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2021-12
一、前言 追加被告，是指在民事诉讼中，经案件当事人申请或者人民法院依职权追加相关自然人、法人或其他组织为被告的行为。关于“被告是否可以申请追加被告”,诉讼法学界和民事诉讼审判实践中,意见不一。 部分观点认为“被告不能申请追加被告”，主要理由是民事诉讼法的基本原则即是不告不理，原告有权起诉被告、申请追加被告，在原告未申请追加被告的情况下，被告无权申请追加被告。另一部分观点认为“在必要共同诉讼中，被告有权申请追加被告”，主要理由是依据现行民事诉讼法解释，必要共同诉讼中，当事人有权追加必要共同诉讼人参加诉讼。那么，“被告”作为案件的当事人，即有权申请追加被告，提交法院进行审查。本文主要针对必要共同诉讼中追加被告的问题进行探讨。 二、关于追加当事人的法律依据 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》七十三条，当事人可以追加必要共同诉讼人参加诉讼。当事人包括“被告”，因此，依据现行法律规定，在必要共同诉讼中，被告可以申请追加必要共同诉讼人进行诉讼，提交法院进行审查。 具体法条： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百三十二条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。 2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第七十三条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。 三、诉讼审判中的实务观点 经查阅相关案例，关于“被告是否可以申请追加被告”，在实务审判中存在不同观点。法院审查“被告申请追加被告”，主要审查以下三个条件： 1、被追加的被告是否是必须共同进行诉讼的当事人； 2、原告是否同意追加； 3、是否在规定的期限内申请追加。（关于追加被告的期限，法律没有明确规定，在审判实践中一般在一审程序的法庭辩论终结前进行。） 四、关于必要共同诉讼的法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十二条：当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的（必要共同诉讼），或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的（普通共同诉讼），为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 民诉法司法解释第五十四条、五十八条至六十条、六十三条、六十五条至六十七条、七十条至七十二条、七十四条、七十六条，规定有些诉讼当事人必须以共同诉讼的形式进行。另外在执行异议之诉部分的第三百零七条、三百零八条，也对共同诉讼进行了规定。第七十三条规定必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，法院应当通知其参加，第四百二十二条更明确了“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责与本人或者诉讼代理人的事由未参加诉讼的”，可申请再审；再结合第四百二十四条，关于案外人执行异议被驳回后，只要案外人属于必要诉讼的当事人也作了允许提起再审的规定。可以看出，民诉法司法解释在民诉法第一百三十二条的基础上，对必要共同诉讼法律后果进行了明确，强调必要共同诉讼案件审理中，各共同诉讼人必须全体参加诉讼，否则可能导致启动再审。 五、现行法律规定的应列为共同被告或追加共同被告的情形 （一）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》 第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第五十八条 在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。 第五十九条 第二款 （个体工商户）营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。 第六十条 在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。 第六十三条 企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。 第六十五条 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 第六十六条 因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。 第六十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。 第七十条 在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。 第七十一条 原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。 原告起诉代理人和相对人，要求承担连带责任的，代理人和相对人为共同被告。 第七十二条 共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。 第二百八十七条 人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。 （二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第二十七条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。 原用人单位以新的用人单位侵权为由提起诉讼的，可以列劳动者为第三人。 原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由提起诉讼的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 （三）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十二条 人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。 人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。 （四）《中华人民共和国民法典》 第一千一百六十八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第一千一百六十九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。 第一千一百七十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 第一千一百七十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 第一千一百七十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。 第一千一百九十五条 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。 网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。 第一千二百一十四条 以买卖或者其他方式转让拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。 第一千二百四十一条 遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。 第一千二百四十二条 非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。 第一千二百五十二条 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。 （五）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。 第四条无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或者重大过失的帮工人追偿的，人民法院应予支持。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。 （六）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》 第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。 股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。 （七）两个以上共同债权人或共同债务人的诉讼主体资格确定 对于共同债权人为两人以上的借贷纠纷，仅一人或部分出借人提起诉讼，人民法院应当通知其他出借人参加诉讼，但明确放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 对于共同债务人为两</中华人民共和国公司法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>
2021-12-25
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2021-12
以案说法 | 保险人未依法及时对保险事故造成的被保险财产损失进行核定，应对由此造成的扩大损失承担相应责任
【案情简介】 2014年12月9日，某公司向某财保临沂支公司递交《投保单》，投保财产综合险。《保险单》第五条约定“在保险期间内，由于下列原因造成保险标的的损失，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿：（二）……、暴雪、……；”第七条约定“保险事故发生后，被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同的约定也负责赔偿。”第二十六条约定“知道保险事故发生后，被保险人应该(一)尽力采取必要、合理的措施，防止或减少损失，否则，对因此扩大的损失，保险人不承担赔偿责任；（二）立即通知保险人……；（三）保护事故现场……”。 2015年11月23日夜间至24日，平邑县突降暴雪致某公司钢结构仓库垮塌，将部分罐头砸坏，部分罐头外包装、外壳浸湿，部分罐头遇寒冷天气受损。2015年11月24日，某财保临沂支公司接报案后派员到达现场清点、勘验。2015年11月28日，某公司和某财保临沂支公司共同委托大洋公估济南公司对本次事故进行保险公估。大洋公估济南公司会同委托双方对事故现场进行了查勘，对库存罐头进行盘存，期间，还对某公司的会计账册和保管账进行了查阅核实。因保险赔偿范围及金额问题产生争议，某公司将某财保临沂支公司诉至法院。 【争议焦点】 本案的损失如何确定，是否存在扩大的损失；若存在扩大的损失，数额及责任如何认定。 【一审法院认为】 某公司向在某财保临沂支公司递交《投保单》投保财产综合险并依约缴纳了保费，保险公司出具了《保险单》，保险合同成立并生效。《投保单》、《保险单》及《保险条款》等文件为有效法律文件，双方均应遵循最大诚信原则按照合同约定享有权利、承担义务。 关于本案的损失如何确定、是否存在扩大的损失；若存在扩大的损失，数额及责任如何认定的问题。双方当事人对公估人确定的平均价格每吨6500元没有争议，仅对实际损失数量有争议。故确定损失数额之前应当先查明实际的罐头损失数量。本案双方及公估人在现场勘验时均认可事故中的罐头损失类型有三，现分述如下。1.第一类是砸压变形、破碎类。现场查勘时，当事三方意见一致，均认可将铁罐变形部分推定为全部损失。认定该314.916吨为全部损失。2.第二类损失类型是水湿类。水湿罐头共计1319.637吨。勘验时，保险人认为罐头按托多层存放，外层罐体水湿但内层并未水湿。某公司持相反意见，主张此类的水湿罐头实际应为全损。该类损失，公估人定损时认定为1319.637×50%=659.82吨。一审法院认为，在事故发生时，水湿类损失为50%，较为客观，但至原告提起诉讼时，由于该类罐头没有及时处置，推定为全损更符合客观情况，对原告某公司的按照全损主张权利予以认可。3.第三类是现场勘验时完好但原告主张受冻损失的部分。《公估报告》在第7页记载了外观完好存放在事故现场新库内的罐头查勘数量，共计839.189吨。《公估报告》在第8至13页记载了现场外观完好转入保税区仓库存放的罐头查勘数量共计1562.508吨。以上两处存放的罐头汇总为2401.70吨。根据原告提交的证据，在2016年9月6日，原告方根据环保部门的要求，未经被告同意，处置罐头581托即598.43吨。对于原告自行处置罐头581托即598.43吨的行为，处置过程中未通知被告，责任后果应予原告自己负担。根据公估报告中载明的外形完好部分的现场勘验记载，能证实对于外形完好的受灾罐头，原、被告仅仅进行了外观识别，对于受灾罐头的内在质量问题，一直未进行质量检测。2016年9月9日，原告就前述外观完好的罐头再次报损复勘。公估方也仅仅是针对外形存疑的胀罐部分按照该部分总量3%的比例进行了定损。法院认为，对于罐头的存放、保管和质量要求不同于一般产品，在原告方提起诉讼时，距离事故发生已经一年零三个月之间，这些罐头都已经腐烂变质，应该推定为全损。但对于原告自行处置的罐头581托，即598.43吨，原告方也未提交证据证实其对应的三类罐头中的类别，对其未通知被告而处置的行为，原告方应承担对其不利的后果。综合考量上述三种类型的损失数量，原告的实际损失应属赔偿范围的罐头数量为：3437.823吨（314.916吨＋1319.637吨＋2401.70吨-598.43吨），其中属于扩大损失的数量为2391.039吨（1319.637吨×50%+2401.70吨-598.43吨-72.05吨）。对于扩大损失责任问题，法院认为，被告保险公司不允许原告处置受损罐头产品，罐头长期存放导致腐烂变质，是造成扩大损失的重要要原因，但作为生产商，原告方明知罐头产品对储存和保质期等方面有严格要求，其未告知保险公司相关方面的要求，自身也负有不可推卸的责任，因此，对于扩大损失，双方当事人均负有过错责任。对于扩大损失的理赔计算是否适用不足额保险问题是本案的难点，法院认为，扩大的损失是在正常灾害引起的损失基础上由于过错造成的损失，主要是人为因素带来的扩大化的损失，是双方因过错造成的，不是正常灾害引起的损失，不应该适用不足额保险的计算方法，应该直接根据过错原则，计算双方应该承担的过错责任。 【二审法院认为】 关于扩大损失应如何认定及如何理赔。一审法院认定的扩大损失的构成部分系涉案产品遭受雪灾后未及时处理造成的损失。该部分产品受灾后虽转移至他处，但长时间未处理，已变质损坏。某公司提交的对天安公司经理的录音也证实，天安公司要求在没有处理完不能动罐头，而根据公估报告中载明的外形完好部分的现场勘验记载，能证实对于外形完好的受灾罐头，双方当事人仅仅进行了外观识别，对于受灾罐头的内在质量问题，一直未进行质量检测。2016年9月9日，某公司就前述外观完好的罐头再次报损复勘。公估方也仅仅是针对外形存疑的胀罐部分按照该部分总量3%的比例进行了定损。对于罐头的存放、保管和质量要求不同于一般产品，在某公司提起诉讼时，距离事故发生已经一年零三个月之间，这些罐头都已经腐烂变质，应该推定为全损。此损失系某财保临沂支公司不允许某公司处置，导致长期存放腐烂变质，是造成该损失的原因，应属于保险事故。另外，某公司处理了598.43吨罐头，系因平邑县环保局责令改正违法行为决定书及平邑县鲁康保洁有限公司出具的证明所证实，应当认定为扩大的损失部分。以上对于扩大的损失，某财保临沂支公司也未提供证据证实某公司未采取必要的措施，故该损失应按保险合同约定方式理赔。 【再审法院认为】 依照保险法第二十三条第一款的规定，保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在30日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后10日内，履行赔偿或者给付保险金的义务。根据上述法律规定可知，保险人收到被保险人或者受益人的保险金赔付请求后，要依法履行核定、通知和赔付三项义务，三者之间相互衔接，存在逻辑上的前后关系。就本案而言，涉案被保险财产遭受雪灾后，除被申请人进行积极的施救外，申请人作为保险人也应根据被保险财产的特性依法及时对保险事故造成的被保险财产损失进行核定，若保险人未依法及时履行前述法定义务，由此造成的扩大损失，保险人应承担相应的责任。涉案被保险财产为无法长期保存的罐头食品，特别是遭受雪灾后，申请人应采取积极措施，对受损的食品采取相应的减损措施作出妥善处理。案经原审查明，涉案被保险财产遭受雪灾后，虽转移到他处，但长时间未作处理，致使产品变质，造成财产损失放大，该损失的扩大与申请人未依法履行前述保险法规定的义务具有一定的牵连，原审判决申请人对涉案产品的扩大损失承担责任具有事实和法律依据。 【律师建议】 保险事故发生后，依法及时对被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求进行核定系保险人的法定义务。本案中，虽然保险合同中对于“扩大损失”约定了免责条款，保险人亦对该免责条款进行了提示说明，但该免责条款并不能免除保险人因未履行法定义务而对扩大损失应承担的相应责任。通过此案，建议在保险事故发生后，保险公司应根据被保险财产的特性依法及时对保险事故造成的被保险财产损失进行核定，避免因存在履约过失而承担相应责任。
2021-12-24
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2021-12
视点 | 公司股东丧失股东资格后，能否对公司主张股东知情权？
笔者认为，公司股东丧失股东资格的，不能对丧失股东资格后的公司相关信息主张知情权，但对于其股东资格丧失前的公司信息仍应享有知情权，理由如下： （1）股东知情权，顾名思义是公司股东基于其股东资格享有的知情权，股东知情权的行使不能与公司股东身份相分离。公司股东一旦丧失股东资格，也就失去了行使知情权的身份。因此，公司股东丧失股东资格后，不能再向公司主张其丧失股东资格后的公司相关信息的知情权。 （2）公司股东丧失股东资格的，虽不能对丧失股东资格后的公司相关信息主张知情权，但对于其股东资格丧失前的公司信息仍应享有知情权。因为这些信息与其作为公司股东时应获得的利益是密切相关的。特别是《公司法》第165条规定了公司应向股东送达公司财务会计报告的义务，如果公司没有及时履行这些义务，即使该股东已经丧失了股东资格，但公司仍有义务履行。 （3）假设在股东丧失股东资格前，公司向其提供了虚假信息或隐瞒了真实信息，那么，公司的行为已经构成侵权，侵犯了股东的知情权。如果此时否认该退出股东对于其丧失股东资格前的公司信息享有的股东知情权，显然是对公司侵权行为的纵容，更是损害了该退出股东的合法权益。
2021-12-24
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前言 清算责任纠纷是指清算组成员在清算期间，因故意或者重大过失给公司、债权人造成损失，应当承担赔偿责任的纠纷。公司清算期间，清算组是对内执行清算事务，对外代表公司处理债权债务的公司机关。《公司法》规定清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本文将从法律规定、争议问题及裁判规则方面，对清算责任纠纷进行分析。 一、相关规定 1.《中华人民共和国公司法》 第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。 清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 2.《中华人民共和国民法典》 第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。 法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。 清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。 3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二) 第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第十九条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十条 公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第二十三条 清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 4.《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第14条 公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。 第15条 有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。 第16条 公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。 公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。 二、争议问题及裁判规则 （一）争议问题一：公司欺诈注销情形下股东赔偿责任的认定。 案例：夏某某因与陈某等清算责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初813号民事判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉，江苏省盐城市中级人民法院作出（2017）苏09民终4142号民事判决，后向江苏省盐城市中级人民法院申请再审，江苏省盐城市中级人民法院作出（2018）苏09民申109号民事裁定。 【裁判规则】 有限责任公司股东未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，损害债权人利益的，公司股东作为清算义务人需要承担相应的赔偿责任。该赔偿责任的范围，以依法清算下债权人应得金额为限。而依法清算下债权人应得金额，根据诚实信用原则和股东对公司情况知情的优势地位，应由作为清算义务人的股东承担举证责任。公司股东不能证明依法清算情形下公司真实的剩余财产数额的，应当承担不利法律后果。 （二）争议问题二：公司清算损害债权人利益的责任承担 案例：株洲滨江家具有限公司因与刘某华、徐某红等清算责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初930号民事判决，向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉，湖南省株洲市中级人民法院作出（2017）湘02民终1233号民事判决。 【裁判规则】 公司清算时，清算组明知公司有债权未清偿而故意不履行通知义务，公司被注销后，债权人的相应损失应当由清算组成员负责赔偿。公司清算损害债权人利益的责任有两种，一是清算组未履行通知公告义务的责任，二是清算义务人恶意处置公司资产、虚假清算的责任。前者属于不作为的侵权，后者属于作为的侵权。这两者在侵权赔偿责任主体和赔偿责任范围上均有一定区别，在司法实践中应当予以严格区分和认定。 （三）争议问题三：有限公司股东清算责任的认定及诉讼时效的起算 案例：上海文盛投资管理有限公司因与中科实业集团（控股）有限公司等清算责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第4323号民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，北京市第一中级人民法院作出（2015）一中民（商）终字第2997号民事判决。 【裁判规则】 1.有限公司清算义务人承担清算责任，应符合怠于履行清算义务、公司无法清算、存在因果关系等条件。其中，对于“怠于”和因果关系的认定上，还需采取举证责任倒置和因果关系推定的方式。有限公司的股东作为公司的清算义务人，其持有股权比例的大小、是否实际参与公司经营等情形均非有效的免责事由。 2.在诉讼时效方面，应从债权人知道或者应当知道公司股东怠于履行清算义务，导致公司财产贬损、灭失、或者无法清算之日起计算。 （四）争议问题四：股东基于清算义务连带清偿责任的举证责任分配与证明标准 案例：鼎石律所因与北京柯鑫投资有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第67115号民事判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉，北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终5302号民事判决。 【裁判规则】 1.强制清算程序不是诉讼中认定“无法清算”的前置程序。 2.在“无法清算”的举证责任分配上，由债权人承担举证责任。债权人需对公司“无法清算”进行初步举证。清算义务人主张不承担连带清偿责任时，应当由清算义务人对公司“无法清算”不是因其怠于履行清算义务所致举出反证。若无反证，应当由清算义务人承担相应责任。 3.当清算义务人主张可以清算并且提供符合清算条件的初步证据时，应当先行进行清算程序。本案中，公司账册因执行程序被法院扣押不构成“公司主要财产、账册、重要文件等灭失”而“无法清算”的情形，债权人不能直接请求有限责任公司的股东承担连带清偿责任。 4.当清算义务人主张公司仍可以清算并初步举证，诉讼中应当对公司是否可以清算进行审查。清算义务人仅需证明仍“可以清算”而非可以“完全清算”，公司能否“完全清算”并非诉讼程序中应当审查的内容。
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摘要： 网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 四、 依据合同性质确定网络写作相关权利义务关系 如前所述，网络文学作品作为一种作品类型，与著作权法中所定义的“文字作品”并无不同，其区别仅在于作品传播载体和渠道的变化，但正是这种变化所引发的作品创作与运营模式的变化，使得现有的著作权制度在一些情形下存在一种尴尬的局面：虽然其适用没有明显的障碍，但其运行的结果却会违背制度建立的初衷，也无法达到预期的效果——如保护作者权益，促进作品创作与传播等。[]但从另一方面看，法律对于社会关系的调整，也不能采用头痛医头、脚痛医脚的方法动辄改变现有规则安排。虽然，如前所述，15世纪的封建特权和当今社会的资本特权均使得出版商/网络平台获得了市场权力，然而作为市场权力来源的封建特权和资本特权的运行方式截然不同。后者虽然同样造成了资源配置失衡，却是市场本身自发作用的结果。对于这一结果的校正，作为公权力的法律，应当试图通过权利和义务的校正，恢复市场的调节能力。[]在《著作权法》本身而言，既然仍是文字作品这一传统作品，依据著作权法和知识产权法传统理论与实践，没必要、不可能、也几乎从未在同一作品类型的基础上，仅因载体的区别而作出不同的分析或安排。在新时期商业模式日新月异的情形下，本文主张对协议中的法律关系进行梳理，以权利义务实质为基础确定协议的性质，并对相关条款的效力、协议未约定或约定不明事项的进行处理，从而使得“旧”制度可以用于解决新问题。 著作权法的经济学分析，是以交易成本为起点而产生的新制度经济学的解释内容之一，其分析逻辑，简而言之，即是通过明确的权利边界和交易规则，降低交易成本，实现市场对资源的有效配置。[]而交易成本的增加，往往由信息不对称、机会主义等引发，从而导致市场失灵。[]而依据市场优先理论[]，当出现与之相关的市场失灵时，司法应当通过降低这些因素影响的方法，使得市场重新成为资源的有效配置机制。将这一理论运用到网络文学创作协议相关问题中时，则为梳理和认定合同双方的权利义务关系。虽然网络写作协议被冠以《著作权许可/授权协议》或《作品使用协议》等名称，但从实质上看，并不符合《著作权法》及其它法律对于相关合同的规定，因而属于非典型合同，即无名合同。对于非典型合同的规则，应当依照合同约定的内容、合同条款之间的关系，诚实信用原则及交易惯例加以确定[]。因此应当对于这些协议，在措辞（包括标题字面含义）之外，确定合同的实质，并依据以上因素确定各种权利义务关系。 （一）辨别合同的实质内容从而确定内部法律关系 从合同实质内容角度确定权利义务关系，首先体现于对网络平台与作者之间的法律关系的认识方面。比如，在纯粹的UGC模式下，网络平台与作者签订用户使用协议。如前所述，作者在这种协议中保有相对完整的著作权。作者基于网络发表的现实需要，将让度一部分权利，比如提交稿件，意味着作者对信息网络传播权和特定方式的复制进行了许可。作者点击“我已阅读并同意协议”的行为构成了对于合同条款的默认。但依据一般的交易习惯，这种让度应当是极其有限的，应以网络发表的需要为限。如果用户协议中的条款形成了对著作权主要权能的许可或转让，则不能再认为这是用户使用协议，而应当认为构成了著作权转让或许可合同。再如，有时协议的名称为“授权合同”，但事实上排除了作者在整个著作权存续期间行使著作权的可能性，授权网络服务提供者在终生及死后50年内，其著作财产权独占许可给网络平台，则应当认为形成了著作权转让合同。 当表面上的用户使用协议实质上具有著作权许可或转让合同的性质时，则应援引《著作权》法关于著作权人获酬权[]的规定。当协议未约定合同对价时，不应当认为作者默认以免费的方式许可或转让著作权，而是应当对于相关条款进行其它的解释。这种情形下可以采用以下几种方式处理：第一种方式是以合同缺少主要条款[]为由认定合同不成立。无论依据债法一般原则，还是著作权法对于著作权许可或转让合同的规定，支付对价条款均为合同的主要条款。依据诚实信用原则和交易习惯，在没有明确的证据证明作者在同意使用协议时曾作出过明确的放弃获酬权的意思表示时，应当认定合同的主要条款缺失，从而认定合同不成立。第二种方式是援引格式合同规范处理。由于用户使用协议一般采用事先显示于网页或客户端的文本方式呈现，用户只有选择是否整体同意的权利，因此满足格式合同的构成要件。此时，在许可或转让著作权时缺少对价条款，则可认定为《合同法》所规定的未遵循公平原则、排除对方主要权利的等情形而归于无效，并做出不利于合同提供方——网络平台经营者的解释。此外，单纯的将相关条款以粗体字表示，不足以满足对相关条款予以示明的要求。第三种方式则是将付酬条款的缺失定性为因重大误解形成的可撤销、可变更合同条款。由于合同的撤销权是形成权[]，作者可以自行选择是否在获得支付对价的情况下，实现著作权的许可和转让，抑或撤销这一协议。这一方案可能更加倾向于维护交易安全，促成利用作品的交易。 （二）以协议性质为依据确定对外权利义务关系 虽然合同具有相对性，网络写作协议的效力仅对协议双方的权利义务关系有约束力，但是对于这一协议的定性，仍会在一定程度上可能对协议双方的对外权利义务关系产生影响，其较为典型的情形是对避风港原则的适用。 避风港原则的目的是免除网络平台过重的一般性审查义务，使得其在用户行为侵犯第三人权益时，得以摆脱一般的侵权责任，仅在接到侵权通知时负有审查和删除责任，并在未履行删除义务时承担连带责任。[]对于网络文学作者的侵权行为——一般是作者的作品侵犯了他人的著作权——网络平台一般会援引避风港原则以期免责。当网络写作协议不被定性为用户协议时，则避风港原则没有适用的余地。此时，网络平台经营者可能因在协议中的地位——如权利受让者或作品的创作委托人——而承担连带责任。这不仅是基于一般的权利义务相适应原则，也与避风港原则的目的有关。当网站与作者形成著作权许可、转让关系时，作者便不再仅仅是网站的用户，网站也不再是网络服务的提供者（ISP），而可能成为内容提供者（ICP），从而需要对自己提供的内容负责。 特别的，如果网络平台与作者就对未来作品的著作权进行约定，使得作者在一定时期内负担向网站连续供稿的义务，网站有权对作品的内容等进行实质性的控制，甚至依前述对作者使用笔名进行限制时，或安排不同作者用同一笔名进行同一作品或系列作品进行创作时，或者网站依据完成的工作量向作者支酬劳时，在满足其他条件的情形下，可以认为二者相当于形成了劳务或劳动关系。当形成劳务关系时，作者的侵权责应依照有关劳务致损的情形认定，由接受劳务者——即网络平台经营者承担；当满足劳动关系时，则可能构成著作权法所规定的职务作品，并依其规定处理；如果网络平台对作者的创作有几乎完全的控制权，如对风格和内容发布指令或进行修改，则可认定为法人作品，由网络平台经营者承担责任。 结论 综上所述，在文字作品这一传统的著作权客体被加以网络这一载体时，并因此产生了与以往截然不同的作者运用商业模式时，不能仅因作者与网络平台之间协议的措辞和外观确定双方的法律关系性质和权利义务关系。应当研究协议条文所确定的权利义务关系实质，依照《著作权法》、《合同法》等相关法律法规，分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行定性，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 [] 《著作权法》第一条 [] 毛翔.市场优先原则在知识产权领域中的应用[J].重庆大学学报(社会科学版),2018,24(06):157-168. [] 崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006(01):144-164. [] 埃里克·弗鲁博顿,鲁道夫·芮切特.新制度经济学--一个交易费用分析范式[M].上海:上海三联书店,上海人民出版社,2006:54 [] 刘大洪.论经济法上的市场优先原则:内涵与适用[J].法商研究,2017,34(02):82-90. [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P73 [] 《著作权法》第十条、第二十四条 [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P115 [] 韩世远. 合同法总论(第2版)[M]. 中国人民大学出版社, 2011. P244 [] 崔国斌著. 著作权法.原理与案例[M]. 北京大学出版社, 2014.P753
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摘要：网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 三、 网络写作模式与可能涉及的合同性质 （一）与网络写作有关的典型合同 典型合同又称有名合同，指法律设有规范并赋予一定名称的合同。依《著作权》法规定，文字作品的著作权自作品创作完成时产生，并初始归属于作者。因此，在网络写作的过程中，作者与网络平台由相关法律和协议进行规制。这些协议可能涉及以下典型合同。 1、用户使用协议 在网络文学诞生之初，网络平台与作者之间的权利义务关系由用户使用协议约束。这类协议实际上是由计算机软件常用的最终用户协议（EULA）发展而来。网文作者与阅读者没有实质区别，均为网络平台的用户，作者与读者分别以注册用户的身份，利用网站所提供的系统，在线发表作品或其他不构成作品的“帖子”。在用户注册使用网站所提供的服务之前，网站以一套格式合同，对用户使用网站发表信息的行为进行规范。[]除定义性条款和与网络安全有关的条款外，对于作品或著作权本身，网站一般不要求明确的著作权许可或转让。网站仅基于网站运行的需要，获得极有限的部分著作权权能的许可。这些许可有些是出于法律的规定或用户使用协议的约定，如在线提交则视为作品发表、网站的转载权等。但更多地，网站对于作品的使用是基于网站运行所当然应被允许的行为，如信息网络传播、以数据备份为需要而进行的作品复制等。而对于作品的创作，网站一般不加干涉，只是对于作品不得违反法律的管制性规定进行强调。同时，部分网站可能出于网站题材和质量统一的考虑，对发表于网站的作品进行在先或在后的审查，以进行发表或删除的操作。基于用户使用协议，作者对作品有完整的著作权。如果网站有意向对发表的文章进行进一步利用，则要与作者专门签订协议，从而转向著作权转让或许可协议。 2、著作权转让或许可协议 为对作品进行进一步利用，如作品结集出版或改变为影视作品等，网站需要与作者就作品签订著作权许可合同。在这些合同中，网络平台依约定获得作品的部分使用权，如改编权、汇编权等。但如前所述，特别是在摄制影视作品的过程中，普通许可或单一权能的行使可能无法满足与之相关的权利完整性需求，因此，网络平台往往试图获得独占或排他许可，并获得较为完整的著作财产权许可，[]甚至要求作者转让著作财产权。而在利用著作权进行质押融资的过程中，著作财产权全部转让更是最见的作法。 著作权许可或转让，均为著作权或权能的继受取得。为获得原始著作权，网络平台与作者有时会对未来作品的权利归属签订协议，这些协议的名称往往仍为“著作权授权协议”或“许可合同”等措辞，但实际上，可能形成委托创作甚至劳动、劳务关系。 3、委托创作协议、网文经纪协议或形成劳动与劳务关系 著作权许可或转让合同的效力和内容受到著作权法的制约，这种制约主要集中于两方面：一是著作权的产生始于作品创作完成，因而，对于未创作完成的作品，由于尚不存在可授之“权”，也就当然不可能存在以著作权为标的许可或转让合同。虽然司法判例承认这些合同的约束力[]，但其依据只能是合同义务导致著作权在产生后，作为合同义务履行的许可或转让行为。二是依据著作权法第十条，可以用于许可或转让的著作权权能仅限于著作财产权部分。[]因此，如果网络平台就未来产生的作品的完整著作权归属进行约定，则很可能构成委托创作合同。依据《著作权法》第十七条[]规定，委托作品的著作权由合同约定，在无约定的情况下，属于受托人，即作者。而在在实践中，网络平台与作者往往会约定著作权初始归属于网络平台经营者，从而使网络平台对著作权的完整权能形成原始取得。 与传统的委托创作不同，网络文学创作协议往往并不对创作内容本身进行特别明确的约定，而只是确定供稿数量与频次、著作权的归属和利益分配等内容。同时，随着网络文学的产业化发展，与之相关的专门职业应运而生，既网络文学经纪人。经纪人的主要工作除了为作者与网络平台相互寻找交易机会和促成交易外，目前更是承担了从创作风格的确定、题材的甄选、网络平台与作者对于创作内容的沟通、写作进度跟进等上游产业相关工作，有些也负责作品的运营、作者服务、作品宣发和衍生品开发服务等工作。[] 网络文学创作产业发展至今，产生了更加复杂的协议订立与运行方式。当委托创作协议与网络文学经纪协议相结合，并往往由网络平台经营者完全控制时，作者群体，特别是中小写作者群体，有时会主张这些合同在实质上形成了劳动或劳务关系。在这些约定中，网络平台往往以首先以协议的方式规定作者的供稿数量、频次，约定著作权原始归属于网络平台，同时在合同中约定作者在创作的过程中，应当按照网络平台所要求的内容、风格等进行创作。这些要求并未在合同中明确写明，而是在合同履行的过程中，通过单独指令的方式向作者下达。特别的，很多网络平台对于作者笔名的运用进行了约定，[]除传统的作者以笔名写作之外，还有一些特殊的运用方式，比如禁止作者以同一笔名向其他主体供稿、对于不同作品，作者应以不同笔名写作，或不同作者以同一笔名进行创作，甚至多个作者共同以同一笔名创作同一作品等。在这种情形下，作者在行业内部一般被称为“写手”，而这类创作也脱离了传统文学创作中以作者为核心的写作模式，转向工业化作品生产模式。因此，作者群体认为其与网络平台形成了劳动或劳务关系，并进而主张与劳动保障、劳务侵权、职务作品相关的权利义务关系。[] （二）网络出版模式与出版协议性质 如前所述，网络文学创作产业经历了由传统的UGC模式到PGC、OGC模式发展的路径。而同时，这些模式在目前的网络文学创作中也都同时存在，因此，有必要对这些模式中网络创作协议的性质进行梳理。 在UGC模式中，平台一般以电子公告板（BBS）、在线论坛或网上社区的方式运行。在这种模式下，用户将文章发表在网站上，平台是作者发表文章的渠道。作者与平台的关系是用户与网络服务提供者之间的关系。此时的协议一般情况下是用户使用协议。作者保留相对完整的著作权，并对自己的文章负责，对于作者的侵权行为，网站可以援引“避风港原则”。在UGC模式下，对于作品的进一步利用，是极其偶然的行为。当网络平台希望对作品进行进一步使用时，所签订的协议一般为著作权许可或转让合同。 在PGC模式下，作者一般为专业写手，写作的目的即是发表于网站上，通过网站流量或收入进行分成，同时为谋求作品衍生品的创造和利用寻求机会。因此，网站与作者一般会事先就作品著作权的运用签订协议，并同时约定演绎作品的权利归属和利益分配。这些协议可能是委托创作合同，也可能形成著作权转让、许可合同。对于衍生品的创作和运营，作者与平台也可能形成代理关系（即平台代理作者行使著作权权能）或经纪关系。 在OGC模式下，作者的写作一般是完成平台交付的任务，并按照平台的要求进行写作，平台依据协议付给报酬。此时形成的协议关系则相对复杂。由于在OGC模式下，如果协议所针对的一般是尚未创作完成或尚未开始创作的作品，则一般不会形成著作权许可或转让协议。其协议多应定性为前述的委托创作协议、网文经纪协议或形成劳动与劳务关系。 [] 王翼泽.版权许可格式合同扩大版权人权利范围的应对[J].中国出版,2020(08):61-64. [] 来小鹏.论网络环境下的版权专有许可[J].中国出版,2017(03):52-55. [] 上海市浦东新区人民法院，( 2010) 浦民三( 知) 初字第 424号。 [] 《著作权法》第十条 [] 《著作权法》第十七条 [] 中国文化报.整合资源搭建产业链 网络文学“经纪人”来了[EB/OL].http://www.ce.cn/culture/gd/201408/23/t20140823_3410259.shtml,2020年5月15日. [] 唐李晗 . 天下霸唱状告《九层妖塔》胜诉 ：片方侵犯署名权 [N]. 法治晚报，2016-06-28 [] 赖名芳. 网络文学平台与作者如何共生共赢[N]. 中国新闻出版广电报,2020-05-14(005).
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视点 | 如何认定股东要求查阅公司会计账簿的目的具有不正当性
根据《公司法》第33条的规定，股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅。可见，股东查阅公司会计账簿的目的正当与否，将直接关系到该查阅权的能否实现。那么，在司法实践中该如何认定查阅权的正当性呢？作为公司来讲，该如何证明原告股东主张查阅权具有不正当的目的呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第8条的规定，公司股东存在以下四种情形之一的：人民法院应当认定具有“不正当目的”： （1）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系业务的，应当认定具有“不正当目的。”这里的“自营”，是指股东自己经营的业务；这里的“主营业务”，是指公司利润主要来源的业务；这里的“实质性竞争关系”，是指股东与公司之间直接的利益冲突关系。不过，如果股东与公司虽然存在此类关系，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的，按照规定的或者约定的处理，不一定当然的认定为“不正当目的”。 （2）股东为了向他人通报有关信息查阅公司会计账簿，可能损害公司合法利益的，应当认定具有“不正当目的。”这里的“有关信息”，是指公司会计账簿所包含的信息。股东查阅公司会计账簿的目的不是为了行使自己的股东权利，而是为了向他人通报查阅到的有关信息，而这些信息只要具有损害公司合法权益的可能性，就应当认定股东具有“不正当目的”。 （3）股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内，曾通过查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的，应当认定具有“不正当目的”。这里的“三年内”，是指股东向公司提出查阅请求之日前的三年内，而不是股东向人民法院起诉之日前的三年内。股东在向公司提出查阅请求之日前的三年内有过“查阅公司会计账簿，向他人通报有关信息损害公司合法利益的”情形，此时再次提出查阅请求的，应当认定为具有“不正当目的”。 （4）股东有不正当目的的其他情形。这是一个兜底条款，由于现实情况的纷繁复杂，立法不可能穷尽“不正当目的”的所有情形，故而将更多的事实交由人民法院据实认定。
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一 最高院裁判观点 在（2020）最高法知行终359号行政判决书中最高院归纳的争议焦点之一是型材类产品的内部空腔结构是否受外观设计专利权的保护范围（应是保护）。对此，最高院认为： 《专利审查指南》第四部分第五章第4节规定，作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前种类相同或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。常用的设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。(2)对外观设计产品之间的形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。由此可看出，一般消费者是指一个消费群体，不同的消费、使用群体往往对不同领域产品的外观设计有着不同认识和视觉印象。“一般消费者”是一个可以代表普通消费者一般共性的人，这与在发明、实用新型创造性判断中引入假想的“本领域普通技术人员”的概念和与民法中所普遍采用的“尽一般注意力”的“一般人”的抽象概念是一样的，法院既不能把一类人认为作为所有产品的一般消费者，也不能把和某一种产品毫无相关的人认为是这种产品的一般消费者，否则，得出的结论就很可能有失公正。一般消费者并非任何公民，而是就某一类商品而言的购买者或使用者。因为，只有购买商品的消费者或者使用商品的消费者，才需对该产品与同类其他产品的相同与相近似作出比较和判断，故评价专利产品时，应受到观察人群的限制。 型材类产品是一种中间产品，产品的最终使用者往往不会单买型材本身，他们所消费的是由型材组装而成的产品，且型材类产品的销售模式也导致产品的最终使用者往往是通过经销商或者经营者获得，很少能直接通过厂家购买。基于此，型材类产品的一般消费者不仅包括产品的最终使用者这一普通消费群体，还包括与型材制造、销售、安装、使用等各个环节的相关经营者、业务员、采购员。相对于最终使用者，该类主体在购买专利产品时，更加会注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材截面占比较大，是应当着重予以考虑的设计特征。原审判决认为在最终使用状态下内部空腔结构完全不被看到的认定忽略了法律意义上的内部结构应受到观察人群的限制这一条件，本院予以纠正。 二 最高院裁判观点分析 最高院在本案中的上述评价可以简述为，一般消费者是有共同视角的类型化主体，不同类型的消费者针对同样的产品会有不同的视角，从而导致针对同一产品，依据一类消费者的视角，外观设计要素相对较多，而依据另一类消费者的视角，外观设计要素则相对较少。本案中，型材产品的直接销售对象是如与型材制造、销售、安装、使用等各个环节的相关经营者、业务员、采购员，该类主体在购买时相对于最终使用者对型材的设计细节会有更高的注意力，从而会更加注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材界面占比比较大，是应当着重予以考虑的设计特征。 下面我们来看型材本身的特点，首先是其学科定义，是指金属经过塑性加工成形、具有一定断面形状和尺寸的实心直条。型材是铁铝等具有一定强度和韧性的材料通过轧制、挤出、铸造等工艺制成的具有一定几何形状的产品，借助于其外观尺寸和断面形状而使其具有预定的力学性能。型材断面的设计主要考虑相应断面是否具备良好的力学性能。此外，考虑到最终产品的连接形式，而在断面设计时加入例如连接筋等辅助结构，所直接考虑的仍然是功能。例如制造环节的相关经营者，型材断面的设计制造，所直接考虑的是该断面是否使得型材更加的孔武有力（用的特征），而非看起来更帅气（装饰性特征）。强行拟制为美感，或者说强行将其定义成装饰性特征，则没有太多的说服力，且会导致在进行外观设计侵权认定时需要考虑过多的无关因素，而使得侵权认定更繁琐，也更容易出问题。 关于上述裁判观点的逻辑分析，首先来看其逻辑学特征。有一种逻辑谬误叫做肯定后件。正常的逻辑是前件为真——＞后件为真，肯定后件则是直接地或者间接地通过某种形式的描述实质地肯定了后件，常见形式是通过多次直接的或者间接的用语强化相对方对后件为真的肯定。而本案判决书的相关描述“该类主体在购买专利产品时，更加会注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材截面占比较大，是应当着重予以考虑的设计特征”包含两个“设计特征”和一个“设计空间”，借此强化“型材断面形状是外观设计要素”为真的认识。然而，所谓“着重予以考虑的设计特征”是真的工业品外观设计的设计特征吗？ 实际上最高院诸多的指导案例都在试图分割装饰性特征（外观设计特征）和用的特征（功能特征），而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。第二款进一步例举，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。对于型材断面而言，其设计首先要考虑的是型材的力学性能，然后是例如挤出的工艺性，如转角处的过渡设计，这两点考虑都是技术功能决定的，而非装饰性所决定的。 就型材的特征而言，考虑型材断面的外观设计特征，实质是其断面的形状影响了型材用以示人的侧面的形状特征的表达。作为中间产品，一般消费者相对于最终使用者有更深入的考虑，该更深入的考虑非最终使用者单纯对侧面的美的观感，而是侧面美的展示和断面对侧面美的展示的表现手法，从而影响最终使用者的观感，而更多的会考虑断面结构与美的观感的关联性，而非断面结构本身会给人以什么样的美的感受。 学过工业设计的人都知道“工业设计致使商品与使用者之间存在一种除单纯使用功能外的新关系”，尽管大量的设计既有使用功能的考虑也有“美”的考虑，但都脱不开“新关系”的约束，借助于该种新的关系，使得权利人和社会公众对外观设计的保护客体都有相对稳定的预期，而非在一些案子中把“用”的特征分割出来，而在另一些案子中又把“用”的特征考虑进去。不得不说的是，型材这种产品，其属于外观设计要素的特征相对较少，将其确定为外观设计保护的客体，非常的鸡肋，然而，不能因为少而把本该不属于外观设计要素的特征考虑进去，否则会使得外观设计专利保护范围的确定有非常大的空间，而使社会公众对其保护范围没有稳定的预期，进而使社会公众的行为是否侵权处于不可预知、不稳定、不确定的状态，不能合理的安排自己的生产经营。
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政府投融资法律观察（一）| 浅谈PPP发展面临的困境及调整路径
前言 如果用“陷入困境”来描述PPP的现状尚显不太恰当的话，那么用“处境尴尬”来形容应该不会引起太大争议。先不论每年净增的PPP项目数量已处于递减状态，就前几年已签约落地项目而言，因政府付费不及时、项目总投资超概、项目无实际运维内容、项目使用者付费收入不足、项目绩效管理不规范等问题，导致项目应退库而未退库或项目应整改而无政策支持的情况已比较普遍，更有地方政府因无心应对项目规范性监管萌生了将已入库项目退库的想法。但无论PPP的现状如何，除非基础设施与公用事业领域有更优、更规范投融资机制，PPP还有共识的适用性和生命力，已落地PPP项目也还要继续实施，PPP还有一个比较值得期待的未来。 2014年以来，随着国务院、财政部、发改委一系列推广PPP政策文件的出台，地方迎来了PPP蓬勃发展的时期。自2019年加强PPP规范性管理（以《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）文件为代表）后，PPP发展进入了一个相对平静期。新入库项目虽然每年依然能维持数以百计的净增长量——以全国PPP综合信息平台项目管理库2021年1-5月份月报数据来看，新入库项目270个，签约落地项目249个，开工建设项目174个，退库项目149个，净增项目121个——表面上看，地方PPP依然处于一种平稳发展的状态，但平静的表象下实则隐藏了诸多的问题：一方面，项目已实际提前终止，但因没有达成补偿方案等原因导致拟退库而暂未退库的项目有不少，这些项目没有被统计到退库数据中；另一方面，因前期可研不充分、纠错机制不完善等，新入库项目执行阶段面临调整难题。 一、 PPP发展面临的困境 PPP的现状若用“陷入困境”来描述尚显不太合适的话，那么用“处境尴尬”来形容应该是不会引起多大争议的。 我们先来看看存量项目在执行阶段遇到的一些问题，这些问题虽然不一定具有普遍性，但相当一部分显然也不仅限于个案，而是具有类案共性或地域共性。根据现有的政策，部分问题已经导致项目运作不规范。 （一）政府付费不及时 政府付费不及时已成为PPP项目的普遍现象。表面原因是政府没钱，地方政府对此通常也不避讳。地方政府的财政支付能力是影响政府付费的主要原因，但事情并没有表面上看起来这般简单。无论是地方政府还是社会资本方，之所以都宁愿把原因简单归结于钱，一定意义上来讲无非是不想触及PPP项目的痛点——规范性问题。那么，政府付费不及时背后的痛点都有哪些？ 1.工程竣工结算及项目竣工财务决算不及时 不及时的原因表面上看来是效率问题，但背后可能还涉及到如下因素： （1）EPC总包特别是固定总价总包未做项目预算； （2）政府方与社会资本方对工期延误导致的索赔存在分歧 （3）政府方与社会资本方对项目建设期利息的计算无法达成一致，特别是在项目公司资金使用不规范（如社会资本归集使用项目公司资金、社会资本不规范引融资等）的项目中； （4）政府方与社会资本方对工程竣工结算审计的流程不能达成共识，政府方直接对项目予以工程结算审计，还是在项目公司与施工方结算审计基础上予以审核并视情况决定是否重新审计； （5）项目内容变更手续不完备； （6）项目建设资料不完善等。 未经项目竣工财务决算，项目总投资就不能确定，总投资不确定势必影响政府付费。 2.项目运维成本未经审计 社会资本方对项目运维成本事先未列预算事后也未经审计，或项目运维内容有较大变更而社会资本方依然以项目合同约定申请付费的，政府方显然难以完全依约付费。 3.项目未做绩效评价 政府方未及时组织对项目运维情况予以绩效评价。鉴于绩效评价是项目付费的基础，即PPP项目需严格贯彻按效付费原则，因此在无绩效评价的前提下，项目付费存在程序障碍。 4.项目付费（回报）机制设计不合理 项目实施方案及项目合同对项目付费（回报）机制的设计不符合项目实际。比如有的城乡环卫一体化或城乡污水处理一体化项目设计的项目回报机制是可行性缺口补助；由于使用者付费部分（垃圾处理费或污水处理费）具有类行政收费性质，实施方案通常设计由政府有关部门代收；若政府有关部门实际代收的使用者付费收入不足，因项目回报机制为可行性缺口补助，政府预算只列缺口补助部分，因此使用者付费收入不足的部分即便政府有意愿补足但囿于项目回报机制而无法列入预算。 再比如，有的打包项目设计的是项目全部进入运维期后政府才付费，但有的子项目会提前竣工并进入运维期，如市政道路项目中各条道路会陆续竣工验收并投入使用；此种情况下，即便政府有意愿按实际情况付费，但因项目设计原因政府付费不能列入年度预算因而也就无法支付。但是，如果政府不按运维实际付费，那么相关运维成本就只能计入建设成本，这又可能导致项目总投资超概。 （二）项目总投资超概 项目总投资超概在PPP项目中属于较为普遍的现象。 导致项目总投资超概的原因可能有多方面，其中社会资本方的原因通常为项目组织管理不善，如质量不合格返工，工期延误导致的材料、人工成本增加等因素导致的项目建设成本增加；政府方的原因通常为项目内容调整或设计变更等因素导致的项目建设成本增加；此外还可能有如前所述的打包项目中子项目提前竣工验收进入运维期而政府不能按运维付费的情况下相关运维费只能计入建设成本导致的项目总投资超概的情况。 如果说导致项目总投资超概的责任依据项目合同尚可解决的话，因项目总投资变化导致的项目规范性问题将可能影响项目的后续运作。根据财政部《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）的要求，对于示范项目的项目总投资发生重大变化的，应对项目实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更。虽然该通知针对示范项目，但根据其基本精神，推而广之应当可适用于所有PPP项目。 但问题在于，因上述通知并未对“重大变化”进一步阐释，因此不同的理解就可能导致不同的结果。有的地方发文要求，项目因合作内容、总投资等核心边界条件发生重大变化，须对可研报告、立项批复、实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更的，应退出项目管理库。但因对何谓“重大变化”把握不准，所以许多超概的项目当前只能处于“搁置”状态。 （三）项目无运维内容 部分PPP项目实际无运维内容。如棚改安置房、博物馆、档案馆、党史馆、展览馆、图书馆、公立医院、公立学校、政务中心等项目，《实施方案》通常将物业管理服务作为项目运维内容，但根据我国《物业管理条例》的规定，物业管理服务主体应由业主来决定，因此社会资本方并非天然是项目运维主体。而且，多数项目的实际运维主体也确非社会资本方。 在社会资本方不能参与上述项目的物业管理服务的情况下，项目缺少可供社会资本方运维的其它内容，因此上述项目实际无运维内容。 （四）项目使用者付费收入不足 早期入库的地方综合管廊项目，因在一定地域范围内管廊的地下贯通能力不足及入廊费用过高等问题，导致管廊建好后并未实际投入使用，即无相应的入廊管网。但为维护管廊全生命周期的可持续及日常安全，社会资本方还需对其予以日常维护。这样就会只产生维护费用而无相应运营收入，即项目的使用者付费收入为零。因项目实施方案就综合管廊通常都设计了相当的使用者付费收入，如此以来，除非调整项目付费机制或将综合管廊项目调整出项目包（打包情况下），否则项目将因收支不平衡而不可持续。 另外，如前说述，在城乡环卫一体化或城乡污水处理一体化项目中，若项目回报机制设计为可行性缺口补助，那么对于使用者付费部分如垃圾处理费、污水处理费等通常也会存在收入不足的情况——原因可能有财务测算不准确、收费项目或标准调整或取消等，在此不再赘述——而此风险显然不能简单分配由社会资本方承担。 如此以来，上述情况就会导致与前述项目总投资超概时同样的处境，即项目应调整还是退库还是暂时搁置。 （五）项目绩效管理不规范 绩效管理包括绩效评价指标的设计及调整、绩效评价工作方案的编制、绩效监控、绩效评价、绩效评价结果应用等几个方面，而非单纯的绩效评价及结果应用。 一些项目的绩效评价指标严重脱离项目实际却不予调整，导致绩效评价流于形式。 一些项目在绩效评价工作方案中引入了绩效评价结果异议时的专家评审机制，但却未进一步明确专家选择机制、评审组织流程等，导致专家评审机制形同虚设；而将专家评审机制设置为上述争议解决机制的前置程序，则影响了项目绩效评价结果的及时做出。 一些地方政府片面理解项目按效付费的基本原则，认为项目不付费就无需进行绩效评价，因此堂而皇之以项目未付费（如前所述PPP项目存在政府付费不及时的情况）为理由，不对项目予以绩效评价；另外一些地方政府则以节省绩效评价相关费用为理由，在项目合同约定政府按季付费的情况下每半年或一年组织一次绩效评价，绩效评价周期与付费周期不匹配，按效付费不能有效落实。 （六）项目信息不完善 项目规范运作是项目入库信息完善的基础。如前所述，项目在实际执行过程中会存在诸如项目总投资、项目运维内容、项目回报机制等与准备阶段入库信息不一致的情况。按照既有政策，项目发生重大变化的，需通过调整予以规范或按退库处理。但是，对于何谓重大变化现有政策并未进一步明确；因此，许多存在上述问题的项目当前都只能暂时处于搁置状态，既未调整也未按退库处理。基于此，项目入库信息也只能相应暂时搁置，不能及时完善。 二、 PPP规范发展的调整路径 （一）及时规范整改 根据现有政策能规范整改的及时组织整改。比如项目绩效管理工作开展不规范的应及时规范地组织开展；政府付费不及时的应及时完善必要手续，依约履行付费义务。 根据现有政策不能规范整改的，调整现有政策或出台新政策基础上予以整改。比如项目建设内容发生变更的、项目总投资超概的、项目运维内容调整的、项目回报机制不符合项目实际的等，通过调整现有政策或出台新政策，明确什么情况下可整改什么情况下应退库。对于可通过调整入库信息予以整改的及时调整入库信息完成整改。 （二）果断退库 违背PPP基本原则，不能整改的，直接按退库处理。比如棚改安置房、博物馆、档案馆、党史馆、展览馆、图书馆、公立医院、公立学校、政务中心等无实际运维内容的项目（子项目），属于BT项目。上述项目若单独运作的，直接按退库处理；打包运作的，在调整项目入库信息基础上将相关子项目调整出库。 未违背PPP基本原则，但根据政策要求应退库的，按要求退库处理。比如前述发生重大变更的项目，通过调整现有政策或出台新政策，仍不符合规范要求应退库的，按退库处理。 （三）完善政策指引 PPP在国内目前还处于探索发展阶段，许多问题只有通过项目运作特别是执行阶段的实践才能逐渐反映出来。根据前述，有些问题是项目运作不规范导致的，有些问题则是现有政策不完善导致的。比如财金〔2018〕54号要求对项目总投资等发生重大变化的项目应通过调整相应入库信息等予以整改，但对于何谓“重大变化”未予明确，导致一些发生变化的项目究竟是可通过调整入库信息整改还是退库无所适从；再比如财政部《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》引入了对绩效评价结果异议时的专家评审机制，但对评审专家的选择机制如专家组人数、专家组成员专业及水平、政府与社会资本方的专家分配比例等未予明确，且对专家评审组织流程如政府方与社会资本方谁可发起专家评审、政府不发起或不选任专家时如何处理、专家评审场地安排、专家评审费用负担等也未予明确，导致专家评审机制未能实际发挥作用。 基于此，在PPP相关法规尚未出台的背景下，国务院及相关部门需根据PPP项目的运作实践，及时总结经验，不断完善相关政策指引
2021-12-23
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摘要：网络文学作品的创作与利用，与传统的文字作品的区别不仅在于载体和传播媒介的差异，相关的商业模式也与网络文学诞生之初完全不同。因而传统的，以作者与出版者之间的利益平衡为基础的著作权和邻接权制度在这一领域无法实现其立法初衷。作品的多种传播与利用方式，特别是衍生品开发等，使得作品的创作和价值发挥更加依赖网络平台的力量，同时也加强了网络平台在文学创作市场上的支配地位。网络文学平台与作者之间的协议，其性质及依其性质而确立的法律关系，不能仅依协议条文措辞而确定，而应当分析协议条文与相关立法精神的契合性，结合交易习惯和诚实信用原则，对双方的法律关系实质进行界定，从而确定协议及其条款的性质、有效性，明确双方的权利义务关系，以及对外责任的承担等事项。 二、 网络文学创作者与平台的关系 （一） 载体变化引发的著作权的行使更加依赖平台 对于传统文学艺术作品在网络时代所面临的特殊问题，已经有众多学者进行研究，此处不再赘述。本文关注的重点在于，当文学作品的主要传播形式从纸媒出版者转向网络平台经营者后，著作权和相关权利的行使对平台的依赖也在逐渐加强，而作品和作者对于平台的依赖，则远甚于以往其对出版商的依赖。 这种依赖的加强首先是与技术相关的。由于网络阅读不以有形复制件的传播为依托，产生于印刷术时代的著作权制度在新时代的适用场合也在不断被压缩。[]对于网络时代著作权问题的探讨往往是从侵权性复制与传播的便利性开始的，除了受关注较多的“避风港原则”之外，更产生对于技术保护措施（TPMs）和反规避立法的研究。这也是刚刚公布的《著作权法》修正案的主要修改内容之一。而技术保护措施形成，几乎不可能在网络平台缺席的情况下实现。此外，当将现有的著作权具体制度应用于网络文学作品时，也必须依赖平台的相关功能予以实现。此处举两个例子加以说明。第一个例子是对于“发行”概念和“权利用尽”原则的适用，在数字网络时代依赖于平台的功能。权利用尽是指作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后，著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次转让。[]而这一原则建立的基础是复制件有形，以及作品载体的物权化。权利用尽的客体是作品的特定复制件，因此在一般的网络发行中，没有适用的余地。[]在数字网络语境下，“转让复制件”与“复制”的界线几乎消失，在这种情形下，被权利用尽原则所保护的复制件转移行为，必须表现为新复制件的产生和旧复制件的删除。这种操作，在有效的技术保护措施之外，几乎是不可能实现的。[]为了实现这一功能，网络文学平台往往不再提供任何可以脱离平台本身的系统传播的复制件。作品只能以特定的账号在线阅读，或者采用预先下载在移动客户端的离线副本阅读，这些离线副本往往经过了加密，因而无法经由用户自行传播，也无法在同一设备上，由不同的账号主体阅读。这种新的作品传播方式一度引起了著作权理论界对于“浏览”行为的研究，引出了“接触权”这一概念。[]虽然“接触权”是否可以单独成权，抑或只是复制权的一种表现形式尚有争议，但从事实上来看，对于网络文学作品这一特殊形式的作品而言，“不获得任何复制件”的浏览方式，的确已经成为了主流。而这种传播方式，只能通过网络平台进行。第二个例子与作者人身权的保护有关，《著作权法》和相关的司法解释允许公众或其他主体在某些特定的情况下转载已经发表的作品或作品片断，但这些转载以不损害作者的人身权利为前提，特别是作出了要求注明作者身份等要求。[]一些作者为了推广个人或其作品，也往往在自己的文章中注明，允许他人在标明出处的前提下转载作品。但在UGC形态下，网络文学作品在被转载时，其作者信息往往会“有意无意地”丢失或被删除。而在专业的网络文学平台中，这种转载和作者身份的标识是通过统一的应用程序接口（API）和代码协议实现的。这使得文章的转载从以往简单的复制——粘贴，变为了较为先进的社交网络（SNS）交互，文章的转载一般通过网络平台提供的“分享”按钮，发送至支持同一协议的其他平台，并自动标明作者和文章来源。在这种机制下，删除作者身份信息，几乎不可能，至少是不方便的。而这种机制的建立，不仅依赖特定网络平台本身技术的实现，更要依赖于网络文学平台行业相关标准的建立和推广。此外，这一机制在防止其他网站通过“避风港原则”规避侵权责任等方面也有重要的作用。 网络文学作品对网络平台的依赖还体现于作品传播与利用和对资源和资本的需求。从资源的角度来看，主要与作品的传播和创作有关。目前我国的网文作者数量已为千万量级[]，而读者数量已逾4亿，庞大的数量意味着作者——特别是新起步写手——的推广难度增大，导致网文作家群体在收入方面的“2-8效应”明显。[]但庞大的数据体量也意味着，通过大数据对作者风格、读者好恶等的分析成为了可能，从而一是使得网络平台可以通过算法推荐等方式，帮助读者与其可能有兴趣的文章快速匹配，二是可以使作者在创作时可以对市场有所预期以便更好地设计写作的内容。从资本的角度来看，则主要关乎作品的运用。随着文化产业的发展，对于文学作品衍生品的开发在整个文学产业中的占比日益增加。[]这种衍生品的主要形式是相关影视作品和文创产品的开发。这些开发有强大的资本驱动特性并需要巨大的资本支持，同时需要一定数量产出以平摊风险和成本。在这种情况下，网络平台不仅体现出了其资源整合的优势，其背后庞大的资本力量也为这种开发提供了可能。此外，当前文学衍生品的开发往往采用著作权质押融资的方式解决资金问题[]，网络平台经营者作为专业的知识产权运营主体，在较容易在这些工作中形成规模优势和比较优势。 对于平台的依赖产生了两方面对立统一的结果：一方面，网络平台因此而不断壮大，并在作品的创作、传播和著作权的利用与保护方面作用日益明显；另一方面，网络平台的壮大也使得其在市场上逐渐建立起垄断地位，特别是在作者与网络平台经营者之间的关系中，作者群体日益处于不利地位。从而，历经几十上百年建立起来，但尚未稳定运行的作者与传播之间的利益和权利义务关系被再一次打破。 （二） 利益和权利关系被打破 从著作权制度的历史演进来看，做为特权而产生的“版权”，肇始于印刷术的发展和专门出版商产业的兴起。而现代著作权制度，则是由于作者权的兴起、利益博弈与平衡，并同时依托资产阶级革命时期私权理论的发展而形成[]，最终历经300余年的建立起了以作者权为核心的现代著作权制度，以及以传播者权为核心的邻接权制度体系。本次作者与网络平台之间的争论，无论是起因还是争论的焦点，都与几百年前的“作者权”与“版权”之争相似。从外观上看，网络写作协议无论从形式上还是从意思表示真实性等角度来看，当前的网络写作协议都没有明显的瑕疵。但客观上，从最受关注的权利归属与利益分配方面来看，作者群体对这些合同的内容和结果十分不满。而这种不满，不仅意味着某一利益群体的需求无法得到满足，更可能导致现有的，以利益预期和分配为基础的，相对稳定的契约与谈判机制的失效。 从利益预期的角度来看，在免费阅读和会员费模式下，网站收入来源不指向特定作品，更无法指向特定作者。这在纸媒时代不存在太大的问题。纸媒时代的特征一般是出“先买稿，再发表”，商业风险由出版者承担。虽然报刊基于随刊广告获得的收入也并不指向特定作者，但对于特定刊物来说，在一定时期内，影响广告收入的发行量等因素是相对确定的，同时在行业内部，也形成了一套相对稳定的标准可供参考。因此，特定刊物基于自身体量而确定的，对字数为单位的计酬模式，对于作者来讲，既可预期，也可接受。但在网络时代，采用了“先发表，再分成”的模式，作者对作品的收益不可预期。而财产权得以通过市场运行来调节资源配置的能力，其基础之一在于尽可能完备的信息以及尽可能可预期的收益，否则将造成必然造成大量不完备合同的产生，交易成本的提高，导致市场失败。 在网络时代，这种可预期性的下降不是细微的变化，而是系统性的，这与后续可产生的利益的分配有关。这在作品衍生品的运营方面表现最为突出。在传统作品的利用中，出版者或网络平台只能基于协议和法律规定享有出版权、信息网络传播和极有限的修改权。作者几乎保留了绝大部分的著作权，特别是演绎权，主要表现为将作品改编为影视作品的权利。当有衍生品创作的需求产生时，制片方一般与作者联系并获得授权。但OGC和PGC时代的，衍生品在整个作品利用获得中的比重加大，从而使得网络平台希望将著作权权能的绝大部分掌握在自己手中。所以，在网络写作协议订立时，许多平台方会要求作者对现有作品或未来产生的作品的著作权其它权能也一并许可甚至转让，甚至对于著作权法规定专属于作者的权利——著作人身权（主要是署名权）——也一并纳入控制。这可能产生的结果便是，当衍生品运营的收益远大于作者当初预期时，特别是其收益与作者基于写作协议而获得的在线阅读分成完成不成比例时，必然引起作者群体的严重不满。 但从另一个角度来看，衍生品的开发又与风险密切相关。仍以影视化改编为例，在所有网络文学作品中，有改编价值的作品可能只占少数。同时，影视作品的制作，在作品本身之外，还需要大量的资本和其他资源介入，并面临巨大的投资风险。一方面，作者群体无法进行这项工作，另一方面，作者一般也无法承担与之相关风险。网络平台往往是通过打包获取授权的方式，以平摊风险。当进入资本运营时代时[]，这种局面就更加成为一种必然结果，为获得投资，网络平台往往以批量的形式，将著作权以质押等方式作为融资工具以获取资金。在这种情况下，如果网络平台经营者无法获得完整的著作权，或需要与个别作者点对点签订协议，则大规模风险可控的衍生品开发基本是不可能的。从这个角度看，前文所述对于平台的依赖则进一步加强。 几百年前那次作者与出版者的利益冲突，结果是导致出版权体系完全倒向了作者权体系，建立了以创作者私有民事权利为核心的现代著作权制度，但同时，通过邻接权制度、合同理论和市场力量的调节，出版商的利益不仅没有受到太大的打击，反而促进了文学出版业的繁荣，推动了作品价值的变现以及作者与出版商群体的双赢。其中最重要的原因这主要是由于建立了以财产权为核心的著作权权利体系，使得权利义务得以明晰，市场对资源配置的力量得以发挥。这与财产法的经济理论和知识产权法的经济分析结论是一致的。本文不试图预测本次冲突的方向和发展结果，但仍主张，应当通过权利义务的明确划分，实现著作权制度的经济学初衷——通过市场实现资源的有效配置，促进社会文化的发展。
2021-12-22
众成清泰济南区域
