动态 | 众成清泰济南所毛宇坤律师受邀为莱芜职业技术学院进行宪法学培训

为深入学习宪法精神，12月23日众成清泰（济南）律师事务所律师毛宇坤受邀为莱芜职业技术学院开展《掌握宪法知识，弘扬宪法精神》的专题培训。学院领导、各处室主要负责人、各系班子成员、学生科长以及各单位法治工作联络员共计100余人参与培训。     毛宇坤律师从宪法的基本内容、宪法与日常生活的关联性以及宪法2018年修正案三个方面，结合案例为参会人员作了专业、细致讲解，授课内容丰富、理论联系实际、通俗易懂，取得了积极效果，受到了与会人员的欢迎与好评。

2022-12-23

视点 | 划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物租赁事宜的法律问题分析

引言   因划拨土地属于从国家无偿取得、授权经营土地属于国家授权特定主体经营管理的特殊性质，划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物的租赁事宜也有着特殊的规定，在司法实践中，对于违反相关规定对划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物进行出租的，租赁合同是否被认定无效，司法裁判并不一致。在此种情况下，合同当事人应如何规避风险，防止租赁合同被法院认定无效，显得尤为关键。   本文试从分析划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物租赁中存在的法律问题出发，并就相关的司法判例及其中涉及的法理问题进行分析，提出相关的法律建议，就如何规范划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物的租赁发表见解，以供参考。     一、在划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物租赁中存在的法律问题   （一）对划拨土地使用权及地上建筑物进行出租时，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的条件或出租未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。   相较于一般的土地使用权及建筑物租赁，我国对划拨土地使用权及地上建筑物出租进行了特别的规定。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》四十五条、四十六条的规定，对划拨土地使用权及地上建筑物进行出租需要符合一定的条件，土地使用者须为公司、企业、其他经济组织和个人、应领有国有土地使用证、具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明、依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。同时，出租需要向市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门报批。对于不符合出租条件的，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定不得进行划拨土地使用权及地上建筑物的出租，未经过批准擅自对划拨土地使用权及地上建筑物进行出租的，会受到市、县人民政府土地管理部门的罚款。   因此对于不符合前述规定的出租条件、未经批准即出租的划拨土地使用权及地上建筑物，并与承租人签订的租赁合同，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，根据笔者搜集到的相关案例，该类租赁合同的效力问题尚存争议，存在有效和无效两种裁判观点，在此种情况下的租赁合同存在被法院认定无效的风险。     （二）对划拨土地、授权经营土地使用权出租后，改变了土地用途，但未按照《中华人民共和国土地管理法》等相关规定向有关部门报批。   因我国实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。因此对于出租后的划拨土地、授权经营土地使用权，也应该严格按照确定的用途使用土地，若改变土地用途，根据《中华人民共和国土地管理法》、《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》以及《山东省建设用地使用权转让、出租、抵押交易实施细则（试行）》的相关规定，应向有关部门进行报批。若出租后的划拨土地、授权经营土地使用权改变了土地用途但未报批的，根据笔者搜集到的相关案例，此种情况下的租赁合同将会被法院认定无效。       二、司法裁判观点集成及法理分析   （一）对于前述列举的第一个法律问题，即划拨土地使用权及地上建筑物出租，不符合相关条件，也未办理批准手续所引发的租赁合同的效力问题，司法实践中存在租赁合同有效和无效的两种观点：   ♦ 认定租赁合同有效的司法裁判观点：   在（2020）粤03民终8602号深圳市龙祥货运有限公司、深圳平盐海铁联运有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书中，广东省深圳市中级人民法院认为“《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条第一款虽规定出租划拨土地使用权须经市、县人民政府土地管理部门批准，但前述规定及该条例第四十六条并未明文规定违反后果为合同无效，《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）第十项中针对出租划拨建设用地使用权，亦明确应由出租人按照有关规定申报、上缴租金中所含土地收益，“不再另行单独办理划拨建设用地使用权出租的批准手续”。经综合前述强制性规定的违反后果及国家对建设用地二级市场管理政策的改革情况，就未经批准的划拨土地租赁合同而言，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条第一款不宜视为效力性强制性规定。据此，本院对龙祥公司关于涉案租赁合同因违法而无效的上诉主张不予支持。”   ♦ 认定租赁合同无效的司法裁判观点：   在（2020）鲁14民再37号山东省德州监狱、王洪圣土地租赁合同纠纷再审民事判决书中，再审法院认为“出租通过划拨方式取得的国有土地使用权的主体为公司、企业、其他经济组织和个人，且应当报经相关政府土地管理部门批准，而本案所涉租赁合同的出租人为德州监狱，德州监狱是国家刑罚执行机关，并不属于公司、企业、其他经济组织和个人，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的可以出租划拨土地使用权的主体要求，且德州监狱与王洪圣签订的租赁合同也未报经政府相关部门审批，故原二审判决以涉案合同违反法律的强制性规定而认定合同无效，并无不当。”   （二）其次，对于前述列举的第二个法律问题，即划拨土地、授权经营土地出租后改变土地用途未报批的租赁合同效力问题，目前在司法实践中并无争议，法院均认定了租赁合同的无效。   例如在(2022)京02民终1891号 北京宝兴高尔夫培训中心有限公司与北京市大兴区水务局土地租赁合同纠纷二审民事判决书中，北京市第二中级人民法院认为“国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使 用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部 门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有 关城市规划行政主管部门同意。大兴水务局与宝兴高尔夫公司将未利用地用于建设高尔夫球场，未经相关机关批准改变了土地用途，其行为违反了法律的效力性强制性规定，属于无效合同。”   在(2021)鲁02民终1464号中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、山东联能电力设计有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书中，青岛市中级人民法院认为“涉案土地使用权用途为公用设施，使用权类型为授权经营，被上诉人租用土地的用途为停 车楼、商业、办公等，双方签订的土地租赁合同改变了土地用途，但未报经相关部门批准并补缴土地出让金，违反土地管理法规，应属无效。   （三）法理分析   通过以上案例可以看出，对于划拨土地使用权及地上建筑物出租，不符合相关条件，也未办理批准手续也即本文所列举的第一个法律问题，所引发的租赁合同的效力问题在司法实践中是存在争议的。之所以存在分歧，关键在于对划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物进行出租时，要求符合相关条件、要求进行报批的相关法律法规是否属于可以认定合同无效的“效力性强制性规定”。对此笔者认为，认定租赁合同是否无效，应视案件的具体情况分别论证：   1.对于不符合相关条件、未经批准即出租的划拨土地租赁合同而言，其违反的是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，并不会损害国家、社会公共利益，而仅是违反了管理秩序，因此不宜将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条视为效力性强制性规定，在此种情况下的租赁合同，不应认定无效。   2.对于划拨土地、授权经营土地出租后改变土地用途未报批的租赁合同，其违反的是《中华人民共和国土地管理法》第五十六条的规定，因国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地，在此种情况下，若出租后改变土地用途未报批的，属于违反法律效力性强制性规定的情形，租赁合同应属无效。   3.此外，关于划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物进行出租的租赁合同的效力，也受到是否缴纳租金中土地收益等其他因素的考量。   相关法律规定：     三、相关法律建议   （一）出租方应严格完善取得划拨土地及地上建筑物产权的相关手续，对于划拨土地使用权及地上建筑物的出租，严格履行报批手续，及时将租金中的土地收益上缴相关国土与房产资源管理单位。   （二）划拨土地、授权经营土地使用权出租后改变土地用途的，应向有关部门进行报批，严格按照《中华人民共和国土地管理法》第五十六条和《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》第三条的规定，对于划拨土地、授权经营土地使用权出租后改变土地用途的，积极向有关部门进行报批。   （三）建议在租赁合同签订时，就相关条款进行完善和细化   首先，根据《民法典》第七百零五条第一款的规定，租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。因划拨土地、授权经营土地使用权及地上建筑物一般涉及的租赁期间较长，应注意在与承租人签订租赁合同时，约定的租赁期限不得超过二十年。   其次，因划拨土地属于从国家无偿取得、授权经营土地属于国家授权特定主体经营管理的特殊性质，因国家相关政策等条件的改变，出租方可能会出现丧失相关土地使用权的情况。因此，为避免纠纷的产生，除依照一般的租赁合同签署外，应特别关注以下几点： 1.完善国家征收、征用或收回土地等情况下的租赁合同无责任解除问题； 2.明确因国家征收等情况下的征收款、补偿款的归属问题； 3.完善因前述情况下的租赁合同解除所导致的地上附属物、相关装饰装修等的损失赔偿承担问题。

2022-12-21

矿产法律视角 | 《企业安全生产费用提取和使用管理办法》修订亮点解读及新旧内容对照

近日，财政部、应急管理部联合印发修订后的《企业安全生产费用提取和使用管理办法》（财资〔2022〕136号）（以下简称《办法》），系2012年《企业安全生产费用提取和使用管理办法》（财企〔2012〕16号）的修订版。本次修订版本共四章69条，从11月21日开始施行，财企〔2012〕16号文同时废止，修订后的《办法》明确了煤炭生产企业、非煤矿山开采企业等12类企业安全生产费用提取标准和支出范围。《办法》的修订内容及亮点如下：   一、企业类型的细化和增加   对于企业安全生产费用的提取和使用方面，修订后的《办法》增加了三种企业类型，如下表。   二、部分企业安全生产费用的提取比例标准发生变化   《办法》适度提高了煤炭生产、非煤矿山开采、建设工程施工、危险品生产与储存、烟花爆竹生产、机械制造六类行业（企业）安全费用提取标准；   （一）煤炭生产企业   1、将煤（岩）与瓦斯（二氧化碳）突出矿井安全费用提取标准，由每吨煤30元上调到50元； 2、增加了：高瓦斯矿井，水文地质类型复杂、极复杂矿井，容易自燃煤层矿井吨煤30元。   （二） 非煤矿山开采企业   1、金属矿山，地下矿山安全费用提取标准，由每吨10元上调到15元； 2、非金属矿山，其中露天矿山由每吨2元上调到3元，地下矿山由每吨4元上调到8元； 3、小型露天采石场，即年生产规模不超过50万吨的山坡型露天采石场，由每吨1元上调到2元。   （三）建设工程施工企业   1、矿山工程项目安全费用计提标准，由原来的2.5%上调到3.5%； 2、铁路工程、城市轨道交通工程、房屋建筑工程安全费用计提标准，由原来的2.0%上调到3%； 3、水利水电工程、电力工程安全费用计提标准，由原来的2.0%上调到2.5%； 4、冶炼工程、机电安装工程、化工石油工程、通信工程安全费用计提标准，由原来的1.5上调到2%。   （四）危险品生产与储存企业   1、营业收入不超过1000万元的，安全费用提取由4%上调到4.5%； 2、营业收入超过1000万元至1亿元的部分，安全费用提取标准由2%上调到2.25%； 3、营业收入超过1亿元至10亿元的部分，安全费用提取标准由0.5%上调到0.55%。   （五）烟花爆竹生产企业   1、营业收入不超过1000万元的，按照4.0%提取； 2、营业收入超过1000万元至2000万元的部分，按照3%提取； 3、营业收入超过2000万元的部分，按照2.5%提取。   （六）机械制造企业   1、上一年度营业收入不超过1000万元的，安全费用计提标准由2%上调到2.35%。 2、上一年度营业收入超过1000万元至1亿元的部分，安全费用计提标准由1%上调到1.25%%。 3、上一年度营业收入超过1亿元至10亿元的部分，安全费用计提标准由0.2%上调到0.25%。   （七）单列并细分石油天然气开采企业提取标准   1、石油、天然气单位产量安全费用提取标准为：每吨原油20元，每千立方米原气7.5元； 2、地下储气库企业按照上一年度营业收入的1.5%提取； 3、钻井、物探、测井、录井、井下作业、油建、海油工程等企业按照项目或工程总费用的1.7%提取。   （八）新增民用爆炸物品生产（第十节 民用爆炸物品生产企业）、电力生产和电力供应企业（第十二节 电力生产与供应企业）提取标准规定。   三、安全生产费用的使用范围扩大   《办法》将以下几点全新内容纳入支出使用范围：   （一）应急救援队伍建设、应急预案制修订； （二）安全风险分级管控和事故隐患排查整改支出，机械化、智能化建设，安全； （三）生产信息化建设、运维和网络安全支出； （四）安全生产责任保险支出； （五）从业人员发现并报告事故隐患的奖励支出；   此外煤炭生产企业安全费用的使用范围增加了：   （一）冲击地压矿井落实防冲措施支出； （二）智能化升级支出； （三）煤矿智能装备及煤矿机器人等新装备的推广应用支出；   非煤矿山开采企业生产企业安全费用的使用范围增加了：   （一）防冒顶片帮防治设施设备、尾矿库销库费用支出。   交通运输企业生产企业安全费用的使用范围增加了:   （一）铁路和城市轨道交通防灾监测预警设备及铁路周界入侵报警系统、铁路危险品运输安全监测设备支出。   四、安全生产费用的管理机制优化   1、简化了安全费用的缓提、少提审批流程。 2、对企业安全费用使用计划和提取使用情况不再作备案要求。 3、安全生产费用由“专户核算”改为“专项核算”。 4、当年计提安全费用不足的，超出部分由“按正常成本费用渠道列支”改为“年末补提”。 5、新建企业和投产不足一年的企业，进一步明确为“当年企业安全生产费用据实列支，年末以当年营业收入为依据，按照规定标准计算提取”。 6、企业安全生产费用月初结余达到上一年应计提金额三倍及以上的，自当月开始暂停提取企业安全生产费用，直至企业安全生产费用结余低于上一年应计提金额三倍时恢复提取。 7、当年实际使用的安全生产费用不足年度应计提金额60%的，除按规定进行信息披露外，还应当于下一年度4月底前，按照属地监管权限向县级以上人民政府负有安全生产监督管理职责的部门提交经企业董事会、股东会等机构审议的书面说明。 8、要求县级以上应急管理部门应当将本地区企业安全生产费用提取使用情况纳入定期统计分析。

2022-12-20

视点 | 碳排放交易在欧盟与我国的发展略论

一、欧盟就碳边界调整机制（CBAM）达成临时协议   12月12日上午，欧盟委员会、欧盟理事会和欧洲议会就欧盟碳边界调整机制（Carbon Border Adjustment Mechanism/CBAM）进行了第四轮三方协商。13日凌晨，欧盟理事会和欧洲议会的谈判代表就CBAM达成了临时和有条件的协议。该协议需要得到欧盟成员国大使和欧洲议会的确认，并由欧盟理事会和欧洲议会最终通过。   CBAM是欧盟Fit for 55（减碳55%）一揽子计划的关键要素之一。2019年12月，欧盟委员会在《欧洲绿色协议》中正式提出，通过对在生产过程中碳排放量不符合欧盟标准的进口商品征收关税的方式，避免自身气候政策的完整性及有效性因“碳泄漏”而被破坏，同时还可以保护欧盟企业的竞争力。   欧洲理事会为欧盟设定了到2030年将其温室气体排放量与1990年相比至少减少55%，到2050年实现碳中和目标，该目标对欧盟及其成员国具有约束力。为了实现这些目标，欧盟需要制定新的规则和新的立法，成员国采取具体措施来减少碳排放，使绿色转型成为现实。     二、欧盟Fit for 55一揽子计划以法律形式促进实现碳中和目标   2021年7月，欧盟发布了Fit for 55（减碳55%）一揽子计划，作为一套立法提案和对现有欧盟立法的修正案，将帮助欧盟减少其温室气体净排放量并实现气候中和，其内容包括扩大欧盟碳市场、停止销售燃油车、扩大可再生能源占比等12项新法案，将在全球范围内带来广泛影响。参照欧洲议会官网，笔者做Fit for 55（减碳55%）计划概览图如下：   自2022年6月22日欧洲议会通过CBAM方案后，欧盟理事会、欧洲议会和欧盟委员会分别于7月11日、10月4日、11月8日进行了三次协商会议。关于欧盟将如何把气候目标变成法律，参照欧洲议会官网，笔者做流程图如下：     三、欧盟CBAM适用概览   CBAM的目标是在完全遵守国际贸易规则的情况下，防止欧盟的温室气体减排努力被通过将生产转移到应对气候变化不如欧盟强势的非欧盟国家而增加其境外排放量所抵消，以及防止增加碳密集型产品的进口。CBAM旨在与欧盟碳排放交易体系（EU ETS）并行运作，它将逐步取代现有的欧盟机制来解决碳泄漏的风险，特别是欧盟碳排放交易体系配额的免费分配。   欧盟轮值主席国捷克工业和贸易部长Jozef Síkela表示，CBAM是欧盟气候行动的重要组成部分。该机制促进非欧盟企业向欧盟出口满足27个欧盟成员国的高气候标准的商品，这将鼓励欧盟在世界上的合作伙伴加入欧盟的气候努力。   关于新规则范围内的产品和行业，CBAM最初将涵盖一些碳密集度最高的行业及产品，如钢铁、水泥、化肥、铝、电力和氢等，特定条件下的间接排放，以及一部分下游产品，如螺钉、螺栓以及类似的物品铁或钢。   根据临时协议，CBAM将从2023 年10月开始适用，存在过渡期。初期的CBAM相对简化，旨在收集数据，基本只适用于报告义务。后续CBAM将会不断完善，逐步取消欧盟碳排放体系（ETS）下的免费配额，即在国际贸易中，公司需要购买相应的碳积分。目前，关于逐步取消CBAM行业的免费配额尚未达成一致。CBAM亦有保护豁免机制——与欧盟减排标准一致的国家将不被征收碳关税，但该国家应有确切的碳交易价格。     四、我国碳排放的发展现状及愿景   中国是世界上最大的碳排放国家，CBAM的适用将给中国出口贸易带来较大影响。北京绿色交易所总经理、北京绿色金融协会秘书长梅德文表示，相比欧盟碳市场，中国碳市场的特点是交易规模小、交易价格低、缺乏流动性、投融资功能弱。建立更加有规模、有流动性的绿色金融体系，特别是碳市场，可降低成本、提高效率，缓解中国碳市场面临的挑战，实现碳达峰、碳中和。   中国于2021年7月启动国家排放交易系统（中国ETS），目前已成为全球最大的碳排放交易体系。ETS为碳排放定价。是我国利用市场机制以实现2030年碳达峰和2060年净零排放计划的重要组成部分。   气候立法是各国实现碳达峰、碳中和目标的重要法律保障。2020年12月31日，生态环境部发布《碳排放权交易管理办法（试行）》，自2021年2月1日起施行，对温室气体重点排放单位的评定标准、碳排放配额总量设定与分配、排放交易主体，以及排放核查与配额清缴、监督管理和违约惩罚等方面做出了清晰规定。全国统一的碳交易市场正式开放，碳排放权交易系统正式启动。 2022年7月5日，国务院办公厅发布的《国务院2022年度立法工作计划》中，明确列出16件拟制定、修订的行政法规，包括生态环境部起草的《碳排放权交易管理暂行条例》。该条例的出台将规范碳排放权交易，加强对温室气体排放的控制和管理，推动实现二氧化碳排放达峰目标和中和愿景，促进经济社会发展向绿色低碳转型，推进生态文明建设。   对外，我国应积极参与制定全球气候变化规则及国际碳定价规则，维护WTO最惠国待遇原则和国民待遇原则，广泛开展国际合作。欧盟在减碳节能方面已经取得了一定的突破和成效，我国可借鉴其已经落地的碳政策，从基本国情出发，有区别的接受欧盟气候变化规则，用法律规制碳排放交易市场行动，明确统一碳价格体系及核算规则，建立与气候变化相适应的碳制度体系实现碳达峰碳中和目标。   我国碳交易市场处于初级阶段，与欧盟等相对成熟的市场之间存在一定的差距，但在政府宏观调控指导下，相信我国碳市场方兴未艾，大有可为。  

2022-12-20

视点 | 循环型融资性贸易的裁判路径与法律风险防范

引  言 融资性贸易并无法律上的规范定义，其是在市场经济运行过程中，各中、小企业为解决资金来源的困顿另辟蹊径，通过一系列外观合法的形式达成资金融通的目的。基于不同的手段和路径，融资性贸易的模式也划分出不同的种类，其中较为常见的是循环型融资性贸易。长年以来，我国对非金融企业对外出借资金采取较为严格的监管模式，加之近年来经济发展的低潮走向，参与融资性贸易的企业面临的风险增大，整个交易链条游走在暴雷的边缘。本文意欲分析实践中法院对循环型融资性贸易所引发纠纷的不同裁判路径，并对企业如何防范该种法律风险提出自己的建议。   一、循环型融资性贸易的概念   通常情况下，作为融资方的中、小企业自身规模较小、资产不足，难以从银行等金融机构获取贷款，而资金力量雄厚、信用评级高的国企或上市公司作为出资方能够实现业绩增长，完成任务考核，中间方也可实现业绩增长或者从中抽取部分费用。因此，融资性贸易成为了满足各方需要的一架桥梁，这种交易模式以“门槛低、速度快、交易灵活”等优势，其业务规模不断扩张，在国家逐步放宽企业间资金借贷的限制后，仍然是部分企业进行融资所选择的路径。   循环型融资性贸易是指有资金需求的融资方、出资方及中间方企业之间相互订立货物买卖合同，通过互相签发收货确认单等形式实现观念上的货物流转，最终达到资金融通的目的。举例说明（图1）为甲公司（融资方）将货物出售给乙公司（中间方），乙公司又将货物出售给丙公司（出资方），丙公司再将货物卖还给甲公司，货款（资金）由丙公司支付给乙公司，乙公司又支付给甲公司，甲公司归还给丙公司。   针对市场中诸多的交易实践，学界对循环型融资性贸易的特点进行了总结并达成基本的共识，主要包括：1、交易链条循环闭合。货物流转从融资方开始，经由中间方、出资方，最终到达融资方本身或者与融资方存在关联关系的企业，资金流转从出资方开始，最终由融资方或与之关联的企业向出资方归还，呈现融资方“自买自卖”特征。2、货物不发生实际流转。由于各方主体之间仅签署形式上的买卖合同，实质目的是实现资金的拆借，为了避免货物运转所需承担的高额运输、仓储等费用，当事人大多采用收货确认单等书面单据的形式实现外观上的货物流转，某些单据记载的交付时间间隔过短，不符合大宗货物运输的客观实际，表明货物并不发生转移甚至不存在货物。3、交易环节背离市场经济一般观念。出资方为了给中间方或融资方留出利润空间，在自买自卖货物时通常低价卖出高价买进，背离盈利主体的正常经营行为。4、各买卖合同内容高度一致。各方当事人事先商定了货物交易的各项流程，体现为合同内容、标的物种类和数量、签署时间等方面的高度一致；出资人与中间人不承担货物买卖亏损的风险，收取固定的利益；关于货物交付、验收等重要条款约定极为简略。   二、循环型融资性贸易的裁判路径   法律并未对企业之间的循环型融资性贸易纠纷提供固定的裁判依据，不同时期、不同地区的法院秉持的裁判理念也不尽相同，大致形成以下几个裁判路径：   （一）当事人之间的买卖合同和借贷合同均属无效。如最高人民法院发布的公报案例（2015）民提字第74号民事判决书。   关于案中当事人之间签订的买卖合同，法院认为，日照港运销部（出资方）与山西焦煤公司（中间方）、山西焦煤公司与肇庆公司（融资方）分别签订了除价款外在标的、数量、量指标、交货时间、发货港、发货方式，质量标准数量验收等方面完全相同的《煤炭购销合同》，肇庆公司作为最终供货人，实际上是经由山西焦煤公司这一中介，以卖煤的形式间接从日照港运销部取得货款，山西焦煤公司从中获取每吨13元的价差收益。日照港运销部又与肇庆公司签订买卖合同，以每吨533元的价格向肇庆公司转卖所购煤炭，从而获取每吨10元的价差收益，通过上述三项交易，日照港运销部、山西焦煤公司、肇庆公司三方之间形成了一个标的相同的封闭式循环买卖，肇庆公司既是出卖人，又是买受人，低价卖出高价买入，其明知在这种循环买卖中必然受损，交易越多，损失越大，却仍然从事相关交易，与作为一个营利法人的身份明显不符，有违商业常理，足以使人对交易行为的真实性产生合理怀疑。此种异常的买卖实为企业间以买卖形式掩盖的借贷法律关系。企业间为此而签订的买卖合同，属于当事人共同实施的虚伪意思表示，应认定为无效。   在企业间实际的借贷法律关系中，法院认为，日照港运销部不具有从事金融业务的资质，却以放贷为常业，实际经营金融业务，有违相关金融法规及司法政策的规定。山西焦煤公司以买卖形式向日照港运销部借款，并非出于生产、经营需要，而是为了转贷给肇庆公司牟利。因此日照港运销部与山西焦煤公司、山西焦煤公司与肇庆公司之间以买卖形式实际形成的借贷合同均应认定为无效。作为中间方的托盘企业并非出于生产、经营需要而借款，而是为了转贷牟利，故借贷合同亦应认定为无效。   （二）当事人之间的买卖合同无效，借贷法律关系有效。如湖南省高级人民法院（2021）湘民终449号民事判决书。   关于本案中的买卖合同效力问题，法院认为，本案没有真实货物交易证据，当事各方均未能提交履行涉案合同的煤炭进港轨道衡、货物仓储记录等实际交易凭证。案涉买卖合同存在诸多有悖常理之处，山西能投（融资方、最终收货方）位于产煤大省却舍近求远向欣港公司（出资方）购买煤炭，并且将贵州恒利、内蒙古友泰（中间方）作为交易链条，明显增加交易成本，与正常商业交易中尽量减少交易低成本，利润最大化的做法相悖。合同所涉同一时间段、同一型号规格的煤，价格约定明显不合常理，山西能投存在高买低卖情形。综合各种因素，可以认定本案各方当事人之间是通过签订意思表示不真实的货物买卖合同进行资金流转。   关于本案的借贷法律关系，法院认为，在商事审判中,对于循环贸易中所隐藏的企业间借贷行为,应当区别认定其性质与效力。对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的,应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间,为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为,如提供资金的一方并非以资金融通为常业,不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形,不应当认定借款合同无效。本案所涉借款系企业间临时拆借，没有证据能证明欣港公司系职业放贷人，并且也不存在其他法定无效情形，故当事人之间的借贷行为应认定为有效。   （三）当事人之间的买卖合同有效。如广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终457号民事判决书。   本案中法院认为，威宁公司（出资方）和百煤公司（中间方）签订的《货物买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，威宁公司与百煤公司之间的买卖合同关系成立，合法有效，双方均应恪守履行。威宁公司提交了《物权转移单》、《煤炭结算单》以证实其主张的货物交付的事实，百煤公司不能提供证据证明《物权转移单》上的煤炭威宁公司不具备交付的条件，并在《煤炭结算单》中确认。据此，威宁公司已履行了货物的交付义务，双方亦对欠款数额进行了确认，且百煤公司对双方过去的多次同性质的交易往来亦未提出异议，当事人之间的买卖合同有效。   （四）结合上述案例，从纵向发展的脉络来看，随着市场经济的繁荣和活跃，法律条款针对商事行为的规定也日益改进和完善，法官针对循环型融资性贸易纠纷的裁判理念也与时俱进：   最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”《民法典》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：……（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”   首先，当事人之间签订的买卖合同不再被简单认定为无效，而是需要法官综合全案证据，全面把握案件外观条件和当事人主观意思表示的情况下作出判断，充分尊重当事人的意思自治。其次，即使在买卖合同因虚假意思表示被认定无效的情况下，由于企业间资金拆借纳入民间借贷的范畴,明确认可为生产、经营需要所订立的企业间借贷合同的效力,只是存在转贷牟利等情形以及违反《民法典》规定的合同无效事由时，企业间借贷合同才能认定无效。   三、防范循环型融资性贸易的法律风险   企业作为循环型融资性贸易的中间方或出资方陷入纠纷，若出现合同被认定为有效的情形，则有被判决给付货物或支付货款风险；若出现认定合同无效的情形，则法院可能按照《民法典》第一百五十七条的规定，要求各方相互返还，并按照各自过错的大小承担相应的责任。融资性贸易引发的纠纷不仅会造成企业财产损失，还会导致企业信用评级下降、商业信誉贬损等不利影响，甚至可能会触犯虚开增值税专用发票罪、合同诈骗罪等被追究刑事责任。为了规避循环型融资性贸易的法律风险，建议采取以下措施：   （一）规范企业自身经营行为。尽管融资性贸易对于企业来说可以获取丰厚的利息收益和业绩增长，但收益背后隐藏的也是巨大的风险和危机，企业应从源头把关，限制融资性贸易业务的泛滥。   （二）优化企业运营管理模式，加强内部风控能力，强化法律意识。针对循环型融资性贸易风险，企业应在订立合同之初就避免漏洞和不利条款，对货物流转严格把关，做好货物入库出库流程管理，谨慎签发收货单据，及时开展法律知识普及，积极组织中高层管理人员及基层工作人员学习法律。   （三）建立合作伙伴信用评级体系。针对不同的贸易对象和合作伙伴，深入了解其合作意图，对于其经济实力、经营范围及规模背景等各种情况做到心中有数。   （四）履行合同过程中积极固定和收集证据，提前规划诉讼策略，对于货物流转和款项支付的真实情况积极举证，既能帮助法官查清案件事实，也有助于争取对自己有利的裁判结果。建立事后问责制度，对于相关人员的违法犯罪行为追究其法律责任。

2022-12-20

视点 | 浅析股权代持关系的认定及风险防控

股东，在现代汉语词典里的释义为：股份公司的股票持有人，有权分享公司收益并对公司债务负责。也指其他合伙经营的工商企业的投资人。    《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定了有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定了公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。通过以上可以看出，股东其实就是掌握公司法人的实际拥有者，但在现实生活中，存在一种情形，即实际出资的人因各种原因或限制不愿表明其为公司股东的身份，而是以“隐姓埋名”的方式持有公司的股权。   一、股权代持的相关概念   （一）股权代持   所谓股权代持，实质上是指公司的实际出资人通过与名义出资人达成某种合意，由名义出资人向公司认缴或者是实缴出资，并且在表面上是由名义上的出资人享有股东权利、履行股东义务。然而在多数情况下，名义出资人还是要听从实际出资人的“指挥”行使股东权利，最终由实际出资人取得公司分红、承担相应责任。   （二）实际出资人   实际出资人也可以被称为隐名股东，是指通过对公司股权的真实认缴、真正缴纳出资且享有公司股东权利的人, 因其身份（名称）没有被记载于公司章程或者股东名册中，故在市场监管相关信息系统中并不能查询到其任何的出资信息。实际出资人具有三个明显的特征：其一，实际出资人通过真正出资或者认缴公司股权;其二，没有被记载于公司章程或者股东名册中；其三，其他人无法通过公开的查询渠道知晓公司实际出资人的股东身份。   （三）名义股东   所谓名义股东也可以被称为显名股东,该种称谓实质上是通过实际出资人的概念衍生出来的，是指并未真正出资或认缴出资,却在公司章程或者股东名册予以记载，且通过市场监管相关信息系统记载为公司股东的人。其之所以被记载于公司章程、股东名册、相关信息系统中是由于与实际出资人达成合意，代替实际出资人对外持有股权、承担股东义务、行使股东权利。   二、股权代持关系的认定   根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）第二十四条第一、第二款的规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。   前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。从以上司法解释的规定来看，股权代持关系的成立要件主要有两个，即具有股权代持协议以及实际出资人履行了出资义务。   （一）股权代持协议   1.股权代持关系基于当事人之间的委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，明确二者之间的权利义务及违约责任。在司法实践当中，人民法院多是根据合同的名称、实质内容及履行情况等综合判断当事人的真实意思表示进行认定。   再审申请人A公司（一审被告、二审被上诉人）、B公司（一审第三人、二审被上诉人）、于某（一审原告、二审上诉人）因与二审被上诉人C公司（一审第三人）、一审第三人李某股东资格确认纠纷案，人民法院认为，根据《公司法解释（三）》第二十四条规定，于某主张其为隐名股东，需要提交相关证据证明其与代持人之间存在合法有效的股权代持协议。C公司、B公司、李某以甲方身份，与于某（乙方)共同签署一份《证明函》，内容为：“甲、乙双方共同成立A公司，双方各占50%股权。为方便项目运作乙方股权暂由甲方代持”。该函上盖有C公司、B公司公章，有李某和于某的签字。《证明函》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。二审判决作出时适用的2017年《外商投资产业指导目录》以及2019年适用的《外商投资产业指导目录》均未将案涉A公司所有的铁矿石等矿山权益列入外商投资禁止类项目，故《证明函》也不存在因后续有外商准入的禁止性规定而不能履行应予解除的情形。综上，二审判决认定《证明函》真实有效正确，当事人之间存在真实有效的股权代持协议并无不当。   王某（原告）与刘某（被告），A有限公司（第三人）股东资格确认纠纷案中，人民法院认为，原告与被告所签订的三份《代持协议书》系双方的真实意思表示，因未违反《公司法》相关规定，均为有效。三份《代持协议书》亦进行了约定，原告与被告对代持协议均可单方面进行解除，原告通过提起诉讼的方式行使单方解除权，符合法律和《代持协议书》约定，被告对此并无异议，人民法院对此支持；根据《代持协议书》的约定以及原告提供的证据，包括银行现金缴款单据、股权转让协议、银行客户回单、收款收据、股东会决议等，结合A有限公司工商登记信息中股权变更的情况，能够形成完整证据链，证明A有限公司登记在被告下的20.56%（对应出资额2405.52万元）的股权系由原告投资并享有。现原告要求被告将代持的股权进行返还并变更登记至原告的名下，符合法律规定。并且A有限公司及其他股东均认可原告的实际投资及持股比例，亦同意变更登记，故对原告的诉讼请求予以支持。   2.在没有书面股权代持协议的情况下，通过投资款收据、股东投资情况明细等证据也可以认定股权代持关系的成立。   申请再审人A公司（一审被告、二审上诉人）与被申请人杨某（一审原告、二审上诉人）及B公司（一审被告）、宋某（一审被告）、张某（一审被告）、C公司（一审被告）、赵某1（一审被告）、赵某2（一审被告）、魏某（一审被告），D公司（第三人）一审股东资格确认纠纷案中，人民法院认为虽然B公司的企业工商登记信息中没有将杨某登记为公司股东，但是B公司向杨某出具了内容为“收到投资款”的收据，以及B公司的两份财务报告和《各股东的投资情况明细》等内容，均证明了杨某为B公司的实际出资人，从而确认杨某股东资格及股权份额。   再审申请人孙某（一审被告、二审上诉人）因与被申请人张某（一审原告、二审被上诉人）、被申请人某有限公司（一审被告、二审上诉人）股东资格确认纠纷一案中，人民法院认为，张某与孙某之间虽无形式上的股权代持协议也对口头股权代持协议的存在持不同意见，但在某有限公司设立时，应当具有共同的商业利益考量，就双方在商业利益的一致性上可以判断具有股权代持的合意，符合股权代持法律关系成立的主观条件。该公司成立之后，张某直接或通过他人间接对公司业务的开展、资金及财务支配的情况相较于孙某更具掌控性，符合股权代持法律关系成立的客观条件，能够认定已形成事实上的股权代持法律关系。通过上述综合分析，张某与孙某之间股权代持法律关系成立的特征更为明显且更具说服力，能够形成相对完整的证据链并作出合理解释，故张某的诉讼请求应当予以支持。   （二）实际出资   股权代持关系的另一个关键点在于实际出资问题。在现实过程中，关于当事人之间的款项支付，实际出资人往往会主张属于对公司的出资，但并不能完全排除双方是借款、购买产品或服务的可能性，这就需要结合其他证据进行甄别，使其形成完整的证据链，从而判断该款项是否属于委托出资。   三、股权代持的效力   （一）一般情形下，股权代持的效力   我国《公司法解释三》第二十四条的规定在一定限度范围内肯定了股权代持协议的效力，在司法判例中，最高人民法院对于股权代持协议原则上认定为有效，目的在于保护实际投资人的合法权益。通常来讲，股权代持关系如未违反法律、行政法规的强制性规定，没有违反公序良俗，没有恶意串通，损害他人合法权益的情形，一般将会被认定为有效。值得关注的是，某些情况下人民法院认定股权代持无效或者虽为有效但违反非效力性强制性规定从而导致不合法。   （二）股权代持的特殊情形   1.拟上市公司的股权代持无效   《首次公开发行股票并上市管理办法》规定了发行人股权必须清晰，对于控股股东以及受控股股东、实际控制人支配的股东所持有的发行人股份不能够存在重大的权属纠纷。《上市公司信息披露管理办法》规定了履行信息披露义务的义务人应依法进行披露，所披露的信息还应当具备真实性、完整性、准确性等要求，不能有虚假、误导或者重大遗漏的事项。   上述规定是对上市公司监管的重要要求，如拟上市公司发起人股权不清晰，那么，其他诸如信息披露、高管任职回避、等监督管理措施也将失去作用，其结果将会损害其他非特定投资者的合法权益，进而危害到股票交易市场的交易秩序，金融安全和社会公共利益也必然受到损害。因此，拟上市公司的发行人股权应当为真实的，不允许在股票的发行过程中隐藏真实股东，如出现该情形，股票不得上市发行。   2.保险公司的股权代持无效   《保险公司股权管理办法》第三十一条规定，保险公司的投资人不得将股权委托给第三人或者接受第三人的委托持有保险公司的股权。该条的规定是从强化保险公司股权监管，维系保险公司经营，进而保护被保险人、投资人的权益为出发点，故禁止保险公司股权的代持行为。   虽然《保险公司股权管理办法》是由中国保险监督管理委员会（现已撤销）颁布的部门规章，但其与《中华人民共和国社会保险法》的立法目的具有同一性，即为维护国家金融秩序、社会经济秩序以及保障社会公共利益、被保险人合法利益，禁止将保险公司股权进行代持。《保险公司股权管理办法》不与法律、法规相抵触，禁止保险公司股权代持的规定具有实质意义上的正当性和合法性。这一点上，有关司法裁判也认同了《保险公司股权管理办法》第三十一条的效力，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，因此，股权代持协议应认定为无效。   3.国家公务员的股权代持认定   《中华人民共和国公务员法》第五十九条第（十六）款规定了，公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。该款旨在规范公务员应当依照法律公平、公正的履行公务，防止公务员滥用职权违法从事或参与营利性活动，为某些企业提供便利。   目前大部分的司法裁判和观点均认为《中华人民共和国公务员法》第五十九条第（十六）款在性质上属于管理性禁止规范，不属于效力性强制规范，因此，违反该规定从事或参与营利性活动，并不当然导致股权代持协议的无效的后果，从事或参与营利性活动的公务员虽可以享有股权代持协议下相对应股权的财产权益，但并不能登记为公司的股东。当然，如果存在逃避法律、法规等禁止性规定而进行股权代持，则股权代持协议应当认定为无效。   四、实际出资人的风险及应对措施   （一）实际出资人的风险   1.实际出资人身份确认的风险   因股权代持协议可能被认定为无效，或者人民法院不认可各方之间的股权代持关系，如违反规定对拟上市公司股权代持、保险公司股权的代持行为。在上述情形下，实际出资人的股东身份确认就存在较大的不确定性，实际出资人行使股东权利、分享红利等事项会受到限制。 根据公司法解释三第二十四条第三款规定，实际出资人要“显名”需经公司其他股东过半数以上同意，并请求公司变更、签发出资证明、将实际出资人记载于股东名册和公司章程、办理工商变更登记。如公司其他股东过半数不同意，实际出资人请求公司办理上述事项，人民法院将不予支持。   2.名义股东个人原因导致的风险   如果名义股东对外负有个人债务未能进行偿还，或者个人对其他债务人提供保证，则可能面临着代持的股权被用于偿还债务或承担保证责任；再者，名义股东为自然人时，</中华人民共和国公司法>

2022-12-20

视点 | 《大湾区债券平台跨境债券挂牌业务试点指引》发布

2022年12月16日，在中国证监会的统一领导下，深圳证券交易所（“深交所”）发布《大湾区债券平台跨境债券挂牌业务试点指引》（以下简称《挂牌试点指引》），启动大湾区债券平台跨境债券产品挂牌服务试点工作。在美联储连续加息之下，叠加中资房企流动性危机，中资境外债市场进入低迷（根据彭博数据，中资美元债发行较去年同期下降超过40%），考虑到资金额度和融资成本因素，不少券商和发行人将已获得批文的境外债改为离岸人民币债券发行。深交所挂牌试点指引的发布为离岸人民债券的发行及人民币国际化增添了新活力。为便于读者更清晰地了解挂牌试点指引，本文将从债券平台定位、服务对象与范围、服务要求和方式等方面，对深交所挂牌试点指引进行梳理。   一、 债券平台定位   试点期间，大湾区债券平台仅提供跨境债券的挂牌服务。跨境债券的交易转让以及登记结算服务仍通过境外相关金融基础设施路径开展。   二、 挂牌服务对象   （一） 发行人：   1． 已完成境外发行备案登记且获得有权机关批复外债额度的境内企业及其控制的境外企业; 2． 注册地在中国香港且主体国际评级达到投资级或者境 内评级达到 AAA 的企业; 3． 深交所认可的其他发行人。   （二） 投资者：   可认购跨境债券，且在大湾区债券平台注册的： 1． 境内机构投资者； 2． 中国香港地区的机构投资者。   （三） 债券产品：   挂牌试点指引中所指跨境债券，为在中华人民共和国境外面向专业机构投资者发行的债券产品。深交所在发布指引的通知中明确，试点初期，跨境债券限于指定发行人在中国香港地区面向专业机构投资者发行的离岸人民币债券。由此看出，深交所服务范围将从香港点心债开始逐步扩展到其他品种的跨境债券。   三、 挂牌服务范围   深交所提供的挂牌试单服务包括：   1． 跨境债券名称、期限、票面利率等要素展示; 2． 跨境债券信息披露; 3． 跨境债券发行线上路演; 4． 深交所提供的其他服务。   深交所考虑到市场及自身业务技术准备情况，目前对挂牌试点指引第十六条中的线上会谈工具服务暂缓实施，具体实施时间由深交所另行通知。   四、 挂牌服务要求   在深交所挂牌的跨境债券，发行人应当：   ♦ 1． 合法完成跨境债券发行； ♦ 2． 提交如下申请材料（可以使用中文或英文编写，发生歧义的以发行文件约定发的文本为准）： a. 跨境债券挂牌申请书; b. 跨境债券挂牌公告; c. 发行人有权决策机构(董事会、股东会或者股东大会) 关于申请跨境债券挂牌的决议; d. 发行人公司章程及营业执照(副本)或者注册证书复印件(如适用); e. 跨境债券募集说明书(发行通函); f. 财务报告和审计报告、增信措施文件(如有)、评级报告(如有)、发行结果公告等发行文件; g. 深交所要求的其他材料。  ♦ 3． 与深交所签订服务协议； ♦ 4． 发行人有持续信息披露义务，且在其他交易所同时挂牌（上市）的，应同步信息披露。   五、 终止挂牌情形   1． 跨境债券全部偿付、全部换股或者转股; 2． 发行人解散或者被法院宣告破产; 3． 法院批准破产重整计划或者认可破产和解协议; 4． 发行人申请终止债券挂牌; 5． 深交所规定的其他情形。   挂牌试点指引也规定，发行人违反指引或挂牌服务协议约定情节严重的，深交所暂停或提前终止服务。   六、 争议解决机制   跨境债券的发行人、投资者以及中介机构就跨境债券信息披露产生争议的，按照发行文件约定的解决机制处理 。   七、 挂牌收费   深交所对跨境债券挂牌服务暂不收取费用。   以上为挂牌试点指引的主要内容，如需了解更多信息，建议关注深证证券交易所官网发布的信息。

2022-12-19

视点 | 非上市公司股权激励系列之一一股权激励计划的前期准备

随着现代企业制度的建立，股权激励已经成为公司发展路上非常重要的环节，公司为了留住关键岗位核心人才，聚集能量，使企业能持续稳定发展，控股股东往往愿意通过增资或者股权转让的方式释放部分股权。然而公司股权是“稀有的”，股权是有“有灵魂的”，股权架构的调整是一个牵一发而动全身的过程。因此在公司拟实施股权激励计划前，建议先对公司进行“问诊自测”，在更加了解公司现状的情况下，稳步推进股权激励计划。   一、股权激励的定义   股权激励是指对公司员工赠与或者折价出售一部分公司股权，使员工能够以股东的身份参与企业决策、分享利润、承担风险，从而勤勉尽责的为公司的长期发展服务的一种激励方式。本质上是一种中长期激励政策，也是提高公司竞争力的最佳薪酬机制。   从上述定义中我们可以看出，股权激励实质上是一个利益交换及利益捆绑的过程，公司或实际控制人以公司股权来交换激励对象对公司的长期稳定付出，成功的股权激励案例往往都具备“自利利他”的特性。   二、何种企业适合做股权激励   在实施股权激励计划前，公司应从自身所处行业、公司发展阶段、公司发展规范性以及公司发展目标等几个维度考虑是否处于实施股权激励的合适时机。具体可以参照以下几方面：   1、对人才具有强依赖性的公司：信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业、互联网、大数据等行业； 2、标准化、统一化的连锁公司； 3、发展阶段：更适用处于快速成长期、成熟期的公司； 4、内部管理（组织架构清晰、绩效考核健全、企业战略清晰、具有一定估值基础）较为规范、有意对接资本市场的公司。   三、公司针对股权激励的调研诊断   1、参照马斯洛需求层次理论了解员工的诉求   马斯洛需求层次理论分为生理需求、安全需求、社会需求、尊重需求以及自我实现需求。股权激励计划在员工获取基本工资之外，让员工享受到了公司红利，实现个人财富积累，首先能够满足员工生活的基本生理需求；其次，股权激励能够让员工从劳动者转变为公司经营的参与者、决策者，本身也是对员工身份的认可，增加其职业归属感，能够满足其安全需求；而员工作为股东的身份与公司利益密切捆绑，甚者能够对外代表公司参与相关工作，无形中会增加员工的责任感和使命感，是社会需求与尊重需求的体现。   通过与员工的访谈，了解员工的真实诉求，能够更好地帮公司决策者判断激励的方向及激励措施，究竟是改善薪资结构、提高员工福利还是实施股权激励？员工的访谈能够让激励方案更具有针对性以及激励效果。   2、了解公司的股权现状   公司决策者、控股股东可以先通过以下问题自行判断下目前公司的股权架构。在我接手的相关股权激励案件中，经常发现很多公司的控股股东、创始人对《公司法》以及股权的了解是知之甚少的，公司章程也基本是套用的工商局版本，不贴合公司的股权架构。在人合性的有限公司框架下，一旦出现纠纷，制度层面以及架构层面的不完善就往往暴露出很多弊端，甚至引发股权纠纷诉讼。因此股权激励方案制定前，公司的决策者一定要先充分了解公司的股权现状，以及未来的股权架构设计，避免“冲动”的股权变动在工商局留下“证据”，为日后对接资本市场或者调整股权架构埋下隐患。   ♦ 股东间股权是否较为平均？ ♦ 公司的创始股东是否超过3人？ ♦ 是否给兼职人员发放大量股权？ ♦ 是否存在仅提供一次性资源的股东？ ♦ 是否给短期资源承诺者发放大量股权？ ♦ 是否存在小股东在操盘公司的问题？ ♦ 公司是否只有大股东，没有合伙人？ ♦ 是否还没有约定创业合伙人的退出机制？ ♦ 是否给投资人预留股权？ ♦ 是否为管理团队预留股权？ ♦ 是否由外部投资人控股？ ♦ 公司是否存在一致行动人的情形？   3、了解公司现阶段的财务数据   公司的财务数据是一家公司经营现状最直观的体现。公司目前是否处于盈利状态，公司未来三年的发展计划以及财务数据分析，是判断公司实施“实股”激励还是虚拟股权激励的重要因素。同时，公司实施股权激励计划涉及“股份支付”问题，也同样直接影响公司扣非后的净利润，特别是拟对接资本市场上市的公司，财务成本的测算对净利润的影响不得忽视。   公司的现金流情况以及实际可分配利润资金情况，也是公司以及激励对象后期考虑回购的重要因素。   最重要的，公司的净资产将直接决定每一出资额或者每股的定价。   因此，公司实施股权激励前应先充分了解公司的财务数据，从各个维度做好分析，以便更准确的制定股权激励方案。   4、了解公司的发展阶段及发展目标   公司处于不同的发展阶段，对于在确认激励对象的人选、激励价格以及具体实施何种激励模式都具有重要意义，方案中考虑的风险因素也不同。如公司三年内有上市计划甚至已经启动的，那么首先应该考虑股份支付对报告期内财务数据的影响，股权激励计划与上市计划衔接问题，同时也应更加注重合规性以及税务问题；如果一家公司还处于成长期，公司对资金及业绩需求量大，股权激励的模式应更侧重公司成长，激励对象的选择也应该是对公司贡献较大的核心管理人员及业务骨干。       股权激励计划并非制式化、程序化以及一蹴而就的一项工作，而是一个循序渐进的过程，因此对股权激励感兴趣的公司创始人或者决策者，不妨先对公司进行一次充分调研诊断，在做好准备工作后，再结合律师或者其他中介机构的经验，为公司量身定制一套股权激励方案。  

2022-12-18

动态 | 众成清泰青年律师发展论坛暨“光禾计划”青年律师培训圆满举行

12月18日上午，众成清泰济南所青年律师发展论坛暨“光禾计划”青年律师培训项目第四期课程圆满举办，众成清泰济南所副主任师广波律师主持了本次活动。为贯彻律所防疫要求，众成清泰济南区域执业未满3年的青年律师通过网络直播参与了本次活动。   众成清泰(济南)律师事务所管委会主任杜文堂律师致开场词，杜文堂主任对疫情期间大家学习的热情予以了充分肯定，并表达了律所对青年律师的殷切期待。   其后，山东大学马克思主义学院博士生导师徐国亮教授，进行了题为“学国学周易加强人生修炼”主题讲座，徐国亮教授以党的二十大报告为引子，深入的讲解了周易的学习与自我修炼的关系，鼓励青年律师们，通过学习周易，加强自身文化、道德以及哲学理念的修养，以把握事物发展的规律，做到“厚德载物”。   徐国亮教授的讲座，引人入胜，深入浅出，文史典故信手拈来，把枯燥的理论和丰富的社会现象相结合，青年律师们都表示获益匪浅。   接下来，众成清泰济南所冷梅傲雪、张莉鑫、林锦泽三名律师分别做了“律师发展始于青萍微澜”、“内心笃定自有山河、做自信且善良的人”、“外派期间的心得及感悟”主题分享，几位在各自领域颇有成就的青年律师以自己的发展历程为主线，向参与活动的律师们从不同的角度介绍了青年律师在发展过程中应当注意的细节，鼓励大家稳扎稳打，戒骄戒躁，加强学习，为后续的成功点滴积累。       本次活动，内容充实，“干货”满满，与青年律师的工作生活结合紧密，获得了全体参加人员的一致好评。  

2022-12-18

视点 | 年终奖争议问题研究（三）

（二）年终奖发放的“公平合理”原则   劳动合同、规章制度及其他书面文件中未约定年终奖或约定无效的，用人单位应发未发年终奖时，劳动者可依据同工同酬的原则进行主张。若用人单位决定不发放年终奖，应对劳动者不符合年终奖发放条件进行举证，如劳动者考核不合格、未达到绩效要求、用人单位未盈利、劳动者违反规章制度、违反劳动纪律等理由。基于公平合理原则，年终奖的发放通常有以下表现形式。   （1）因用人单位违法解除劳动合同而导致未考核的，仍应支付年终奖   约定或规定年终奖根据考核情况发放的，如果因用人单位的原因，如违法解除劳动合同，导致劳动者无法参加考核的，则应由用人单位承担未考核的不利后果，结合往年考核情况发放年终奖。上海市第一中级人民法院(2015）沪一中民三（民）终宇第283号民事判决书认为：首先，法院认定某商城解除劳动合同不符合法律规定。其次，商城的工作考核激励办法对年终奖的发放及标准进行了规定，商城在2012年及2013年均向王某彬发放了年终奖。现商城提前解除双方劳动合同，致使王某彬无法参加年终考核，该责任应由商城承担，参照王某彬2013年的年终奖金额来折算其2014年1月1日至3月21日应享有的年终奖，则年终奖金额为3717.21元。   (2）以用人单位当年度未盈利为由不发放年终奖的，用人单位应提供相应的证据   用人单位可以约定或规定在当年度没有盈利或发生亏损的情况下，不向劳动者发放年终奖。发生争议时，用人单位如主张亏损而不发放年终奖，则需提供财务审计报告等能够证明当年度未盈利甚至亏损的证据。然而，如果劳动者能够提供用人单位曾对外公布当年度盈利状况的证据，则法院很有可能采信对用人单位不利的证据而支特发放年终奖。上海市第一中级人民法院（2014） 沪一中民三（民）终字第1750号民事判决书认为：根据已查明事实，上海某会计师事务所出具的2012年度审计报告虽记载某公司净利润为-4091764.77 元，但某公司对外公布的2012年度净利润为 5042500元。某公司主张系审计口径不同，故结果不同，该主张缺乏法律依据，原审法院不予采信。因某公司未对两种截然相反的审计结果作出合理解释，故原审法院采信对其不利的审计结果，认定其2012年度有盈利，某公司主张其2012年严重亏损，原审法院不予采信。   (3）约定了年终奖的发放条件，尽管条件未达成，用人单位仍可能需按比例支付年终奖   约定或规定年中入职和年中离职不支付年终奖的，法院通常会根据年终奖“约定优先”原则，不支持劳动者的年终奖请求。上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三（民）终宇第761号民事判决书认为：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，具有确定内部工资、福利分配方式和分配水平的自主权，按照某公司规章制度的规定，因陆某梅在年底前已经离职，不符合获得年终奖的条件，法院不支持陆某梅的年终奖主张。然而，在司法审判中也存在另一种观点，即使合同约定或规章规定年中入职和年中离职不支付年终奖，在员工完成工作职责的情况下，用人单位也仍应根据同工同酬的原则，按比例向员工支付当年的年终奖。事实上，如果年终奖金的支付仅与出勤时间相关，则按照出勤时间等比例折算支付也更为公乎合理。   (4）以规章制度规定的条件为由不发放年终奖，该规章制度应经过民主公示   年终奖的发放条件和发放标准通常由劳动合同约定或规章制度规定，当期的劳动合同是否约定年终奖及年终奖的发放条件和标准，通常很容易确定，但规章制度的制定和通过有其特殊性，以规章制度为依据主张是否发放年终奖时，应首先证明该规章制度合法有效。根据劳动合同法第四条规定，劳动规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。因此，若主张适用规章制度作为年终奖发放依据，应先证明规章制度经过民主程序制定且已公示或告知相关劳动者，否则将不能成为发放依据。上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民）终字饰1750号民事判决书认为：某公司提供的薪酬管理制度及绩效考核制度，并无证据证明经过民主程序制定且已公示或告知包括张某在内的劳动者，不能能作为决定核发张某年终绩效奖金的依据。   （5）约定的年终奖发放条件应合法有效   尽管可以对年终奖发放条件进行事先约定或规定，但如果约定的发放条件不合理或不符合法律规定，其可能被法院认定为无效。上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三(民）终字第74号民事判决书认为：对于年底奖金的支付问题，某公司与周某铭签订的劳动合同中明确约定了年底奖金的计算方式，双方均应依约履行。某公司认为，根据《公司法》的相关规定，公司利润应在弥补亏损及提取法定公积金后再计算奖金，周某铭任职总经理期间，公司总体亏损，所以不应再发放周某铭年底奖金。本院认为，《公司法》关于提取法定公积金的规定涉及的是股东利润分配的问题，本案中的年底奖金属于劳动者的劳动报酬范围，两者非同一性质法律关系，故某公司该项主张，本院不子采纳。因此，年终奖发放与否一般取决于用人单位和劳动者是否就此进行约定或者规章制度是否有此规定。一旦劳动合同约定了或规章制度规定了年终奖的发放条件和发放标准，用人单位应根据规定子以发放。无正当理由，不得拒绝发放年终奖，也不得以事先未约定或规定的条件拒绝发放年终奖。实践中，用人单位和劳动者就年终奖可能有各种各样不同的约定或规定，但用人单位如果能很好地遵循约定优先和公平合理这两个原则，就能够既充分发挥用人单位的经营自主权，维护劳动者的合法权益，又能起到调动劳动者积极性的作用。

2022-12-16