专业研究
Professional Studies
30
2021-11
国有企业公司制改制是党中央、国务院关于深化国有企业改革的重要决策部署，历经多年深度改革，目前我国国有企业公司制改制已全面覆盖90%以上，有力推动了国有企业政企分开，公司法人治理结构日渐完善。全民所有制企业作为国有企业的主要组织形式，积极响应中央到地方公司制改制的要求，推进国有企业改革不断深化。 本文根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《山东省国有产权交易管理办法》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（国办发[2005]60号）、《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）、《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》，列举主要法律依据和规范性政策文件指引，探讨全民所有制企业公司制改制过程中相关实务问题。 一、全民所有制企业的公司制改制 全民所有制企业是指企业财产属于全民所有的，依法自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产和经营单位，其属于广义的国有企业一种组织形式。公司制改革的对象是全民所有制企业，根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》要求，正常经营的全民所有制企业，应全部改制为按照《公司法》登记的有限责任公司或者股份有限公司，加快形成有效制衡的公司法人治理结构和灵活高效的市场化经营机制，因此，事业单位所属全民所有制企业、文化和金融类全民所有制企业，如无其他特殊规定，均需要实施公司制改革。 全民所有制企业进行公司制改革，改革方式要因企制宜，切合企业实际运营情况，有效推进。因停产停业、吊销营业执照等原因难以改制的非正常经营全民所有制企业，可以按照低效无效资产处置等改革要求，直接实施重组整合或清理注销。此外，同意母公司控制的多家全民所有制子企业，母公司改制为有限责任公司或股份有限公司后，也可采用“子改分”方式，将子企业依法注销，成立分公司承接原子企业相关业务、资产和人员。 二、公司制改制的一般流程 按照《公司法》规定和工商登记有关要求，全民所有制企业改制为国有独资公司或者国有及国有控股企业全资子公司，具体流程如下： （1）根据改制企业具体情况（改制企业基本情况、财务状况、经营状况、人员及社保、企业资质资格、土地房产等）编织改制方案，涉及重新安置企业职工的，还应当制定职工安置方案； （2）制定公司章程（改制为有限责任公司或者股份有限公司的国有企业，公司章程按照《企业国有资产法》、《公司法》及相关政策文件制定）； （3）向登记机关申报改制后企业名称变更； （4）改制方案履行内部决策程序，职工安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过； （5）履行改制方案和公司章程批准程序； （6）涉及清产核资、资产评估等工作的，按照有关规定开展； （7）办理工商变更登记； （8）办理产权、银行账户变更和资质资格承继、职工社保接续、劳动合同承继或变更等事项。 三、改制方案相关内容 全民所有制企业改制为公司制企业，需制定改制方案，明确改制后企业组织形式、企业资产等有关事项。改制方案主要内容包括以下事项： （1）企业基本情况； （2）改制方式（改制后企业组织形式及产权结构设置等）； （3）改制后企业基本情况（名称、住所、法定代表人、注册资本数额及确定依据、经营范围等）； （4）改制后企业公司治理安排（股东会、董事会、监事会或者监事的设置及其相关权利义务等）； （5）职工安置； （6）债权债务处置； （7）国有划拨土地处置； （8）党组织设置； （9）企业经营资质资格的承继。 上述内容为改制方案的一般内容，具体应当结合改制为国有及国有企业控股企业全资子公司、股权多元化企业等实际确定。 四、改制方案的审批程序 全民所有制企业公司制改革方案的审批原则是从严把控，切实稳妥推进公司制改革工作有序推进，防范国有资产流失。根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）规定,中央企业集团层面改制为国有独资公司，由国务院授权履行出资人职责的机构审批；改制为股权多元化企业，由履行出资人职责的机构按程序报国务院同意后批准。中央企业所属子企业改制，除另有规定外，按照企业内部有关规定履行审批程序。按照“谁出资、谁主管、谁负责”原则，报经省局备案同意后，由主管单位对企业改制方案进行审批。 五、公司制改制所涉注册资本如何确定？ 根据《国务院办公厅关于印发中央企业公司制改制工作实施方案的通知》（国办发[2017]69号）规定，全民所有制企业改制为国有独资公司或者国有及国有控股企业全资子公司，可以上一年度经审计的净资产值作为工商变更登记时确定注册资本的依据。 六、改制为公司制企业是否需要做清产核资？ 全民所有制企业实施公司制改革时，应按照有关规定开展清产核资。其中，对于已执行企业会计准则，建立规范的财务制度，最近年度财务报表经中介机构审计并被出具标准无保留意见审计报告的，由企业向改制方案审批单位申请同意，可不开展清产核资。主管部门另有规定的，按照规定执行。 七、改制方案是否需要职工代表大会通过？ 根据《企业国有资产法》有关规定，企业改制涉及重新安置职工的，应当制定职工安置方案，并经职工代表大会或者职工大会审议通过。 八、律师在公司制改制 根据《中华全国律师协会律师办理国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》，律师接受改制企业委托，承办国有企业改制业务，开展尽职调查，在《法律尽职调查报告中》中一般应当涉及下列事项： （一）对“设立、沿革和变更情况”的核查； （二）对“基本运营结构”的核查； （三）对“股权情况”的核查； （四）对“有形资产情况”的核查 （五）对“土地使用权及其他无形资产情况”的核查； （六）对改制企业所签署或者有关联关系的“重大合同情况”的核查； （七）对改制企业“重大债权债务”的核查； （八）对改制企业所涉及的“重大法律纠纷、行政处罚等情况”的核查； （九）改制企业“人员基本情况”的核查； 律师还可以依据改制方案、改制计划、特点与要求的不同，要求改制企业以及被调查对象提供其他各类相关文件或信息。 全民所有制企业在公司制改制过程中，要按照法律法规和国有企业改制、国有产权管理等有关规定规范操作，严格、履行决策及审批程序，加强、完善对改制流程的监督与引导，按照国家集中统一监管的要求，合法合规推进全民所有制企业公司制改制工作。
2021-11-30
29
2021-11
视点 | 房地产破产管理人关于以房抵债权利人所享有债权的认定—— (2021)最高法民再99号案件引发的思考
一、案情简述 2017年5月24日，宜宾中院受理了长城公司成都办事处申请执行寅吾公司、鼎立置地等公证债权文书一案，并于2017年6月5日查封了案涉房屋。 2017年11月29日，长城公司成都办事处与衡珹公司签订一份《债权转让协议》，长城公司成都办事处将本案债权转让给衡珹公司。 2018年4月3日，宜宾中院裁定衡珹公司为（2017）川15执156号执行案件的申请执行人，执行过程中，封天国以2017年1月9日购买了案涉房屋为由提出执行异议，要求停止对该房屋的执行。 宜宾中院审查后，裁定中止对涉案抵押房屋的执行，但衡珹公司不服，并依法向宜宾中院提起一审诉讼，后宜宾中院判决准予继续执行案涉房屋。 封天国不服宜宾中院作出的上述一审民事判决，向四川高院提起上诉，请求依法撤销一审判决并对涉案抵押房屋不予执行，四川高院经审理判决驳回上诉并维持原判。 封天国不服四川高院作出的上述民事判决，依法向最高院申请再审，最高院经审理认为封天国主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，于法有据，判决撤销四川省高级人民法院（2019）川民终859号民事判决和四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15民初181号民事判决并驳回衡珹公司的诉讼请求。 二、房地产破产管理人如何认定以房抵债权利人所享有的债权 房地产破产案件中存在大量的以房抵债情形，如何认定以房抵债权利人所享有的债权是管理人必须面对和解决的问题。这个问题解决与否势必影响到后期重整计划方案的制定、债权清偿方案的安排以及投资人投资方案的规划等。因此，结合最高人民法院的(2021)最高法民再99号案件民事判决书，律师认为房地产破产管理人认定以房抵债权利人的债权时应当结合债权人提供的债权申报材料首先审查以房抵债权利人能否排除法院强制执行，进而确认以房抵债权利人所涉房屋的归属及其所享有债权的性质及额度。 （一）以房抵债权利人能够排除法院强制执行的构成要件 参考最高人民法院(2021)最高法民再99号民事判决书和《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，以房抵债权利人能够排除法院的强制执行的，应当同时满足以下四个要件： 1.在人民法院采取查封等强制措施之前，以房抵债权利人已与破产企业签订了合法有效的书面的房屋买卖合同（包括签订以房抵债协议或商品房买卖合同）且签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权。但如果存在倒签以房抵债协议、名为房屋买卖实为让与担保、签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通损害第三方利益的等情况的，均不属于“签订合法有效的书面的房屋买卖合同”。 2.在人民法院查封等强制措施之前已合法占有不动产。以房抵债权利人合法占有不动产一般应当以已交付房屋钥匙、已装修入住或提供装修押金缴纳凭证、交房流转单或交房验收证明或其他交房证明材料、物业服务合同及物业管理费支付凭证、水电合同及水电费支付凭证、房屋对外租赁合同及租金收取凭证等证据材料予以证明。 3.已支付房屋全部价款。鉴于以房抵债的特殊性，律师认为应当对以房抵债权利人在支付房屋价款方面设立更加严格的审查标准，即以房抵债权利人应当已通过以房抵债的方式支付房屋全部价款，同时在以房抵债权利人和被执行人签订以房抵债协议之前，以房抵债权利人对被执行人所享有的债权应当满足以下三个条件： （1）以房抵债的债权须是真实、合法、有效的债权，以房抵债协议应当是合法生效的协议。以房抵债的债权不能是虚构的债权，是基于真实的债权债务关系产生的债权；以房抵债的债权不能是因涉黄、涉毒、涉赌、扰乱社会秩序等违法违规行为而产生的非法债权；以房抵债协议应当是合法生效的协议，不符合民法典关于合同无效或效力待定的相关规定。 （2）以房抵债的债权须是到期的且确定的债权。只有到期的且确定的债权，才能确定以房抵债所涉的具体债权以及债权债务的具体额度，才能避免因违反物权法定原则和禁止流押/质的规则而导致以房抵债协议无效的情况发生。 （3）以房抵债的债权金额不能低于以房抵债协议签订时同地段同类房产的市场均价。如果以房抵债权利人与破产企业签订以房抵债协议的目的在于逃废债务或恶意串通害第三方利益的等情况，那么上述以房抵债协议所确定的房屋价格一定远低于房屋的实际价格，因此律师认为应当就以房抵债协议中约定用以抵顶的房屋价款予以限定。 4.非因自身原因未办理过户登记。参照《九民纪要》第127条的规定，以房抵债权利人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向破产企业提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为系非因自身原因未办理过户登记。 （二）管理人关于以房抵债权利人所涉房屋和债权的认定和处理方式 最高人民法院在（2016）最高法民申3620号（2017）最高法民终354号、（2017）最高法民终356号等部分案件中曾认为以房抵债协议目的在于消灭债权人的债权，其并非单纯的房屋买卖且不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，是债务人履行债务的变通方式，在未完成权属变更登记前，权利人只享有债权请求权，不具有物权期待权，因此基于债权的平等性，不应赋予以房抵债权利人享有优先于其他债权人之权利。但是实务中以房抵债权利人签订以房抵债协议的目的是为了取得不动产所有权，已实际占有案涉房屋，且已通过除现金缴纳和银行转账之外的方式即抵债清偿的方式支付了全部房款，这具备了准物权的性质，其应该作为一般买受人受到同等法律保护，且考虑到司法实践中存在大量以房抵债的情况，为避免引发不必要的社会民生问题和大量的诉讼案件，律师认为管理人关于以房抵债权利人所涉债权的认定及处理方式如下： 1.以房抵债权利人具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋不属于破产企业资产，协助以房抵债权利人后续正常办理所涉房屋的网签手续和不动产登记手续。但管理人对于以房抵债权利人能否排除法院强制执行构成要件的审查标准应当更加严格且更加慎重，告知债权人虚报债权的法律责任，尽力避免发生破产企业通过逃废债务或恶意串通损害第三方利益等方式签订以房抵债协议而损害其他债权人的情形。 2.以房抵债权利人不同时具备排除法院强制执行四个构成要件的，管理人可以认定以房抵债权利人所涉房屋属于破产企业资产，通知以房抵债权利人补充申报债权和补充证据，并根据以房抵债协议所涉债权的实际情况确认上述债权性质和债权金额。
2021-11-29
29
2021-11
摘要：通过威科先行裁判文书查询，近3年职工破产债权确认纠纷案件多达6000多件，可以看出职工对于自身权益的保护意识明显提高。企业破产程序中对于职工债权的保护不仅关乎到企业职工自身的生存利益，更关乎全社会的和谐与稳定。实践中，职工往往处在劳资关系中的弱势地位，很多破产企业在申请破产前，已存在长期拖欠职工工资的情况，对于绝大多数职工而言，工资等报酬是其养家糊口、维持生存等主要来源。因此，无论是基于职工权益保护，还是基于破产工作的顺利开展，都应重视职工债权的审查与确认，本文结合办理过破产案件，对职工债权的范围及确认做简要分析归纳，仅供大家参考。 关键词：企业破产；职工债权；审查与确认 一、职工债权范围的概述 （一）职工债权应然范围的相关观点 刘子平在《破产债权确认诉讼制度研究》（《法律适用》2007 年第 10 期）中指出，劳动债权确认诉讼的标的为法定的劳动债权。对“工资”应采取扩张解释。“经济补偿”应该细分为两类理解，即解除和终止劳动合同关系应支付的经济补偿金及拖欠工资应支付的补偿金。 王欣新和杨涛在《破产企业职工债权保障制度研究》（《法治研究》2013年第 1 期）中认为，应该通过司法解释明确，适当扩大职工债权的范围，一方面要明确职工的补偿金的具体范围，另一方面，职工在债权确认诉讼中提出的请求涉及到一些立法规定性质不够清晰的债权，对于这些债权，应该考虑纳入职工债权范围。 陈国斌、陈豪在《破产企业职工债权优先性的解读与重塑》（《人民司法》2020年第16期）中指出，目前司法实务界对于职工债权保护的主体、 范围未有统一认知，破产法对于职工债权的列举式规定也难以适应现实需要，导致破产案件中各类债权人均以职工债权形式申报债权，以致于搭便车现象突出，众多债权以职工债权自居而优先从资源有限的“公共鱼塘”中捕捞，严重影响了其他债权人利益。 辽宁省高院在《平衡破产企业利益妥处劳动争议案件》的调研报告中指出职工在破产引发的劳动争议中的诉讼请求从单项请求转为多项请求。职工对于自身权利保障的诉求更加全面，与法律规定的范围不甚一致。 以上论述的观点大多支持对于职工债权的范围做适当的扩大，对立法不清晰的债权应考虑纳入职工债权范围。 （二）职工债权的实然范围 根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十八条规定“……债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示……。”职工债权范围主要包括工资、医疗、伤残补助、抚恤费用，以及应当划入职工个人账户的社保费用、补偿金等。《关于审理企业破产案件若干问题规定》【法释（2002）23号】第五十七条、五十八条：债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬、所欠企业职工集资款，参照《企业破产法》（指试行的破产法）第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿，实际上就是列入第一清偿顺序。具体如下： 1.工资 根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，职工工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资（因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资）等。 其他不属于本条规定的“工资”的种类： （1）受理企业破产前，普遍拖欠工资情况下，董事、监事、高级管理人员高于企业职工平均工资的部分，可以作为普通债权进行清偿。法律依据援引《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十四条之规定。 （2）未签订书面劳动合同产生的“二倍工资差额部分”不属于本条的工资范畴。根据《重庆市高院等六部门关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（三）》第三条的规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，故对于未签订劳动合同二倍工资差额部分不应纳入职工债权进行清偿。（3）特殊情况下下产生的工资，如挂证费用等。企业由于经营需要，往往会寻找一些持有特殊证书人员挂靠在企业，双方之间无用工事实，持证人未实际在挂靠公司工作，每月或每年从挂靠企业收取一定的挂证费用，该费用体现在日常工资表中。笔者认为该部分费用虽然体现在企业工资表中，实为挂证费用，不应纳入职工债权进行清偿。企业破产法之所以将职工债权列为优先受偿顺位，是因为劳动者的工资是劳动者以劳动换取的报酬，是劳动者赖以生存的基本保障，而持证人员的挂证费用并非劳动对价换取，且非其赖以生存的重要收入，故不宜将此类费用纳入职工债权进行清偿。 （4）绩效奖金是企业发给员工的一种奖励式的工资，其金额大小与员工的业绩挂钩。在一些行业，例如房地产、保险销售等企业，职工的绩效工资数额较大，那么则部分绩效工资是否属于职工债权是一个问题。实务中法官普遍认为，破产法中的工资之所以被认定为具有优先性是建立在劳动者付出自身劳动价值而获得等额回报，体现出对于职工弱势群体的保护，而绩效奖金的发放往往建立在公司盈利的基础之上，不应归为具有优先受偿性的职工债权。 2.医疗、伤残补偿、抚恤费用 （1）医疗费用，一般指企业未为职工参加医疗保险造成职工无法享受医保报销产生的损失，该部分医疗损失系企业未尽依法参保的法定义务所造成的，应当由企业自行承担，并纳入职工债权进行清偿； （2）伤残补偿费用，常见的有职工工伤产生的医疗、伤残、就业补助金（正常参保情况下，属于基金报销部分除外）； （3）抚恤费用，一般指职工非因工死亡产生的丧葬费、一次性死亡抚恤金（正常参保情况下，由社保基金支付）。 3.社保费用 根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险费由用人单位与职工共同缴纳，其中个人缴纳部分纳入个人账户，用人单位缴纳部分计入社会统筹账户，纳入个人账户的部分纳入职工债权进行统计。 另外，企业没有依法为职工参加失业保险，致使职工失业后无法享受失业保险待遇，因此造成的失业保险损失赔偿，也属于社保待遇，应纳入职工债权范畴。 4.补偿金 “法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”指的是《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）规定的解除劳动合同的经济补偿、赔偿金（仅指违法解除劳动合同产生的赔偿金）。 5.由第三方垫付的职工债权、住房公积金 《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十七条规定，由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。 6. 职工集资款 对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行前发生的职工集资债权，依照当时的法律规定，按照职工债权性质确定；对于发生在2007年6月1日《企业破产法》施行后发生职工集资债权，一般按照普通债权处理。 二、职工债权的确认 《企业破产法》第四十八条规定职工债权不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正。管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。笔者主要通过用工法律关系的定性和金额两方面入手，对于职工债权确认进行分析。 （一）用工法律关系的确认 1.劳动关系 根据《劳动合同法》第七条、第十条及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条之规定，在审查劳动者与破产企业之间是否存在劳动关系，从形式审查与实质审查相结合的方式进行。 （1）形式审查。在资料都十分完备的情况下，从劳动合同签订情况、社会保险参保情况、个税缴纳情况、考勤记录、工资发放记录、公司人事档案、任职文件等方面进行审查。 （2）实质审查。审查有无实际用工的事实，用工时间是否长期和稳定的，劳动者工作内容是否为用人单位业务组成部分，是否受用人单位的劳动管理及规章制度约束。以上实质内容可以从破产企业的管理人员或其他劳动者的询问笔录中进行核实。笔者经办一起破产案件，为了查清职工的实际情况，制作职工债权登记表，并对每位职工制作访谈笔录，通过管理人前期调查材料与职工的访谈笔录相互印证，证实职工真实劳动关系。 2.劳务关系 由于用工形式的多样化，在很多企业中存在劳务用工的情况，尤其房地产开发企业，用工不规范，存在很多临时性用工及聘任已退休人员等情况。 （1）临时用工。企业就某阶段某项非公司业务组成部分临时招用一些人进行计时或计件用工，由于时间短，用工灵活，即用即结，双方均无长期建立用工关系的意思表示，一般不会签订书面用工合同，此类人员一般认定为劳务关。 （2）招用已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。根据《劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，依法开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员劳动关系法定终止，用人单位招用此类人员建立的用工关系为劳务关系。 3.其他特殊用工关系 在建筑施工、矿山企业相关领域，存在大量被称之为农民工的用工主体，该类人员流动性大，用工周期不确定，又无劳动合同，用工主体一般为自然人，不具备用工主体资格。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，该类人员由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，此处用工主体责任，一般包括劳动报酬、工伤等范围。 （二）职工债权金额的确认 1.工资 （1）工资标准的确认。主要依据企业劳动合同确认，但是实践中，很多企业约定工资为缴纳社会保险的最低基数或者更低，但实际发放工资远远高于合同约定，因此，管理人还需要查阅公司历年财务凭证中的工资表进行核实，最后结合职工个人陈述，确认职工工资标准，也可参照审计公司出具的职工正常年份发放工资的平均工资确认工资标准。 如果破产企业停工停产情况下，关于工资标准，《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知》第58条规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。参照上述规定，在劳动者没有提供正常劳动的情况，破产企业应支付员工基本生活费。 （2）欠付工资金额的确认，主要通过查阅公司财务凭证，向企业负责人及其他职工作询问笔录，也可以通过劳动部门查阅职工上访登记表，并结合职工个人陈述，确认破产企业欠付职工工资的期间与金额，也要参考审计机构对于职工欠付工资的审计报告。 2.医疗、伤残补偿、抚恤费用 此类债权常见类型包括工伤保险待遇、非因工受伤待遇及未参加医保造成的医保损失，可以通过职工主动申报、管理人查询企业财务凭证、诉讼文书及询问企业人事主管等途径确定上述债权金额。 3.社保费用 在企业所在地社保征收机构查询单位参保明细，若确实存在欠费情况，通知企业所在地的征收机关申报欠缴的社保债权。社保部门提交的欠缴明细会有单位欠缴社保费的总额，详细的会体现个人账户欠缴金额。破产企业社保一般由社保部门申报，但实践中对于重整企业，本文建议预留需要缴纳的全部社保费用，未提前申报的，按</中华人民共和国企业破产法>
2021-11-29
29
2021-11
近年来，一些艺人逃税、吸毒、嫖娼等违法现象屡屡见诸报端，其中不乏知名甚至著名艺人，如2021年轰动一时的郑某、吴某凡、李某迪等，引发社会广泛关注。在大力倡导“德艺双馨”的同时，我国有关部门也对劣迹艺人做出了从业限制等处罚，取得了一定震慑效果。不过，这些措施也引发一些争议，且实施效果一般，未能从根本上遏制高发的艺人劣迹行为现象。笔者认为，在我国正大力加强文化领域立法的背景下，需要从法治化角度进一步思考劣迹艺人从业限制的路径，运用法治思维破解这一难题。 当前劣迹艺人从业限制存在的问题 截止目前，我国有关主管机关针对劣迹艺人所制定的一般性从业限制规范性文件，涉及整个文娱行业，集中于广播电影电视以及互联网等媒体，特别注重从播放端“封杀”劣迹艺人。虽然这些规定“既准又狠”，但在法治视角下，仍至少存在如下问题。 （一）仅以内容与特定主体相关的播放限制做法与我国现行法律法规不符 我国广播电影电视领域法律法规一直采取针对“内容”而非“主体”的播放规制方式。例如，《广播电视管理条例》第32条对“禁播内容”做了列举式表述：“危害国家的统一、主权和领土完整的”“危害国家的安全、荣誉和利益的”“煽动民族分裂，破坏民族团结的”“泄露国家秘密的”“诽谤、侮辱他人的”“宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的”“法律、行政法规规定禁止的其他内容”。《电影产业促进法》第16条及《电影管理条例》第25条也规定了类似的“禁播内容”。也就是说，禁播对象是特定的违禁内容而非与违法主体相关联的内容，而目前有关主管机关的“禁播”“封杀”规定针对的却均是有劣迹艺人参与的内容，至于内容本身是否属于《广播电视管理条例》《电影产业促进法》《电影管理条例》等“禁播内容”则在所不问。例如，广受关注的《国家新闻出版广电总局办公厅关于加强有关广播电视节目、影视剧和网络视听节目制作传播管理的通知》（新广电办发[2014]100号）第一条规定：“各级广播电视播出机构要坚持正确导向，不得邀请有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者参与制作广播电视节目；不得制作、播出以炒作演艺人员、名人明星等的违法犯罪行为为看点、噱头的广播电视节目；暂停播出有吸毒、嫖娼等违法犯罪行为者作为主创人员参与制作的电影、电视剧、各类广播电视节目以及代言的广告节目。”上述规定明显仅以节目与劣迹艺人存在关联性作为禁播标准，与前述法律法规的禁播标准不一致，缺乏法律依据。 （二）未能平衡处理从业限制与工作权的关系 2021年10月12日，因曾吸毒被取消演出的民谣歌手宋冬野发长文为自己抱屈，称当初吸毒也是因为压力大而被诱惑，自己现在只是在做本职工作，不应该被剥夺合理合法工作的权利。宋冬野的言论涉及一个重要的法律问题：如何平衡处理劣迹艺人从业限制与工作权的关系？ 一般来说，工作权既是人们获取生存、生活资料的重要人权，又是保障人们得以参与社会的权利配置。正因如此，工作权作为国际社会公认的人权，体现在诸多国际人权公约之中，也在各国宪法中被普遍予以承认。我国现行宪法第42条规定了劳动权，即工作权。工作权不是纯粹的经济权而同时属于社会权。在自主就业权、公平报酬权、劳动保护权以及不受歧视权等四项具体权能中，与本文所讨论的劣迹艺人从业限制关联度最高的当属不受歧视权。具体来说，在就业歧视中，存在一种较少受关注的前科歧视，即歧视受过违纪、违法和犯罪处罚的劳动者，且仅仅是因为有违纪、违法、犯罪记录而拒绝录用劳动者。我国目前尚无专门的犯罪前科消除法，但在一些法律中已经有保护劳动者不受歧视权的规定，例如《禁毒法》第52条规定：“戒毒人员在入学、就业、享受社会保障等方面不受歧视。有关部门、组织和人员应当在入学、就业、享受社会保障等方面对戒毒人员给予必要的指导和帮助。”第70条还规定了违反第52条的法律责任：“有关单位及其工作人员在入学、就业、享受社会保障等方面歧视戒毒人员的，由教育行政部门、劳动行政部门责令改正；给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。”某些地方性禁毒条例虽然规定了劣迹艺人从业限制，但也只是限于一定期限。例如，2016年4月1日施行的《上海市禁毒条例》第14条规定：“广播影视、文艺团体及相关单位依照国家有关规定，不得邀请因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的人员作为主创人员参与制作广播电视节目，或者举办、参与文艺演出；对前述人员作为主创人员参与制作的电影、电视剧、广播电视节目以及代言的商业广告节目，不予播出。” 2018年1月1日施行的《山东省禁毒条例》第31条也有类似规定。 从我国有关主管机关对劣迹艺人从业限制规定来看，基本未提及劣迹艺人（尤其是已接受过相关法律处罚后的劣迹艺人）的工作权保障。例如，上述《通知》中的“不得”以及模糊化的“暂停”等表述，又如《国家广播电视总局办公厅关于进一步加强文艺节目及其人员管理的通知》（广电办发〔2021〕267号）中的“坚决抵制违法失德人员”等表述，均实际上取消了劣迹艺人继续从事本行业的工作机会。此种缺乏平衡从业限制与工作权关系的规定，未能顾及尚有教育挽回余地的大多数劣迹艺人的必要工作权，不利于其在一定禁业期限后回归社会。 （三）缺乏对“劣迹艺人”的准确界定 我国有关主管机关对劣迹艺人从业限制规范性文件中，对何为“艺人”多采取一般描述方式，例如前述国家新闻出版广电总局《通知》中采用了“编剧、导演、演员等广播影视从业人员”的表述，缺乏准确界定，特别是未明确是否包括“经纪人”这一重要主体，给后续处罚造成了困难。同时，对更为重要的何为“劣迹”也缺乏精准界定。前述《通知》仅列举了“吸毒、嫖娼等违法行为”，而中央宣传部2021年9月印发《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》则将“劣迹”大为扩展，包括“天价片酬、‘阴阳合同’、偷逃税、违法言行”等违法行为，还包括“低俗信息炒作、政治素养不高、法律意识淡薄、道德观念滑坡、失德言行”等失德行为。由于“艺人”“劣迹行为”缺乏统一的标准，可能导致执法的随意性和选择性，出现背离法治化规制目的的倾向。 （四）对劣迹艺人仅存在“出口”上的规制 我国《营业性演出管理条例》仅设立了演出经纪人的从业资格制，未设立演出行业演艺人员资格制（仅规定个体演艺人员须持有《演员个人营业性演出许可证》）。从业资格制使得我国对演出经纪人的管理基本实现了从“入口”到“出口”的全过程监管，有效提升了监管力度和效果。由于我国尚未设立演艺人员资格制，无法从“入口”做好监管，加大了后期监管难度，尤其使得“出口”面临较大监管压力。近年来艺人劣迹行为现象屡禁不止，与演艺人员资格制的缺失不无关系。 （五）相关规定层次低、表述简单且未处理好他律与自律措施的关系 当前，除仅有极少数条款涉及劣迹艺人从业限制的《营业性演出管理条例》外，现行有效的主管机关关于劣迹艺人从业限制规范性文件多以“通知”形式呈现，例如前述国家新闻出版广电总局2014年与中宣部2021年的《通知》以及文旅部2021年9月下发的《文化和旅游部关于规范演出经纪行为加强演员管理促进演出市场健康有序发展的通知》（文旅市场发〔2021〕101号）。这些“通知”层次低，表述原则、简单，多为应急之策，难以充分实现对劣迹艺人从业限制的法治化。 与此同时，我国一些演艺行业协会制定了若干自律性质的行业规范，例如中国演出行业协会（以下简称“中国演协”）2021年2月5日发布并于3月1日执行的《演出行业演艺人员从业自律管理办法》。关于劣迹艺人从业限制，该《办法》规定了期限不等的“联合抵制制度”，不同于有关主管机关不附期限的“封杀”。如何处理好主管机关的“他律”与行业协会的“自律”，也是一个需要亟待解决的问题。 二、劣迹艺人从业限制的法治化路径建议 （一）严格限定艺人及劣迹行为 艺人，即演艺人员，《营业性演出管理条例》将其称为演员。从所属行业来看，艺人应专职或兼职从属于演出行业，演出包括现场演出和非现场演出（如网上演出），而不包括仅从属于体育行业的名人、明星或仅从属于播音主持行业的播音员、主持人等未兼职从事演出行业工作的人。同时，适当限制可以纳入从业限制范畴的艺人范畴，可以参考现行有关法律法规所采用的“主创人员”这一表述。主创人员即在演出中占据主要角色或发挥主要作用的艺人，一般包括主演、主持人、嘉宾、制片、编剧、导演等人员。另外，对于与主创人员存在经纪法律关系的经纪人也应纳入从业限制人员范围。 关于劣迹行为，建议采用“违反从业规范”这一法律术语。对于可以进行从业限制的行为，建议只将违法行为及严重失德行为纳入而不宜将一般性的违反道德行为纳入。具体可以表述为：“艺人应遵守从业规范，不得有下列行为：（一）故意犯罪并受到刑事处罚的；（二）索取或收取明显高于行业同等岗位一般艺人10倍及以上报酬的；（三）为获得不当利益就同一事项签订两份或多份合同的；（四）违反法律规定逃税的；（五）卖淫或嫖娼的；（六）利用互联网从事色情淫秽表演的；（七）为获得关注而故意低俗炒作，情节严重的；（八）针对公共事务发表严重不当言论，情节严重的；（九）生活腐化，道德沦丧，影响恶劣的；（十）其他违法或严重失德行为。” （二）妥善处理从业限制与工作权的关系 劣迹艺人从业限制法治化的核心问题是解决好从业限制与工作权的关系。艺人劣迹不同，对其从业限制不同，相应的工作权保障也不同。除实体保障外，还应提供听证、复议、行政诉讼等程序保障。笔者建议，参考前述地方性法规以及中国演协的自律性规定，可将从业限制表述为：“违反从业规范的艺人从事本行业的工作权应依法受到限制”“根据艺人违反从业规范情节轻重及影响后果不同，主管部门可以对其实施1年、3年、5年、10年以及终生等不同期限的行业禁入，法律或行政法规另有规定的除外。”“艺人参与的节目、代言的广告等任何形式内容，所有媒体在其行业禁入期内均不得播放。”“主管部门拟决定对违反从业规范的艺人实施行业禁入的，可以召开听证会；拟决定实施5年及以上行业禁入的，应当召开听证会。”“艺人对主管部门实施的行业禁入不服的，可以向上一级主管机关申请复议或者向实施行业禁入的主管机关所在地人民法院提起行政诉讼。” （三）可考虑设置艺人从业资格制 如前文所述，《营业性演出管理条例》及配套的《演出经纪人员管理办法》建立了演出经纪人从业资格制。笔者建议，为实现对艺人的全链条管理，可考虑建立艺人从业资格制，解决当前只能在“出口”加以管理的不足。具体来说，可参考《演出经纪人员管理办法》等相关规定，制定《艺人从业资格管理办法》，详细规定“艺人从业资格基本条件”“艺人从业资格考试”“艺人从业资格证书”“艺人从业资格证书年审、补办及更换”“艺人从业资格证书注销”“法律责任”等问题。 （四）以法律或行政法规形式尽快立法 我国宣传文化领域法律法规的立改废释工作正紧锣密鼓进行中，业已取得了不小成绩。当前，以人民为中心，围绕社会关注热点，通过立法解决劣迹艺人从业限制的问题已经迫在眉睫。在立法层级上，建议先行通过行政法规形式予以单独立法，条件成熟后再由全国人大制定法律。由国务院制定行政法规，可解决文娱行业关涉多个主管部门的难题，亦有利于规范标准和执法尺度。对于正在制定中的文化领域法律，应做好指引性条款的设计，做到既不遗漏又可统一。例如，正在征求意见中的《广播电视法》注意到了目前仅因与劣迹艺人相关而对内容限制播放无法可依的问题，于第32条规定：“广播电视节目主创人员因违反相关法律、法规而造成不良社会影响的，国务院广播电视主管部门可以对有关节目的播放予以必要的限制。”按照上述立法协调性原则，建议补充规定：“……必要的限制，法律或行政法规另有规定的，从其规定。” 三、结语 中央宣传部《关于开展文娱领域综合治理工作的通知》可谓再次吹响了清理整治文娱行业的号角。按照《通知》要求，以劣迹艺人从业限制为重要抓手，以存在的主要问题为化解导向，运用法律思维，使用法律工具，走法治化路径，是破解
2021-11-29
29
2021-11
导读 民间借贷中预先扣除利息也被称为“砍头息”、“贴水贷款”、“抽头”，是指在民间借贷中出借人在出借款项时，将全部或者部分的利息预先从本金中扣除。借款人在使用借款之前就先要为借款支付利息，于借款人来说并不公平，法律对此如何规定？司法裁判又是结果呢？ 法律依据 《民法典》第六百七十条，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第二十六条，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。 最高法院对此确立的裁判规则为：预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金，并以此计算利息。 相关案例 案例一 【案情简介】2018年5月3日，被告李某因资金经营周转需要提出向原告借款400000元，被告李某于当日向原告出具借条一张，借条载明：“今借到钱某现金肆拾万元整，借期一年，利息1万/月（每月利息一万元整）。此据，借期一年，从2018年5月3日至2019年5月2日止，今借人：李某。2018年5月3日。”次日，原告向被告李某银行账户转账400000元。后因被告李某提出资金需要，向原告提出再借一年，原告同意。被告李某遂在前述借条后方写明：“自愿延期一年，从2019年5月2日—2020年5月2日。”2018年11月5日，被告李某因资金周转需要又提出向原告借款400000元，原告于当日向被告李某银行账户转账400000元，被告于次日向原告出具借条一张，借条载明：“今借到钱某现金肆拾万元整（400000元），借期一年，从2018年11月6日至2019年11月5日止，利息每个月一万贰仟元整。此据，今借人：李某。2018年11月6日。” 【裁判要旨】本院认为，公民间合法的借贷关系受法律保护。原、被告之间债权债务关系明确，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 对于2018年11月6日这笔借款。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，原告实际于2018年11月5日向被告提供借款400000元，但被告李某于当日预先支付原告一个月利息12000元，其性质属于利息预先在本金中扣除。因此，原告实际提供借款本金388000元。因原告与被告李某约定该笔借款月息为12000元，实则为月利率3%，且被告李某已经给付，因此，已经按月利率3%给付部分的利息原告无需返还，超过部分，应认定为归还借款本金。因被告李某于2018年12月5日向原告微信转账归还利息12000元，超过了其本应支付的利息11640元(388000元*3%)，故超出部分360元应认定为归还借款本金，即2018年12月5日，被告李某尚欠原告借款本金387640元（388000元-360元）。此后的借期内，每月超出的利息部分均认定为归还借款本金，以此类推。 案例二 【案情简介】张某、宋某系夫妻关系；唐某、季某系朋友关系，二人之间有大量的经济往来并涉及多起民事诉讼。为购买1201室需要，在季某的介绍下，张某、宋某向唐某提出借款要求。 2019年3月26日，唐某（出借人、抵押权人）与张某、宋某（作为共同借款人的乙方、作为共同抵押人的丙方）签订《个人借款抵押合同》，双方约定由甲方提供借款给乙方，用途为乙方买房垫资，丙方知悉并同意该合同的全部条款，自愿签订该合同，自愿将张某名下一处房屋及欲购买的房屋抵押给甲方，作为乙方偿还该合同项下借款的担保；各方约定，该合同项下的借款金额为3500000元，汇款手续费由乙方承担，实际借款金额以借条或银行转账凭证为准，乙方任何一个人签署借条，丙方均承担担保责任，上述借款3500000元由唐某名下银行账户汇出，转账一旦成功，即视为上述借款已被借款人提取和使用；各方约定借款期限自2019年3月26日至2019年4月25日，若实际放款日期与该合同中的日期不符，以实际放款日期为准，但借款总天数不变，借款10日为1期，费用为借款额的1%；出借人的放款方式为以网上银行转账方式给付，各方确认，乙方共计借款3500000元，借款用于乙方买房，借款人不得挪作他用。 【裁判要旨】出借人唐某与借款人张某、宋某所签订《个人借款抵押合同》等系双方当事人真实意思表示，不存在法定无效情形，属合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。针对本案借款，虽然唐某向张某转账汇款3500000元，但在当天又通过季某向唐某预付利息35000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（自2015年9月1日施行）第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故上述35000元系砍头息，应在借款本金中扣除，经核算，唐某实际出借本金为3465000元。 【评析】出借人在提供资金时预先将全部或者部分的利息从本金中扣除的行为，并不会得到法律的保护，在司法实践中，法院是按出借人实际出借的金额来计算利息，并不是单纯根据借条等债权凭证上载明的金额来确定借款的本金。但值得注意的是：借款人需要对支付砍头息的事实承担举证责任。 表现形式 某些金融借贷纠纷中，存在从借款本金中预先扣除一部分费用或者另行要求借款人支付一定费用的情况，多是以财务顾问费、咨询服务费的名义来收取的。那么，财务顾问费、咨询服务费等是否会被人民法院认定为砍头息呢？ 案例三 【案情简介】A信托公司与B公司于2016年11月25日签订《信托贷款合同》《债务偿还协议》，于三日后即2016年11月28日签订《财务顾问协议》，A信托公司于2016年11月29日发放首笔贷款7.205亿元，B公司于2016年12月1日向A信托公司支付40665000元财务顾问费。 【裁判要旨】最高人民法院认为《财务顾问协议》的签订时间与案涉《信托贷款合同》签订时间间隔紧凑，且贷款发放与财务顾问费用支付交叉进行，呈现出与《信托贷款合同》的高度牵连性。金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。 在本案B公司主张A信托公司以财务顾问费名义变相收取“砍头息”的情况下，参照《国家发展改革委办公厅关于印发商业银行收费行为执法指南的通知》（发改办价监〔2016〕1408号）的规定，A信托公司应就其实际提供了与4066.5万元报酬相符合的，具有针对性、实质性和独创性内容的财务顾问服务承担举证责任。根据双方签订的《财务顾问协议》第1条的约定，A信托公司应当向B公司提供如下财务顾问服务：对B公司的财务管理提供财务顾问方案及策划、提供财务咨询；为B公司提供与产业、行业信息相关的财务咨询、政策法规咨询；在B公司选定A信托公司的财务顾问方案后，做好相关工作安排，协助B公司完成相关工作。由于A信托公司未能提交证明其提供了符合上述约定要求的财务顾问服务的证据，因此，本院认定其收取的4066.5万元顾问费用属于变相收取的利息，参照《中华人民共和国合同法》第二百条规定的精神，依法应从借款本金中予以扣除，相应利息、复利、罚息等亦应当以调整后的本金作为计算基数重新确定。 案例四 【案情简介】2015年7月13日，甲公司与乙公司、丙公司、薛某、齐某签订《关于“乙公司委托贷款”项目合作协议》协议约定：甲公司通过商业银行向乙公司发放委托贷款，甲公司为乙公司提供顾问服务，乙公司应支付财务顾问费等。2015年7月13日、2015年9月22日、2015年11月11日、2016年8月26日乙公司作为借款人与某银行作为贷款人签订《委托贷款借款合同》。 甲公司与乙公司在2015年5月4日签订《财务顾问服务协议》，约定由甲公司向乙公司提供财务顾问服务，服务期间为协议签订之日起至乙公司出具《确认书》确认财务顾问服务终止且不超过2015年7月31日；财务顾问费用为800万元，乙公司应于《确认书》盖章之日起5个工作日内支付至指定账户。2015年7月6日，乙公司向甲公司出具《确认书》，确认甲公司已经按约定完成财务顾问服务，为乙公司提供了融资咨询、融资策划、融资交易结构设计等服务，本次财务顾问服务终止；同时承诺在本《确认书》签署之日起5日内向甲公司支付服务费800万元。 【裁判要旨】关于案涉借款尚欠本金的问题。乙公司主张其与甲公司从未就提供财务顾问服务形成合意，甲公司亦从未向其提供任何财务顾问服务，案涉第一笔6000万元贷款中的800万元在发放贷款的第六天即2015年7月23日即转给甲公司，属于甲公司收取的砍头息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。该800万相当于变相预先在本金中扣除的利息，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，该800万元不应认定为本金，故其尚欠的借款本金应为9200万元。 最高院认为，甲公司与乙公司在2015年5月4日案涉借款发生前已经签订《财务顾问服务协议》，协议就服务内容以及服务费用为800万元进行约定；乙公司此后在2015年7月6日又出具《确认书》，认可甲公司已经按约提供了财务顾问服务，并承诺从确认之日起5日内支付800万元服务费。乙公司一方面认可《财务顾问服务协议》和《确认书》的真实性，另一方面对800万元属于砍头息的主张又没有提交证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，乙公司应承担举证不能的法律后果，故对其要求尚欠本金数额应扣除800万的抗辩主张不予支持。 【评析】从上述案例中可知，如果财务顾问费是出借人收取的或者出借人未能举证证明其提供了实质性服务，那么财务顾问费在司法裁判中会被认定为砍头息。但值得注意的是如果借款人没有证据或者证据不足以证明其事实主张，并且认可了《财务顾问服务协议》等的真实性，将会承担举证不能的法律后果。 为了维护自身权益，在涉及财务顾问费、贷款利息时，资金出借方需要综合考虑以下方面： 一是合同约定的借款金额与实际借款金额相一致，避免出现二者不一致情形； 二是涉及财务顾问费、咨询费等相关费用的，可以由出借人之外的第三方与借款人签订相关服务协议，并且提供真实、有效的顾问服务； 三是在放贷之后不宜在较短的时间内（放款当天或者第二天）收取利息； 四是出借人需要注意保留提供财务顾问等服务的相关证据，例如相关服务协议、服务确认书等。
2021-11-29
26
2021-11
视点 | 公司决议不成立对撤销变更登记的影响——以公司法第二十二条第四款的司法适用为视角
前言：公司决议是公司权力机关的意思表示，影响和体现着公司经营决策、内部治理的意志，公司向登记机关申请变更登记需依据有效的公司决议。 我国《公司法》第二十二条第四款规定了公司决议无效、被撤销后公司可依据生效的裁判文书向登记机关申请撤销变更登记，但对公司决议不成立是否可以申请撤销变更登记没有具体规定，各个地区的登记机关把握的核准尺度也不尽相同，实践中产生的争议颇多，在登记机关核准尺度领域引入更为明确的法律指引，已经成为现实需求。 一 公司决议不成立的概念背景 在《公司法解释四》出台之前，我国对于公司决议的形态，与德国、瑞士、我国台湾地区一样，一直采取“二分法”。所谓“二分法”，是指将公司决议的效力瑕疵分为程序瑕疵和内容瑕疵，并分别认定为可撤销和无效，其法理逻辑建立在对决议瑕疵程度的分析基础之上，严重瑕疵构成无效的事由，相对较轻的一般瑕疵则构成可撤销的事由。 “二分法”对于公司决议效力的划分相对简单、直接，但缺陷亦十分明显：法律行为成立是法律行为有效的前提条件，只有在法律行为成立之后，才能判断其是否有效。二者构成要件与价值取向均不相同，成立要件重在对事实的客观评价，而生效要件是对已经成立的法律行为是否违反强制性规定及社会公序良俗进行二次价值评价。然而决议的撤销或者无效，都是以决议的成立为前提，在决议根本不成立的情况下，对其进行撤销或者无效认定的效力性判断无疑是错误的。 《公司法解释四》第五条增设了决议不成立之诉，意味着我国已经将公司决议划分为不成立、可撤销和无效三种情形，从决议效力认定的“二分法”走向了“三分法”。“三分法”以法律行为理论中的意思表示制度为基础，将决议的成立与生效相分离。 公司决议的本质是决议行为，而决议行为的根本特征是其根据程序正义的要求、采取多数决的意思表示形成机制。公司决议作为公司的意思表示，不同于自然人作出意思表示可能仅需经过一个心理权衡过程，公司决议的成立以符合法定或者章程约定的表决方式或程序为必要条件，不符合程序价值的决议不能被认定为公司的意思表示。 二 法律条文 1、《公司登记管理条例》第四十条：公司依照《公司法》第二十二条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件： （一）公司法定代表人签署的申请书；（二）人民法院的裁判文书。 2、《公司法》第二十二条第四款：公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 3、《公司法解释四》第五条：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持… 三 实践争议 在实践中存在两种争议观点： 第一种观点认为：《公司登记管理条例》第四十条及《公司法》第二十二条第四款仅规定了人民法院宣告决议无效与撤销决议两种法定情形，登记机关可以依据决议无效或决议被撤销的生效判决核准公司的撤销变更登记申请，但由于未明确规定“决议不成立”可以作为申请撤销变更登记的情形，登记机关需遵守依法行政的要求，法无授权不可为，在没有明确规定的情况下仅凭“决议不成立”的生效判决申请撤销变更登记缺乏法律依据，应不予核准。 第二种观点认为：虽《公司法》第二十二条第四款规定的决议无效和撤销可撤销均系针对已经成立的决议，没有明确规定决议不成立的情形。但不成立的决议当然不具有法律约束力，不产生法律效力，不成立的后果比无效、可撤销更甚，申请人可以依据决议不成立的生效判决向公司登记机关申请撤销变更登记，登记机关应依法予以核准。 四 笔者建议 笔者赞同第二种观点，理由分述如下： 1、2017年8月，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》并回答记者提问时，最高人民法院审判委员会专职委员杜万华大法官做如下回答：“我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉，均系针对已经成立的决议，未涵盖决议不成立的情形。我们认为，从体系解释出发，不成立的决议当然不具有法律约束力，应是公司法的默示性规定。因此，《公司法解释四》第五条规定了决议不成立之诉，与决议无效之诉和撤销决议之诉一起，共同构成了“三分法”的格局”。从最高法院此前发布的公报案例也可以窥视最高院对此的相关态度：法律行为成立与否是事实判断问题，法律行为的效力是法律价值判断问题，如果一项决议缺乏基本的成立要件，自无所谓效力评价的问题。 不成立的民事法律行为不具有法律效力，这符合属于法律的基本逻辑，立法机关无需就此问题进行单独立法，且《公司法解释四》出台的背景为最高人民法院采用颁布司法解释的方式对《公司法》第二十二条存在的漏洞进行填补，故才在《公司法解释四》第五条规定了决议不成立之诉，其应与决议无效、可撤销一样，均应属于《公司法》第二十二条的适用情形，决议不成立可以作为公司向登记机关申请撤销变更登记的情形之一。 2、无论是我国法律行为理论或司法实践中均认可了“决议不成立”可以作为《公司法》第二十二条第四款规定的适用情形，如《四川省工商和市场监管机关撤销企业登记暂行管理办法》第四条第二项明确将股东会决议不成立纳入登记机关依法撤销登记的情形之一，如郑州市中级人民法院民事判决书（2018豫01民终4885号）等生效文书，亦将决议不成立作为公司法第二十二条的默示性适用情形，在实践中决议不成立也应作为公司向登记机关申请撤销变更登记的情形。 律师简介 陈晓彤，男，山东众成清泰（济南）律师事务所公司部律师，山东大学法学学士，英国斯旺西大学国际商法与海商法硕士，山东省优秀青年律师，中共山东省委统战部欧美同学会理事，济南大学学生创业导师。2014年6月正式执业，执业以来，工作内容主要为担任中大型国有企业、银行等金融机构常年法律顾问、金融机构企业投融资项目专项法律顾问、资本市场业务专项法律顾问，对于企业主营业务方面进行法律风险评估，为企业日常运营以及专项项目出具法律意见书等。 陈晓彤律师团队具有服务多家大中型国有企业、银行、上市公司的经验，对于国有企业公司治理、企业改制、上市公司法律法规、资本市场业务等方面均有一定经验，熟知程序以及相关法律法规。在非诉讼业务方面，团队参与主办负责过企业债券、公司债券、中期票据、超短期融资券、债权融资计划等发行、公司主板上市以及资产证券化等业务，熟知在资本市场投融资法律领域的特征特性。 执业以来服务过的顾问单位主要有：山东省发展和改革委员会、山钢集团股份有限公司、济钢集团有限公司、山东省商业集团有限公司、鲁商置业股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司山东省分公司、中国工商银行股份有限公司山东省分行、渣打银行济南分行、济南农村商业银行股份有限公司、青岛银行股份有限公司济南分行、济阳农村商业银行股份有限公司、青岛黄岛发展（集团）有限公司、青岛西海岸新区融合控股有限公司、潍坊市基础设施建设投资发展有限公司等单位。 联系电话： 15614682525 邮箱：eroscxt@163.com</中华人民共和国公司法>
2021-11-26
26
2021-11
问题背景 2017年5月2日，A公司与B银行签订《流动资金贷款合同》，约定B银行向其发放贷款5000万元，贷款期限12个月。同日双方签订《最高额抵押合同》，约定A公司以其名下房产为该笔债权提供抵押担保并办理了抵押登记。贷款到期后，A公司无力偿还贷款，B银行将其诉至法院。2018年7月20日，在法院调解下，双方达成和解，约定A公司于调解书生效后三日内偿还B银行5000万元本金及利息，案件受理费由A公司负担。后因A公司并未履行还款义务，B银行依据生效的民事调解书向人民法院申请强制执行，法院于2020年9月23日裁定终结本次执行程序。 本案中，法院作出的调解书中并未对银行享有的抵押权进行确认，那么B银行是否丧失了抵押权，或寻求何种救济途径实现抵押权？ 一、生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权 首先，A公司与B银行签订的《最高额抵押合同》中对抵押事项进行明确约定，并办理了抵押登记手续，领取案涉房产的他项权证。根据《民法典》四百零二条的规定，抵押权依法设立。其次，根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。民事调解书中虽未载明B银行对案涉房产享有抵押权，亦未载明B银行放弃对案涉房产的抵押权。B银行未明确表示放弃抵押权，且未涂销抵押权登记，在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，不宜推定B银行对其权利进行放弃，故B银行对案涉房产仍享有抵押权。（参考案例：(2021)最高法民申1134号） 二、B银行抵押权的行使期间 《民法典》第四百一十九条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。众所周知，诉讼时效制度的设立是为了督促民事权利人在法定期限内积极主张权利，若时效期间届满，主债权丧失法律强制力的保护，债务人可以此进行抗辩。担保物权不适用诉讼时效制度，作为担保物权和从权利的抵押权，仅能依附在主债权诉讼时效期间行使，即抵押权的行使期间。结合上述背景，对司法实践中抵押权行使期间的问题做如下归类： 情形1：B银行未在主债权诉讼时效期间对本笔债权提起诉讼。 债权人未在主债权诉讼时效期间内对本笔债权提起诉讼，当诉讼时效期间届满，本笔债权即成为自然之债，即失去法律强制力保护，系不得请求强制执行的债务。若A公司以此抗辩，则法院对该笔债权不予保护。抵押权系从权利，从属于主债权，在此种情形下，根据《民法典》第四百一十九条规定，B银行的抵押权不受法律保护。若继续保护B银行的抵押登记，则丧失其合法性依据。故A公司可依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第59条规定，请求涂销抵押权登记。 情形2：B银行在主债权诉讼时效期间对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，判决书生效后，未在执行期间内申请强制执行。 主债权诉讼时效届满前，B银行仅对A公司提起主债权诉讼，并未请求法院确认其抵押权，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：“由于我国现行法对申请执行的期间进行了时效化改造，因此，即使该债权已经人民法院确认，也将因申请执行时效期间经过而不再受人民法院保护。既然主债权不再受人民法院保护，从属于主债权的担保物权自然也就不再受人民法院保护。”此种情形下，抵押权人行使抵押权期间截至主债权判决申请执行时效经过之时。 情形3：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解协议，撤回执行申请，法院裁定终结案件的执行程序。 此种情形下，法院裁定终结案件系因申请执行人与被执行人达成和解协议后，请求撤回执行申请。根据法律规定，终结案件执行意味着执行程序结束，区别于终结本次执行程序。原则上，案件终结执行后，执行程序无法再次启动。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中明确规定，终结执行可予恢复执行的情形仅限于两类情形，即“申请执行人与被执行人达成和解协议后请求撤回执行申请，人民法院可以裁定终结执行的”和“因撤销申请而终结执行的”。上述两种情形下终结执行的案件，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议提起诉讼。值得注意的是，申请恢复执行应受《民事诉讼法》及司法解释中有关执行时效规定的限制。（参考案例：（2020）最高法执复4号） 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中观点：审判实践中，能否支持抵押人唯一标准是主债权诉讼时效期间是否经过。只要主债权诉讼时效期间没有经过，都应当支持债权人的请求。当然，主债权诉讼时效期间届满，债权人主张行使抵押权的，人民法院不应支持。判决生效执行未果后，诉讼时效期间应当重新起算。此处的“执行未果”应理解为执行法院对主债权判决作出终结本案执行程序的裁定。 情形4：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，后在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。 根据《最高人民法院印发<关于执行案件立案、结案若干问题的意见>的通知（法发〔2014〕26号）》，人民法院裁定终结本次执行程序后，发现被执行人有财产的，可以依申请执行人的申请或依职权恢复执行。申请执行人申请恢复执行的，不受申请执行期限的限制。在此情况下，由于主债权判决已生效，且B银行已在法定期限内申请强制执行，此时主债权不存在诉讼时效中断、中止、延长的问题。抵押权作为从权利，其行使期间亦不存在中断、中止、延长的问题。B银行可在申请恢复执行程序时，向执行法院一并主张行使抵押权。 情形5：B银行在主债权诉讼时效期间仅对主债权提起诉讼，未申请确认抵押权，在主债权判决生效后的执行时效内申请强制执行，在法院调解下与A公司达成和解，法院裁定终结本次执行程序。而后A公司申请破产清算，B银行在法定期间内向管理人申报债权。 尽管在执行过程中A公司向人民法院申请进行破产清算，但B银行持生效判决在法律规定的申报债权期间向破产管理人申报该笔债权，管理人应当确认其该笔债权为有财产担保的债权。申报债权期间亦为法律保护期间，因B银行在法律规定期间内行使了主债权，故主债权仍在受到法律保护的期间内，相应地，其抵押权也应当受法律的保护。 审判观点：抵押权作为担保物权的一种，本身不适用诉讼时效制度，但为了防止抵押权人怠于行使抵押权，充分发挥抵押财产的经济效用，物权法规定抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，实质在于明确抵押权人应在主债权受到法律保护的期间内行使抵押权。该受到法律保护的期间，在主债权未经生效裁判确定之前，为主债权诉讼时效期间。当主债权经诉讼程序被生效裁判确定后，此时主债权固然不存在诉讼时效问题，但裁判生效后，主债权不一定就能实现，在债务人未主动履行的情况下，还存在执行问题。只要当事人在申请执行期间内对债务人申请强制执行，参照物权法第二百零二条之规定，就应视为抵押权人在主债权受到法律保护的期间内行使了权利，抵押权人的权利仍应受到保护。换言之，在主债权经生效裁判确认后，此时的主债权受到法律保护的期间不再是诉讼时效期间，而是申请执行期间。同理，在债务人破产的情况下，此时的主债权受到法律保护的期间就是法律规定的申报债权期间。（参考案例：(2021)最高法民再154号） 综上，虽法律规定对债权人的抵押权给予相应保护，但作为权利享有者，仍应积极主张权利，避免超过法定保护期间，否则将承担权利丧失带来的不利后果。</关于执行案件立案、结案若干问题的意见>
2021-11-26
26
2021-11
地产视角：商品房买卖纠纷是否适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿？
案例引入 吕某与梁某从威海某置业公司购买一商铺，公司销售案涉商铺时，告知梁某、吕某案涉房屋是一层，共用宗地面积27910平方米，并在《商品房预售合同》中约定共用宗地是威高国用（2012）第40号，宗地使用权面积是27910平方米，计入容积率，是正常产权。而案涉商铺不动产登记证书显示共用宗地面积6734平方米，所在层1（地下权利类型：地下空间建设用地使用权），吕某、梁某认为该公司明知案涉商铺属于半地下室，是配套设施用房，不计入容积率，而故意将案涉商铺以正常一层计入容积率商业用房出售，属于欺诈销售，要求公司按照《消费者权益保护法》中的规定，对其承担损害赔偿责任。 争议焦点 商品房买卖合同法律关系是否受《消费者权益保护法》的调整 法院判决 二审法院认为，《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。案涉商品房预售合同及补充协议明确约定案涉商铺的用途为商业，梁某、吕某委托公司指定的商业公司对商铺进行运营、管理，故案涉商铺系用于经营而非生活消费需要，梁某、吕某并非基于生活消费需要购买案涉商铺，并非《消费者权益保护法》中规定的“消费者"，故案涉商品房预售合同法律关系不受《消费者权益保护法》调整。且对于商品房预售合同纠纷的法律适用，最高人民法院已制定专门的司法解释，本案应适用《商品房买卖司法解释》的相关规定。 律师观点 本所律师认为，商品房买卖纠纷不应适用《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿。 第一，《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”，根据《消费者权益保护法》的立法原则和目的，此条中的“商品”指的是用于日常生活消费的属于“动产”的商品，商品房作为不动产是一种特殊的财产，其不属于消费者权益保护法调整的“商品”的范围。与《消费者权益保护法》处于同一层次、同一种类的配套使用的《产品质量法》所称的“产品”不包括商品房等，在调整范围上《消费者权益保护法》使用的“商品”这一概念与《产品质量法》所使用的“产品”概念是同一的，商品房买卖纠纷不适用《产品质量法》，因此，也不应适用《消费者权益保护法》。 第二，商品房价格昂贵，动辄数百万，适用《消费者权益保护法》特别是适用《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”处理商品房买卖纠纷必将导致经营者与消费者双方权利义务关系的失衡，导致双方利益的严重倾斜，违反公平正义原则。 第三，随着我国不动产登记制度的不断完善，商品房买卖合同示范文本的推行以及网签备案制度的要求，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020修正)删除了原司法解释第八条、第九条商品房买卖合同中出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的五种情形，因此，对于商品房买卖中的违约情形，不再适用原“可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的惩罚性赔偿，对于商品房买卖中的违约行为可以通过适用合同约定、《民法典》合同编、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等与商品房买卖合同相关法律规定及司法解释予以解决，因此出现商品房买卖纠纷时不应适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿。 相关案例 （一）袁某与常州某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷- (2020)苏04民申91号 《消费者权益保护法》规定经营者提供商品或者服务有欺诈的，消费者可以主张惩罚性赔偿，但并未规定商品房买卖是否属于该法规定调整的范围。商品房买卖的惩罚性赔偿，并不是典型的产品欺诈和服务欺诈，而主要是由于出卖方故意或者违背诚实信用原则致使标的物无法交付或者标的物上具有某种瑕疵，或者故意隐瞒真实情况，欺骗消费者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对开发商存在欺诈行为的责任承担问题作出了明确规定，故在商品房买卖纠纷案件中涉及欺诈情形的应当适用该司法解释的规定。因此，袁某主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定，依法不能成立。 （二）杨某与重庆某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷- (2020)渝01民终第4136号 本案双方为商品房买卖合同关系，杨某亦诉请解除合同，本案应当适用商品房买卖合同相关的法律法规及司法解释规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。"第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。"据此，商品房买卖合同关系中，买受人要求出卖人承担的惩罚性赔偿责任，应当符合前述规定情形之一。杨某以开发商将被司法查封的车位向其出售构成欺诈为由要求开发商承担惩罚性赔偿责任，但双方签订《车位确认书》时开发商并不存在前述司法解释规定的情形之一，杨某的主张本院不予支持。
2021-11-26
24
2021-11
企业作为法律拟制的人，其行为依赖于企业负责人及职员行为，企业合规需要通过企业负责人及职员的行为实现。《中央企业合规管理指引（试行）》明确指出，合规管理是以企业和员工的经营管理行为为对象开展的有组织、有计划的管理活动。在实践中，企业负责人及职员的行为主要受行为人角色、管理制度、运行体制的指引和规范。企业合规体系建设应以行为人角色、管理制度、运行体制为载体，相应构建企业组织体系、管理制度体系、工作流程体系三位一体的合规管理体系。 一、 企业合规组织体系建设 企业组织体系为企业合规建设提供组织保障，企业组织设置应强化合规建设内容，明确合规职责。企业组织体系建设应重点从如下方面展开： 第一，明确董监高合规管理职责，搭建合规领导体系。 公司章程是企业治理的基本准则，应充分发挥公司章程在企业合规管理中的引领作用，在公司章程框架内，形成企业合规决策、实施、监督相互配合、相互制约且分工明确的公司治理结构，同时，建立合规管理负责人、合规委员会制度，提高合规专业化水平和能力。 第二，企业合规应深入业务“一线”，服务企业经营。 经营是企业之本，合规应紧密围绕业务经营展开，充分体现合规的实践性，即将合规管理职责细化至企业各业务部门，明确业务部门负责日常合规管理工作，按照合规要求开展业务。 第三，建立机构、明确职责，为合规建设提供组织保障。 设置合规部门或明确合规牵头部门，牵头组织、协调和监督合规管理工作，同时，有条件的企业可以聘请合规顾问，发挥其合规实践优势，共同为企业提供合规支持。 第四，培育合规意识，建立良好的合规氛围。 合规意识是合规软实力，是合规体系各项内容得以贯彻的根本保障，企业应紧密结合实践，针对企业全员开展全方位、多维度的合规培训，增强全员合规意识。 二、企业合规制度体系建设 企业制度是企业负责人及职员行为的准则，直接影响企业行为，企业制度体系建设是企业合规体系建设的重中之重，企业合规应以企业制度体系建设为抓手，为企业合规提供制度保障。企业制度体系合规建设应重点把握以下方面： 第一，关注企业制度的合规性。 企业制度是企业管理的主线，制度本身合规是企业行为合规前提和基础。企业制度应符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等规定。 第二，企业应建立合规专项制度，为合规建设提供准寻。 合规专项制度是企业合规工作的依据，主要包括重大事项合法性审核制度、重大风险事先研判制度、风险处置和管理制度等。 第三，围绕经营，建立业务合规经营指引。 按照企业业务，根据合规要求完善业务管理制度，制定相关业务指引，根据业务条线，制定与其配套合规指南，让一线业务人员如何规范合规开展相关业务，并根据业务发展及监管需要及时更新业务指引。 三、企业合规运行体系建设 企业合规体系是企业全员参与、各部门密切配合，协同联动的工程，企业合规体系建设应在企业运行体系建设中嵌入合规内容： 第一，将合规管理贯穿企业行为全过程，建立多部门协同联动的合规运行体系。 合规与企业经营、企业管理密不可分，合规管理应贯穿于企业决策、执行、监督全流程，合规运行需要多部门的联动与配合，合规工作应充分发挥各部门协同效应，与企业法律、风险、内控、审计、监察等工作统筹衔接，协同联动。同时，强化经营决策环节程序控制，即落实“三重一大”决策制度，细化各层级决策事项和权限。 第二，建立健全合规管控机制，发挥合规审查与风险防控的前端效能。 合规审查系合规保障体系关键环节，构建合规审查机制能够有效发挥合规管理“防火墙”的作用。合规管控重点应健全制度、决策、合同、运营的合规性审查，明确未经审查不得实施。搭建识别防范与应对处置相结合的风险管理体系，加强企业风险识别、风险应对体系建设，有效防范和管理风险。 第三，优化合规运行体制，建立多层级的合规管理架构。 企业应充分发挥业务部门、合规管理部门、内部审计部门以及外部合规顾问合规管理主体责任，建立多层级合规运行体制。业务部门履行合规管理的第一道防线职责，主动进行日常合规管控；合规管理部门履行合规管理的第二道防线，向业务部门提供合规支持，对特定事项进行合规性审核；内部审计部门履行合规管理的第三道防线，对合规管理进行审计；外部合规顾问履行合规管理的第四道防线，对企业要求事项进行合规性审核。 第四，完善合规保障体系建设，建立奖惩激励和督促机制。 保障体系是合规运行体系重要组成部分，需要充分发挥企业奖惩机制，规范和约束企业行为。责任追究和考核评价共同构成合规管理保障机制，通过考核、奖惩制度激励或督促企业和员工履行合规职责，确保合规高效运行。 四、结语 企业合规建设是提升公司治理能力现代化的关键环节，合规不应仅停留于制度层面，更需要理念与实践的有机衔接，企业合规组织体系、合规管理制度体系、合规工作运行体系三位一体，相互衔接，有相互配合。只有将合规理念和制度贯穿其中，形成全方位、多领域、深层次的合规，才能真正发挥企业合规的应有效能，促进和保障企业高速发展。
2021-11-24
24
2021-11
引言 《关于营利性民办学校名称登记管理有关工作的通知》（以下简称《通知》）（工商企注字〔2017〕156号）第一条规定，民办学校应当按照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民办教育促进法》有关规定，登记为有限责任公司或者股份有限公司，其名称应当符合公司登记管理和教育相关法律法规的规定。据此，营利性民办学校具有了公司的形式特征。本文旨在探讨营利性民办学校的治理结构，以此明确营利性民办学校在治理结构上与一般公司的类似性与差异化。 正文 一、营利性民办学校的性质为营利法人 按照《通知》第一条的规定，营利性民办学校可登记为有限责任公司或股份有限公司。结合《民法典》第三章对法人的分类，营利性民办学校的性质应为营利法人。 二、营利性民办学校与一般公司治理结构具有类似性 （一）营利性民办学校的治理结构 《民办学校促进法》第二十条规定，民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制……《民办教育促进法》第二十一条规定，学校理事会或者董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成……《民办教育促进法》第二十二条规定，学校理事会或董事会行使下列职权：（一）解任或解聘校长……《民办教育促进法》第二十三条规定，民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任。《民办教育促进法》第二十五规定，民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作，行使下列职权：（一）执行学校理事会、董事会或者其他行使决策机构的决定……据此，营利性民办学校的治理结构由理事会（董事会）、校长及监督机构构成。理事会（董事会）是学校的决策机构，决策学校的教育教学和行政事项，校长是学校的执行机构，负责学校日常工作、执行决策机构的决定；但其监督机构并非是由学校职工组成，而是由教育局等其他行政部门组成。 （二）一般公司的治理结构 《公司法》第三十七条规定，股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划……《公司法》第四十六条规定，董事会对股东负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作……《公司法》第五十三条规定，监事会、不设监事会的公司行使下列职权：（一）检查公司财务……公司的治理结构体现为股东（大）会、董事会和监事会的分工协同。股东（大）会是公司的权力机构，决定公司的经营策略和大政方针，董事会是公司的执行机构，对公司股东负责，负责制定具体经营方案并付诸实施、负责公司的日常管理经营，监事会是公司的监督机构，负责对公司及其董事、监事、高级管理人员的经营行为进行监督。这种公司内部的“三会”分工也是现代公司治理结构的最优化配置，“三会”相互配合，共同实现公司的营利性目标。 （三）营利性民办学校与一般公司治理结构的对比分析 如图所示，公司受《公司法》调整，其治理结构体现为股东（大）会、董事会和监事会的分工协同。与一般的公司治理结构相比，营利性民办学校作为特殊的公司，其公司治理结构之规定见于《民办教育促进法》，由董事会（或理事会）、校长、教育行政部门及有关部门组成。 两者在决策、执行机构方面具有类似性。但是在监督机构方面，《公司法》属于典型的民商法，更加重视市场主体的自治，对于公司的内部监督设置了监事会或独立监事制度；《民办教育促进法》不仅仅要求营利性民办学校进行市场自治，由于教育领域关系到国家人才储备和公民的受教育权，因此必须有国家的适度干预，使之不因盲目逐利导致教育的偏差，因而在监督机构的设置上也体现了国家干预的特征，由教育行政部门及有关部门对其进行外部监督。这种监督不仅仅是事后监督，而是体现为事前、事中、事后的全方位监督和指导。 结语 营利性民办学校的治理机构具有“类公司性”的特征，但是其并不完全相同于公司的治理结构。具体表现在由于营利性民办学校的特殊性，其监督机构体现了国家干预的特征，由教育行政部门及有关部门对其进行外部监督。
2021-11-24
众成清泰济南区域
