“行政诉讼视野”（二）| 行政诉讼管辖

前言   行政诉讼受案范围是解决人民法院与其他国家机关处理行政案件的权限划分问题，解决的是外部分工问题；而行政诉讼管辖则是划分人民法院系统内部各级人民法院之间和同级人民法院之间处理行政案件的权限划分问题，解决的是内部分工问题。从一定意义上说，受案范围从宏观上确定了整个人民法院审理行政案件的范围，而管辖则是从微观上确定了单个人民法院审理行政案件的范围。   一、行政诉讼管辖的概念   行政诉讼管辖是指关于不同级别和地方的人民法院之间受理第一审行政案件的权限分工,是涉及行政审判的组织体制、公民诉权保护等基本问题的重要诉讼法律制度，是法院之间审理与裁判权限的划分。行政诉讼管辖解决的是公民，法人或者其他组织认为属于法院受案范畴的行政行为侵犯了自己的合法权益时，向哪一级，哪一个法院起诉的问题。   管辖是人民法院受理第一审行政案件的权限分工。除铁路运输法院外，其他专门人民法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其行政行为的案件。管辖是上下级法院、同级法院之间受理行政案件的权限分工。也就是说,管辖要解决不同审级和同级不同区域法院之间的权限划分问题。管辖不包括第二审及再审案件的分工。我们实行四级两审制,第二审是第一审的继续,确定了第一审案件的管辖,第二审案件的管辖也就相应确定。   《行政诉讼法》第三章共11个条文规定了我国行政诉讼管辖的内容。对人民法院来讲，它具体明确了各法院之间对行政案件的管辖权，即规定哪一个案件应当由哪一个法院受理与审判，不同法院彼此间对行政案件的审理应如何分工。对公民、法人和其他组织来讲，它解决了向哪一个法院起诉的问题。司法实践中，由于管辖权的确定正确与否，往往与案件公平审判及裁判结果的顺利执行等紧密相关，甚至认为“选准了管辖法院，等于官司赢了一半”。在诉讼法上，违反法律规定中管辖制度的行为，被视为严重违反程序法。   二、行政诉讼管辖的划分原则   （一）便于当事人诉讼。行政诉讼的管辖确定要方便原告、被告等当事人进行诉讼，方便其参加诉讼活动。   （二）便于人民法院正确、公平、有效行使审判权。便于法院正确行使审判权包括正确地查证、认定案件事实，以及对法律规范的正确运用。根据行政诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审行政案件。这一规定就包含了就地、就近，便于查证认定事实的因素。而特殊的海关行政案件专业性、技术性较强，则由整体素养、水平与条件更好更高的中级法院管辖有利于审判权的正确行使。   （三）人民法院分工适当。确定行政诉讼的管辖时要考虑各级人民法院之间应合理的分工，不能使某一级法院的负担过重，同级法院之间审判工作量既要合理分工，上下级法院之间审判力量和审判工作量上也应合理分配。   三、行政诉讼的级别管辖   （一）四级法院的管辖权    根据《行政诉讼法》第三章规定，四级法院的管辖权分别为：基层人民法院管辖第一审行政案件。中级人民法院管辖下列第一审行政案件：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件；其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。   根据最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释（以下称《行政诉讼法司法解释》），辖区内重大、复杂的案件，包括社会影响重大的共同诉讼案件，涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件，以及其他重大、复杂案件。   最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（法〔2021〕242号，以下称《242号通知》）对四级法院的管辖进行了补充。其第二条规定，下列以县级、地市级人民政府为被告的第一审行政案件，由基层人民法院管辖：政府信息公开案件；不履行法定职责的案件；行政复议机关不予受理或者程序性驳回复议申请的案件；土地、山林等自然资源权属争议行政裁决案件。   各级人民法院各司其职，基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷；中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争；高级人民法院重在再审依法纠错、统一裁判尺度；最高人民法院监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用。   （二）提级管辖   提级管辖，就是对案件提高其管辖的级别。《行政诉讼法》第二十四条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件。下级人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请上级人民法院决定。   《242号通知》第四条规定，基层人民法院对所管辖的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于下列情形之一，需要由中级人民法院审理的，可以报请上一级人民法院审理：涉及重大国家利益、社会公共利益，不宜由基层人民法院审理的；在辖区内属于新类型，且案情疑难复杂的；具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各基层人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由中级人民法院一审更有利于公正审理的。中级人民法院对辖区基层人民法院已经受理的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，应当决定提级管辖。第五条规定，中级人民法院对所管辖的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于下列情形之一，需要由高级人民法院审理的，可以报请上一级人民法院审理：具有普遍法律适用指导意义的；上一级人民法院或者其辖区内各中级人民法院之间近三年裁判生效的同类案件存在重大法律适用分歧，截至案件审理时仍未解决的；由高级人民法院一审更有利于公正审理的。高级人民法院对辖区中级人民法院已经受理的第一审民事、刑事、行政案件，认为属于上述情形之一，有必要由本院审理的，应当决定提级管辖。 以上“上级法院对于行政案件只能提高案件管辖级别而不能降低管辖级别”的规则，有利于了避免通过对行政案件先降级再二审，控制终审结果的现象发生。    （三）复议案件的级别管辖   关于复议案件的级别管辖，《行政诉讼法》第一百三十四条规定复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。行政复议案件不同于共同被告确定级别管辖法院的“就高不就低”原则，即选择两被告中所对应的级别较高的法院作为管辖法院，而是明确以做出原行政行为的行政机关确定级别法院。   （四）共同被告的级别管辖   一般情况下，行政诉讼都是以被告所在地的基层法院管辖，但存在多个被告且被告的级别不同时，就出现了管辖权的竞合。这种情况采取“就高不就低”的原则以共同被告中级别最高的行政机关确定级别管辖。   但当共同被告中层级较高的“国务院部门或者县级以上地方人民政府”在立案后经审查被认为不是适格被告时，则同案中层级较低的行政机关不再由级别高人民法院管辖。但在案件已经进行了开庭审理且对层级较低的行政机关作出的行政行为进行了一定审查之后，发现较高级行政机关不属于适格被告，受诉人民法院为节省司法资源可以依照《行政诉讼法》第二十四条关于“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件”的规定，继续对案件进行审理。若受案法院认为存在借机抬高级别管辖的嫌疑或者有正当理由认为自己不宜对案件继续审理，也可以不由自己审理，在裁定驳回针对较高层级的行政机关的起诉之后，将案件移送有管辖权的下级人民法院。   四、行政诉讼的地域管辖   行政诉讼的地域管辖是指同级人民法院之间，按照各自辖区对第一审行政案件审理的分工。地域管辖是在确定级别管辖的基础上，从横向来确定行政案件由哪个法院来受理。   （一）一般地域管辖   一般地域管辖的基本原则是原告就被告，即行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。一般地域管辖是确定行政诉讼地域管辖的基本方法，若没有特殊规定，被告所在地的法院即为管辖法院。   （二）特殊地域管辖   一般地域管辖是确定管辖法院的基本原则，但是特殊地域管辖优先于一般地域。若法律明确规定行政案件须由特定的法院进行管辖，那原告就被告的原则就无法适用。与民事诉讼案件不同的是，专门人民法院不审理行政案件，除非经过最高院批准。所以专门法院的专属管辖无法适用于行政诉讼案件。   行政案件的特殊地域管辖主要是不动产案件。《行政诉讼法》第二十条规定了因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《行政诉讼法司法解释》第九条明确了“因不动产提起的行政诉讼”是指因行政行为导致不动产物权变动而提起的诉讼。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。因此，并非所有与不动产有关系的案件都由不动产所在地法院管辖，只有因不动产物权变动，即因行政行为直接导致不动产物权设立、变更、转让、消灭等的案件才适用不动产专属管辖。（参考案例见（2017）最高法行申8347号）   （三）共同管辖   共同管辖是指两个或两个以上的法院对同一行政案件都有管辖权。在这种情况下，原告对管辖法院拥有一定的选择权。   关于共同管辖的行政案件，《行政诉讼法》及其司法解释主要规定了两种共同管辖的情形。一是对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，被告所在地和原告所在地都有管辖权（《行政诉讼法》第十九条）。并且只要行政机关采取了限制人身自由的行政强制措施并且是基于同一事实，即使又采取了其他行政强制措施或者行政处罚，仍然适用被告所在地加原告所在地的共同管辖原则（《行政诉讼法司法解释》第八条第二款）。二是经过复议的案件，最初作出行政行为的行政机关所在地和复议机关所在地法院都有管辖权（《行政诉讼法》第十八条第一款）。   对于共同管辖的案件，原告可以选择任一有管辖权的法院提起诉讼，如果原告向各个有管辖权的法院都提起诉讼的，由最先立案的法院管辖（《行政诉讼法》第二十一条）。   （四）跨行政区域管辖   跨行政区域管辖是对原告就被告的一般地域管辖的突破和创新。在跨行政区域管辖中，被告所在地法院并非唯一管辖法院，原告可以选择跨区域的符合规定的其他任一法院作为管辖法院。确定行政案件跨区域管辖需要经过最高人民法院的批准，由高级人民法院根据审判工作的实际情况确定法院跨区域管辖行政案件（《行政诉讼法》第十八条第二款）。跨行政区域管辖有利于减少地方政府对司法机关独立审判权的干涉，有利于保持司法的独立性和公正性。   以济南市的跨行政区域管辖为例，经最高人民法院批复，山东省高级人民法院作出鲁高法明传〔2019〕290号《关于转发<最高人民法院关于同意山东省高级人民法院开展行政案件集中管辖改革的批复>的通知》，确定济南两级人民法院自2019年10月1日起开展跨行政区域管辖行政案件改革试点工作。将基层人民法院管辖区域划分为东、中、西三个管辖片区，将各个区（市/县）划分至三个管辖片区中。对属于基层人民法院管辖的一审行政诉讼案件，原告既可以向最初作出行政行为的行政机关所在地基层人民法院提起诉讼，也可以向同一片区内其他基层人民法院提起诉讼。   （五）行政协议约定管辖   与民事争议中的合同或者其他财产权益纠纷相同，有关行政协议的行政纠纷，当事人也可以书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外（《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第七条）。   五、移送管辖和指定管辖   （一）移送管辖   移送管辖是对管辖错误所采取的一种纠正措施，是指人民法院将不属于自己管辖的案件移送到有管辖权的人民法院。移送管辖主要包括</最高人民法院关于同意山东省高级人民法院开展行政案件集中管辖改革的批复>

2021-12-27

视点 | 试分析商标维权常见失误——以“皮皮鲁”商标维权为例

《童话大王》是我从小就看的一本经典童话月刊，皮皮鲁与鲁西西也是陪伴我成长的“好朋友”，甚至现在看到“舒克舒克，开飞机的舒克；贝塔贝塔，开坦克的贝塔”时还会不由自主的哼唱起来。但是当我看到郑渊洁老师要因为全身心投入到商标打假维权中而被迫于2022年1月停刊《童话大王》时，还是不免吃惊，这也充分说明“艺术来源于生活而高于生活”，“意外与明天不知道哪一个先降临”。   在写作上，我很钦佩郑渊洁老师，您的作品影响了几十年的小朋友，这份成就确实足以骄傲了。但在商标维权上笔者确认比郑老师专业。在检索分析多篇新闻报道以及能查阅到的公开判决、行政裁定文书后，笔者不得不说，郑老师您错了，这锅您确实得自己背！   在多篇新闻中，笔者看到郑老师主要是针对“第7197328号皮皮鲁商标、第8229932号童话大王商标、第5423972号舒克商标斗争维权”，查询三件商标的档案和审查流程，分别是如下所示：   第7197328号皮皮鲁商标     第8229932号“童话大王”商标     第5423972号“舒克”商标   从以上商标档案和申请无效宣告的时间来看，郑渊洁老师确实有点疏忽大意了。以您耗费了最多精力的第7197328号“皮皮鲁”商标为例，简单分析一下您的失误。   1、 异议程序失误   从流程档案来看，当该商标进入三个月的初审公告（2010年6月27日-2010年9月27日）时您已经发现了该商标并提出了商标异议申请，但是您却在超期后的第一天提出了异议申请（2010年9月28日），因此必然被不予受理，从而错过了最佳的维权时间。   2、 无效宣告程序失误   根据《商标法》第四十四、四十五条之规定，商标无效宣告根据不同的法律依据可以在不同的时间提出申请。     根据新闻报道及笔者对郑渊洁老师所拥有的权利分析，郑老师认为“皮皮鲁”是您撰写的《皮皮鲁与鲁西西》童话中主角的姓名，因此不应被他人注册为商标。毫无疑问，郑老师撰写了《皮皮鲁与鲁西西》的故事，郑老师对该故事享有著作权。只是著作权保护的是作品的表达方式，而不是作者的思想，也不是作品的名称，更不是故事角色的名称。依据权利法定的原则，法律没有明文规定的权利不构成一种权利，也就是说故事中角色的名字不享有著作权。   但法律也不纵容其他人用作者创造的角色名称去谋求不正当利益，经过法律的不断发展，国际上普遍开始用一个新的名称“商品化权”对该类利益予以保护，并在适用商标法时将其给予了与其他在先权利一样的地位。我国于2017年1月10日发布、2017年3月1日起施行、2020年12月23日修改的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（现行法释〔2020〕19号）第22条明确规定“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”   由此可见，郑老师是想通过主张对“皮皮鲁”商标拥有在先权利，争议商标违反了《商标法》第三十二条之规定而申请宣告该商标无效，但是需要指出的是，如果通过该理由主张无效必须“自商标注册之日起五年内”“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”通过商标流程可以看出，郑老师是在2018年5月25日提出的无效宣告申请，申请时间远超过了自商标注册之日起五年内（2015年9月28日）的法定期限。郑老师没有在五年内提出该项请求，不管有意或者无心，又或仅是对法律的不了解，都算是自己放弃了这项权利。   所以，郑老师在申请无效宣告时，只能试图使用“违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”来规避超过五年时间的限制。但是该理由目前来看，郑老师并没有获得支持。因此，第7197328号"皮皮鲁"商标经过法院的审理被维持注册了。该无效宣告案件北京市高级人民法院已作出（2019）京行终10150号行政判决书，国家知识产权局也执行了该判决，维持了该商标的注册。判决说理部分明确指出，“皮皮鲁”三字既无不良影响，也不会带来品质等特点误认，也不存在以不正当手段注册的情形，依法应该维持注册。   为了利益衡平和商标状态的稳定，我国《商标法》给了在先权利人五年的时间主张权利，五年还不主张，就视为放弃。权利的保护总是有一个期限的。所以，第7197328号“皮皮鲁”商标确实是合法注册了，这与是否道德无关。   通过上述分析可以看出，郑渊洁老师在历时10年的维权过程中，出现了多次失误，从而造成了现如今这种尴尬的境地。身为专业知产人士，又作为郑老师多年的读者，确实对郑老师要以停刊《童话大王》而投入全部精力到商标维权中表示钦佩，我们目前确实需要这种维权上的“较真”精神，但是也要提醒一句——各位著作权人、姓名权人、字号权人、外观设计专利权人等在先权利人，都要及时关注他人注册商标的情形，如果遇到商标被他人恶意抢注，一定要及时提出无效宣告请求，千万别拖过了商标核准注册后的五年法定期限。否则五年一过，真的是平白无故给自己增加了维权的难度，甚至会造成无法挽回的后果。自然，最好的办法并不是被人抢注后的无效宣告，更好的企业商标策略，且看下回分解。

2021-12-27

以案说法 | 第三人在保险业务办理中构成表见代理的，投保人向该第三人通知解除保险合同的效力及于保险人

【案情简介】   2016年8月22日，王某与某保险公司签订保险合同投保雇主责任险，保险期限自2016年8月23日起至2017年8月22日，每名雇员保额为伤亡80万元，医疗费保额为8万元，保险费共计161280元，雇主保险条款第二十四条第二款载明“保险责任开始后，投保人要求解除保险合同的，自通知保险人之日起，保险合同解除，保险人按下表规定的短期费率计收保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的保险费，并退还剩余部分保险费。已承保期间不足一个月的部分按一个月计收”；另，双方还签订了《付费协议》，约定通过分期付款方式缴纳保险费，协议载明：“经保险人和投保人双方协商同意达成本付费协议。本协议是保险合同不可分割的一部分。本保险合同项下的保险费，投保人将按下述方式缴纳：保险费分期缴付1、交付保费金额48384元，交付日期2016.8.22；2、交付保费金额112896元，交付日期2016.12.31。如果投保人未按约定交付保险费，在保险事故发生后，保险人将按实际交付保费与保费总额的比例承担相应保险责任”。该付费协议盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有“孙某”签名。合同签订后，王某支付了首期保费48384元，末期保费未支付。2016年12月中旬，孙某向王某催缴保费，王某表示不再缴纳保费并要求解除保险合同，后孙某将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。   因末期保费交付问题产生争议，某保险公司将王某诉至法院，法院经审理后判决：一、王某于判决生效后10日内支付某保险公司保险费112896元。二、驳回某保险公司的其他诉讼请求。后王某提起上诉，二审法院于2018年8月29日作出判决，判令撤销一审判决、上诉人王某于判决生效之日起10日内支付被上诉人某保险公司保险费32256元、驳回被上诉人某保险公司的其他诉讼请求。因不服终审判决，某保险公司向山东省高级人民法院申请再审，法院经审查裁定驳回某保险公司的再审申请。   【争议焦点】   该案的争议焦点主要为投保人向案涉第三人通知解除保险合同是否产生合同解除的效果。   【一审法院认为】   王某与某保险公司签订保险合同，双方约定保险期限及责任，某保险公司按合同约定已理赔王某的保险事故，双方签订的保险合同已生效并已履行，王某应当按合同约定缴纳全部保费。某保险公司追要王某拖欠的112896元保费，不违反有关法律规定，予以支持。王某关于终止履行合同的主张无证据支持，不予支持。   【二审法院认为】   本院认为，保险法第三十五条规定：“投保人可以按照合同约定向保险人一次支付全部保险费或者分期支付保险费。”二审期间，上诉人提交的付费协议复印件被上诉人对其真实性予以认可，付费协议约定涉案保险费系分期支付。上诉人依约定支付了首期保费，末期保费没有支付。但上诉人主张其在末期保费到期前已经通知了涉案保险的经办人孙某要求解除保险合同，不再支付保费，并申请孙某出庭作证。本院认为，涉案付费协议中盖有被上诉人承保业务专用章，经办人处有孙某签名，被上诉人对上诉人提交的付费协议的真实性亦予以认可，故孙某作为涉案保险经办业务员的身份本院予以确认。孙某出庭作证称2016年12月中旬其向上诉人催缴保费，上诉人已明确表示不再缴纳保费，要解除保险合同。孙某将上诉人解除保险合同的意思表示告知了被上诉人的负责人。孙某与上诉人没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，本院对其证人证言予以采信。依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，自通知被上诉人之日起，保险合同解除，被上诉人实际承保期间五个月，年费率的百分比为50%，故上诉人应缴纳的保险费合计为80640。上诉人已经缴纳保险费48384元，还须再缴纳保险费32256元。综上，原审法院认定事实错误，应予纠正。   【再审法院认为】   本案中，某保险公司对王某提交的付费协议的真实性予以认可，因付费协议经办人处有孙某签名，且加盖某保险公司业务专用章，王某有理由相信孙某有权代表某保险公司办理涉案保险业务。原审中孙某出庭证实已将王某解除保险合同的意思表示告知某保险公司的负责人。孙某与王某没有法律上的利害关系，其作为涉案保险经办业务员出具的证人证言具有客观性，依涉案雇主责任保险条款第二十四条约定，原判决认定自王某通知某保险公司之日起，案涉保险合同解除，认定事实、适用法律并无不当。综上，某保险公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回某保险公司的再审申请。   【律师评析】   表见代理，是指本属于无权代理，但因可归责于被代理人的事由，造成有授权行为的外观或表象，致善意且无过失的相对人相信无权代理人有代理权而与之实施法律行为，法律规定使之发生与有权代理相同效果的制度。表见代理的构成要件包括：（1）代理人实际上不具有代理权；（2）行为人有被授予代理权的外观；（3）相对人相信行为人有代理权且系善意无过失；（4）相对人基于有代理权的信赖而与行为人实施法律行为；（5）行为人被授予代理权的外观或表象可归责与被代理人。   本案中，案涉付费协议盖有保险公司承保业务专用章，经办人处有第三人孙某签名，投保人王某基于合理信赖及该代理权的外观将不再缴纳保险费及解除保险合同的意思向孙某告知，保险公司无证据证明该代理权外观的形成不可归责于自身，亦无证据证明投保人对此存在恶意，因此应视为构成表见代理，投保人王某向第三人孙某通知解除合同的效力及于保险公司，此时，被代理人即保险公司不得主张无权代理进行对抗。

2021-12-27

视点 | 土地征收中抵押权问题评析

案情简介 2010年9月，某银行与某公司签订最高额抵押合同，某公司以土地和房产为借款提供抵押担保，办理了抵押登记。2014年，用于抵押的土地和房产因为市政工程被政府拆迁，抵押物灭失。某行向法院起诉，请求确认对抵押财产的拆迁补偿款在本息范围内享有优先受偿权。法院认为，某行该项诉讼请求的证据不足，故判决驳回某行的该项诉讼请求。    案件评析   本案法院未支持某行优先受偿拆迁补偿款的原因在于：   本案抵押的土地和房产因市政工程被政府拆迁，抵押物灭失。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十条第一款规定，“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。以及《中华人民共和国物权法》第一百七十四条规定，“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。因此，某行对政府部门支付的抵押物拆迁款有优先受偿权。   但是，某行应对政府是否补偿及应补偿的金额是多少承担举证责任。而某行均未提供证据证明，因此法院认为，“暂对某行主张的优先受偿拆迁补偿款问题不作处理，待某行有相应证据后可另行主张”。   实务经验总结   前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：   基于《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的基本原则，抵押物被征收后，抵押权人对抵押物的补偿金主张优先受偿权时应列举相关证据证明抵押人是否获得补偿金及补偿金的具体数额。例如，抵押权人可搜集抵押物的征收公告，找寻征收补偿的相关信息。

2021-12-26

公司诉讼研读 | 公司诉讼裁判规则之公司发起人责任纠纷

前言   公司法人为从事商业活动的主要主体，当公司还处于发起阶段时，此时公司未成立，尚不具有独立承担民事责任的能力。发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动。本文通过相关法律规定并辅之以案例，对公司发起人责任纠纷的司法实务作简单梳理。   一、相关规定   1、《中华人民共和国公司法》   第九十四条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。   2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）   第二十二条 公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。   公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。   3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》   第一条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。   第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持；公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。   第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。   公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。   第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。   部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。   因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。   第五条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。   公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。   第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。   公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。   股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。   二、发起人承担责任的四种情形   1.公司设立失败情况下的发起人责任   由于设立中的公司尚不具有独立的法律人格，其在法律性质上被认为是发起人之间的合伙。如公司顺利成立，设立过程中所产生的债权债务由设立后的公司承继；但一旦公司设立失败，则相关的法律责任由所有发起人对外连带承担。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条作出了明确规定。   2.设立侵权情况下的发起人责任   发起人系设立中公司的法律机关，如因履行设立职责所造成的侵权行为一般应由设立后的公司承担赔偿责任。因设立中公司在法律评价上视为发起人之间的合伙，因此如果公司最终并未成立，则应由全体发起人共同对侵权行为承担连带责任。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条作了明确规定。   3.发起人为设立公司以自己名义对外签订合同情况下的法律责任   根据《中华人民共和国公司法》第二十三条的规定，设立公司须有公司住所。由于公司自营业执照签发之日才具有独立法律人格，因此在承租办公场所时，公司仍处于设立阶段。此时，发起人以自己名义签署相关租赁协议、装修设计合同等较为常见，特别是在公司设立后又陷入经营困难的情况下，相关合同如何履行，发起人如何承担责任等都会发生争议。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条赋予相对人以选择权，该条规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”从司法实践来看，此种情形下发起人责任的承担所引发的案件数量较多，发起人责任的承担也较为典型。   4.出资瑕疵担保责任与出资连带责任   根据《中华人民共和国公司法》第三十条、第九十三条的规定，发起人在公司设立后，对于作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东（发起人）补足其差额；公司设立时的其他股东（发起人）承担连带责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第1款或者第2款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”该条规定将《中华人民共和国公司法公司法》第九十三条规定的股份公司中发起人之间就各自对于公司的出资承担连带责任的规定扩张至有限责任公司。   另外，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条的规定，公司债权人可以请求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充清偿责任，且此种清偿责任不受诉讼时效限制。对于有限责任公司来说，发起人在设立公司过程中的出资不实责任，在公司成立之后，即转化为公司股东出资不实的责任。   三、发起人责任纠纷司法实务   （一）发起人内部法律责任--公司设立纠纷   案例1：陈炎平诉韩克敏及第三人刘相权、刘松玉公司设立纠纷案【河南省登封市人民法院（2007）登民一初字第1437-2号民事判决书】   该案中，四股东共同出资设立的公司未实际成立。法院综合各自未实际出资到位的资金金额并考虑在公司设立过程中各发起人的行为，酌定各发起人承担责任的比例。   案例2：李海鸽诉董道明发起人责任纠纷案【北京市房山区人民法院（2014）房民初字第02587号民事判决书（一审），北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第06590号民事判决书（二审）】   李海鸽、董道明等四人拟共同成立一家经营化妆品的有限公司，并为此签订了《合作协议》。董道明在李海鸽等缴付出资后，却注册了股东为自己的一人有限公司--北京天资伟业化妆品有限责任公司。法院审理后认为，董道明将目标公司注册为一人有限责任公司，其行为违反了合作协议的约定，致使李海鸽不能实现合同目的，遂判令解除合作协议并由董道明返还李海鸽投资本息。   （二）发起人对外法律责任--为设立公司以自己名义对外签订合同   案例1：青岛海都集团有限公司诉青岛中山巴黎春天百货公司、青岛四季春天百货有限公司等发起人责任纠纷案【青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第979号民事判决书（二审）】   四季百货公司系由巴黎百货公司、四季商业公司、纪青环共同发起设立的有限责任公司。巴黎百货公司与四季商业公司在设立四季百货公司的过程中，为了对商场进行装修，向出租人海通集团出具《承诺书》，表示在四季百货公司成立后的第六个月和第十二个月分两次支付装修款项。四季百货公司成立后，经营不善，但为了处理相关债权债务，与海通集团签订一份协议，表示由四季百货公司支付相关装修款。青岛市中级人民法院认为，被上诉人（海都集团）通过与四季百货公司签订协议的形式确认了在四季百货公司成立前被上诉人（海都集团）与上诉人（巴黎百货公司）所签订的《承诺函》内容，且四季百货公司已向被上诉人（海都集团）履行了部分义务，即被上诉人（海都集团）已通过其行为选择了向四季百货公司主张权利，就不能再根据《公司法司法解释（三）》第2条第1款的规定，要求发起人承担责任。   案例2：广东宝声空调设备工程有限公司与徐桂成、广州赏鲤苑酒家管理有限公司建设工程合同纠纷案【广东省增城市人民法院（2013）穗增发民二初字第701号民事判决书（一审），广州市中级人民法院（2015）穗中法民二终字第593号民事判决书（二审）】   广东省增城市人民法院一审认为，赏鲤苑酒店向宝声空调公司支付涉案合同工程款的行为，以及宝声空调公司向赏鲤苑酒店开具发票的行为，均表明赏鲤苑酒店对涉案合同予以确认，且已经实际享有合同权利和履行合同义务……且宝声空调公司在涉案合同签订时亦明知涉案合同系为赏鲤苑酒店设立而签订，现赏鲤苑酒店已依法设立，故涉案合同权利义务依法应由赏鲤苑酒店享有和承担，并据此确认承担涉案合同义务的主体为赏鲤苑酒店。二审法院以原审法院“未行使释明权、宝声公司未选择承责主体的情况”为由，改判由发起人而非公司承担责任。   需要指出的是，相对人行使选择权的前提是公司成立后行使了介入权，只有在公司明示或默示作出愿意承继合同权利义务的意思表示后，相对人方可请求公司承担合同责任。上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》不仅贯彻了合同相对性原则，而且通过对相对人选择请求公司承担责任设置条件的方式，防止发起人以及发起人的债权人滥用权利损害公司的利益，以维护公司的合法财产权益不受侵害。同时也应注意，在发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的情况下，相对人虽然享有选择权，但无权要求发起人与设立后的公司共同承担合同责任。   案例3：蔡伯泉、湖北省葛店开发区呈祥服饰有限公司与刘翰森房屋租赁合同纠纷案【湖北省高级人民法院（2014）鄂民立二再终字第0008号民事裁定书】   湖北省高级人民法院认为，蔡伯泉与刘翰森签订房屋租赁合同，并以发起人的身份，以租赁房作为厂房，组建裕呈祥公司，并进行工商登记。呈祥公司作为实际承租人，使用该房屋，交纳租金。蔡伯泉与刘翰森签订房屋租赁合同的行为系履行职务行为，合同的实际主体为裕呈祥公司，合同权利、义务应由裕呈祥公司承担。被上诉人刘翰森起诉时，已经明确选择蔡伯泉作为本案被告，要求其承担合同责任，人民法院应予支持。在诉讼过程中，刘翰森又申请追加裕呈祥服饰公司作为本案共同被告参加诉讼，不符合法律

2021-12-26

视点 | 三个民间借贷案例及典型意义

案例一：   李某与孙某系朋友关系。2017年8月6日，李某与孙某签订借款合同，双方约定，孙某为了进行经营活动向李某请求借款，李某借给孙某的款项金额为24万元，借款期限12个月，自2017年8月6日起至2018年8月5日止。双方约定年利率18%，即年利息4.32万元。期满后，孙某未偿还本息，李某起诉至法院，要求孙某偿还借款本金24万元、利息4.32万元，以及自2018年8月6日至实际付清上述借款本金之日的逾期利息。法院认为，李某主张的借款期限内的利息4.32万元，符合合同约定，并未违反法律规定，法院依法予以支持。逾期利息，以24万元本金为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算，对超过部分不予支持。   典型意义：   根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年12月23日修正）的相关规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。也就是说，以2020年8月20日为分界线，该时间点之后按照合同成立时LPR的四倍计算利息，超出该利率上限则属于违法债务，不受保护。     案例二：   吴某与段某系朋友关系。2018年10月19日，段某为吴某书写借条，载明“段某今借到吴某人民币20万元整，年利率24%。”。同日，吴某转账给段某20万元。后段某拒不偿还借款及利息，吴某遂向法院提起诉讼，请求判令段某返还吴某借款本金20万元；支付按照年利率24%的标准计算的，自2018年10月20日至2020年8月19日的借款利息87978元；支付按照一年期贷款市场报价利率四倍计算的，自2020年8月20日至实际还清之日止的借款利息。法院经审理认为，吴某向段某转账20万元，段某为吴某出具借条，吴某与段某之间形成民间借贷关系。吴某在两年内多次在全市法院提起诉讼，结合其约定或实际收到的利息等费用，应认定吴某构成职业放贷人，其与段某之间的借贷关系无效。段某除应偿还本金外，还应支付吴某利息损失，以20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年10月20日至实际给付之日止。   典型意义：   根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。职业放贷行为具有营业性和营利性。根据法律规定，结合审判实践，同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算。     案例三：   齐某和孙某系朋友关系，2019年2月21日至2019年7月9日，齐某先后4次向孙某账户转账，共计62万元。齐某认为孙某是以生意周转资金为由向其借款，遂齐某提起诉讼，请求判令孙某返还借款62万元，并支付按照全国银行间同业拆借中心所公布同期贷款利率计算的，自2021年3月26日至实际给付之日的利息。被告孙某抗辩双方之间非借贷关系而是合伙关系。原告齐某持转账电子回单、微信截图及催要短信、电话录音等，主张双方之间存在借款关系。法院经审理认为，从被告孙某提供的合伙关系的证据以及证人证言来看，不足以证明双方是合伙关系。故认定双方存在民间借贷关系，被告孙某应偿还原告齐某人民币本金62万元及利息。   典型意义：   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”第十六条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”   本案中，被告孙某就双方之间为合伙关系所提供证据的证明力并不明显大于原告齐某所提供证据的证明力，被告孙某的抗辩主张，存在诸多疑点，不予支持。  

2021-12-25

视点 | 劳动者自动离职分析

职工跳槽离职成为一个突出现象，造成企业人事管理的困境。在用人纠纷成诉后，法院也面临着定性模糊、事实认定难的问题。本文作者结合司法实践分析了企业员工自动离职的情形和性质，并提出了相应解决思路。   一、自动离职与解除合同的区分   根据《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》规定，自动离职是指劳动者终止劳动关系时不履行解除手续，擅自出走离岗，或者解除手续没有办理完毕而离开单位。例如，因辞职或要求解除合同未被同意，便擅自出走；或未说明原因不辞而别；或受优厚待遇诱惑而擅自“跳槽”等。   首先，自动离职区别于劳动者单方解除劳动合同。我国劳动合同法第三十七条规定了在法定情形下，劳动者享有预告解除和即时解除劳动合同的权利。第三十八条第二款规定，在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。也就是说，除劳动合同法第三十八规定的情形外，劳动者在行使预告解除权和即时解除权时均应告知用人单位。而劳动者自动离职的行为若不符合上述无需事先告知用人单位的情形，给用人单位造成损失的，应当按照劳动合同法第九十条承担相应的赔偿责任。   其次，自动离职区别于用人单位解除劳动合同。由于劳动者自动辞职后，双方劳动关系是否解除处于不确定状态，用人单位难以以辞职确定解除劳动关系的事由，实践中，用人单位往往以自动离职为由作出解除劳动合同的决定。   最后，自动离职也区别于双方协商一致解除劳动合同。根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。作为一种双方行为，无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只要对方同意达成一致意见，均可解除劳动合同。因此双方协商一致解除劳动合同的首要条件就是劳动者和用人单位之间的合意，而劳动者自动离职与用人单位按自动离职处理均不属双方合意解除。   因此，自动离职并不必然产生法律效果。在不符合法定情形下，自动离职是劳动者违法解除劳动合同的行为，用人单位可基于法律规定要求劳动者赔偿损失。用人单位基于劳动者这一事实行为作出解除劳动合同的决定，属用人单位单方解除劳动合同的行为。   二、自动离职的认定与处理   用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者自动离职的行为属依据劳动合同法第三十八条第二款的规定解除劳动关系，可以依照劳动合同法第四十六条要求用人单位支付经济补偿。   劳动者在自动离职时，未提出解除劳动合同系基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，其自动离职的行为应当推定为因个人原因离职。单方解除劳动合同后，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求不能得到支持。   劳动合同纠纷中最主要的争议在于按自动离职处理引发的争议，即用人单位对未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由的劳动者，依据本单位劳动规章制度单方解除劳动合同引发的争议。从劳动争议处理实践来看，按自动离职处理的情形主要有：一是因劳动者本人原因不辞而别，这里的本人原因包括身体素质、业务素质、沟通能力、家庭变故、生活环境等因素；二是劳动者无故旷工达到一定期限，其中“旷工”是指未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由；三是劳动者出国逾期未归。处理上述问题需注意以下几个方面：   1.自动离职事实的确认   认定劳动者自动离职应把握三点:第一，劳动者有离开企业且在规定时限内不愿回企业的主观意愿；第二，未履行相关手续或虽履行了手续但未经企业批准；第三，超过规定的时限。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。作为管理者，用人单位始终处于主动地位，故用人单位应就其有关职工“自动离职”的主张承担举证责任。例如，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”用人单位可以通过提供制作完备的考勤表来证明劳动者无正当理由未提供劳动的事实。   2.用人单位解除劳动合同的合法性审查   劳动者未按规定履行请假手续而擅自离岗且无正当理由，其行为是不符合法律规定的；按自动离职处理，是用人单位依据本单位劳动规章制度单方解除劳动合同的行为。因此，审查用人单位解除劳动合同的合法性，同样要审查用人单位作出解除劳动合同依据的规章制度的合法性，即是否经过民主制定程序，是否已公示或者告知劳动者，规章制度的内容是否具有合法性，另外用人单位解除劳动合同的决定应当已告知工会，并送达至劳动者。   3.倾斜保护劳动者权益与平衡用人单位利益   用人单位作出解除劳动合同的决定的原因是劳动者的违法行为，在处理这类案件时，不仅要强化用人单位的举证责任，防止用人单位违法解除不存在自动离职事实的劳动者，也要考虑用人单位在劳动者自动离职的情形下作出解除劳动合同行为，防止企业损失扩大，维护用工稳定。如企业生产经营需要的技术、管理骨干不顾企业利益擅自“跳槽”，这就不仅仅是按自动离职处理，还要按劳动法规追究其赔偿责任；如企业生产富余职工多，在认定时就需多加分析，着重考察员工未提供劳动是否具有正当理由。对于劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以按照劳动法第二十五条第二项的规定解除劳动合同。如，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条就规定，对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按有关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。

2021-12-25

视点 | 人身保险10个最容易混淆的法律问题

“不要用概率思维来探讨风险，要学会用代价思维来看保险；要了解保险的基本法律功能，要具备风险忧患意识；要考虑如果风险发生时，你的家庭财务能否承担这个代价。用可承担的代价（保费）去对冲不可承担的代价（风险），这才是投保的真正意义”———与大家共勉。   1、我们可以为任何人任意投保人身保险吗？   不可以。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益。这里所说的保险利益是指投保人对被保险人的寿命和身体具有的法律上承认的利益。我国《保险法》采用的是以利益主义与同意主义相结合的原则确定投保人对被保险人是否具有保险利益。按照《保险法》的规定，投保人本人可以作为被保险人，为自己投保；也可以为其配偶、子女、父母，或与其有抚养、赡养或扶养关系的家庭其他成员、近亲属，或与其有劳动关系的劳动者投保。另外，如被保险人同意投保人为其投保订立保险合同，也视为投保人对被保险人具有保险利益。总的原则是，订立保险合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。 ——见《保险法》第12、31条   2、投保后，谁可以解除保险合同？   投保人。一般情况下，保险合同成立后，投保人可以解除保险合同，保险公司是不得随意解除保险合同的，除非《保险法》另有规定，或者保险合同另有约定。但是在投保人解除保险合同时，被保险人享有介入权。即在投保人和被保险人不一致时，投保人解除保险合同无需经过被保险人同意，但被保险人可以向投保人支付相当于保险单现金价值的款项并通知保险公司的方式维持该保险合同效力。 ——见《保险法》第15条及司法解释（三）第17条   3、投保人投保时未履行如实告知义务，保险公司是否还承担赔偿或给付保险金的责任？   看时间、看情况。订立保险合同时，保险公司就被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。我国《保险法》采用的是询问告知模式，即投保人的告知义务仅限于保险公司询问的范围和内容，对于保险公司未询问的事项不需要告知，而且告知的应该是足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的重要事项，而不是全部事项，这样有利于维护投保人的利益，防止保险公司动辄以投保人未履行告知义务主张解除合同或拒绝承担赔偿责任。 按照《保险法》的规定，如果投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险公司有权解除合同。但是该解除权自保险公司知道有解除事由之日超过30日不行使即消灭。如果保险事故发生时，保险合同已成立超过二年的，保险公司就不得再解除合同，应当承担赔偿或者给付保险金的责任。如在保险合同订立时，保险公司已经知道投保人未如实告知的情况的，保险公司也不得解除保险合同。 ——见《保险法》第16条及司法解释（二）第5、6条   4、人身保险合同如何确定受益人？   投保人或被保险人指定。《保险法》规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。投保人指定受益人时须经被保险人同意。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。并且，被保险人或投保人可以指定一人或数人为受益人；受益人为数人的，被保险人或者投保人还可以确定受益顺序和受益份额。另外，被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险公司，但投保人变更受益人时须经被保险人同意。一般情况下，投保人或被保险人会将受益人指定为其配偶、子女或父母，但有时也会写“法定”或“法定继承人”，这样的话，不指定具体的身故受益人，就无法避免赔付的保险金作为被保险人的遗产再次在继承人之间进行分配，使得保险本身所具有的专属受益、无缝传承、快速受偿、个人财产属性等功能无法实现。所以，建议大家梳理一下自己家庭的保单，可以适当调整一下受益人。 ——见《保险法》第18、39、40、41、42条   5、投保人不如实申报被保险人的年龄，可以吗？   不可以。投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险公司可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。同时适用《保险法》第16条关于投保人未履行如实告知义务致使保险公司行使合同解除权的相关规定。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于或多于应付保险费的，保险公司可以要求投保人补交或退还保险费，或按实付保险费（少于）与应付保险费的比例给付保险金。 ——见《保险法》第32条   6、父母可以为未成年子女以死亡为给付保险金条件投保多份高额人身保险合同吗？   不可以。按照银保监会通知的规定，父母为其未成年子女投保的人身保险，在被保险人成年之前，各保险合同约定的被保险人死亡给付的保险金额总和、被保险人死亡时各保险公司实际给付的保险金总和按以下限额执行：（一）对于被保险人不满10周岁的，不得超过20万元；（二）对于被保险人已满10周岁但未满18周岁的，不得超过50万元。如保险合同中约定的航空意外死亡保险金额、重大自然灾害意外死亡保险金额以及投保人已交保险费、被保险人死亡时合同的现金价值、账户价值等不计算在上述限额中。 ——见《保险法》第33、34条   7、被保险人自杀、故意犯罪的，保险公司赔不赔？   看时间、看情况。自保险合同成立或者合同效力恢复之日起二年内，被保险人自杀的，保险公司不承担给付保险金的责任，保险公司只退还保险单的现金价值。但是超过二年后，被保险人自杀的，保险公司是要承担给付保险金责任的。如被保险人自杀时为无民事行为能力人的，不论保险合同成立或效力恢复是否超过或不满二年，保险公司都要承担给付保险金的责任。因被保险人故意犯罪或者抗拒依法采取的刑事强制措施导致其伤残或者死亡的，保险公司不承担给付保险金的责任；投保人已交足二年以上保险费的，保险公司应当按照合同约定退还保险单的现金价值。 ——见《保险法》第44、45条   8、保险公司因第三者的行为向被保险人赔付，被保险人或受益人是否还有权向第三者请求赔偿？   有权要求赔偿。按照《保险法》的规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险公司向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。 ——见《保险法》第46条   9、投保人交了投保单和保险费，保险公司还未出保单，此时发生保险事故，保险公司赔不赔？   应当赔。如果符合承保条件的，保险公司应当承担保险责任；不符合承保条件的，保险公司不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险公司主张不符合承保条件的，应承担举证责任。 ——见《保险法》司法解释（二）第4条   10、人寿保险公司破产，我们的人寿保险合同怎么办？   其他人寿保险公司接手。保险公司经营的人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。经营有人寿保险业务的保险公司，除因分立、合并或者被依法撤销外，不得解散。经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的，其持有的人寿保险合同及责任准备金，必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由银保监会指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。 ——见《保险法》第89、92、95条

2021-12-25

视点 | 国资监管合规的基本问题

国资监管合规具有很强的实践性，研究国资监管合规首先需要厘清国资监管机构的发展，从历史和发展的角度把握合规体系；需要以合规的概念刨析国资监管合规的具体内涵，明确我们建设怎样的合规体系；还需要从更深层次把握国资监管合规的意义，解决为什么要合规的问题；更需要掌握合规之“规”，为行为提供指引，所有这些都是国资监管合规的基本问题，这是我们企业合规体系建设的基石，有助于我们从更深层次理解和把握国资监管合规的精神实质，是我们国资监管合规体系建设的第一步，本文以上述基本问题为出发点，对上述问题作基本阐释，以期能对读者理解国资监管合规有所裨益。   一、从国资监管体系的建立与发展   （一）国资监管机构的变革：由国家国有资产管理局到国资委和财政二元监管模式   1、财政部管理的国家局：国家国有资产管理局(副部级)。1988年3月，经全国人大七届一次会议批准，国务院机构改革中唯一新增设的政府部门——国家国有资产管理局。这是建国后中国第一个专职从事国有资产管理的政府职能机构。1994年2月25日，国务院办公厅印发《财政部和国家国有资产管理局职能配置、内设机构和人员编制方案》，国家国有资产管理局为财政部管理的国家局(副部级)。   2、国务院国资委成立及二元监管模式的形成。2003年4月25日，国务院办公厅印发《国务院国有资产监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，划入财政部有关国有资产管理的部分职责。国务院授权国有资产监督管理委员会代表国家履行出资人职责，监管范围是中央所属企业（不含金融类企业）的国有资产。对于其他未划入国资委的职责仍由财政部行使。从此，国资监管进入国资、财政二元监管时代。   2019年11月7日，国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》，各级财政部门根据本级政府授权，集中统一履行国有金融资本出资人职责。   （二）国资监管机构权利来源及类型   1、国资监管权利来源于本级政府授权，具有很强的地域性。   （1）国务院和地方人民政府代表国家履行出资人职责。根据《中华人民共和国企业国有资产法》第四条规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。   （2）国有资产监督管理机构根据授权履行出资人职责。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定，国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。   2、国资监管机构类型   （1）国有资产监督管理委员会。根据《国有企业资产法》第十一条之规定，国有资产管理机构根据本级人民政府授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条、第十二条规定，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构，设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。   上级政府国有资产监督管理机构依法对下级政府的国有资产监督管理工作进行指导和监督。   （2）财政部门。根据《国有企业资产法》第十一条之规定，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。实践中，财政部门监管的国有企业主要有金融资本、行政事业单位出资企业、文化企业。   根据《国有金融资本出资人职责暂行规定的通知》，各级财政部门根据本级政府授权，集中统一履行国有金融资本出资人职责。财政部门是行政事业资产的监督和管理机构，行政事业单位出资设立企业一般应由财政部门履行出资人监管职责。基于特定行业监管需要，文化企业通常也为财政部门履行出资人职责。   除此之外，部门地区国有资产较少，没有单独设立国有资产监督管理机构的，通常也由财政部门履行出资人职责。   二、从合规概念看国资监管合规   （一）合规概念   根据《中央企业合规管理指引（试行）》第二条规定，合规是指企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。   由此可见，企业合规是以企业及员工的行为为载体，以法律法规、监管规定、行业准则、企业章程、规章制度，国际条约、规则为准绳，系规范行为以符合规定的动态过程。   （二）合规的类型   1、具体合规与全面合规。根据合规的所涉及的领域不同，企业合规可以划分为具体合规与全面合规。   具体合规，顾名思义，系企业某一业务领域的合规，包含合同管理合规、安全生产合规、企业投资行为合规、企业资产交易合规、企业财务合规、企业采购合规等各个企业业务领域。   全面合规，系将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工，贯穿决策、执行、监督全流程；合规管理与法律风险防范、监察、审计、内控、风险管理等工作相统筹、相衔接，确保合规管理体系有效运行。   2、程序合规与实体合规。根据合规所符合的规范性质，企业合规可分为程序合规和实体合规。   程序合规，即企业和员工的行为符合规定中的程序性事项，比如说，在公司治理合规中，某项董事会决议事项是否按照董事会议事规则开展，是否按照章程规定履行党委会前置程序；在资产交易中，是否按照规定履行审计和评估程序等，都属于程序合规研究范畴。   实体合规，即企业和员工的行为符合规定中的实体内容，比如说，在公司治理合规中，董事会成员履行董事职责是否符合公司章程规定，是否勤勉尽责；在企业投资合规中，投资项目是否具有可行性等，都属于实体合规范畴。   （三）国资监管合规   国资监管合规，指国有企业全面合规重要组成部分，涉及企业公司治理、资产交易、企业投资、财务管理等主要领域，程序合规与实体合规并重，系指企业及其员工的经营管理行为符合法律规定、国资监管规定、企业章程、规章制度规定。   三、企业合规的意义   （一）积极意义：合规对于企业发展的积极作用   为推进法治国企建设，国务院国资委、山东省国资委等地方国资委相继印发《关于全面推进法治央企建设的意见》、《山东省国资委关于全面推进法治国企建设的意见》（鲁国资企改〔2015〕1号）等法治企业建设意见，充分阐释了法治企业即合规建设意义。   1、合规是依法治企需要，是国资监管部门对国企的基本要求。   随着依法治国的全面推进，国家保障公平竞争的法律规范将更加完备，政府职能转变、简政放权的深度广度将进一步加大，司法公信力将明显提高，全民法治观念将逐步增强。法治环境的新变化为国有企业做优做强提供了强大推动力，同时也对国有企业平等适用法律、公平参与竞争、依法合规管理提出了新的要求。建设“合规国企”有利于国有企业作表率、树形象，与各种所有制企业共同维护市场秩序和竞争环境。   2、合规企业软实力，有利提升企业竞争力，是企业实现稳健发展的必由之路。   近年来，国有企业资产规模不断扩大，但经济效益却没有同步增长，有的还遭遇较大风险。国内外大企业的经验教训表明，企业越大风险越多，可持续发展的要求越高，经营管理也越来越依赖法治。在我国经济发展新常态下，国有企业转调创改的任务重，提质增效的压力大，平衡短期效益与长期发展更加困难。只有祭起合规大旗，企业才能进一步规范经营管理，不断增强竞争力。   3、合规有利于防范企业潜在风险，降低风险、减少损失也是企业效益。   以法商融合、创造价值为核心，在扎实做好法律纠纷案件管理、合同管理、工商管理的同时，进一步拓宽法律风险防范领域，结合国有资本投资运营、完善公司治理机制、发展混合所有制经济等重点改革任务，严格法律审核，加强产权保护。在企业转型升级、创新驱动和国际化经营中，平衡风险与商机的关系，促进企业提质增效。建立统一的法律信息系统，运用信息化手段将法律风险防范嵌入到企业经营管理流程中并成为刚性约束。充分运用诉讼、仲裁等法律手段维护企业的合法权益，防止国有资产流失。   4、合规有利于规范员工行为，尽职免责，防范高管决策风险，促进企业健康发展。   合规建设是深化国资国企改革、建立现代企业制度的内在要求。未来几年，改建国有资本投资运营公司、健全国有资本投资运营体系，引入社会资本参与国有企业改革、发展混合所有制经济，健全公司法人治理结构、推行职业经理人制度等，必然带来相关利益的调整和法律关系的重构，工作的艰巨性和复杂性前所未有。改革越是艰巨复杂，就越要依法合规、坚守法律底线，杜绝违规操作，防止国有资产流失。只有全面提升依法治企能力，才能顺利完成各项改革任务，有效避免重大失误。   （二）消极意义：如不合规，将承担相应不利法律后果   1、不合规的民事责任风险。企业及企业员工因违规行为给他人造成损害的，应依法承担相应的民事责任。根据《民法典》第一千一百六十五条、一千一百六十六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。行为人造成他人民事权益损害,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。   根据《公司法》第一百四十七条、一百四十九条之规定规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。   《企业国有资产法》第七十一条规定，国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有“在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的”、“不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的”、“违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的”、“其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的”等法定行为，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任。   2、不合规的行政责任风险。企业及企业员工违规行为违反有关行政监管规定，行政机关有权根据《行政处罚法》的规定对企业行政处罚。根据《行政处罚法》第三条之规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照行政处罚法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照行政处罚法规定的程序实施。   3、不合规的行政处分风险。《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规规章专章对违反监管规定的法律责任作出系统规定。此外，为加强和规范违规经营投资工作，国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，国务院国资委、各省国资委也相继出台企业违规经营投资责任追究实施办法，对违规经营投资责任作出规定。   根据上述规定，国有企业不合规行政处分类型主要有免职、警告，根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。其中，组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。移送司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送司法机关依法查处。以上处理方式可以单独使用，也可以合并使用。

2021-12-25

视点 | 解读《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》

12月7日，财政部发布《关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》（简称“财金【2021】102号《通知》”），以提高国有金融机构资产转让透明度，规范相关资产交易行为，维护国有金融资本出资人权益。本《通知》是落实财政部国有金融资本出资人角色的配套文件之一。     一、文件总体架构        财金【2021】102号《通知》在内容结构上主要分为三部分，第一部分为贯穿本文件全文的指导思想和总基调，即“依法依规，坚持等价有偿，公开、公平、公正原则，严防国有资产流失”。第二部分为国有金融机构资产转让各环节具体实操管控，即“细化法律适用、规范转让方式、合理确定价格、明确交易流程等”。重申了此前财政部制定的国有金融资产转让程序各环节的有关规定。第三部分为“信息披露与监管完善、落实主体责任”。着重强调各级财政部门应当加强对本级国有金融机构和属地中央国有金融机构资产转让行为的监督管理，发现转让方未执行或违反相关规定、侵害国有权益的，应当依法要求转让方立即中止或者终止资产转让行为，并向上级财政部门报告。三个部分囊括了金融国有资产的转让原则、转让方式、转让程序、转让价格确定、转让责任等，提出了清晰的政策界限。     二、重点内容解读     （一）适用范围与原则    财金【2021】102号《通知》明确将国有金融机构主体的基本概念概括为国有独资、国有全资、国有控股及实际控制金融机构（含其分支机构及拥有实际控制权的各级子企业）。国有金融机构的资产转让应严格遵守国家法律法规和政策规定，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则。涉及政府公共管理事项的，应当根据国家规定履行相关审批程序。确保资产转让透明，杜绝暗箱操作，严防国有资产的流失。这也是贯穿全文的指导思想和总基调。   （二）根据资产分类细化法律适用     1、适用《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）的资产类型转让：其一，是国有金融机构转让股权类资产。其二，是除国家另有规定外，涉及底层资产全部是股权类资产且享有浮动收益的信托计划、资管产品、基金份额等金融资产转让。目前，我国国有资产的监督管理模式是由国资委和财政部分别对各自负责的企业和资产类型进行监管的双线管理模式。其中金融企业的国有资产转让事宜适用财政部颁布的相关规定。该条款对股权类资产加强了监管力度，扩大了涉及底层资产全部是股权类资产的监管范围，并为其转让提供了有迹可循的参照方案。对于股权类资产转让的处置、收购及管理程序上，对从业者的专业性及风险意识提出了较高的要求。   2、适用财金【2021】102号《通知》的资产类型转让：其一，转让不动产、机器设备、知识产权、有关金融资产等非股权类资产，行业监管部门另有规定的从其规定。其二，转让标的资产在境外的。其三，正常开展业务涉及资产转让、报废资产处置、司法拍卖、政府征收资产等。另，纳入国有金融资本管理的凭借国家权力和信用支持的金融机构转让有关事宜执行102号《通知》规定。   （三）落实各主体责任     财金【2021】102号《通知》第二条提出，重大资产转让应需要严格落实“三重一大”决策制度，遵循“统一政策、分级管理”的原则，旨在杜绝暗箱操作，防止国有资产流失。而关于明确落实各方主体责任问题，在我国国有金融资本监管体系中早有渊源可寻。在2018年《中共中央、国务院关于完善国有金融资本管理的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中明确指出“当前国有金融资本管理还存在职责分散、权责不明、授权不清、布局不优，以及配置效率有待提高、法治建设不到位等矛盾和问题”“制定出台国有金融资本管理法律法规，明晰出资人的法律地位，实现权由法授、权责法定。履行国有金融资本出资人职责的机构依法行使相关权利，按照权责匹配、权责对等原则，承担管理责任。”而后在2019年11月，国务院办公厅印发《国有金融资本出资人职责暂行规定》，该规定在《指导意见》的基础上，进一步强调了各级财政部履行出资人职责的规定，从规则体系架构上为此次资产转让做好了铺垫，同时也意味着权责分配将落实下来。可见，防止国有资产流失，落实主体责任，杜绝暗箱操作需要脚踏实地、按图索骥且任重道远。   （四）转让方式     财金【2021】102号《通知》规定，除国家另有规定外，未经公开竞价处置程序，国有金融机构不得采取直接协议转让方式向非国有受让人转让资产。经国有金融机构按照授权机制审议决策后可以采取直接协议转让的方式进行转让。   关于场内协议转让行为，在财政部第54号令第22条有相关阐述，“经产权交易机构公开征集只产生1个符合条件的意向受让方时，产权转让可以采取场内协议转让方式进行，但转让价格不得低于挂牌价格。采取场内协议转让方式的，转让方应当与受让方进行充分协商，依法妥善处理转让中所涉及的相关事项后，签订产权转让协议（合同，下同）。”过往采取协议转让的方式将被限制，在国有资产转让时不再轻易直接通过协议转让方式进行交易。   另外，财政部第54号令第35条明确的三种经国务院批准或者财政部门批准，转让方可以采取直接协议转让方式转让非上市企业国有产权和上市公司国有股份的情况外，本《通知》增加了“集团内部资产转让、按照投资协议或合同约定条款履约退出、根据合同约定第三人行使优先购买权、将特定行业资产转让给国有及国有控股企业，以及经同级财政部门认可的其他情形，经国有金融机构按照授权机制审议决策后，可以采取直接协议转让方式进行交易”的情形。上述特殊资产在符合法律规定以及审批手续的情形下可协议转让，有利于提高资产处置效率、降低成本，有利于保障国有金融资产有序转让。   （五）确认转让对价     根据《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（财政部令第47号）的规定，金融企业进行资产转让需委托资产评估机构进行资产评估。财金【2021】102号《通知》规定了可以豁免前置评估的情形，包括对于有明确市场公允价值的资产交易，转让标的价值较低（单项资产价值低于100万元）的资产交易，国有独资、全资金融机构之间的资产交易，国有金融机构及其独资全资子企业之间的资产交易，以及国有金融机构所属控股子企业之间发生的不会造成国有金融机构拥有的国有权益发生变动的资产交易，且经国有金融机构或第三方中介机构论证不会造成国有资产流失的，依法依规履行决策程序后可以不评估。有明确市场公允价值的资产交易可以参照市场公允价值确定转让底价，其他资产交易可以参照市场公允价值、审计后账面价值等方式确定转让底价。该规定提高了国有资产的处置效率，减少了成本，优化了资本配置。   （六）明确交易流程及价款支付   1、交易流程     102号《通知》规定了不同的公开交易方式，包括进场交易、公开拍卖、网络拍卖以及竞争性谈判等。其中对于竞争性谈判，《通知》并未做出明确的定义，财政部颁布的《政府采购非招标采购方式管理办法》（74号文）对竞争性谈判做了细化的管理规定：竞争性谈判是指“谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式”。《政府采购法》规定：竞争性谈判需要成立谈判小组，谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。与此相对应，102号《通知》规定，采取竞争性谈判方式的，应当有三人以上参加竞价；采取其他方式的，国家有相关规定的依据相关规定执行，没有规定的应当至少有两人以上参加竞价，当只有一人竞价时，需按照公告程序补登公告，公告7个工作日后，如确定没有新的竞价者参加竞价才能成交。   《财政部关于印发《金融资产管理公司资产处置管理办法（修订）》的通知（2008）》第十九条“资产公司转让资产原则上应采取公开竞价方式，包括但不限于招投标、拍卖、要约邀请公开竞价、公开询价等方式……以要约邀请公开竞价、公开询价等方式处置时，至少要有两人以上参加竞价”，由上可得，两份文件对于参与竞价的人数规定不同，因本通知为规范性文件，故建议以74号文为标准。   2、转让价款支付     财金【2021】102号《通知》进一步细化分期付款规定，有利于提高国有金融机构风险防控能力，完善现行不良资产市场的投资环境。   根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称32号令）第五十二条：“资产转让价款原则上一次性付清。”此前在国有金融资产处置过程中，存在分期付款现象，但在双方达成合意时对于分期付款的后置事项约定不明，且无规范性文件进行明确细化约束，分期付款比例不固定，少数转让会针对特殊情形约定违约金，并未提供有限担保。《通知》不仅规定了分期转让金额、规定了分期首款比例，而且要求分期付款需要提供合法有效的担保，明确了交割条款，使得涉及国有金融机构资产商务谈判有法可依，此举有利于加强对国有金融资产处置市场的风险把控和合规管理，进一步降低了差异化风险。此举的弊端在于加重了买受人的负担，适者生存的国有金融资产处置环境中，刺激了中小企业与实力企业的两极分化。   （七）完善信息披露及监督检查     1、信息披露   财金【2021】102号《通知》延续了32号令第五十条对于资产转让信息公告期的限定，102号通知对于转让底价为100万元-1000万元的资产转让项目的信息公告期规定为不少于10个工作日，高于1000万元的资产转让项目规定为不少于20个工作日。但其与《金融资产管理公司资产处置公告管理办法（修订）》的通知（2008）》（以下简称：87号《通知》）第九条的管理办法中第九条对于公告期限的规定不尽相同。二者对于公告期的规定存在竞合，考虑到二者均为财政部制定的规范性文件，且新旧法规原则，应以102号《通知》为准。新规较之原来的87号《通知》延长了公告期，充分保障了信息披露与监督，有利于国有金融机构资产转让市场的稳定。但此举亦延长了资产转让的处置时间，对于资产处置效率有一定影响。   2、加强监督检查   102号《通知》第七条强调监督制度，“各级财政部门、国有金融机构有关人员违反法律、行政法规及本通知规定，越权决策、玩忽职守、以权谋私，造成国有资产流失的，应当依法依规承担赔偿责任，并由有关部门按照人事和干部管理权限给予处分；构成犯罪的，移送司法机关处理。”此规定延续了32号令第五十九条中对相关责任人员应当承担责任的情况规定的精神，财政部在这项规定中，强调将金融国有资产流失与责任人个人利益挂钩，金融企业责任人连同金融国有资产的监管机构，即财政部门本身的责任亦概括于其中，实现责任到人、责任到位。   在此基础上，国有金融机构需要定期对所属分支机构及各级子企业资产转让事项进行内部审计，并于每年5月20日前,将上年度资产转让情况报同级财政部门。如存在违反法律法规情形的，依法移送司法机关处理。提高了对国有资产的保护效率，可有效防止国有资产的流失。   财金【2021】102号《通知》是落实财政部国有金融资本出资人角色的配套文件之一，进一步明确了前期国有金融机构资产转让政策执行的实操细节，对于保证国有资产有序流转、严防国有资产流失具有深远的指导意义。

2021-12-25