使用权转让涉及的纳税种类包括增值税及附加、土地增值税、契税、印花税和所得税，赋税较重。 （4）摘牌失败的风险 未有受让主体摘牌或存在其他未达成合作的情况下，前期合作过程中存在合作开发资金被认定为借款，从而导致项目合作失败后出让方承担资金返还、支付资金占用费的风险。 二、股权转让方式 国有土地使用权人（出让方）通过转让公司股权或增资扩股的方式，使得收购方通过收购股权或增资的形式，达到通过持有出让方股权而间接控制出让方名下不动产资源并通过对该等不动产资源的经营活动获取收益的目的。 1、方案优势 通过股权转让方式转让土地，一些税务部门允许暂不缴纳土地增值税等税费，能够降低当期土地转让成本。 2、关注要点 （1）存在被认定股权转让协议无效的风险 经检索相关案例，最高人民法院（2014）民二终字第264号、最高人民法院（2013）民一终字第138号、江苏省高级人民法院（2014）苏商再终字第0006号案例显示，部分法院裁判观点认为：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。但实践中也存在另一种裁判观点，以富阳市人民法院（2015）杭富商初字第3183号案例为例，法院认为：该行为从根本上，应当判定系以股权转让协议为外表，实质为国有土地使用权的买卖。该行为并非合法之行为，系以合法形式掩盖非法目的，故认为该股权转让协议，属以合法形式掩盖非法目的，应当被认定为无效。 （2）存在被税务局征收土地增值税的风险 根据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函〔2000〕687号）规定：鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。实践中，各地税务机关对通过股权转让土地是否实缴土地增值税、契税等问题存在争议。 三、将土地变更至子公司名下并开发方式 该方式是指母公司与土地管理部门签订《国有土地使用权出让协议》，并交纳土地出让金，取得国有土地使用权证书以及取得土地出让金合规票据入账，然后拟在项目所在地设立全资子公司或项目公司对该土地进行开发。 关于将土地以及地上附着物变更至子公司名下的路径通常分为两种：一是将其土地及地上附着物评估作价进行投资入股到新设子公司名下。二是按照净值无偿划拨到新设子公司名下。 （一）评估作价投资入股方式 1、仍需满足完成开发投资总额百分之二十五的条件 《城市房地产转让管理规定》第三条规定，“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：（一）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的……”。《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第二条第五款，“明确建设用地使用权转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续”。因此，土地使用权作价入股被视为土地使用权转让，因此作价入股过程中，出让方仍需根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条之规定，完成开发投资总额百分之二十五的投资底线。 2、税负较重 根据财税[2016]36号文附件二《营业税改征增值税试点有关事项的规定》等法规规定，以土地等无形资产和房屋等不动产投资应作为销售缴纳增值税，并可计算销项税额、开具增值税专用发票给被投资企业作为抵扣进项税额的凭据。因此，以非货币性资产投资要视同销售缴纳增值税。 《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（财税[2014]116号）第二条规定：“企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。”因此，以土地使用权作价出资，应缴纳企业所得税。 （二）无偿划转方式 1、国有企业须满足无偿划转的条件 根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”的规定，符合无偿划转条件的，应履行审批流程。 2、税收优势 《财政部 国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税[2014]109号）第三条的规定：对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理，即划出方企业和划入方企业均不确认所得，以被划转股权或资产的原账面净值确定，可不予缴纳所得税；同时按原账面价值划转，无增值，因此，无需缴纳增值税、土地增值税。 《财政部、国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号）第六条第二款规定：“同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。”母子公司之间无偿划转土地使用权，免征契税。 综上，影响公司决策对外转让土地使用权方式，主要考虑的要素为：公司自身土地开发进度；税收成本；项目方案完成时间要求；以及其他涉及国资程序等问题。因此，实践中，各项目公司制定方案，应全盘综合考虑，在合法合规的基础上，为公司制定切实可行的实施方案。
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一、样本来源及检索方法 1.案例来源：威科先行法律信息库 2.检索范围：全国 3.裁判日期：2019年1月1日——2021年11月22日 4.检索关键词：全“PPP+项目合同” 5.文书类型：判决/裁定 6.文书数量：601件 7.检索时间：2021年11月22日 二、总体情况 从案件数量年份分布图可以看出，自2019年至2020年，全国PPP项目涉诉案件数量呈增长趋势，2020年较2019年涉诉案件数量增长约为67.5％。2021年较2020年涉诉案件数量明显下降，虽案件审结存在滞后性，但其数量大概率要低于2019年涉诉案件数量。本报告数据采集时间截至2021年11月22日，2021年11月以后的PPP项目涉诉案件数量尚待进一步观察。 图2.1 案件数量年份分布 随着PPP模式的推广运用和蓬勃发展，PPP项目引发的纠纷逐年增多。一方面，自2014年以来，PPP项目仍然处于规模不断扩大的态势，市场规模的扩大从整体上增加了纠纷数量。另一方面，自2017年末，财政部办公厅发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）以来，《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）、《政府投资条例》等文先后出台，规范化发展势必引发纠纷数量的上升。 随着PPP项目发展以及规范化体制机制的建立和完善，PPP模式、社会资本方、政府部门逐步回归理性，PPP项目纠纷数量将逐步减少。 从地域分布来看，当前PPP项目诉讼案件主要集中在河南省、湖南省、山东省，分别占比10.85%、9.32%、8.47%。其中河南省的PPP项目纠纷案件数量最多，达到64件。 图2.2 案件地域分布 由此可知，相较全国其他省市，河南省、湖南省、山东省的PPP项目纠纷涉诉数量较多，PPP 项目引发的法律风险较为突出。 三、案由和行业分析 如图所示的案由分布情况可以看出，PPP 项目诉讼案件从2019年1月1日至2021年11月22日涉及的主要案件类型是民事，有530件（其中执行案件也有部分属于民事案件类型，在此忽略不计），占比82.55％，其次是行政、刑事。 图2.3 案件案由分布 民事案件中，包括PPP项目引发的合同纠纷、物权纠纷、侵权责任纠纷、劳动人事纠纷、金融纠纷、知识产权纠纷等，其中合同纠纷381件，占比为63.4%。合同纠纷中，占比前三位的案件依次是建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、借款合同纠纷。 PPP 项目诉讼涉及的行政案件有42件，包括确认行政行为违法、主张撤销行政处罚决定等。刑事案件包括 PPP项目中相关人员贪污、受贿、滥用职权、职务侵占、串通投标、冒充PPP项目进行合同诈骗等犯罪。由此可知，因PPP项目涉及多领域、多重法律关系，纠纷类型呈现多样化。 图2.4 案件行业分类 从行业分类情况可以看到，PPP 项目涉诉案件的行业分布主要集中在建筑业（44%），租赁和商务服务业（11%），科学研究和技术服务业（8%），水利、环境和公共设施管理业（7%），房地产业（6％）。其中建筑业226件，租赁和商务服务业54件，科学研究和技术服务业42件，水利、环境和公共设施管理业38件，房地产业30件，其余行业124件。 四、审理程序和裁判结果分析 图2.5 案件程序分类 2019年1月1日至2021年11月22日共计601个案件，从案件程序分类图可以看出，PPP 项目涉诉案件的审理程序主要为一审案件（59.37%），有357件，二审案件（29.35％）有176件，再审案件（2.99％）有18件，执行案件（6.8％）有41件。 图2.6 案件裁判结果 ◆ 一审裁判结果 由一审裁判结果的数据可知，全部/部分支持的案件有241件，占比为40.13%；全部驳回的案件有60件，占比为9.95%；驳回起诉的有33件，占比为5.47%。 ◆ 二审裁判结果 由二审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有126件，占比为20.9 %；改判的案件有40件，占比为6.63%。 ◆ 再审裁判结果 由再审裁判结果的数据可知，维持原判的案件有8件，占比为1.33%。 五、争议标的额分析 图2.7 涉诉标的额 通过对PPP项目涉诉标的额的可视化分析可以看出，标的额为50万元以下的案件数量与标的额为50万元以上的案件数量基本持平，有282件。单纯从数据上看，PPP 项目涉及的投资额巨大，案件争议标的金额高低占比并未形成较大反差。 结合上文可知，目前主要是建设工程合同纠纷、买卖合同纠纷、借款纠纷等，政府方与社会资本方之间的合同纠纷没有大面积触发。经详细分析具体案例，在PPP项目诉讼中，社会资本方经常处于主动的地位，在纠纷发生后主动提起相关诉讼主张权益，而政府方往往处于被动的地位，通常并非主动发起诉讼的一方。 六、审理期限分析 图2.8 审理期限 通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为53天。 七、高频法条适用分析 通过对案例的检索，发现高频法条主要包括以下两个方面： （1）高频实体法条 图2.9 高频实体法条 （2）高频程序法条
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前言 在我国劳动法领域，存在大量法律法规及司法解释，相关规定的纷繁复杂，导致争议问题层出不穷。同时，各地基于“本土化”或“因地制宜”的考量，使得劳动法在应用上存在较强的“地域性”。本文从劳动法领域法律法规、规章及规范性文件入手，结合案例，对“停工留薪期”相关问题进行梳理。 一、享受停工留薪待遇的前提 《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据该规定能够看出，享受停工留薪期待遇包含两个前提：第一，职工因工作遭受了事故伤害或者患职业病（均应由劳动行政部门认定工伤）；第二，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病达到需要暂停工作进行治疗的程度。 二、停工留薪期的期限及确定方式 （一）停工留薪期的期限 《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。 该规定明确了停工留薪期的上限及延长的上限。通常情况下，将伤害情形结合各地发布的《工伤职工停工留薪期分类目录》，可以明确确定停工留薪期的期限；对于《工伤职工停工留薪期分类目录》中没有的伤害情形，一般按照6个月计算。 对于没有发布《工伤职工停工留薪期分类目录》的省份，需结合医疗机构的休假证明或医疗终结期确定。 （二）停工留薪期的确定方式 经查询各地劳动法法规及规章，对停工留薪期的确定主要有以下三种方式： 一是由用人单位直接根据当地停工留薪期目录确定，如山东省、天津市、重庆市等。 《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。 《天津市工伤职工停工留薪管理办法》第三条 工伤职工或其近亲属应及时将工伤保险协议医疗机构或首诊机构出具的诊断证明报送用人单位。用人单位应当在收到材料后10个工作日内，根据医疗机构出具的诊断证明，按照《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1）确定工伤职工的停工留薪期，出具《工伤职工停工留薪期确定通知书》（附件2）送达工伤职工，同时抄送社会保险经办机构。 《重庆市工伤职工停工留薪管理办法》第四条 工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。 二是由劳动能力鉴定委员会确定，如山西省、宁夏回族自治区、广东省。 《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第三条 工伤职工停工留薪期由劳动能力鉴定委员会根据《山西省工伤职工停工留薪期分类目录》（见附件）与医疗机构出具的诊断证明确认。经劳动能力鉴定委员会确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。 《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第三条 工伤职工停工留薪期由设区市劳动能力鉴定事务中心（以下称劳动能力鉴定机构）根据《宁夏回族自治区工伤保险停工留薪期分类目录》和工伤保险协议医疗机构按照受伤部位的常规治疗期限（不稳定期和恢复期的时间）提出的建议和诊断证明确认。经劳动能力鉴定机构确认的工伤职工停工留薪期应以书面形式通知工伤职工、用人单位和工伤保险经办机构。 《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条 工伤职工所受伤害未列入《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以医疗机构出具诊断证明或设区的市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期鉴定结论为停工留薪期。工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。 《广东省工伤保险条例》第二十五条 职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。 三是部分由用人单位确定，部分由劳动能力鉴定委员会确定。 《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条 工伤职工应及时将工伤医疗机构出具的诊断证明或者休假证明报送给用人单位，由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。 第四条 工伤职工所受伤害未列入《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以医疗机构出具诊断证明或设区的市劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期鉴定结论为停工留薪期。工伤职工多部位、多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。 小结：对于停工留薪期的期限确认的问题，本文认为，应首先确认用人单位所在省份是否发布《工伤职工停工留薪管理办法》以及《工伤职工停工留薪期分类目录》。如果所在省份发布了上述文件，通常情况下由用人单位按照上述管理办法及目录确定停工留薪期。如果所在省份未发布上述类似文件，则需要结合《工伤保险条例》、当地发布的关于《工伤保险条例》的地方性法规及证据材料确定；停工留薪期的开始时间一般自工伤发生当日或次日起算，至职工劳动能力等级鉴定或返岗时止。 三、职工对停工留薪期期限产生争议或单位拒不确认停工留薪期的救济途径 该问题仅针对发布了《工伤职工停工留薪管理办法》以及《工伤职工停工留薪期分类目录》省份职工而言。 （一）对于停工留薪期产生争议的职工，救济方式分为两种： 第一：工伤职工或者其近亲属（亲属）与用人单位对停工留薪期发生争议，可以在一定时间内向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请，由该劳动能力鉴定委员会作出认定；对设区的市劳动能力鉴定委员会作出的结论仍然不服的，可在一定期间内向省级劳动能力鉴定委员会申请再次确认，省级劳动能力鉴定委员会作出的结论为最终结论。 第二：工伤职工对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，直接确定停工留薪期。 （二）对于单位拒不确认停工留薪期的救济方式仅存在于《天津市工伤职工停工留薪期管理办法》，该文件相关规定如下： 第六条 用人单位拒不确定停工留薪期的，工伤职工或其近亲属可以向管辖区劳动能力鉴定委员会提出确认申请。劳动能力鉴定委员会依据其提供的人社行政部门工伤认定决定、医疗机构诊断证明和《天津市工伤职工停工留薪期分类目录》，在10个工作日内确认停工留薪期，并出具确认通知书，同时通知社会保险经办机构和工伤职工所在单位。 小结：结合上述规定并经查询检索案例，本文认为，职工因停工留薪期期限产生的异议，能够获得的救济途径比较有限，对停工留薪期的确认一般不属于法院职权范围。 在发布了《工伤职工停工留薪管理办法》的省份或城市，多数法院会直接依据该办法予以确定，但也有部分法官认为法院不应直接认定停工留薪期。如武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01民终6885号判决书认为：确认停工留薪期不是人民法院的职权范围。一审法院依职权确定的停工留薪期欠妥，应予纠正。原告对停工留薪期的确认及工资支付问题，可以另行主张权利。 对于未发布《工伤职工停工留薪管理办法》的省份或城市，只能结合证据材料进行评判。如南通市中级人民法院作出的（2020）苏06民终2228号判决书认为：季某对其主张的停工留薪期期限除四份病情证明外未能提供其他证据予以证明，故一审法院依四份病情证明确认停工留薪期期限并无不当，季某对其该项上诉主张未能提供证据，本院难以支持。 四、职工因第三人侵权导致工伤，误工费与停工留薪期工资是否可以兼得 从检索的各地关于该问题的案例中，对该问题共有支持、反对两种观点： 其中持支持观点的主要有常州市中级人民法院（2018）苏04民终4234号判决书、苏州市中级人民法院（2019）苏05民终5577号判决书、大连市中级人民法院（2019）辽02民终5894号判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终2279号判决书。 该观点认为，《工伤保险条例》对职工获得停工留薪期待遇并无限制性和禁止性规定，且停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，系《工伤保险条例》规定的由用人单位承担的事项，第三人以承担的民事责任不能免除用人单位的法定义务。 对上述问题持反对观点的有青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终9382号判决书、沈阳市中级人民法院（2019）辽01民终7704号判决书。 该观点认为：停工留薪期工资与误工费虽是基于不同的法律规定，但从实质作用来看，两者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿。劳动者如已获得误工费，直接费用损失已经获得完整填补；若再次获得停工留薪期工资，存在重复赔偿，不符合民事赔偿的填平原则。 小结：从检索结果看，对于因第三人侵权导致工伤情形下误工费与停工留薪期工资是否可以兼得的问题，各地法院未形成统一裁判。因此，涉及该问题的争议，应结合地域进行判断、考量。 本文没有理论阐述，仅从实务角度对与停工留薪期相关的三个问题进行梳理；如能为各位同仁在诉讼或非诉事务中遇到的问题提供帮助，笔者深感荣幸。
2021-12-27
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前言 行政诉讼受案范围是解决人民法院与其他国家机关处理行政案件的权限划分问题，解决的是外部分工问题；而行政诉讼管辖则是划分人民法院系统内部各级人民法院之间和同级人民法院之间处理行政案件的权限划分问题，解决的是内部分工问题。从一定意义上说，受案范围从宏观上确定了整个人民法院审理行政案件的范围，而管辖则是从微观上确定了单个人民法院审理行政案件的范围。 一、行政诉讼管辖的概念 行政诉讼管辖是指关于不同级别和地方的人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工,是涉及行政审判的组织体制、公民诉权保护等基本问题的重要诉讼法律制度，是法院之间审理与裁判权限的划分。行政诉讼管辖解决的是公民，法人或者其他组织认为属于法院受案范畴的行政行为侵犯了自己的合法权益时，向哪一级，哪一个法院起诉的问题。 管辖是人民法院受理第一审行政案件的权限分工。除铁路运输法院外，其他专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其行政行为的案件。管辖是上下级法院、同级法院之间受理行政案件的权限分工。也就是说,管辖要解决不同审级和同级不同区域法院之间的权限划分问题。管辖不包括第二审及再审案件的分工。我们实行四级两审制,第二审是第一审的继续,确定了第一审案件的管辖,第二审案件的管辖也就相应确定。 《行政诉讼法》第三章共11个条文规定了我国行政诉讼管辖的内容。对人民法院来讲，它具体明确了各法院之间对行政案件的管辖权，即规定哪一个案件应当由哪一个法院受理与审判，不同法院彼此间对行政案件的审理应如何分工。对公民、法人和其他组织来讲，它解决了向哪一个法院起诉的问题。司法实践中，由于管辖权的确定正确与否，往往与案件公平审判及裁判结果的顺利执行等紧密相关，甚至认为“选准了管辖法院，等于官司赢了一半”。在诉讼法上，违反法律规定中管辖制度的行为，被视为严重违反程序法。 二、行政诉讼管辖的划分原则 （一）便于当事人诉讼。行政诉讼的管辖确定要方便原告、被告等当事人进行诉讼，方便其参加诉讼活动。 （二）便于人民法院正确、公平、有效行使审判权。便于法院正确行使审判权包括正确地查证、认定案件事实，以及对法律规范的正确运用。根据行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案件。这一规定就包含了就地、就近，便于查证认定事实的因素。而特殊的海关行政案件专业性、技术性较强，则由整体素养、水平与条件更好更高的中级法院管辖有利于审判权的正确行使。 （三）人民法院分工适当。确定行政诉讼的管辖时要考虑各级人民法院之间应合理的分工，不能使某一级法院的负担过重，同级法院之间审判工作量既要合理分工，上下级法院之间审判力量和审判工作量上也应合理分配。 三、行政诉讼的级别管辖 （一）四级法院的管辖权 根据《行政诉讼法》第三章规定，四级法院的管辖权分别为：基层人民法院管辖第一审行政案件。中级人民法院管辖下列第一审行政案件：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件；其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。 根据最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释（以下称《行政诉讼法司法解释》），辖区内重大、复杂的案件，包括社会影响重大的共同诉讼案件，涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件，以及其他重大、复杂案件。 最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（法〔2021〕242号，以下称《242号通知》）对四级法院的管辖进行了补充。其第二条规定，下列以县级、地市级人民政府为被告的第一审行政案件，由基层人民法院管辖：政府信息公开案件；不履行法定职责的案件；行政复议机关不予受理或者程序性驳回复议申请的案件；土地、山林等自然资源权属争议行政裁决案件。 各级人民法院各司其职，基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。 （二）提级管辖 提级管辖，就是对案件提高其管辖的级别。《行政诉讼法》第二十四条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。 《242号通知》第四条规定，基层人民法院对所管辖的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于下列情形之一，需要由中级人民法院审理的，可以报请上一级人民法院审理：涉及重大国家利益、社会公共利益，不宜由基层人民法院审理的；在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的；具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各基层人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由中级人民法院一审更有利于公正审理的。中级人民法院对辖区基层人民法院已经受理的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，应当决定提级管辖。第五条规定，中级人民法院对所管辖的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于下列情形之一，需要由高级人民法院审理的，可以报请上一级人民法院审理：具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各中级人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由高级人民法院一审更有利于公正审理的。高级人民法院对辖区中级人民法院已经受理的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，应当决定提级管辖。 以上“上级法院对于行政案件只能提高案件管辖级别而不能降低管辖级别”的规则，有利于了避免通过对行政案件先降级再二审，控制终审结果的现象发生。 （三）复议案件的级别管辖 关于复议案件的级别管辖，《行政诉讼法》第一百三十四条规定复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。行政复议案件不同于共同被告确定级别管辖法院的“就高不就低”原则，即选择两被告中所对应的级别较高的法院作为管辖法院，而是明确以做出原行政行为的行政机关确定级别法院。 （四）共同被告的级别管辖 一般情况下，行政诉讼都是以被告所在地的基层法院管辖，但存在多个被告且被告的级别不同时，就出现了管辖权的竞合。这种情况采取“就高不就低”的原则以共同被告中级别最高的行政机关确定级别管辖。 但当共同被告中层级较高的“国务院部门或者县级以上地方人民政府”在立案后经审查被认为不是适格被告时，则同案中层级较低的行政机关不再由级别高人民法院管辖。但在案件已经进行了开庭审理且对层级较低的行政机关作出的行政行为进行了一定审查之后，发现较高级行政机关不属于适格被告，受诉人民法院为节省司法资源可以依照《行政诉讼法》第二十四条关于“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件”的规定，继续对案件进行审理。若受案法院认为存在借机抬高级别管辖的嫌疑或者有正当理由认为自己不宜对案件继续审理，也可以不由自己审理，在裁定驳回针对较高层级的行政机关的起诉之后，将案件移送有管辖权的下级人民法院。 四、行政诉讼的地域管辖 行政诉讼的地域管辖是指同级人民法院之间，按照各自辖区对第一审行政案件审理的分工。地域管辖是在确定级别管辖的基础上，从横向来确定行政案件由哪个法院来受理。 （一）一般地域管辖 一般地域管辖的基本原则是原告就被告，即行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。一般地域管辖是确定行政诉讼地域管辖的基本方法，若没有特殊规定，被告所在地的法院即为管辖法院。 （二）特殊地域管辖 一般地域管辖是确定管辖法院的基本原则，但是特殊地域管辖优先于一般地域。若法律明确规定行政案件须由特定的法院进行管辖，那原告就被告的原则就无法适用。与民事诉讼案件不同的是，专门人民法院不审理行政案件，除非经过最高院批准。所以专门法院的专属管辖无法适用于行政诉讼案件。 行政案件的特殊地域管辖主要是不动产案件。《行政诉讼法》第二十条规定了因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《行政诉讼法司法解释》第九条明确了“因不动产提起的行政诉讼”是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。因此，并非所有与不动产有关系的案件都由不动产所在地法院管辖，只有因不动产物权变动，即因行政行为直接导致不动产物权设立、变更、转让、消灭等的案件才适用不动产专属管辖。（参考案例见（2017）最高法行申8347号） （三）共同管辖 共同管辖是指两个或两个以上的法院对同一行政案件都有管辖权。在这种情况下，原告对管辖法院拥有一定的选择权。 关于共同管辖的行政案件，《行政诉讼法》及其司法解释主要规定了两种共同管辖的情形。一是对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，被告所在地和原告所在地都有管辖权（《行政诉讼法》第十九条）。并且只要行政机关采取了限制人身自由的行政强制措施并且是基于同一事实，即使又采取了其他行政强制措施或者行政处罚，仍然适用被告所在地加原告所在地的共同管辖原则（《行政诉讼法司法解释》第八条第二款）。二是经过复议的案件，最初作出行政行为的行政机关所在地和复议机关所在地法院都有管辖权（《行政诉讼法》第十八条第一款）。 对于共同管辖的案件，原告可以选择任一有管辖权的法院提起诉讼，如果原告向各个有管辖权的法院都提起诉讼的，由最先立案的法院管辖（《行政诉讼法》第二十一条）。 （四）跨行政区域管辖 跨行政区域管辖是对原告就被告的一般地域管辖的突破和创新。在跨行政区域管辖中，被告所在地法院并非唯一管辖法院，原告可以选择跨区域的符合规定的其他任一法院作为管辖法院。确定行政案件跨区域管辖需要经过最高人民法院的批准，由高级人民法院根据审判工作的实际情况确定法院跨区域管辖行政案件（《行政诉讼法》第十八条第二款）。跨行政区域管辖有利于减少地方政府对司法机关独立审判权的干涉，有利于保持司法的独立性和公正性。 以济南市的跨行政区域管辖为例，经最高人民法院批复，山东省高级人民法院作出鲁高法明传〔2019〕290号《关于转发<最高人民法院关于同意山东省高级人民法院开展行政案件集中管辖改革的批复>的通知》，确定济南两级人民法院自2019年10月1日起开展跨行政区域管辖行政案件改革试点工作。将基层人民法院管辖区域划分为东、中、西三个管辖片区，将各个区（市/县）划分至三个管辖片区中。对属于基层人民法院管辖的一审行政诉讼案件，原告既可以向最初作出行政行为的行政机关所在地基层人民法院提起诉讼，也可以向同一片区内其他基层人民法院提起诉讼。 （五）行政协议约定管辖 与民事争议中的合同或者其他财产权益纠纷相同，有关行政协议的行政纠纷，当事人也可以书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外（《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第七条）。 五、移送管辖和指定管辖 （一）移送管辖 移送管辖是对管辖错误所采取的一种纠正措施，是指人民法院将不属于自己管辖的案件移送到有管辖权的人民法院。移送管辖主要包括</最高人民法院关于同意山东省高级人民法院开展行政案件集中管辖改革的批复>
2021-12-27
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视点 | 试分析商标维权常见失误——以“皮皮鲁”商标维权为例
《童话大王》是我从小就看的一本经典童话月刊，皮皮鲁与鲁西西也是陪伴我成长的“好朋友”，甚至现在看到“舒克舒克，开飞机的舒克；贝塔贝塔，开坦克的贝塔”时还会不由自主的哼唱起来。但是当我看到郑渊洁老师要因为全身心投入到商标打假维权中而被迫于2022年1月停刊《童话大王》时，还是不免吃惊，这也充分说明“艺术来源于生活而高于生活”，“意外与明天不知道哪一个先降临”。 在写作上，我很钦佩郑渊洁老师，您的作品影响了几十年的小朋友，这份成就确实足以骄傲了。但在商标维权上笔者确认比郑老师专业。在检索分析多篇新闻报道以及能查阅到的公开判决、行政裁定文书后，笔者不得不说，郑老师您错了，这锅您确实得自己背！ 在多篇新闻中，笔者看到郑老师主要是针对“第7197328号皮皮鲁商标、第8229932号童话大王商标、第5423972号舒克商标斗争维权”，查询三件商标的档案和审查流程，分别是如下所示： 第7197328号皮皮鲁商标 第8229932号“童话大王”商标 第5423972号“舒克”商标 从以上商标档案和申请无效宣告的时间来看，郑渊洁老师确实有点疏忽大意了。以您耗费了最多精力的第7197328号“皮皮鲁”商标为例，简单分析一下您的失误。 1、 异议程序失误 从流程档案来看，当该商标进入三个月的初审公告（2010年6月27日-2010年9月27日）时您已经发现了该商标并提出了商标异议申请，但是您却在超期后的第一天提出了异议申请（2010年9月28日），因此必然被不予受理，从而错过了最佳的维权时间。 2、 无效宣告程序失误 根据《商标法》第四十四、四十五条之规定，商标无效宣告根据不同的法律依据可以在不同的时间提出申请。 根据新闻报道及笔者对郑渊洁老师所拥有的权利分析，郑老师认为“皮皮鲁”是您撰写的《皮皮鲁与鲁西西》童话中主角的姓名，因此不应被他人注册为商标。毫无疑问，郑老师撰写了《皮皮鲁与鲁西西》的故事，郑老师对该故事享有著作权。只是著作权保护的是作品的表达方式，而不是作者的思想，也不是作品的名称，更不是故事角色的名称。依据权利法定的原则，法律没有明文规定的权利不构成一种权利，也就是说故事中角色的名字不享有著作权。 但法律也不纵容其他人用作者创造的角色名称去谋求不正当利益，经过法律的不断发展，国际上普遍开始用一个新的名称“商品化权”对该类利益予以保护，并在适用商标法时将其给予了与其他在先权利一样的地位。我国于2017年1月10日发布、2017年3月1日起施行、2020年12月23日修改的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（现行法释〔2020〕19号）第22条明确规定“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。” 由此可见，郑老师是想通过主张对“皮皮鲁”商标拥有在先权利，争议商标违反了《商标法》第三十二条之规定而申请宣告该商标无效，但是需要指出的是，如果通过该理由主张无效必须“自商标注册之日起五年内”“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”通过商标流程可以看出，郑老师是在2018年5月25日提出的无效宣告申请，申请时间远超过了自商标注册之日起五年内（2015年9月28日）的法定期限。郑老师没有在五年内提出该项请求，不管有意或者无心，又或仅是对法律的不了解，都算是自己放弃了这项权利。 所以，郑老师在申请无效宣告时，只能试图使用“违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”来规避超过五年时间的限制。但是该理由目前来看，郑老师并没有获得支持。因此，第7197328号"皮皮鲁"商标经过法院的审理被维持注册了。该无效宣告案件北京市高级人民法院已作出（2019）京行终10150号行政判决书，国家知识产权局也执行了该判决，维持了该商标的注册。判决说理部分明确指出，“皮皮鲁”三字既无不良影响，也不会带来品质等特点误认，也不存在以不正当手段注册的情形，依法应该维持注册。 为了利益衡平和商标状态的稳定，我国《商标法》给了在先权利人五年的时间主张权利，五年还不主张，就视为放弃。权利的保护总是有一个期限的。所以，第7197328号“皮皮鲁”商标确实是合法注册了，这与是否道德无关。 通过上述分析可以看出，郑渊洁老师在历时10年的维权过程中，出现了多次失误，从而造成了现如今这种尴尬的境地。身为专业知产人士，又作为郑老师多年的读者，确实对郑老师要以停刊《童话大王》而投入全部精力到商标维权中表示钦佩，我们目前确实需要这种维权上的“较真”精神，但是也要提醒一句——各位著作权人、姓名权人、字号权人、外观设计专利权人等在先权利人，都要及时关注他人注册商标的情形，如果遇到商标被他人恶意抢注，一定要及时提出无效宣告请求，千万别拖过了商标核准注册后的五年法定期限。否则五年一过，真的是平白无故给自己增加了维权的难度，甚至会造成无法挽回的后果。自然，最好的办法并不是被人抢注后的无效宣告，更好的企业商标策略，且看下回分解。
2021-12-27
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2021-12
以案说法 | 第三人在保险业务办理中构成表见代理的，投保人向该第三人通知解除保险合同的效力及于保险人
【案情简介】 2016年8月22日，王某与某保险公司签订保险合同投保雇主责任险，保险期限自2016年8月23日起至2017年8月22日，每名雇员保额为伤亡80万元，医疗费保额为8万元，保险费共计161280元，雇主保险条款第二十四条第二款载明“保险责任开始后，投保人要求解除保险合同的，自通知保险人之日起，保险合同解除，保险人按下表规定的短期费率计收保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，并退还剩余部分保险费。已承保期间不足一个月的部分按一个月计收”；另，双方还签订了《付费协议》，约定通过分期付款方式缴纳保险费，协议载明：“经保险人和投保人双方协商同意达成本付费协议。本协议是保险合同不可分割的一部分。本保险合同项下的保险费，投保人将按下述方式缴纳：保险费分期缴付1、交付保费金额48384元，交付日期2016.8.22；2、交付保费金额112896元，交付日期2016.12.31。如果投保人未按约定交付保险费，在保险事故发生后，保险人将按实际交付保费与保费总额的比例承担相应保险责任”。该付费协议盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有“孙某”签名。合同签订后，王某支付了首期保费48384元，末期保费未支付。2016年12月中旬，孙某向王某催缴保费，王某表示不再缴纳保费并要求解除保险合同，后孙某将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。 因末期保费交付问题产生争议，某保险公司将王某诉至法院，法院经审理后判决：一、王某于判决生效后10日内支付某保险公司保险费112896元。二、驳回某保险公司的其他诉讼请求。后王某提起上诉，二审法院于2018年8月29日作出判决，判令撤销一审判决、上诉人王某于判决生效之日起10日内支付被上诉人某保险公司保险费32256元、驳回被上诉人某保险公司的其他诉讼请求。因不服终审判决，某保险公司向山东省高级人民法院申请再审，法院经审查裁定驳回某保险公司的再审申请。 【争议焦点】 该案的争议焦点主要为投保人向案涉第三人通知解除保险合同是否产生合同解除的效果。 【一审法院认为】 王某与某保险公司签订保险合同，双方约定保险期限及责任，某保险公司按合同约定已理赔王某的保险事故，双方签订的保险合同已生效并已履行，王某应当按合同约定缴纳全部保费。某保险公司追要王某拖欠的112896元保费，不违反有关法律规定，予以支持。王某关于终止履行合同的主张无证据支持，不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，保险法第三十五条规定：“投保人可以按照合同约定向保险人一次支付全部保险费或者分期支付保险费。”二审期间，上诉人提交的付费协议复印件被上诉人对其真实性予以认可，付费协议约定涉案保险费系分期支付。上诉人依约定支付了首期保费，末期保费没有支付。但上诉人主张其在末期保费到期前已经通知了涉案保险的经办人孙某要求解除保险合同，不再支付保费，并申请孙某出庭作证。本院认为，涉案付费协议中盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有孙某签名，被上诉人对上诉人提交的付费协议的真实性亦予以认可，故孙某作为涉案保险经办业务员的身份本院予以确认。孙某出庭作证称2016年12月中旬其向上诉人催缴保费，上诉人已明确表示不再缴纳保费，要解除保险合同。孙某将上诉人解除保险合同的意思表示告知了被上诉人的负责人。孙某与上诉人没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，本院对其证人证言予以采信。依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，自通知被上诉人之日起，保险合同解除，被上诉人实际承保期间五个月，年费率的百分比为50%，故上诉人应缴纳的保险费合计为80640。上诉人已经缴纳保险费48384元，还须再缴纳保险费32256元。综上，原审法院认定事实错误，应予纠正。 【再审法院认为】 本案中，某保险公司对王某提交的付费协议的真实性予以认可，因付费协议经办人处有孙某签名，且加盖某保险公司业务专用章，王某有理由相信孙某有权代表某保险公司办理涉案保险业务。原审中孙某出庭证实已将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。孙某与王某没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，原判决认定自王某通知某保险公司之日起，案涉保险合同解除，认定事实、适用法律并无不当。综上，某保险公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回某保险公司的再审申请。 【律师评析】 表见代理，是指本属于无权代理，但因可归责于被代理人的事由，造成有授权行为的外观或表象，致善意且无过失的相对人相信无权代理人有代理权而与之实施法律行为，法律规定使之发生与有权代理相同效果的制度。表见代理的构成要件包括：（1）代理人实际上不具有代理权；（2）行为人有被授予代理权的外观；（3）相对人相信行为人有代理权且系善意无过失；（4）相对人基于有代理权的信赖而与行为人实施法律行为；（5）行为人被授予代理权的外观或表象可归责与被代理人。 本案中，案涉付费协议盖有保险公司承保业务专用章，经办人处有第三人孙某签名，投保人王某基于合理信赖及该代理权的外观将不再缴纳保险费及解除保险合同的意思向孙某告知，保险公司无证据证明该代理权外观的形成不可归责于自身，亦无证据证明投保人对此存在恶意，因此应视为构成表见代理，投保人王某向第三人孙某通知解除合同的效力及于保险公司，此时，被代理人即保险公司不得主张无权代理进行对抗。
2021-12-27
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案情简介 2010年9月，某银行与某公司签订最高额抵押合同，某公司以土地和房产为借款提供抵押担保，办理了抵押登记。2014年，用于抵押的土地和房产因为市政工程被政府拆迁，抵押物灭失。某行向法院起诉，请求确认对抵押财产的拆迁补偿款在本息范围内享有优先受偿权。法院认为，某行该项诉讼请求的证据不足，故判决驳回某行的该项诉讼请求。 案件评析 本案法院未支持某行优先受偿拆迁补偿款的原因在于： 本案抵押的土地和房产因市政工程被政府拆迁，抵押物灭失。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十条第一款规定，“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。以及《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。因此，某行对政府部门支付的抵押物拆迁款有优先受偿权。 但是，某行应对政府是否补偿及应补偿的金额是多少承担举证责任。而某行均未提供证据证明，因此法院认为，“暂对某行主张的优先受偿拆迁补偿款问题不作处理，待某行有相应证据后可另行主张”。 实务经验总结 前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议： 基于《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的基本原则，抵押物被征收后，抵押权人对抵押物的补偿金主张优先受偿权时应列举相关证据证明抵押人是否获得补偿金及补偿金的具体数额。例如，抵押权人可搜集抵押物的征收公告，找寻征收补偿的相关信息。
2021-12-26
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