专业研究
Professional Studies
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2021-11
一、签订合同首先要明确的两个基本原则 （1）如非即时清结的合同，双方必须以书面方式约定。因为这样的争议出现时，更有利于双方明确责任。而订立书面约定的二个基本目的：一是双方确定了各自的权利义务；二是作为证明，在争议产生后，可以直接向司法机关提交，以作为证明自身所主张的依据。但是一些工作单位，在经济往来中为省事便利或是基于对顾客的信赖，而只凭对方的电报、通话、交货通知单等就完成了交付，如果一方出现失信，便纠缠不清，从而造成了合同纠纷。在这时，因为无从举证或证据不足而常常造成己方无从立案或起诉要求无法取得人民法院的支持。 （2）要对合同的所有规定要进行具体、细化。 二、签订合同主体资格的审查 依据不同的签约人要着重审查如下材料: （1）由对方法定代表人亲自签约的情况 1、对方是否有营业执照，而且是否真实，以及营业执照上明确的经营范围、经营期限等； 2、营业执照上记载的法定代表人是否和合同上的签字者有差异； 3、签约人的身份证等有关身份材料的审查； 4、对方营业场所以及是否正常经营等。 （2）由对方特定的业务员签约的情况 1、业务员的身份证明材料； 2、业务员与委托单位的关系； 3、业务员与委托单位之间能否有合法高效的委托手续； 4、业务员是否取得委托单位的授权，尤其要注重审核受托代理的权限、受托代办的时限。特别防范无权代理、越权代理； 5、委托企业单位是否有营业执照，以及签约时是否还存在。 总之，在签订前双方务必要对对方当事人的情况做出具体仔细的核查。采取的方法，可以是通过来电咨询、来信、发函、上门检查，又或者到政府相关机关询问情况等。在进行了一番研究的基础上，可以比较具体地了解对方的实际状况，这也是双方签订合同的第一步。 三、合同主要内容的审查 一般来说合同的具体内容由双方当事人共同约定，主要包含了如下条款：1、双方当事人的姓名、住址；2、标的内容；3、总量；4、质量；5、价款或报酬（支付时限、支付方式）；6、履行时限、地址、方式；7、违约责任（经济损失补偿、违约金核算）；8、争议解决的办法（人民法院、仲裁委员会）。根据一个较为普遍的服务合同，将上述各主要条款一一加以说明。 （1）审核合同的名称是否与合同的具体内容保持一致。 （2）合同上双方当事人的姓名以及住址。除了前面提到的对双方合同当事人主体资格的严格审核程序之外，在合同签订之时还必须仔细审查合同上对方合同当事人的姓名能否与其所签署的公章相符，这点是非常关键的。 （3）做好对合同标的的审查工作。从服务合同上来说，要确定服务范围。对于易产生歧义的商品名称，可以进行特别的解释，避免产生无谓的争议。 （4）对标的物的总量、价格、数额等作出有必要的核定。对于服务合同要确定收取的服务项目、方法等。 （5）产品质量方面的规定、标准，以及供方对产品质量管理的要求和时限，必须清楚具体。从服务合同来说，明确了对其所提供业务的具体规定。 （6）对于标的物的验收，要严格规范具体的验收程序。如请求对方在收到标的物之后及时进行签收，如有异议则必须在规定期限内告知我方，否则视作我方已完成合同的履行。 （7）有关支付方式及时限。采取怎样的支付方法，对保障我方债权的实现具有至关重要的意义，要根据对方的履约能力选择风险系数比较小的一种履约方式。当买方使用银行支票支付时，要按规定的程序加以检验，以防被买家用虚开的支票带走标的物。而为了避免对手虚开支票，可直接到出票人开户行去持票入账，可核实该支票有无兑现。 （8）在合同中可明确定金条款，可有效维护我方利益。此外，违约责任条款也要本着对我方有利的原则，进行明确规定。 四、合同履行应注意的问题 （1）有合同并不当然代表合同已履行。结束工作时应让对方签收回单，回单尽量有对盖章，如无盖章应有授权人签字。 （2）如我方有支付义务，对方收款单位与合同当事人不一致的，须让合同当事人提供付款指示说明。 （3）如对方让第三方向我方支付，应由支付人开具代付款凭证。 （4）合同履行中注意保留证据。在交易中未妥善保存交易往来文件，出现纠纷时，由于文件不全而造成部分交易细节没有证据，甚至部分文件原件丢失，仅留下复印件。由于复印件易伪造，笔迹也无法进行笔迹识别，无法独立成为证据，故对方不承认该复印件时法庭难以采信。 （5）业务部门和财务部门密切协调，对应付账款进行有效催收，避免欠款超过诉讼时效。 （6）如有纠纷出现，应注意收集提交下列证明合同签订、履行、变更的证据： 1、书面合同或口头合同内容、证明人证言； 2、交付标的物或提供标的物的单证的证据； 3、交付有关单证和资料的证据； 4、接收标的物的证据； 5、标的物数量、质量异议通知的证据； 6、样品查封及样品质量的证据； 7、第三人对标的物主张权利的证据； 8、合同变更、解除的证据； 9、违约情况的证据； 10、违约金或损失的赔偿金额及其他证据。 五、结合案例讲解在合同的签订和履行过程中应注意的事项 案例1：关于无权代理的案件 房屋业主甲方委托其母亲，通过中介将房子卖给乙方，乙方在支付部分购房款之后，甲方（业主母亲）将房屋交给乙方。后因房价上涨，甲方认为卖房吃亏，要求乙方增加房款，乙方拒绝。甲方向法院提起诉讼，认为其母亲没有权利卖房，因为授权委托书只列明有管理房屋等事项，并没有明确授权卖房。在法院审理过程中发现，甲方曾为履行双方的房屋买卖合同，将购房收据在开发商处换成发票后交给乙方用于购房抵扣税款，法院综合案件其他事实，认定虽然委托书授权不明，但甲方有事后用行动追认代理行为的事实，法院最终认定双方的买卖合同有效。 提示：如果在签订合同时严格审核委托人的代理权限及事项，可避免给对方留下法律上的漏洞。 案例2：关于签订合同进行资信调查 原告为一家设备租赁公司，被告是租赁人，原告将设备租赁给被告使用，被告将货物存放于第三方，第三方与被告有一定的关联性，原告一直以为第三方是被告的下属企业，之所以租给被告就是因为第三方有履行能力。合同履约过程中，原告发现被告没有能力履行合同，经过调查，第三方与被告有一定的关联性，但在法律上完全是两个独立的主体，按照法律规定要求第三方承担责任，没有依据。 提示：本案如果出租人在签订合同时，进行适当的资信调查是可以避免出现此情况。 案例3：关于签订合同的违法性审查 一家文化公司（甲方）与另一家公司（乙方）签订协议，就某项服务签定协议，双方在签定合同中约定甲方将相应的服务款项交付给乙方指定的账户，后乙方指定付款至某个人账户，后来因各项服务产生纠纷，乙方向法院起诉，要求甲方支付相应的服务费。甲方答辩称乙方提供的是个人账户，违反法律，所以没能付款，没能付款的原因在乙方。经法院审理，法院认定该约定违反了《公司法》《商业银行法》的强制性规定，属无效条款。 提示：审查合同基本的一项是合法性审查。 案例4：合同印章，在合同签订与履行时不一致 某建筑公司（甲）向钢材公司（乙）购买钢材，买卖双方签订钢材买卖协议，协议签定之后，钢材公司将钢才运输到建筑公司的工地，建筑公司接收钢材后，在送货单上盖章，但该章没有备案。因钢材款发生纠纷后，乙方将甲方诉至法院，要求支付钢材款，甲方答辩没有收到乙方的钢材，乙方送货单上的签章也不是甲方的。诉讼时，因工程已完工，工地人员已全部撤离。法院经过周密的调查，证实甲方收到了乙方的钢材，最终判令乙方胜诉。 提示：印章前后不一致，合同履行中时有发生，此问题值得注意。 案例5：在合同履行中传真等产生的问题 甲方为一制衣公司，乙为一时装公司，甲方受乙委托包工包料生产一批服装，订单的方式是乙方通过传真发给甲方，但是传真号不属于乙方公司的电话，在甲方按照乙方的标准加工完成之后，乙方拒收。为此产生纠纷，甲方诉至法院，要求乙方支付加工费。乙方答辩，从没有委托甲方加工服装，应驳回甲方的诉讼请求。好在甲方诉讼前，进行了录音证据保全，案件经过一二审，最终判决乙方败诉。 提示：本案涉及的传真件问题，在履行合同时，应引起注意。 上述案例都是在签订履行合同过程中发生的经常情形，提醒公司管理人员注意，在签订合同的过程中，如果没有相应的预防和补救措施，权益很难得到保障。
2021-11-24
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2021-11
视点 | 交通事故受害人与保险公司所在地法院的管辖之争——兼析管辖权上诉案成功改判的重大突破
笔者代理的一起机动车交通事故责任纠纷案，上级法院撤销了基层法院作出的不予受理裁定结果，并指令该一审法院对死者亲属在保险人所在地法院起诉予以立案受理。这一终审结果标志着交通事故案件的管辖问题突破了一般由交通事故发生地法院受理的惯例。本文以案释法，虽为普通常见的致人死亡交通事故，但其体现在法院的管辖权问题上却意义重大，非同凡响，以期给读者有所启示。 一 受害人在保险人所在地法院起诉立案 去年冬某天，甲驾驶自有的私家轿车沿济南市市中区二环南路行驶时，与骑着电动自行车横穿马路的乙发生碰撞事故，导致乙身亡。济南市公安局交警支队市中区大队依法认定，轿车驾驶员甲与死者乙均负事故的同等责任。经查，丙财险公司济南中心支公司承保轿车的交强险和商业险项下的第三者责任险。甲与死者乙的继承人丁签订《调解协议书》，约定本次交通事故中轿车的交强险和商业三者险项下的保险金全部归丁享有和主张。为索赔保险金，丁向保险人所在地A区法院起诉立案。 二 保险人所在地法院裁定不予受理 A区法院口头告知死者亲属去事故发生地法院起诉。死者亲属因故未同意，坚持在A区起诉。A区法院遂裁定不予受理。裁定理由，摘录如下： “经审查，本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，应以侵权行为地或被告住所地确定管辖法院。本案侵权行为地为济南市市中区，轿车驾驶员即侵权人甲住所地也为济南市市中区，被起诉人丙财险公司济南中心支公司住所地虽为济南市A区，但其并不是实际侵权人，故以被起诉人丙财险公司济南中心支公司的住所地确立管辖法院无法律依据。 根据《民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：····（四）属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖”。第一百二十四条第四项：“（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉”。《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第二百一十一条：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的法院”。据此，本院对该案不予受理。……，裁定如下：对丁的起诉，本院不予受理。” 三 受害人不服依法上诉 起诉人丁不服一审裁定，在上诉期限内向济南市中级法院依法提起上诉。 上诉请求为：撤销一审裁定，指令一审法院对本案立案受理。 上诉理由如下： 一、原审裁定认为一审法院对本案无管辖权，实属认定事实错误。理由：1.原审裁定确定管辖法院的逻辑前后矛盾且违法，二审应予纠正。原审法院认为，“本案为机动车交通事故责任纠纷，应以侵权行为地或被告住所地确定管辖法院。”很明显，管辖法院可以是侵权行为地法院，也可以是被告住所地法院，上诉人对这两类法院依法享有选择权，上诉人现在选定被告住所地法院作为受诉法院，符合法律规定。《民诉法》第21条第3款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该法院都有管辖权。”本法第35条规定：“两个以上法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个法院起诉；……”据此，任何一个被告的住所地法院均可作为管辖法院。该法条赋予各该法院享有的管辖权，并未附加任何前提条件。本案有两个被告，上诉人选定丙财险公司济南中心支公司所在地法院（A区法院）作为管辖法院，完全符合法律规定。原审裁定根据各被告是否系侵权人来判断受诉法院有无管辖权，该做法于法无据，应予纠正。2.本案不是纯粹的侵权纠纷，不应只按侵权因素考虑管辖。原审裁定强迫原告选用侵权行为地法院或者侵权人住所地法院作为管辖法院，该做法违反法律规定。原审裁定剥夺原告的法定诉讼权利（管辖法院选择权）应予纠正。众所周知，在交通事故案件中，受害人与肇事司机是侵权关系，保险公司与受害人（第三者）则是保险合同关系。按照传统的侵权赔偿法学理论，受害人在索赔时只应起诉肇事司机和车主等侵权人并主张侵权赔偿责任，由侵权人赔付完毕后，再由被保险人（侵权人）向保险人申请理赔，而不应由受害人在侵权案中直接列承保肇事车的保险公司为共同被告。因为，这是两个不同的法律关系。2004年5月1日施行的《道路交通安全法》突破了上述传统侵权赔偿法律制度的桎梏，首创了一项新型的事故赔偿法律制度将侵权人和保险人列为共同被告。《侵权责任法》再次确认了这一法律制度。基于前述传统的侵权赔偿法学理论的认识，在《道路交通安全法》施行后的很长时间里，很多法院在受理交通事故案件时，并未按照《交通安全法》和《侵权责任法》规定的新型赔偿制度执行（将侵权人和保险人列为共同被告），而是仍然要求原告只列侵权人为被告，禁止列保险人为共同被告。直到2012年12月21日《最高法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》开始施行，全国法院的做法方才统一：允许受害人同时起诉侵权人和保险公司，要求受害人将承保交强险和商业三者险的保险公司列为共同被告。该做法至今仍在沿用。由上可见，原审法院对本案享有管辖权，并非无管辖权。从民诉法规定的管辖内容看，如果选择被告住所地法院起诉时，法律并未要求受诉法院必须是侵权人住所地法院。原审法院强迫上诉人要么按照侵权行为地法院起诉，要么按照共同被告中的侵权人住所地法院起诉，实质是违法剥夺了上诉人依法享有的管辖法院选择权，该做法于法无据，原审裁定应予纠正。3.原审裁定剥夺了上诉人的部分诉讼权利，构成违法，应予纠正。 二、原审裁定适用法律错误。（略） 综上，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。为维护上诉人的合法权益，特请求二审法院依法纠错。 四 终审法院撤销一审裁定，指令一审法院立案受理 济南市中级法院经审理后作出终审裁定：撤销一审裁定，指令一审法院立案受理。二审法院改判的理由，摘录如下： “……上诉人将保险人依法列为被告，符合上述司法解释的规定。 《民事诉讼法》第二十一条第三款规定：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；……”上诉人首先选择向保险人住所地的原审法院起诉，原审法院对本案具有管辖权。原审法院不予受理不当，应予纠正。……裁定如下： 一、撤销济南市A区人民法院(2021)鲁0102民初XXXX号民事裁定； 二、本案指令济南市A区人民法院立案受理。 本裁定为终审裁定。” 五 办案律师评析 机动车交通事故责任纠纷案件的被告，通常有机动车驾驶员、机动车所有权人和承保肇事机动车的财产保险公司等。管辖法院通常有：事故发生地法院、机动车驾驶员住所地法院、机动车所有权人住所地法院等。诉讼成本的差别、不同法院裁判理念的迥异、赔偿待遇的差别，尤其是能否在最高人民法院授权实行城乡户口性质统一赔偿标准的试点省份辖区内起诉立案等诸多因素，造成了在不同的法院起诉会出现同案不同判（赔偿数额悬殊巨大）的结局。因此，很多受害人都很重视管辖法院的选择问题，很多时候在保险人所在地法院起诉立案对受害人比较有利，此时受害人就希望能在保险人所在地法院起诉立案。我们暂且将上述情况归纳为需求端的需求，而下述客观情况则可归纳为供给端的供给：我国境内的财产保险公司接近九十家，这些公司的省级分公司和总公司大都位于各省会城市、自治区首府、直辖市的金融保险产业集聚区，即：高度集中于该座城市里的某一、两个区。原告如果以保险人的住所地法院为管辖法院，将导致各省会城市、自治区首府、直辖市的财产保险公司扎堆的那一、两个区的法院难以应对数量惊人的交通事故案件。为应对与缓解供需矛盾，上述基层法院多年来就形成了行之有效的惯例，如遇原告依据保险人的住所地确定管辖法院时口头答复不予受理，并告知其应到交通事故发生地法院起诉。这就导致了大量的交通事故受害人无法根据自身需求选择在保险人的住所地法院起诉。几十年来，不计其数的死亡事故中的继承人都一直无法撼动这一司法现实难题。孙汉传律师在承办这起机动车交通事故责任纠纷案件的管辖权争议上诉时，攻坚克难，解决了上述难题，为今后需求端的这类受害人扫清了起诉立案节点面临的一大障碍。
2021-11-23
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一、问题的提出 《企业破产法》第十九条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”管理人可以依据前述规定，申请解除对债务人财产的所有保全措施，但难以解除对股东持有股权的保全措施。重整计划对出资人权益进行调整后，股权冻结状态会导致新老股东之间无法自行完成股权变更登记，从而阻碍重整计划执行。 为解决这一问题，破产管理人努力寻求各种途径，如协商、收购债权、设置清偿条件、确定形式股权转让价款、拍卖股权、向执行法院申请解除、提出执行异议等。这些方式有各自的弊端，例如协商或收购债权的方式，往往会增加时间或金钱成本，对其他债权人有失公平；在重整计划中将解除股权冻结作为清偿条件也不必然能解除所有冻结，有些债权人宁愿不领清偿款也不配合解封，且这种方式对非破产企业债权人缺乏约束力；在重整计划规定1元、10元或者100元形式转让价款，将款项支付给首封后申请执行法院解除所有股权冻结，这种做法既将出资人权益调整与股权转让混淆在一起，又将偿债资金与股权转让价款割裂，且转让价款缺乏说服力和依据，存在重大逻辑缺陷；如果以拍卖股权的方式确定重整投资人，须先进行出资人权益调整再进行股权拍卖，那么同样需要直面股权冻结问题；向执行法院申请解除查封或者提出执行异议，有的法院裁定解除查封措施，但也有不少法院驳回异议。 早在2012年，最高人民法院张勇军、杜军法官就在《法律适用》发表论文主张：“重整程序优先于普通执行程序，股权调减性质上不属于意定转让而更类似于法定转让，重整计划经人民法院批准后，即具备生效法律文书之性质，人民法院及其他相关行政机关应充分保障该计划中股权调减事项的执行，股权冻结措施应当解除。”王欣新教授于2016年在《人民法院报》发表论文主张：“在经法院裁定批准的重整计划对出资人股权的变更具有强制性，而非所有当事人的完全自愿转让，属于股权的司法过户，所以法院应当按照该公司的规定出具协助执行通知书，保障经其批准的重整计划的实施。”并指出“在我国近年上市公司重整的实践中，涉及股东股权变更的案例很多，均采取由法院出具协助执行通知书的方式实施。”如果受理破产案件法院出具协助执行通知书，要求商事登记机关将股权变更登记至指定主体名下，这是解决股权冻结问题的最直接有效的方式。 二、受理破产案件法院直接以协执方式变更冻结股权登记的司法实践 由于现行《企业破产法》的规定不够完善，各地法院纷纷在法律框架内作出各类指导意见，用于解决破产案件中遇到的诸多实际问题。广东高院、北京破产法庭、广州中院、深圳中院、江苏高院先后明确法院可以协助执行方式变更冻结股权登记。 1. 广东省高级人民法院于2019年11月29日印发的粤高法发〔2019〕6 号《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第98条第2款规定：“人民法院批准重整计划时，应当结合债务人资产价值、负债情况、重整计划中债务人受偿比例、调整后原股东保留权益大小等进行审查。经审查批准的，应当按照重整计划的规定执行。对股权采取查封措施的人民法院或登记机关不予执行的，管理人可以向人民法院申请协助执行。” 2. 北京破产法庭于2019年12月30日制定的《破产重整案件办理规范（试行）》第132条规定：“重整计划执行期间，出资人、债权人等无正当理由拒不配合办理出资权益变更手续的，人民法院可以根据管理人、利害关系人的申请向有关单位发出协助执行通知书。” 3. 广州市中级人民法院与广州市市场监督管理局于2020年5月26日联合印发的穗中法〔2020〕88 号《关于推进破产企业退出市场工作的实施意见》第10条第2款规定：“破产重整企业因出资人权益调整需要变更股东事项，但企业原股东持有的企业股权被质押或查封的，管理人可持案件受理裁定书、批准重整计划裁定书、指定管理人（清算组）决定书、协助执行通知书等材料到相应的市场监管部门办理股权变更登记。” 4. 深圳市中级人民法院与深圳市市场监督管理局于2020年9月25日联合印发的《关于企业注销有关问题的会商纪要》第七条规定：“破产重整企业因出资人权益调整需要变更股东事项，但企业原股东持有的企业股权被质押或查封的，由人民法院出具协助执行通知书，管理人可持案件受理裁定书、批准重整计划裁定书、指定管理人（清算组）决定书以及人民法院出具的协助执行通知书等材料到商事登记机关办理股权变更登记。” 5. 江苏省高级人民法院和江苏省市场监督管理局于2021年11月16日联合印发的《关于做好破产企业登记事项办理优化营商环境的实施意见》第5条规定：“依法办理破产企业股东变更登记。根据人民法院裁定批准的破产重整计划，需要办理破产重整企业股东登记事项变更，但因企业原股东持有的股权已被质押或被法院查封，管理人无法申请办理股东变更登记的，破产法院可以采取出具协助执行通知书的方式，通知市场监管部门协助解除查封、涤除质押，并办理股权变更登记。查封解除或者质押涤除后，破产法院应当及时将有关情况告知质押权人和原采取保全措施的法院。” 三、受理破产案件法院以协执方式变更冻结股权登记的合法性基础 受理破产案件法院直接以协助执行通知书的方式要求商事登记机关完成变更登记，是解决股权冻结障碍的最有效的方式。在没有明确法律规定的情况下，为何广州深圳等地敢于出具以上司法文件，为何有些地区敢于直接出具协执过户？除了令人敬佩的社会责任担当精神外，更重要的支撑还在于这种做法具备稳定的合法性基础。 （一）股权冻结的法律效力仅及于股东转让股权的自主权及股息收益权 根据《民法典》规定，股权是民事主体享有六大财产权利之一，与物权、债权、知识产权、继承权等并列。股权根据行使目的和方式的不同可分为自益权和共益权两部分。自益权指股东基于自身利益诉求而享有的权利，可以单独行使，包括资产收益权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股优先认购权等。共益权指股东基于全体股东或者公司的利益诉求而享有的权利，包括股东会表决权、股东会召集权、提案权、质询权、公司章程及账册的查询权、股东会决议撤销请求权等。 《最高人民法院<关于人民法院执行工作若干问题的规定>（试行）》第38条规定：“对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。冻结投资权益或股权的，应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权，被执行人不得自行转让。”根据《最高人民法院、国家工商总局<关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知>》（2014年10月10日）第12条规定，股权被冻结的，股东不得擅自转让，不得设定质押或者其他权利负担。根据前述规定，股权冻结的后果是被执行人不得自行转让被冻结的投资权益或股权，企业不得办理被冻结投资权益或股权转移手续，不得向被执行人支付股息或红利。股权冻结的法律效力仅及于股东转让股权的自主权及股息收益权，限制的是股东的自益权，而非共益权。 （二）股权冻结不影响出资人权益调整方案的表决、强裁及法律效力 重整计划出资人权益调整方案中股权让渡给重整投资人或者债权人的规定，与股权转让存在本质区别。股权转让是股东将其股权通过交易、赠与等法律或者公司章程规定的方式转让给他人的行为。而重整计划出资人权益调整，是基于债权优先于股权的原则，在企业破产案件中对出资人权益进行调减，从而得以引入重整投资人或者进行债转股、实现重整的方式，投资人取得股权并非基于股东自行转让行为，投资价款也并不支付给股东个人。股权冻结限制是股东对股权及投资权益的自行转让权和分红权。而重整计划出资人权益调整方案并非股东自行转让股权或投资权益，也不涉及分红，不属于股权冻结的限制对象，不影响股东对该方案的表决权。根据《企业破产法》第八十七条规定，即使出资人组未表决通过出资权权益调整方案，只要重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正的，法院可以强裁，该条规定并未将存在股权冻结或者质押作为例外情形，股权冻结不影响法院强裁及法律效力。 （三）股权在变更登记前已发生了权利主体变更 根据《公司法》第三十二条第三款规定，有限责任公司股权登记的效力仅为对抗第三人。工商部门不是股东股权确权机关，也不是财产权登记机关，工商部门对有限责任公司出资额的登记，本质作用是信息公示。虽然未进行变更登记，但重整投资人或者债权人可以根据法院裁定确认的出资人权益调整方案的规定取得股权。 （四）重整计划为生效法律文书，人民法院可以协执方式完成财产权证照转移手续 经过法院批准的重整计划，具有生效法律文书的性质，重整计划中规定了股权变更至重整投资人或者债权人名下，应得到执行。根据《企业破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”《民事诉讼法》第二百五十一条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”在重整计划执行过程中，需要办理股权转移手续，但是由于存在股权冻结导致股东无法自行办理，因此人民法院有权根据上述规定向登记机关发出协助执行通知书。 （五）出资人权益调整方案对债务人及全体债权人有约束力 《企业破产法》第九十二条第一款规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”冻结股权的申请执行人本身也是债务人的债权人的，出资人权益调整方案及债权清偿条件中的应解除股权冻结措施的规定对其有约束力，在不配合解除股权冻结的情况下，法院应当依据重整计划裁定强制解决股权冻结措施。 （六）出资人权益调整及股权变更不损害申请执行人的合法权益 在债务人资不抵债的情况下，无剩余可分配给股东的利益，出资人权益调整不会实际损害申请执行人的权益，继续冻结原出资人股权，对于申请执行人而言已无实际意义。假如因股权无法过户导致企业破产清算，股东的股权也将不复存在，债权人会遭受更大的损失。 四、结语 股权冻结作为民事保全措施，其法律效力仅为禁止股东对其股权及投资权益的自行转让权以及分红权。重整计划出资人权益调整是企业破产重整程序中基于债务人资产负债状况对出资人权益进行的调减与让渡，与股权转让存在本质区别，不在股权冻结措施限制范围内。重整计划为生效法律文书，其确定的出资人权益调整事项具有强制执行效力。因股权冻结导致债务人及股东无法自行执行出资人权益调整方案的情况下，人民法院依据《企业破产法》及《民事诉讼法》的规定以出具协助执行通知书的方式完成冻结股权变更登记的做法，具备充分的合法性基础，应得到支持和广泛适用。</关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知></关于人民法院执行工作若干问题的规定>
2021-11-23
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2021-11
地产视角：解读——利用集体经营性建设用地 发展保障性租赁住房
为有效改善城镇户籍困难群众住房条件，解决新市民、青年人等群体住房困难问题，目前正在逐步加快完善以公租房、保障性租赁住房和共有产权住房为主体的住房保障体系。 一、保障性租赁住房概念 2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），从法律和政策两个层面解释了保障性租赁住房的概念，保障性租赁住房是指政府组织建设或者通过其他方式建设筹集，面向符合条件的城镇住房困难家庭或者个人出租的住房。保障性租赁住房主要解决符合条件的新市民、青年人等群体的住房困难问题，以建筑面积不超过70平方米的小户型为主，租金低于同地段同品质市场租赁住房租金。 二、国务院、山东省先后出台文件允许集体经营性建设用地用于发展保障性租赁住房 2021年6月24日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》（国办发〔2021〕22号），提出“人口净流入的大城市和省级人民政府确定的城市，在尊重农民集体意愿的基础上，经城市人民政府同意，可探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；应支持利用城区、靠近产业园区或交通便利区域的集体经营性建设用地建设保障性租赁住房；农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房；建设保障性租赁住房的集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。” 2021年11月16日，山东省人民政府办公厅发布《山东省人民政府办公厅关于加快发展保障性租赁住房的实施意见》（鲁政办发〔2021〕17号），提出“济南、青岛等人口净流入的大城市，要以新市民、青年人为重点，以实物保障为主、租赁补贴并重，利用集体经营性建设用地、产业园区配套用地、企事业单位自有闲置土地、非居住存量闲置房屋和新供应国有建设用地等资源，积极扶持专业化规模化住房租赁企业，多点布局带动全域，大力发展保障性租赁住房，努力实现职住平衡。” 三、济南市相关规定 2021年10月13日，济南市人民政府办公厅发布《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发〔2021〕21号），虽然济政办发〔2021〕21号文第五条规定集体建设用地可以用于县级以上人民政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目，但在第三章“集体经营性建设用地入市”中第十二条规定，“集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。”济政办发〔2021〕21号文在“集体经营性建设用地入市”一章中并未直接规定集体经营性建设用地可用于发展保障性租赁住房，根据该文件第八条规定，意将保障性公共租赁住房归于集体建设用地使用权审批类项目中。而鲁政办发〔2021〕17号文却明确济南市要利用集体经营性建设用地发展保障性租赁住房。由于国家、省、市规定不完全一致，在实践中，应该如何掌握集体经营性建设用地入市用途？ 本所律师认为，从发文时间上看，国办发〔2021〕22号文是今年6月份发布，同年11月，山东省政府办公厅对国办发〔2021〕22号文进行具体细化，并发布鲁政办发〔2021〕17号文，以上文件在内容上具有高度一致性，积极地探索利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，利用集体经营性建设用地等资源积极扶持专业化规模化住房租赁企业，大力发展保障性租赁住房等。虽然济南市关于集体经营性建设用地入市用途规定同国务院、山东省稍有不同，但关于利用集体建设用地发展保障性租赁住房是一脉相承、相辅相成的。在满足国办发〔2021〕22号文、鲁政办发〔2021〕17号文前提下，经济南市人民政府同意后，可以利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房，有关农村集体经济组织可通过自建或联营、入股等方式建设运营保障性租赁住房。
2021-11-23
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建工环资法评(第三十一期) | 住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿）
来源：中华人民共和国住房和城乡建设部 2021年11月19日，住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订。 各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆生产建设兵团住房和城乡建设局，国务院有关部门建设工程造价管理机构，各有关单位： 为完善工程造价市场化形成机制，进一步统一工程计价规则，我们对《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）进行了修订，形成《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），现送你们征求意见。请于12月15日前将书面意见反馈我司。 联系人及传真：丛铭雪，010-58934733 联系邮箱：chengm@mohurd.gov.cn 联系地址：北京市海淀区三里河路9号住房和城乡建设部标准定额司（信封请注明“建设工程工程量清单计价标准征求意见”字样），邮编：100835 附件：《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿） 住房和城乡建设部标准定额司 2021年11月17日 （此件主动公开）
2021-11-21
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引言 恶意逃废金融债务行为，扰乱正常的金融秩序，破坏社会信用制度，加剧金融资产的运行风险，直接威胁金融业的健康运行，是我国金融生态环境建设中的一个毒瘤，具有极大的社会危害性。近年来，受国内外复杂经济形势影响，部分企业流动性风险集中暴露并沿担保圈蔓延，逃废金融债务风气抬头，成为当前影响经济发展和社会稳定的突出问题之一。据银保监会披露数据显示，信贷资金的不良率连年来居高不下，全国性银行2019年不良状况：六大行的不良余额为8959亿元，其中：次级类占比40.75%，可疑类占比42.49%，损失类占比16.76%。12家股份行的不良余额为4805亿元，其中：次级类占比43.64%，可疑类占比34.47%，损失类占比21.89%。大行的不良贷款率为1.38%，股份行为1.64%。这其中不乏恶意逃废金融债务行为。 本文针对借贷方恶意逃废金融债务（银行信贷）的情形，探讨如何通过刑事途径为银行等金融机构实现信贷债权、追讨信贷债务的实务。 正文 逃废金融债务是指在银行业机构贷款的企业、事业单位、其他组织和个人故意逃避、悬空、毁弃银行业债权的行为。恶意是指这些单位和个人主观上明知不能按期偿还贷款，仍然采取虚假手段骗取贷款，或者有能力偿还贷款，但出于某种动机故意不归还贷款。恶意逃废金融债务行为破坏了贷款使用的整体效益，金融机构信贷资产的所有权、信贷资产安全受到威胁，具有严重的社会危害性。不归还金融机构的贷款不仅仅是民事问题，其中很多情形涉嫌刑事犯罪。 常见罪名 首先我们了解一下金融领域尤其是银行信贷业务中常见的涉嫌恶意逃废金融债务的罪名： 贷款诈骗罪，《刑法》第一百九十三条贷款诈骗罪，有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）编造引进资金、项目等虚假理由的； （二）使用虚假的经济合同的； （三）使用虚假的证明文件的； （四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的； （五）以其他方法诈骗贷款的。 骗取贷款罪，是《刑法修正案（六）》新设罪名，也是办理恶意逃废金融债务案件中常用罪名。刑法第175条规定的多种犯罪之一，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《规定(二)》)第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在一百万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。 以上可知，贷款诈骗罪比骗取贷款罪处罚力度要大，但是在司法实践中，以涉嫌骗取贷款罪立案侦查的案件要比涉嫌贷款诈骗罪的案件要多，原因就在于贷款诈骗罪中“非法占有的目的”在司法实践中认定难度较大。而律师和银行的调查能力很难直接举证债务人有非法占有的目的，律师或银行工作人员可以找贷款人了解情况，但是没有讯问的权利。比如说，贷款人的贷款用途是购买仪器设备，结果款项放下来以后，其用大部分款项修建厂房，一部分款项归还先前的信贷资金，像类似于这种情况就很难认定为非法占有。因为信贷款项还是用于实际经营中，是一种商事行为。那么债务人使用骗取的信贷资金购买豪车、住宅是可以认定为非法占有，但是我们很难固定证据，只能向公安部门提供线索。 骗取贷款罪的客观构成要件 接下来根据司法实践，详述骗取贷款罪的客观构成要件： 一、造成直接经济损失 欺骗手段取得贷款一百万元以上或直接经济损失二十万以上。 无论是非法取得贷款一百万以上或造成金融机构直接经济损失二十万元以上在司法实践中公检法三部门只认定本金，利息或其他违约金不能计算在内。在司法实践中，欺骗手段获取贷款一百万以上或者所谓多次骗取贷款却没有给银行造成损失而被追诉的案例很少见，也没有相应的司法解释。 二、以欺骗手段取得贷款 欺骗手段，本罪与贷款诈骗罪不同，没有具体列举，所以在司法实践中，刑事欺骗手段和民事欺诈行为的认定有所争议，除了犯罪数额的追诉标准确定以外，各个地市在办理案件的时候认识并不统一，同样一个案子在某地可能认定为以欺骗手段骗取贷款，但换个地方办案机关就认定为普通的民事欺诈，可以用民事途径解决争议，像这样认定标准不统一的情况在办理金融案件时经常遇到，下面根据多起骗取贷款罪的案件，对基础的立案客观要件进行总结。 1.虚假财务报表、审计报告。会计师事务所或其他财务审计公司出具的对公司财务状况、经营情况的年度、季度书面报告。以报送银行作为贷款依据的报表、报告为准，报送银行的报表与报送税务部门或留存在会计师事务所、审计公司存档的文件是否一致是律师审查的关键一环。 某公司报送税务部门的财务报表为当年亏损，同期报送银行的财务报表为盈利2000余万元，此类的报表足以认定为贷款资料造假。 对比财务数据差额在30%左右，不认定为虚假材料。如，报送税务部门财务数据当年盈利100万元，报送银行数据为130万元，此类报表不认为是虚假的，属于合理的财务数据浮动。 常见的虚假报告的出具有两种方式，一种是直接造假，伪造财务公司或者会计师事务所的印章印件，直接制作虚假的审计报告等其他信贷数据。另外就是贷款人和财务公司通谋，财务公司出具不同的报告，留档的或者报送给税务部门一份是真实的，提供给银行的是虚假的，财务公司留存一份真实的报告是避免自己的法律风险，有关部门核查时，其会推脱虚假的报告自己并不知情是贷款人自己伪造从而免责。但在司法实践中大部分财务公司因出具不实财务报告而被追责，未能幸免。 2.贷款主体提供的抵押物、担保造假。 （1）虚构抵押物、质押物价值的材料 某沿街商铺真实市场评估价值1200余万元，报送银行的评估报告为3000余万元。这种评估报告已经超出市场浮动的范围，属于造假。 （2）隐瞒抵押物多次抵押的事实。 （3）虚构担保人，担保人使用虚假身份信息及经营信息。 担保人使用虚假的身份信息，在二次核查的时候很容易辨识，姓名、年龄、真实职业等。在具体办案实践中主要关注担保企业的信息真实程度，着手点在银行流水、注册资金、实际经营情况。在中小企业贷款的过程中很大一部分担保企业是空壳公司，根本没有任何实际经营，对于这样的情形必须进行核查并形成书面证据。 3.虚构贷款用途或信贷资金与实际用途不符。 （1）虚构买卖合同、供销合同。通过调查取证，初步了解到贷款主体没有真实的交易行为。如，某公司贷款用途为购买大型的程控交换机，通过对供货企业的走访调查，发现供货企业与贷款公司为同一实际控制人的关联企业，所签署的买卖合同为虚假合同，没有真实的交易行为。 （2）信贷资金与实际用途不符。调取银行流水，关注款项下放以后资金走向，重点关注由公司户向个人账户流转。例如，银行贷款放款后，债务人会将资金流转到数个不同的公司户下，再通过公司户向个人户流转，这样的资金流水更容易形成信贷资金与实际用途不符的直接证据。至于最终是否能查明款项去处是公安机关的工作，律师只能提供线索，信贷资金的流转情况也是区分骗取贷款和贷款诈骗的客观要件之一。 需要注意的是，以上几点要件需要同时具备。例如，抵押物和担保必须达到虚假、伪造的客观程度，如果抵押物足额或担保真实，即便提供的财务报表造假，在司法实践中检察院会要求金融机构穷尽民事手段实现债权，不会提起公诉。公安机关查明有真实的抵押担保通常也不会作为刑事案件立案侦办。 刑事控告需采集的证据线索 2017年到2019年山东省开展了《打击恶意逃废金融债务专项治理》，对于以上的骗取贷款客观要件有所松动。有判例表明对有足额抵押担保，使用虚假贷款资料的贷款人骗取贷款，给银行造成重大损失，以骗取贷款罪刑事处罚。但2020年以后各地认识又难以统一，犯罪构成要件的认识不统一是商业犯罪通常难以立案的症结之一。这就要求律师在准备证据材料时下足功夫，把线索变成专业的证据，帮助公安机关搜集犯罪证据，所呈报的材料要详实完整形成证据链条，公安机关进行立案审查时证据材料清晰明确，易于立案侦办。 司法实践中，为严惩恶意逃废金融债务行为，需协助公安机关积极开展证据采集及固定工作，需采集证据线索如下： 一是贷款主体详细信息。公司登记信息、法人身份证明、夫妻双方身份信息，重要的是实际控制人信息。 此类信息在办理银行贷款时有详细的档案留存，需要复印成册。其中实际控制人的信息最为重要，很多公司法人代表跟实际控制人不是同一个人。真正的贷款人、管理人并不是体现在工商登记证照上的自然人。刑事案件的办理与民事案件不同，民事案件借款合同讲究相对性，谁签署合同谁来负责，如果需要追加合同当事人需要提交相应的证据证明。而刑事案件，律师提供的实际控制人信息作为案件线索需要司法部门依职权详细查明，所以实际控制人退避幕后也许会规避民事法律风险，但在刑事调查这条路上行不通。公安机关会调查工商登记法人和实际控制人的关系，以实际控制人为侦办对象。所以律师在办案过程中要跟银行信贷管理人员充分沟通。一般情况下信贷管理人员对真实的贷款人是比较了解的。 二是贷款基本资料。贷款合同、买卖合同、担保合同、银行流水、财务报表、抵押权证、各种评估报告、银行尽调资料等 财务报表。银行信贷出现不良，律师应该首先提醒银行核查税务部门和提供给银行信贷资料的财务报表是否一致，即便有出入是否在合理范围内。这是最关键的一环。 买卖或者供销合同。核实这两份材料的关键在于律师或银行工作人员的走访调查。虚假合同的细节调查的越清楚，提供给公安部门的证据线索就越详实，立案就越顺利。一是有没有真实的供货公司，二是有没有真实的货物交易，三是实际控制人是谁，最关键的突破点是供货公司的银行流水，真实的公司经营资金流水非常复杂，而虚假的公司经营资金流水非常简单只有针对贷款的资金流水信息，容易辨识。 评估报告。评估报告的核查需要和抵押物（以抵押物为例）结合，例如房产，需要查询房产信息、市场售价、实地考察问询周边物业以明确实际价格。再对照评估报告，评估其真实程度。 在众多的贷款资料中着重调查以上三项，律师把所有的证据材料准备好以后，书写证据目录、整理成册形成系统的案卷。 接下来的工作就是以银行的名义起草报案材料。一是报案材料，二是分析报告或称法律意见书。 报案材料。报案材料不必繁琐复杂，以银行的实际损失为结果，将贷款人采用何种虚假手段骗取银行贷款的过程以时间为轴书面陈述。力求清晰明确使得办案部门一目了然，了解到案件的全貌。 案情分析报告、法律意见书。将整理调查的案件客观事实结合刑法具体罪名的构成要件分析法律关系，形成系统的书面意见。从司法实践来说，律师的报告是提供给办案部门的法律思路，通过书面报告使得公安机关了解案件的法律全貌。 结束语 最终，律师以专业的刑事法律素养善于在一般的民事贷款合同纠纷案件中，帮助银行等金融机构甄别出恶意逃废金融债务的贷款人，通过公安机关严厉打
2021-11-19
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正文 在经济发展早期，由于各项制度体系不健全，环境变动频繁，经济改革后果具有极大的无法预料性，为应对执法过程中出现的问题，国家采取了选择性执法，即执法主体根据不同情节、对象等进行的有差异的执法，该种模式灵活的弥补了法律约束僵化的弊端。随着市场经济体制不断健全，法治建设体系不断完备，改革后果的不可预期性下降。但是随着改革的深入，选择性执法的弊端不断凸显，出现自由裁量空间过大，公权力滥用，非法执法等。全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫表示，如果选择性、逐利性执法得不到遏制，企业家群体非常容易受到司法权滥用的伤害，因此应当采取措施防止不合理的选择性执法。 一、选择性执法的利弊分析 1.选择性执法的积极影响：有利于节约司法成本。市场环境具有极大的不稳定性，单靠法律加以调整不足以灵活解决问题。经济学的最优执法理论验证了选择性执法的优点，即过高执法成本的执法行为应采取随机的方式解决，使惩罚力度与随机概率成反比。我国在执法过程中，通过对执法行为方式、执法强度的改变满足现实需要。一方面在应对突发情形时，执法机关通过采取适应紧急情况的执法方式，达到最优的执法效果；另一方面，法律的滞后性往往不足以解决现实问题，在法律、法规、规章没有明确规定时，执法机关可以行使自由裁量权，采取合适的解决方式、人员配备及时有效解决，弥补有限的法律规则对快速发展的社会不能及时做出改变的弊端；有利于及时解决突发性问题。突发性社会问题的发生具有影响大、传播快、紧急性的特点，这要求执法机关不能一味遵循章程按部就班的进行解决，而是应当结合具体情形，采取不同强度的执法手段。例如，2004年，黑帮团伙、暴力、盗窃三类案件频发，为此针对此三类严重的犯罪行为采取了严厉打击；2007年，针对自行车盗窃案件频发的现状，亦是采取严厉打击；2010年打击的犯罪案件较多，集中在个人极端暴力犯罪，涉枪犯罪，“黄赌毒”犯罪等。因此，针对不同历史时期出现的犯罪情形，国家采取严厉打击的政策以应对突出性的危害行为。 2.选择性执法的消极影响：法律权威受损。洛克在《政府论》中指出，政府所有的一切权力，既然只是为社会谋幸福，因而不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使。选择性执法并非是任意性执法，其依然要在法律规定的框架内行使职权。但是随着执法权力的膨胀，“越界实行职权”成为常态，执法人员简单的凭借主观喜恶刻意的区别性执法，出现“为了法治而违背法治”的现象。法律具有规范性、确定性，在行政法领域，执法机关首先遵循的就是合法性原则，奉行“法无授权不可为”的宗旨。如果出现普遍性的选择性执法，法律的权威性将受到损害，公民对法治的信仰将会缺失，不利于法治国家建设；执法机关公信力受损。随着不合理的选择性执法增多，权力寻租行为大面积出现。公权力者以权力为筹码谋求获取自身经济利益，或以权力为资本，参与商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。这种行为严重阻碍国家法治建设，导致权力腐败，社会平等与利益分配出现矛盾。 二、我国选择性执法的现状分析 1.行政自由裁量权过大。选择性执法的首要表现即为自由裁量权过度膨胀，由于我国法律并未明确规定行政机关行使自由裁量权的界限，导致出现同案不同判，执法显失公平的现状。2006年在巫溪县工商行政处罚案中，巫溪县工商局以（2003）溪工商罚字第145号行政处罚决定书给予被处罚人王某、谭某、廖某1万元、3万元、8万元的罚款。事后廖某以同一行为，不同处罚为由向巫溪县人民法院提起行政诉讼。该案引起社会公众对执法机关执法过程不透明、执法结果不公的不满，虽然按照法律规定，执法机关给予廖某的处罚金额处于权限范围内，但是同案不同判的结果反映了行政机关自由裁量权过大，为执法提供了权力寻租空间，损害社会公众对执法结果的信任。 2.行政执法监管不到位。选择性执法体现的不仅是执法问题，也是立法问题的表现。但目前不论是法院、检察院，还是上级机关，对执法行为的监管仍然不到位。例如，“以罚代刑”现状的产生，行政机关往往受到经济利益的驱使，对违法行为人通过处于行政处罚避免刑事处罚。一方面容易导致违法犯罪人逃脱法律制裁，另一方面使得执法环境趋于恶劣，反映出检察机关对行政执法的监督不力，因此，检察机关应当开展立案监督专项行动制止“以罚代刑”问题。不仅是检察院，在行政诉讼案件中，法院也应当在查明事实的基础上，对行政机关不作为、乱作为的行为加以制止。 三、选择性执法典型案例分析 1.海口“最美违建”案。2016年6月，海南省下达《海南省整治违法建筑三年攻坚行动方案》，进行违建拆除。但是经群众举报，位于海南省秀英区的一栋豪宅违建却为遭到拆除。据调查，该违建豪宅早在2013年7月就被定为违建建筑，当局也下达拆除通知，但并未执行。2015年也曾下达催告执行通知书，告知尽快拆除，但违建豪宅依然存在。当地村民反映，该豪宅所住居民为国家公务员，并且家族经营采石场，财富、实力雄厚，导致执法人员与其官官相护，官商勾结，违法建筑一直未拆除。违法建筑一直是执法人员选择性执法的典型案例，通常因为违建者背景强大，执法人员选择性执法，规避法律责任，最终违法建筑成为“标志性最美违建”。 2.日本人河源启一郎丢车事件。2012年2月，河源启一郎在武汉游玩时，其价值万元的自行车丢失，武汉警方积极调用警力，用时三天就将案件解决，引发许多民众称赞。随后，许多丢车失主纷纷向警方报案，请求寻找车辆，但武汉警方却置之不理。这起案件中，针对类似清节，却因对象不同而遭到不同对待，体现了执法人员明显的选择性执法特点。 四、完善选择性执法的治理措施 1.完善立法，限定行政权力界限。选择性执法的根本在于自由裁量权的界限模糊，执法行为主观性较强，为此，只有限定自由裁量权的界限，才能从根本上遏制不合理的选择性执法。行政法涉及的范围较广，但是存在法律规定的不明确，因此，应当完善行政立法，界定行政裁量权行使的条件。2014年10月23日中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中指出，建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。因此，应当细化行政规则，使执法行为有迹可循。 2.加强对行政权力的监督。上述提到，选择性执法存在监管不严的弊端，因此，应当加强对其的监督。具体包括行政机关内部监督，司法监督，社会监督。对具体行政行为不服的，可以向上级机关提起复议，据此可知上级机关对下级机关存在天然的监督职能。下级机关应当定期报送工作任务情况说明，由上级机关予以审查，以此减少自由裁量权的行使；法院、检察院应当对行政行为进行监督，对行政行为、执法人员加以监督；同时，加强舆论监督。上述多数案件的揭露是社会公众不满而引发的争论，因此，应当社会公众、媒体对执法行为的监督。 选择性执法虽然在经济转轨时期发挥了积极的调节作用，但随着市场经济体制不断健全，法治意识不断强化，选择性执法逐渐出现自由裁量权空间过大、公权力私有等弊端。对于发挥正面效应的“严整严打”、“执法运动”等选择性执法应当加以实行，但是我国目前选择性执法存在行政自由裁量权过大，行政执法监管不到位等弊端，并且通过分析海口“最美违建”案、浦城城管拿违章建筑敛财一案可知，选择性执法严重阻碍法治建设。为此，应当对选择性违法加以治理，完善立法，限定行政权力界限，加强对行政权力的监督，提高执法人员素质等，只有这样，才能确保行政行为的合法性、合理性。
2021-11-19
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正文 信赖保护原则体现了建设现代法治与维系公民信赖的目标要求，通过分析信赖保护原则的含义、理论实践渊源、适用条件等，可以发现其在行政法治中具有重要价值。但目前信赖保护原则仍然存在补偿、赔偿等概念界限不清，公共利益与个人利益发生冲突等问题。因此我国应当继续完善信赖保护原则，使理论与规范相协调。 一 信赖保护原则的含义及要求 1.信赖保护原则的基本含义。即政府对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更。信赖保护原则最初在我国行政法出现是1999年最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第58条规定法院作出行政行为违法的确认判决，责令行政机关采取相应的补救措施。《行政许可法》首次引进信赖保护原则，第8条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。2004年，国务院颁布《全面推进依法治国实施纲要》中，从行政执法的角度重申所有的行政决定都要适用信赖保护原则。 2.信赖保护原则的要求。（1）行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变。（2）行政机关对行政相对人作出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，只要这种违法情形不是因相对人过错造成的，行政机关亦不得轻易撤销或改变，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家、社会公共利益。（3）行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要。行政机关可以撤回、废止或改变已经作出的行政行为。（4）行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿。行政机关因公共利益的需要撤回、废止或改变其合法作出的行政行为，如这种撤回、废止或改变导致相对人损失，亦要对相对人损失予以补偿。以上四项要求体现了信赖保护原则的必要限制：1.行政机关的抽象行政行为原则上不具有溯及既往的效力。2.具体行政行为的撤销应当受到限制。3.具体行政行为的废止应当受到限制。由此可知，信赖保护原则的适用体现了对行政权力的约束，对维护行政相对人合法权利起到关键作用。 二 信赖保护原则的理论渊源 1.法律安定性原则。在欧共体法中，信赖保护原则最初起源于法律安定性原则。信赖保护的对象即是私人对旧法持续状态的信赖，并防止事后溯及破坏私人行为。据德国法哲学家H.Coing概括，法律安定性原则包括两方面含义：（1）法律权利义务的明确性；（2）法律关系和法律状态的稳定性。许多德国学者也认为法律安定原则具有“法律和平”和“信赖保护”的双重意义。1956年联邦德国西柏林高级行政法院对一位公务员的寡妻判决给予其生活补助费，判决充分体现了在依法行政原则与法律安定性原则发生冲突时，对依法行政所保护的公共利益与保护私人对行政行为合法性信赖的衡量。在欧共体行政法中，在1970年信赖保护原则作为一项独立的行政法出现之前，法律安定性原则发挥了举足轻重的作用。但二者在侧重点上存在差别，信赖保护原则侧重于私人主观信赖，法律安定性原则更侧重于客观法律的稳定与和平。2.诚实信用原则。诚实信用原则与信赖保护原则有着紧密的联系，《行政许可法》第8条规定行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可，也体现出诚实信用原则的具体内涵。有学者认为诚实信用原则是民法的“帝王条款”，而民法归属于私法；信赖保护原则是行政法的基本原则，而行政法隶属于公法，并且我国台湾地区《行政程序法》第8条将两项原则分别作出规定，并未混同，基于此，诚实信用原则不应作为信赖保护原则的理论渊源。但是，从一般法律原则角度分析，私法中的诚实信用原则亦可在公法中适用；并且，从诚实信用原则的含义分析，其本身具有信赖的重要意义。因此诚实信用原则可以作为信赖保护原则的理论渊源。3.基本权利保障理论。基本权利保障理论存在两种学说，财产权说与自由权说。前者认为宪法保障公民权利以免受侵害，不论该权利是未来性权利还是溯及既往的。这些保障都可以通过财产权以及征收补偿实现，例如我国《行政许可法》第8条中由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿的规定，因信赖旧法而造成的损害，国家应当进行补偿。后者认为信赖保护即为保护自由权的体现，人们可以要求行政行为的行使不得侵害个人权利，并且应当保障人们因信赖法律而实现自身行为的可能性。因此，信赖保护原则要求行政机关撤销、废止先前公布的生效条文不得对公民因信赖该条文所为之权利造成损害。 三 信赖保护原则的实践来源 1.德国。信赖保护原则最初起源于联邦德国，1956年联邦德国西柏林高级行政法院判决引发学界对行政法上的信赖保护的讨论。《联邦程序法》第48条、49条分别规定违法授益行政处理的依职权撤销以及合法授益行政处理的依职权废止。另外，德国在规定信赖保护原则的适用范围中规定了行政计划效力的确保，一方面保障个人对行政计划的稳定预期；另一方面，根据当地政治、经济、环境，对发生形势变更的行政计划应当适时调整。 2.英国。英国规定的正当期待与信赖保护原则含义相当，1987年的Ruddock案使英国逐渐重视正当期待原则。如果公众机构作出的行为使得个人为之期待，若想加以改变需听取个人意见，除非公共利益遭受重大损害。另外，英国法律规定禁反言原则，其含义与正当期待原则相近，均体现了信赖保护原则。3.美国、法国。美、法两国虽未明确规定信赖保护原则，但却通过其他原则加以表现。信赖保护原则在美国是通过行政机关之间的相互信任和忠诚、限制规章的生效日期和溯及力、禁止翻供表现的。法国通过保护既得利益以及行政法不溯及既往表现信赖保护原则。 四 信赖保护原则的适用条件 1.信赖基础。信赖基础是信赖保护的前提，即导致信赖产生的行政机关的行政行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。大多数学者认为信赖保护原则应当贯穿于行政行为的全过程，除却无效行政行为外，不论是具体行政行为还是抽象行政行为，也不论是合法行政行为还是违法行政行为，即使是行政机关持续的行政实践、行政不作为，都应当体现该原则。 2.信赖表现。信赖表现即行政相对人因信赖行政机关作出的行政行为而作出的处分行为，包括对财产的处置、使用。德国法院对处分行为作出了更宽泛的解释，只要行政相对人对财产作出深刻且持久的变更，包括不作为行为，就不允许行政机关撤销。3.正当的信赖。《联邦德国行政程序法》第48条第2款列举规定了3种不适用信赖保护原则的具体情形。基于此，信赖保护原则应是在行政相对人无过错的前提下适用的。应当明确的是正当性的判断，理论上有不同看法，有学者认为应将个人利益与公共利益进行比较，当个人利益大于公共利益是即为正当；还有学者认为正当不仅要求期待正当，而且在行政机关改变策略后仍然认为应当保障该期待的实现。然而，公益并非信赖保护成立的唯一标准，即使存在紧迫的公共利益，仍然可以考虑信赖保护，只不过保护方式变更为财产补偿。 五 信赖保护原则的保护方式 理论上讲，对相对人信赖利益的保护有两种方式，存续保护和财产保护。前者是指，因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态；后者是指，在必要时打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。两种保护方式针对的具体情形不同，产生的保护效果亦不相同。1.存续保护。该项保护方式体现了信赖保护原则的立法本意，即维护相对人对法律外观之信赖而作出的行为。在区分合法的授益行为与违法的授益行为时，存续保护的方式有所区别。针对合法的授益行为，行政机关应当秉持依法行政原则及信赖保护原则存续其效力；针对违法的授益行为，如果该项信赖是值得保护的，应当继续其存续力；如果该项信赖不值得保护，依照依法行政原则，应当撤销，并且赔偿相对人损失。2.财产保护。德国《行政程序法》第49条规定，行政机关废止授益行政行为时，须应相对人的申请对其因信赖行政行为的确定力而遭受的财产不利予以补偿。台湾地区《行政程序法》第120条规定，授予利益的违法行政行为经撤销后，受益人因信赖该处分而遭受的财产损失，撤销机关应给予合理补偿。补偿额度不得超过受益人因该处分存续可得之利益。大陆地区对赔偿与补偿进行了区分，针对违法授益行为，行政机关在撤销行政行为时，应当给予相对人合理的赔偿；针对合法的授益行政行为，因具体情形发生变化不要废止时，应当给予相对人补偿。 上述两种方式是目前较为普遍的保护方式，但是，该项原则也遭到不少学者的质疑，焦点集中在补偿范围的不确定性，加大了法律适用的不稳定性。例如，欧洲法院在频繁采用信赖保护原则的同时，却认为违法的授益行为依照合法行政应当撤销，尤其针对企业而言。其判决依据倾向于公共利益优先于个人利益的观点，但是这种看法无疑将德国《行政程序法》第48条信赖保护原则束之高阁。施瓦茨教授评价说：“欧盟法院虽也知晓信赖保护概念，但与德国国内法相比，欧洲法院对该原则的使用却显得更为有限。”因此，我国在进行合理补偿时，补偿额度不能小于相对人因行政行为得到的利益。 六 规范信赖保护原则的适用 我国信赖保护原则尚存在问题，首先，行政赔偿、补偿的界限模糊。我国《行政许可法》对行政机关撤销、废止行政行为给行政相对人造成的损失给予赔偿、补偿。但是，对于赔偿、补偿的标准并没有进行界定，没有可供操作的具体细则，那么在实际中容易导致自由裁量权过大，损害行政相对人的合法权益。其次，公共利益与个人利益的比较衡量失衡。信赖保护原则解决的是行政主体与行政相对人因信赖利益产生的问题，很大程度上涉及公共利益。《行政许可法》规定，基于信赖保护行政机关不得修改、废止已生效的行政行为，但为了公共利益的需要可以为之，给相对人造成损害的给予补偿。由此可知，当面临公共利益损失时，是要优先进行考虑的。但是，如果公共利益的限度把握不好，就会出现借以公共利益受损为名行损害相对人权益的行为。因此，应当明确公共利益的范围，即面向公众，而非一部分团体；内容上具有公众性；性质上具有公益性。信赖保护原则如果要在一个国家的法律秩序中发挥作用，一个很重要的前提是个人的合法权益受到重视，而非仅为公共利益的附属品。针对目前我国信赖保护原则存在的问题，我国应当颁布具体的实施细则进行明确规定，或者颁行行政程序法，将信赖保护原则作为整个行政法领域的原则。同时，针对行政赔偿、补偿的标准，要通过清晰的程序步骤加以明确，避免给行政相对人造成二次损害；信赖保护保护原则是解决行政机关与行政相对人因信赖利益产生的问题的手段，正确界定公共利益的范围对保护私人权益十分重要，为此，在实践中要充分考虑具体情形，合理界定纠纷。 信赖保护原则是行政法中的一项重要原则，对约束行政权力，保障行政相对人利益具有重要作用。参考国外信赖保护原则的规定，可以发现目前该原则已逐渐得到法律的重视，并建立了完善的法律体系。而我国信赖保护原则尚处于理论探索阶段，对具体概念、利益平衡仍应当继续完善。
2021-11-19
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2021-11
引言 近年来，越来越多的企业被人民法院裁定进入破产程序。由于前期破产案件不常见，各方在面对濒临破产企业时往往未能采取最佳的应对措施，致使企业破产后风险频频发生。笔者结合自身破产管理经验，从债权人角度出发，就面对破产企业的法律风险防范进行梳理和探讨，以期对各位读者有一定的启示。 正文 根据破产法规定普通破产债权清偿顺序在后，普通债权人通常面临部分清偿、部分损失的状况。同时，现有法律还设立了所有权保留、物权担保、在途标的物取回和债务抵消等制度，可以使个别债权人获得优先清偿免受损失。因此，当债权人发现对濒临破产或者破产企业形成债权后，应当及时进行梳理，避免优先类权利灭失。 1、所有权保留制度 民法典第641条等相关法律设立了所有权保留制度，在移转财产所有权的商品交易中当事人可以约定，财产所有人移转标的物的占有后于对方当事人仍保留其对该财产的所有权，待完成特定条件，所有权才发生移转。 破产法第38条规定人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。 因此，当面临濒临破产企业又必须交易且为卖方时，债权人可以在合同中增加所有权保留条款，避免破产损失。 2、物权担保制度 民法典第386、387、394、425和447条等相关法律设立了物权担保制度，担保物权人就债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。 破产法第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 因此，当面临濒临破产企业又必须交易时，债权人力争在债权基础上设立担保物权。在债务人破产后，债权人除及时梳理抵押物权和质权外，还应注意是否有机留置债务人财产。 3、其他制度 在途标的物取回制度，破产法第39条规定人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。 债务抵消制度，破产法第40条规定债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。 结束语 笔者梳理债权人在不同时间段应采取法律风险防范措施概括为：在债务人信用等级下降时，债权人应着重考虑所有权保留和物权担保；在获悉债务人破产后，债权人应梳理是否存在在途标的物和占有债务人资产；在破产债权申报中，债权人应梳理是否存在各类优先权。
2021-11-19
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2021-11
一波疫情又在全球兴风作浪，双十一的快递收的都忐忑了，啥时候才是个头呢，看看医药巨头们有啥新进展吧。11月4日，可令新冠患者住院或死亡风险显著降低约 50%（III 期临床中期数据）的全球首个新冠口服抗病毒药在英国获批上市，11月5日辉瑞披露了新冠口服抗病毒药物 PAXLOVID(PF-07321332+Ritonavir) 的 II/III 期临床试验中期数据，结果显示，患者的住院或死亡风险降低了 89%，这内卷让人看得赏心悦目。还没完，11月16日辉瑞公司发表声明，其已与MPP签署专利许可协议，辉瑞新冠口服药一旦获得监管机构批准（辉瑞公司宣布已向美国食品和药物管理局递交申请，为其实验性抗新冠病毒口服药PAXLOVID申请紧急使用授权。美国食品和药物管理局的顾问委员会计划于11月30日开会讨论该申请），将授权制药厂生产其研发的新冠口服药仿制药，并且，只要新冠疫情仍被世界卫生组织列为国际关注的突发公共卫生事件，就将免除协议涵盖的所有国家药物销售的专利和技术使用费。看到这，小朋友们是不是要开始准备行囊，准备补上那些落下的全球旅行啦？wait a minute，怀着同样心情的笔者先瞅了瞅这份闪着圣洁之光的协议，发现中国并不在授权销售区域内，估计一对一的许可协议谈判也不在朝夕之间。行吧，既然不能免费用辉瑞的方子，那就免费学学辉瑞的合同吧（请喜欢收藏各种模版的同学自行在MPP网站下载，知道你们没空找，链接贴这里：https://medicinespatentpool.org/licence-post/pf-07321332/） 首先，看合同双方。许可方PF PRISM HOLDINGS B.V.是一家注册在荷兰的私人有限公司（private limited company），此辉瑞非彼辉瑞，不过人家在前言部分也说了，是“此辉瑞”或其关联方（Affiliates）持有专利权利和授权技术，而且“此辉瑞”有权授予许可。这种操作难免让人犯嘀咕，先别慌，大背景下辉瑞要是耍赖，有点得不偿失，要是知道这个MPP是何方神圣，那您就更放心啦。MPP全称MEDICINES PATENT POOL FOUNDATION，注册地在瑞士，官网自我介绍说是“a United Nations-backed public health organisation working to increase access to, and facilitate the development of, life-saving medicines for low- and middle-income countries”，联合国撑腰的公共卫生组织，职责也是真神圣，而且出身名门（funder 是Unitaid-联合援助国际药品采购机制），看来带个PP的都不是一般角色。虽然这个协议辉瑞耍赖的可能性极低，但在一般的交易合同中，小伙伴们一定要注意，跨国公司出于风险隔离、战略布局等原因，一般使用分、子公司与交易对手签约，签约主体的尽职调查和履约能力查明就成了风险管理的必要步骤。 其次，看合同管辖法和争议解决条款。该协议管辖法为美国纽约法（协议8.5条），并且要遵守所有适用的经济制裁和出口管制法律（包括美国的贸易管制法律，协议4.8条），也许是MPP非常尊重辉瑞的善举，把这个合同谈判中的兵家必争之地举案齐眉的送给了辉瑞。跨国交易中各方的文化、思维、商业习惯多有差异，一份跨国合同的管辖法就敲定了双方的游戏大规则，很多时候反映了合同双方的谈判地位。随着我国国际地位的提高及法治的日趋完善，笔者在中方签署的涉外合同中越来越多地看到中国法成为管辖法，中国律师在国际交易中的重要性自然也将水涨船高，身为涉外律师，对国家、党和人民的感恩是发自肺腑的。接下来是传说中的“午夜条款”-争议解决条款（跨国商业谈判中往往放到最后才谈，午夜时分才提上日程已是常事，但它又如此重要，重要到即使谈到午夜，各方也不会放弃争夺）。一份如此官方和公益的协议，是否会在此一笔带过呢？不，他们用7个段落，556个字对双方的争议解决程序、方式（详见协议8.6条）进行了详细约定，协商-高管会商-非约束性调解—美国纽约ICC仲裁（仲裁语言、仲裁seat、仲裁庭组成、信息披露、费用承担、司法审查、禁令限制、专利侵权诉讼例外）整个机制严丝合缝，值得细细品味。 最后，看合同主文。合同有89页共34127字，端详仔细确实要费些心力，MPP很贴心地用268个字的Key Features把核心条款提炼了出来，作为公共组织服务意识如此之强，咱别浪费这片好意，笔者也偷个懒，做个好意的搬运工。中英对照翻译如下（医学专业部分翻译不准的，请专家拍砖指正）： 注：授权销售区域的95个国家名单在协议附表3中，都是身处水深火热中的“苦孩子们”。 受益于部分境外机构和组织关于信息披露的政策要求，动动我们勤劳的小手，许多优秀的国际交易合同都是免费可得的。就像这份国际组织和世界医药巨头的律师们草拟的合同，水平质量自是不用怀疑，用小时费率换算一下（弱弱揣测一下，每小时在500-1000美元吧），也是价值不菲，是我们学习的宝贵资料。虽然这里偷了个懒，后面也要都补上，如有特别精彩的条款，稍后再跟大家分享。涉外律师成长之路漫漫其修远兮，吾将上下而求索，以上拙文抛砖引玉，期待与更多同行一起对这些优秀范本进行研读、交流、切磋，我们也将推出更多涉外法律研习资料，去其糟粕取其精华，为我们所用，为涉外人才的锻造熔炉添一把柴。
2021-11-18
众成清泰济南区域
