专业研究
Professional Studies
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2023-01
近期，为了加强山东省建设工程领域工程款支付担保管理，规范建设单位支付担保行为，维护工程建设各方主体合法权益，有效遏制拖欠工程款和农民工工资行为，山东省住房城乡建设厅联合多部门发布了《关于印发〈山东省工程建设领域工程款支付担保实施办法（试行）〉的通知》（以下简称《本办法》），自2023年1月1日起实施！下面就让我们一起了解一下山东省关于工程建设领域涉及的工程款支付担保措施的新政策！ 一、工程款支付有担保措施 1.工程款支付担保的概念 工程款支付担保，是指为保证建设单位履行施工合同或工程总承包合同约定的工程款支付义务，由保证人为建设单位向承包单位出具的保证按时、足额支付工程款的担保。 2.工程款担保的对象 承包单位包括施工总承包单位、工程总承包单位和直接与建设单位签订施工或工程总承包合同的专业承包单位。 3.工程款担保范围 工程款支付担保范围包括工程预付款、进度款、工程结算尾款，包含农民工工资等人工费，不包含工程质量保证金。 4.工程款担保措施的实施范围 山东省行政区域内施工或工程总承包合同总价（暂估价）300万元以上、合同工期3个月以上的建设工程，建设单位应当向承包单位提供工程款支付担保。鼓励其他建设工程参照执行。 政府投资工程可委托代建单位实施，合同总价2亿元以下的，可凭财政部门出具的项目资金落实证明替代工程款支付担保函件。 二、如何提供工程款支付的担保措施 1.建设单位有权自主选择 建设单位自主选择保证人，自愿选择银行保函或保证保险任一形式提供担保，也可通过资金共管方式替代，承包单位不得拒绝。 房地产开发企业选择资金共管方式替代工程款支付担保的，项目开始预售后，可使用监管账户内的预售资金等额替代共管资金，由房地产开发企业、承包单位、预售资金监管部门、开户银行共同签订资金共管协议。或由开户银行依托监管账户内监管资金，向承包单位开具不可撤销的银行保函替代原工程款支付担保。 资金共管协议、银行保函或保证保险内容应规范、合法，可使用附件格式，也可自行设定。资金共管协议应当经建设单位、承包单位及相关方确认盖章；银行保函应当为不可撤销的独立保函；保证保险条款应当经保险监督管理部门批准或备案。 提供工程款支付担保的银行或保险机构应为依法登记在山东省并取得总行开展工程担保业务书面授权的分行、支行以上银行或取得开展建设工程保证保险业务资格许可并依法登记在山东省的保险公司、取得总公司授权的保险分支机构。 提供工程款支付担保的银行或保险机构实行公布制度，由人力资源社会保障部门、住房城乡建设部门和银保监部门予以公示公布。 2.合同条款中应给予保障 工程合同中应当明确工程款支付担保形式、金额、提供时间等，建设单位应当按合同约定向承包单位提供工程款支付担保。 3.担保期限必须明确 工程款支付担保期限有效期开始时间应当为工程合同签订之日，有效期截止时间应当为工程竣工结算完成，工程结算款结清之后30日至180日。 因不可抗力、双方确认或生效裁判文书确认的合同解除等原因导致工程合同无法继续履行的，建设单位付清工程款后，可撤销或解除工程款支付担保。 4.担保金额有要求 工程竣工结算前，工程款支付担保金额为工程合同约定的单个节点工程款支付金额，不同节点支付金额不一致时，取最大值。采用超额累进方式计算最低担保金额，合同价款1000万元以下的，担保金额不得低于合同价款的10%；合同价款1000万元以上1亿元以下的，超出1000万元部分，不得低于5%。建设单位要求承包单位提供履约担保的，工程款支付担保金额不得低于履约担保金额。 房建工程依据形象进度确定工程款支付节点时，可按照建筑面积乘以当地同类建筑工程平均建安造价估算单个节点工程款支付金额。 5.担保期限及金额变动要求 担保有效期届满前，因担保金额被索赔等原因导致担保金额不符合办法规定的，建设单位应当于索赔完成后30日内，按本办法规定补足工程款支付担保； 因工程延期、结算或付款延期等原因导致担保期限不满足要求的，建设单位应当于原担保有效期截止时间30日前按本办法规定延续提供工程款支付担保。 因设计变更、施工工艺变更、材料价格变动等引起工程造价浮动超过合同价款10%的，应当相应调整工程款支付担保。 三、工程款支付担保的禁止性规定 1. 严禁商业承兑汇票等非现金方式支付工程款 房地产开发企业使用监管账户内的预售资金替代共管资金的，应当严格按照预售资金监管办法支付工程款，不得使用商业承兑汇票等非现金方式支付工程款。房地产开发企业申请终止商品房预售资金监管时仍未结清工程款的，应持续提供工程款支付担保方可解除预售资金监管。 2.担保主体的禁止性规定 （1）同一银行或保险机构不得同时在同一工程项目既为建设单位提供工程款支付担保，又为承包单位提供履约担保。 （2）建设单位提供反担保的，反担保人不得为该工程建设项目的承包单位或其关联企业。 （3）承包单位不得指定具体保证人，担保权益不得转让。承包单位因担保索赔取得的款项应当优先用于支付农民工工资。 四、工程款支付担保的实施程序 1.新开工工程提供时间 建设单位提供预付款超过合同价款10%（含）的，应当在取得施工许可证或开工报告批复30日内，向承包单位提供工程款支付担保；建设单位未提供预付款或预付款不足合同价款10%的，应当在取得施工许可证或开工报告批复后、承包单位进场前，向承包单位提供工程款支付担保。 2.平台登记规定 承包单位收到建设单位提供的工程款支付担保凭证后，应当于7日内上传“农民工工资支付监管平台”（以下简称“平台”），并按照工程合同约定支付周期，准确填写工程款支付节点等信息。支付节点信息提交完成后不得自行变更，因工程延期等原因确需变更的，应当提交变更申请，经当地行业主管部门审核确认，方可变更。建设单位可委托承包单位将“资金来源证明文件”一并上传平台。 3.收款确认登记 承包单位收到工程进度款后，应当在平台确认收到，填写收款金额并上传收款凭证。工程竣工结算完成后，承包单位应当上传结算文件，并确认结算完成。 4.平台预警措施 按照工程款支付节点信息，承包单位逾期30日未确认收到工程款并上传收款凭证的，平台将进行预警。当地行业主管部门根据预警信息进行调查处理。保证人可通过监管平台对建设单位和承包单位履行施工合同情况进行监督。 5.解除担保措施 工程竣工结算完成，工程款结清后，承包单位出具工程款结清证明后，工程款支付担保终止。以银行保函、保证保险方式提交工程款支付担保的，建设单位、承包单位应当将工程款支付担保凭证退还保证人。 6.索赔程序措施 （1）承包单位按合同约定完成工程建设任务，建设单位未按合同约定支付工程款的，或建设单位未按时足额向农民工工资专用账户拨付人工费的，承包单位可以发出书面索赔函及相应证明材料，要求保证人履行赔付义务。承包单位拟向保证人索赔时，应当提前书面告知建设单位，建设单位应当主动配合承包单位做好索赔工作。 （2）建设单位逾期未足额拨付农民工工资，承包单位索赔农民工工资的，提供担保的银行、保险机构应当在收到索赔函3个工作日内，将赔付费用支付至指定的农民工工资专用账户。 （3）承包单位索赔完成后7日内，应当将赔付金额、赔付日期等信息上传平台，并书面告知建设单位。承包单位索赔完成后，建设单位应当按照本办法及时足额补充提供工程款支付担保，并由承包单位将补充提供的担保凭证上传平台。 综上，山东省出台《本办法》，针对建设单位工程款支付担保提供了有利的保证措施，不但规范了建设单位支付工程款的行为，更是维护了工程建设各方主体合法权益，有效遏制拖欠工程款和农民工工资行为，避免工程款支付纠纷案件频频发生，减少农民工上访讨薪的问题，有利于维护山东省工程建设领域良好发展。
2023-01-04
01
2023-01
时光的车轮在寒来暑往中更迭前进，勤勉的我们在夙兴夜寐中接续奋斗。过去的一年，是难以忘怀的亲历，百年变局加速演进，疫情阴霾延宕至今。 变局中看破局，危机中寻良机，党的二十大顺利召开，擘画了全面建设社会主义现代化国家、以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的宏伟蓝图，机遇与挑战交织、坚守与奔波并存，总有生生不息的希望，如同向阳而生的小草，在时光的旷野之间摇曳生辉，展现生命荡气回肠的力量。我们从未如此期待这一个春天，因为冬已至春未远，否极而泰来！ 这一年，我们在疫情阴影中心手相牵、晴耕雨读，不断调整自己的工作节奏，每一个众成清泰人，都始终以自己最大的善意、忠诚和坚持，与同事、家人同心同行、同频共振。 这一年，我们笃行不怠，策马扬鞭，在选好的航道上精雕细琢、矢志拼搏，用团队、用专业、用带有温度的法律服务，实现自身的法治价值，为客户驶入蓝海护航。 岁序易，华章新，时光不语，因为答案都在时光里，愿我们许2022以温柔的道别，邀2023以绚烂的华章，愿我们一路同行，走到灯火通明。 真诚祝愿我们众成清泰及各位同仁在新的一年里，自信自强、守正创新，踔厉奋发、勇毅前行，以时不我待的精气神，谋划新征程，谱写新篇章！ 真诚祝愿大家元旦快乐、身体健康、阖家幸福！衷心祝福我们伟大的祖国风调雨顺、国泰民安！ 山东众成清泰律师事务所 2023年1月1
2023-01-01
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2022-12
近日，《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（下称《意见》）下发。《意见》提出六大方面，共计20条构建数据基础制度体系的政策举措，又称“数据二十条”。其中，数据产权“三权分置”，构建多层次数据交易市场体系，推动公共数据共享流通等创新举措受到各界高度关注。 其实，早在今年6月22日，中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》即提出“要建立数据产权制度，推进公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，健全数据要素权益保护制度”。“三权分置”框架，因应了个人、企业、社会、国家等相关主体对数据有着不同利益诉求。这一创新数据产权观念，淡化了所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，也对数据市场的运行、数据交易等也提出了新的要求，特别是对数据服务商和相关的第三方服务机构的服务内容也提出了新的挑战。 一、数据资源持有权 当涉及数据的各种问题被提出时，法学界研究者的主要思考一般是从数据权属开始的。而采用传统财产权相似的设计方法，也成为了一种想当然的方案——一如当然对于智力成果的权属设计，采用了财产权的模式而最终形成了知识产权制度。然而这一思路，在数据语境下有着更多的障碍。虽然人们习惯于把数据比做石油或黄金，但与此二者不同，数据价值的体系是以大规模汇聚为基本前提的，并且有着递增的边际收益，而单个的或片断的数据，财富创造能力相当有限。所以，《意见》并没有使用“所有权”这一概念，而是代之一“持有权”。 数据资源的持有与不同主体有关。从大类上分，数据可以分为公共数据、企业数据和个人数据，相应地，数据持有主体也就应当包括政府、企业和个人。对于公共数据，一般应由管理部门持有和控制；对于企业在生产经营活动中采集加工的不涉及个人信息和公共利益的企业数据，由这些市场主体享有数据持有、支配和收益的权利；而对于承载个人信息的数据，则个人持有，或者由特定的数据处理者按个人授权范围采集、持有和使用。 二、数据加工使用权 在国家标准或行业指引中，数据加工是指对数据进行筛选、分类、排列、加密、标注等处理的活动。这一权利的设置，主要是在于保护数据采集、加工等数据处理者劳动利益，承认和保护依照法律规定或合同约定获得的数据相关权利，充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利。当然，享受这一权利的前提，是数据的来源合法合规。对于非法获取的数据，数据处理者不仅无权加工使用，还可能构成篡改、破坏、泄露数据或者非法利用数据等行为。 依据一些学者的观点，数据加工使用权属于一种类似用益物权的概念，包括控制、开发、许可、转让等权利内容。然而这些权利的行使，将会受到数据持有权等其它权利的限制。比如，在个人数据被用于自动化决策时，应当避免不合理的差别待遇，进行信息推送和商业营销时，应当提供不针对个人特征的选项或便捷的拒绝方式；数据处理者应当采取加密、去标识化、匿名化等技术措施和其他必要措施来保障数据安全，在发生数据安全事件时，应当立即采取处置措施，及时告知用户并向有关主管部门报告；加工和使用在内的数据处理活动也不得超出法律授权或合同约定的范围。 三、数据产品经营权 数据产品经营权则更加体现了数据作为交易客体的属性，保护数据竞争者的市场利益。其主要表现，是数据权利主体对第三方竞争行为的限制，主要内容是防止同行业竞争者不当利用其数据产品获得利益。在大数据时代，数据产品可以为企业带来可观的商业利益和市场竞争优势，数据产品经营权使得数据处理者对自己的数据投入（包括数据的获得和处理）获得保护。目前，我国的数据竞争司法基本确立了“三重授权”原则，即当企业欲求获取其它企业的数据时，需要同时获得用户、数据企业的授权，还需要用户对数据持有企业的同意授权。这一框架在有效保护个人数据权利的同时，过于依赖用户的“知情同意”，不利于培育共创共享、公平竞争的数据要素市场。而数据20条中的数据产品经营权，则体现出了“谁投入、谁贡献、谁受益”原则，推动数据要素收益向数据价值和使用价值创造者合理倾斜。同时，在二次分配、三次分配阶段，重点关注公共利益和相对弱势群体，防止和依法规制资本在数据领域无序扩张形成市场垄断等各类风险挑战。
2022-12-27
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2022-12
视点 | 读懂《山东省矿产资源总体规划（2021-2025年）》
山东省自然资源厅、山东省发展和改革委员会、山东省工业和信息化厅、山东省财政厅、山东省生态环境厅、山东省水利厅、山东省应急管理厅、山东省能源局联合发布《山东省矿产资源总体规划（2021-2025年）》（以下简称《规则》）。《规划》是加强和完善山东省矿产资源宏观管理的重要手段，是依法审批和监督管理矿产资源勘查、开发与保护活动的重要依据，是矿产资源管理工作的重要遵循。涉及矿产资源开发活动的相关行业规划，应与本《规划》相衔接。 一、指导思想 以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的十九大和十九届历次全会精神，深入贯彻习近平生态文明思想和总体国家安全观，认真落实习近平总书记对山东工作的重要指示要求，按照省第十二次党代会精神和省委、省政府重大决策部署，紧紧锚定“走在前、开新局”，服务黄河流域生态保护和高质量发展及山东省“一群两心三圈”区域发展战略，立足新发展阶段，贯彻新发展理念，融入新发展格局，以保障经济社会发展需求为目标，以矿业绿色高质量发展为主题，以矿产资源保护与合理利用为主线，以改革创新为动力，深化矿产资源管理改革，全面提升资源集约节约开发利用水平，科学调控矿产资源供给，保障能源资源安全，推动矿业向规模化、集约化、智能化、 绿色化转变，形成更高质量、更有效率、更可持续的矿产资源保护与合理利用新格局，服务山东省经济社会高质量发展。 二、基本原则 ——资源保障、安全供给。 ——生态优先、绿色发展。 ——空间管控、布局优化。 ——市场配置、公平竞争。 ——统筹规划、合作共赢。 三、规划目标 (一)2025 年目标 1.全省地质工作服务支撑领域得到新拓展。 重要成矿区(带)、重要生态功能区、重点流域、近海海域和重大工程区地质调查工作取得积极进展;设区市中心城区城市地质调查基本完成。 2.矿产资源勘查取得新突破。 实施新一轮找矿突破战略行动，加强战略性矿产调查评价与勘查，力争新发现和评价大中型矿产地不少于10处。 3.矿产资源开发总量管理实现新目标。 全省矿产年开发总量控制在10亿吨以内，预期固体矿产采矿权数量 1000 个左右。 4.矿产资源开发保护格局达到新高度。 到 2025 年，固体矿产大中型矿山比例不低于 65%。保护优先、功能合理、管控有力的矿产资源开发布局基本形成。 5.矿产资源节约集约与综合利用达到新水平。 矿产资源开发利用科技创新能力明显增强，先进适用技术广泛应用，共伴生矿产、废石、尾矿等综合利用水平进一步提升。 6.矿业绿色智能发展取得新成效。 新建矿山全部按照绿色矿山建设要求规划建设;生产矿山加快改造升级，逐步达到绿色矿山建设标准。启动大中型矿山智能化建设试点，矿产资源开发利用智能化水平逐步提升。 7、矿产资源管理体系和治理能力实现新提升。 矿业权出让制度有效完善，推进“放管服”改革，建成矿产资源保护监督信息系统，矿产资源管理信息化水平进一步提升。 （二）2035年展望目标 到2035年，矿产资源配置更加合理，矿产资源开发利用秩序更加规范，矿业权市场体系更加完善，矿产资源结构布局更加合理，矿产资源供给能力大幅提升，利用效率大幅提升，紧缺资源供应日趋稳定，优势资源战略价值充分发挥，绿色勘查开采基本普及，资源开发与自然生态和谐共生，矿业高质量发展取得决定性进展。 四、优化矿产资源勘查开发保护格局 1.划定“4个资源区” 包括鲁东金及晶质石墨资源区、鲁中南铁基建材非金属资源区、鲁西南煤炭资源区和黄河流域（山东段）油气地热资源区。 2.确定“5个功能区” 规划能源资源基地4个、建设国家规划矿区10个、战略性矿产资源保护区4个、重点勘查区15个、重点开发区81个。 3.实施“6个重大工程”。 规划实施胶东世界级黄金产业基地建设工程、基础性公益性地质调查工程、矿产资源调查评价与勘查工程、矿产资源节约利用与保护工程、绿色矿山建设工程、智能矿山建设工程。 五、矿产资源开发利用与保护 1.开发利用与保护方向 落实能源资源基地、国家规划矿区、重点开采区管控要求，促进资源优化配置。加强煤、铁、金、铜等矿产资源储备和保护，以及战略性矿产资源矿产地压覆管理。全面推进砂石类矿产“净矿”出让，积极推进其他矿种的“净矿”出让。 2.开发利用强度调控 实施矿产资源开采总量管理，合理调控开发强度，稳定主要矿产资源供给。 3.开发利用结构 优化现有矿山规模结构，力争到规划期末，全省固体矿产大中型矿山比例提高至65%以上。新建煤、金、铁、建筑用石料等矿山规模必须达到中型以上。进一步优化产品与技术结构。 4.新建矿山转入条件 新设矿业权必须符合规划区块设置。其中，砂石类矿产等新设露天采矿项目需位于省级矿产资源总体规划划定的重点开采区。严格控制新建矿山最低开采规模。规划期内继续停止新批石膏矿山。新设采矿权严格落实国土空间三条控制线等管控要求。严格限制矿业权协议出让。支持开展资源整合。 5.矿产资源节约利用与保护 加强矿产资源节约集约与综合利用，强化“三率”指标评估，落实企业节约与综合高效利用矿产资源的主体责任。鼓励科技创新，推广先进适用技术。 6.开采规划区块 部、省出让登记矿种新设开发规划区块14个，面积13.54平方千米，以金、铁、钛、石墨、萤石灯战略性矿产为主。 7.规范砂石资源开发利用 严格采矿权投放，新建建筑用石料矿山生产规模不低于100万吨/年，且服务年限不少于10年。推行“整体出让、整体开发”模式，推进规模化开采。探索终了效果管控，统筹做好砂石资源开发利用与生态修复。支持产业协同发展。 8.规范地热资源开发利用 优化地热资源开发布局，合理划定开发规划区块。统筹地热资源开发与地下水保护，探索解决地热开发与地下水禁采区内水资源保护矛盾等问题，推进地热资源与油气资源协同发展。 六、推动矿业绿色发展 1.实施绿色勘查 将绿色发展理念贯穿于勘查活动的全过程。 2.建设绿色矿山 落实国家、省、市、嫌四级联创、企业主建、第三方评估、社会监督工作体系，完善鼓励政策，到2025年，山东省绿色矿业格局基本形成，完成自然资源部批准的4个绿色矿业发展示范区建设任务，绿色矿山建设工程继续保持全国前列。 3.打造智能矿山 以具备建设条件的金矿、煤矿矿山为重点，推进数字化、信息化、智能化建设，建设一批智能矿山，实现矿山安全、绿色、高效的智能化管理。 4.强化矿区生态保护修复 强化源头管控，促进矿产资源合理开发和生态环境有效保护。督促矿山企业落实主体责任，严格执行矿山地质环境保护与土地复垦方案。 七、规划实施与管理。 包括加强组织领导、政策支持、规划实施、实施评估、人才科技支撑、宣传引领等方面提出了具体保障措施，确保《规划》有效实施。
2022-12-27
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2022-12
最高院近几年的相关案例： 一、最高人民法院审理的“熊某、沈某申请执行人执行异议之诉再审案” 裁判要点： 核心问题是青曼瑞公司是否一人有限责任公司。青曼瑞公司的全部股权实质上来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质质的单一性；同时根据《公司法》第六十三条的规定，认为公司资产是熊某和沈某，双方为夫妻，利益具有高度的一致性，亦难以形成有效的内部监督，将公司财产独立于股东自身的举证责任分配给以两股东熊某和沈某。最高院认为青曼瑞公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度的相似性。最高人民法院维持了二审判决，即“熊某与沈某对青曼瑞公司所负债务承担连带清偿责任” 二、最高人民法院审理的“泰安市岱岳区新地龙打井服务中心、贾娟执行异议之诉再审审查与审判监督案” 裁判要点： 鸿诺空调公司作为有限责任公司，即使如新地龙打井中心所述是由股东贾娟、梁若琳以夫妻共同财产出资设立，将其定性为“一人有限责任公司”，仍缺乏法律依据。对此，原审认定新地龙打井中心的主张不符合《变更追加当事人规定》第二十条情形，并无不当。裁定驳回泰安市岱岳区新地龙打井服务中心的再审申请。 三、最高人民法院审理的“西安天虹电气有限公司、青海力腾新能源投资有限公司建设工程施工合同纠纷案” 裁判要点： 关于李平应否承担连带清偿责任的问题，本院认为，结合原审查明的事实，力腾公司系李平和其妻子常向青出资设立，公司股东并非一人且均已全面履行出资义务，天虹公司亦无证据证明李平的财产与力腾公司的公司财产发生混同，天虹公司主张参照一人公司的相关法律规定追究李平的连带清偿责任，法律依据不足；一审判决认定李平不承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。 律师观点： 根据《公司法》第57条第2款规定，“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”按照该条文的文义解释，认定一人有限责任公司的依据是股东的数量，而非股东的出资来源，更不是以股东之间是否财产独立判断公司是否实质上为一人有限责任公司。在法律和司法解释没有明确规定的情况下，司法实践中轻易将夫妻公司认定为一人公司的做法缺乏法律依据。同时，我国法律并未禁止夫妻或其他存在财产共有关系的人向同一家有限公司出资，将夫妻公司认定为实质上的一人公司恐存在过度解读。 而对于夫妻公司是否应以股东的个人财产对公司债务承担连带责任，不应审查夫妻公司是否是实质上的一人公司，应依据《公司法》第20条的规定审查夫妻公司股东与公司财产是否存在混同，是不是符合法人人格否认的要件，由此判断股东对公司债务承担连带清偿的责任。
2022-12-26
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随着经济的飞速发展，各类企业在不断地进行改革以适应当今经济社会，国有企业的改革也深入推进，但由于各种原因导致国企存在着许多经营风险。作为律师在为国有企业提供法律服务，规避企业法律风险时，应对国有企业合规风险现状进行识别、分析、评估并提出相应的对策，旨在帮助国有企业明确部门职权、加强信息交流，使国有企业建立起完善的合规风险管控体系。 在市场经济条件下，国有企业面临着越来越大的机遇和挑战，合规风险管控作为其中一个关键环节也逐渐被企业高层所关注。为推动国有企业全面加强合规管理工作，国务院国资委出台了《中央企业合规管理指引（试行）》，国家发布了《关于加强国有企业合规风险管理的指导意见》等，各省份相继也出台了相应的合规管理指引。山东省也印发《省属企业合规管理指引》推动省属企业合规管理工作，国有企业不单单通过加强自身合规风险管理，也要借助专业律师等外部专业机构对企业进行合规风险管控，识别企业合规风险，提升依法合规管理水平，保障企业可持续健康发展。 一、国有企业合规风险管控现状及分析 （一）缺乏风险管控体系 风险管控体系的建设一直以来都关乎着各类企业的发展，随着国家逐步对国有企业实行由“管资产”向“管资本”的改革，国有企业风险防控体系建设更为重要。2011年，国家发改委发布了相关法律，要求各地区要进一步完善地方政府对本行政区域内企业经营活动自主权和控制权、收益分配机制等相关制度。而当前部分国有企业的传统经营观念在企业经营中根深蒂固，墨守成规沿用旧办法，这带来的后果是合规风险内部控制体系不健全，存在着岗位职责不够清晰、职工综合能力较低和防范风险意识较弱等一系列问题。例如南京某电力集团有限公司由于没有建立完善的合规风险管控系统，加之内部风险管控制度不健全、员工素质不高，近几年频频在合规风控管理上出现问题。这从侧面反映的其实也是该公司未及时响应国家出台的一系列相关政策和措施以适应规范化管理和引导，而且没有风险意识，运行中自然而然出现错误。 （二）部门冗杂及权责不明 权责明确，部门各司其职是企业良好运行的基本要求之一，而过多的机构会一定程度上加大企业的支出，增加负担。同时大量机构的存在可能会导致职责推脱，减缓抗风险的效率，致使企业制定的各种合规风险管控的措施和步骤都流于形式，并未落到实处，自然也不能发挥它的效果。在实际的运行过程中，可能出现诸如审批权限过于集中，内部控制薄弱等情况。在请求审批的时候会耗费大量的时间并且容易出现进展不明，投诉无门的情况。在缺乏有效监督机制来制约相关人员行为及违法违规现象的出现时，很容易造成内部人控制的局面形成，进而滋生腐败的土壤。而且我国部分国有企业内控建设形式化严重，加之部分管理者不具备胜任能力和管理能力，甚至有些管理人员利用手中权力谋取私利。其根本实质都是因为没有明确各个部门职责权限，对于企业内部各部门之间、上下级间职责划分不清晰导致职能交叉和责任界定模糊等情况不能做到避免出现。企业各部门之间相互推诿职责，甚至于部分管理人员在制定策略时，对工作过于敷衍了事且没有进行实际的调查和研究，只是理想化地脱离实际进行决策。长此以往，形成的固定套路和模式不利于合规风险管控。 （三）资源和信息共享度低 在大数据时代，资源和信息成为一项至关重要的东西，一定程度上可以说，谁掌握了信息和资源，谁就有了发展的先机。针对市场上的信息和数据的垄断，我国已经颁布了《中华人民共和国反垄断法》等法律进行处理，维护各类企业公平发展的权利。但是其实在国有企业内部也存在着信息和资源的沟通交流较差的问题。在某些国有企业中经常出现横向部门交流较少，信息的共享较少等情况出现，甚至工作人员对此已经习以为常。其实长此以往，带来的不仅是企业内部消息的闭塞不通，也不利于企业综合合规风险管控能力的提升。在企业的实际运行过程中，由于各部门缺乏共享与沟通，会出现各类工作大量重复，资源协同性较差，工作效率较低等情况。不仅没有发挥国有企业内部协同合作的优势，反而会浪费大量的时间，耗费大量人力资源，对于最终问题的解决却并未有较好的效果。同时企业内部各部门之间、上下级员工与上级领导间缺乏有效的沟通，极易导致企业运行能力的下行，各种问题得不到及时解决，堆积起来会造成更为严重的后果，将带来更大的风险且不易补救。信息沟通不畅带来的后果可能还会有企业文化建设不畅及未来发展不畅等问题，要做到及时地发现和处理，才能避免更糟糕情况的出现。 二、合规风险管控的对策 （一）企业加强风险管控体系建立 在合规风险管控过程中，国有企业应当全面检视企业合规管控体系是否健全，从合规组织体系、合规制度体系、合规管理体系、合规保障体系等方面进行完善，对企业内各部门、岗位进行全面监督和评价。与此同时还应该加强企业的风险意识，通过各种方式逐步建立和完善企业的合规风险管控体系。可以从以下几点出发，构建合理的体系： ①建立合规风险管控信息系统。可以通过各种合规风险管平台对企业的各类情况进行实时监控，加强评估风险的能力，做到及时反馈然后对各类潜在问题做到及时发现和分析处理，以提高企业面对风险的效率。 ②响应相关的国家政策，及时了解相关法律。国家颁布了比如《中华人民共和国审计法》以及《公司法》等法律对企业的经营作出指导，与此同时每年的大政方针也提出了很多加强实体经济，促进国有企业改革等相关政策。企业要做到及时了解和学习，以调整合规风险管控方向。 ③建立起完整科学合理并切实可行的内部审计体系。在我国，国有企业审计监督体系包括国家审计、社会审计和内部审计三类。在建立起完善的内部审计系统之后，才能去更好的建立风险管控体系，避免企业在某些时候可能产生的损失。 ④加强企业合规文化建设，提高人员风险意识。从顶层开始，加强风险意识的建设，要让员工做到居安思危。这有利于发挥员工的主观能动性和积极性，更好推动风险体系的建立和实施。 （二）明确各部门职责 由于合规风险管控涉及面较广且复杂多样（即便是有个别特殊情况），所以在国企的治理过程中要充分考虑各种可能出现的因素影响。确保企业各部门的职权能在很大程度上提高企业内部的纯洁度也更利于企业风险管控，避免内部发生腐败现象的产生。要保证企业内各个机构之间相互制约与配合，明确不同权力部门每个职能责任人和具体职责任务以及工作流程等相关事项及程序要求。只有这样才能做到处理一件事情时不会出现推诿扯皮而办事效率低下的情况。企业也应该在内部加强相应的法律法规宣传，从主观层面减少内部人员腐败的现象。事关重要风险时，事前事中和事后的部门应该明确，并且进行事后跟踪整改。并且应该在实际运行过程中，不断的发现现有体系中存在的问题，部门细分或者是整合才能更有依据；还应该贯彻落实已经明确的职责，不应该出现挂名的现象，导致实际决策权又过于集中。更应该注意的是，划分责任和实施奖惩措施是现代企业的一项基本要求，也是建立健全国家治理体系，加强国企内部控制制度建设与管理的重要内容。 （三）加强内部信息沟通与交流 信息的沟通与交流是企业管理的重要部分，对国有企业起着弥足轻重的作用。而信息获取的交流是企业焕发活力的基础，在此基础上企业才能进行更好的发展。至于加强各个部门之间信息沟通和交流，则是建立合理的合规风险管控应该考虑到的重要环节之一，有利于提高风险管控的能力。强化风险管控的作用性，要从内部入手，使国有企业整体聚成一股合力更好抵御风险。各部门之间一旦形成了有效的信息沟通交流与资源共享的渠道，会更加有利于企业各个方面的发展，改变企业面貌，使企业在新时代背景下焕然一新。在实际操作中，企业可以通过制定相关的企业政策来促进各部门和不同级别的人员之间进行沟通和交流，以达到信息共享的效果。在客观因素上，国有企业可以通过程序性的东西推动数据共享，在主观上则可以通过建设国有企业文化，形成良好的企业氛围来进行利于信息和资源沟通的环境创建。 综上所述，国有企业合规风险防控不但要内部建立合规风险的控制体系，也要借助外部专业机构力量共同推进，才能够使国有企业的合规风险管控起到效果，保障国有企业良好有序经营，在市场经济环境中实现良好发展。
2022-12-26
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案情简介 某公司因明显丧失清偿能力，于2016年5月20日向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出民事裁定，裁定受理某公司重整，并于同日指定了破产管理人。2016年5月24日，某公司在农行某支行开设的银行账户（账号15×××××）汇入2558558.90美元，该笔货款到达上述账户后，当日被农行某支行结汇（汇率6.5424）并扣划偿还了该行对某公司债权人民币16739115.75元。 某公司管理人向一审法院起诉请求：1、撤销某公司通过其银行账户（账号15×××××）向农行某支行清偿2558558.90美元（折合人民币16739115.75元）的行为；2、判令农行某支行返还债务人的财产2558558.90美元（折合人民币16739115.75元）及自划转款项之日起至实际返还之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）。农行某支行主张，其已根据开证行埃塞俄比亚商业银行的要求退还了10%的信用证金额及不符点费用和电报费用合计255988.89美元。一审法院认为该事项与本案不属于同一法律关系，不予处理。 一审判决：一、撤销某公司于2016年5月24日向农行某支行清偿人民币16739115.75元（2558558.90美元）贷款的行为；二、农行某支行于一审判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币16739115.75元（2558558.90美元）。三、农行某支行于一审判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币16739115.75元（2558558.90美元）的利息损失（按同期存款基准利率自2016年5月25日计算至判决应付款日）。案件受理费122235元，由农行某支行负担。 一审判决后，农行某支行不服一审判决提起上诉。其上诉请求为：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。上诉人主张的退回埃塞俄比亚商业银行255988.89美元事实，因某公司管理人对其真实性无异议，二审法院予以确认。 二审法院接受农行某支行的上诉，经过开庭审理，作出以下判决：一、撤销某公司于2016年5月24日向农行某支行清偿人民币15064334.03元（2302570.01美元）贷款的行为；二、农行某支行于本判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币15064334.03元（2302570.01美元）。三、农行某支行于本判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币15064334.03元（2302570.01美元）的利息损失（按同期存款基准利率自2016年5月25日计算至本判决确定付款日）。 法律分析 破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为应予以依法撤销的立法意旨。 ▲首先，关于本案的诉讼主体----管理人能否依据自己的名义起诉。 依据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定管理人有权依自己的名义提起诉讼。 ▲其次，如果扣款是否基于合同的约定，且扣款为银行系统自动扣划，是否构成个别清偿。 无论该扣款是否基于合同的约定，预先授权银行自动扣划、银行单方扣划的行为均构成个别清偿。 ▲再次，不论主动清偿和被动清偿都可以构成个别清偿。即使某公司被动清偿，但仍然属于某公司清偿了个别债权。如果认定银行的单方扣划不属债务人清偿行为、不属于《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规范范围，照此逻辑，那么即便进入破产程序后，银行仍然可以通过单方扣款优先受偿，而不被认为是债务人的个别清偿，这将导致《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定的禁止个别清偿原则对债务人的开户银行形同虚设。 ▲最后，依据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，破产程序中债权人的自力救济限于《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定的抵销权，关于债权人可任意自力救济的主张与破产程序集约、公平清理债务的原则相悖，自力救济不能成为否定本案构成个别清偿的理由。 律师观点 根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”本案不属于个别清偿使债务人的财产受益的情形，因此应当予以撤销。 破产撤销权要得到人民法院支持应符合以下条件： ▲首先、债务人具备破产原因 某公司因明显丧失清偿能力，于2016年5月20向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出民事裁定，裁定受理某公司重整，并于同日指定了破产管理人。 ▲其次、债务人对个别债权人清偿 2016年5月24日，农行某支行扣划偿还了该行对某公司债权人民币16739115.75元。 ▲再次、该个别清偿在人民法院受理破产申请前六个月内 因该公司于2016年5月25日进入破产清算程序，而该农行2016年5月24日进行了扣划行为，系发生在某公司被本院受理破产申请前六个月内，属于个别清偿行为。 ▲最后、该个别清偿未使债务人财产受益。 法条链接： 1、《中华人民共和国企业破产法》第二条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 2、《中华人民共和国企业破产法》第十六条：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。 3、《中华人民共和国企业破产法》第三十二条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但个别清偿使债务人财产受益的除外。 4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条 破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。 5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第九条管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。
2022-12-26
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视点 | 转让出资期限尚未届满，股东对转让前的公司债务是否承担清偿责任？
案情简介 张某、王某、曾某是A公司的股东，曾某是大股东占股70%，张某、王某各占15%。后曾某与山东B公司签订《股权转让协议》，约定曾某将其持有的A公司的70%股权作价350万元转让给山东B公司。 2015年12月2日，曾某将70%股权变更登记到山东B公司名下。但山东B公司只支付了120万元，余款230万元一直未支付。山东B公司原股东冯某1、冯某2分别于2017年1月19日、2017年4月26日受让公司股权，认缴出资期限均为2024年12月31日。 后二人分别于2017年12月12日、2018年11月6日将二人持有的山东B公司股权变更登记在张某、魏某名下。现曾某向法院提起诉讼，请求山东B公司支付股权转让款230万元及逾期支付违约金，并要求冯某1、冯某2对上述债务承担补充赔偿责任。 法院经审理认为曾某虽然有权要求山东B公司支付剩余股权转让款及逾期支付违约金，但无权要求冯某1、冯某2对上述款项承担补充赔偿责任。 法院观点 本案的核心法律问题在于，股东在出资期限届满前转让股权的，是否构成《〈公司法〉司法解释（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，从而对转让前公司债务承担出资加速到期的补充清偿责任。 人民法院经审理，认为应当确认和保护股东享有出资的“期限利益”，故冯某1、冯某2出资期限尚未届满即转让股权的行为，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，从而判决冯某1、冯某2不对山东B公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 律师观点及建议 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”，不适用于“出资期限未届满即转让股权”的行为。 本案中，最高法院认为，股东享有出资的“期限利益”，公司债权人在与公司进行交易时有机会在审查公司股东出资时间等信用信息的基础上综合考察是否与公司进行交易，债权人决定交易即应受股东出资时间的约束。 股东出资期限尚未届满即转让股权的行为，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，债权人无权要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担出资加速到期的补充赔偿责任。 因此，当事人在进行股权交易时应注意审查以下事项： 1、购买出资期限未届满股权所持有的股东，为避免股权转让后产生纠纷，应要求股东在转让股权之前实缴注册资本。 2、当事人在与公司合作或缔约之前，应当调查目标公司的实缴注册资本、股东出资时间等信息，评估债务人注册资本未实缴、股东出资期限未届满等因素带来的潜在风险，并要求债务人提供和增加其他方式的履约担保。
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内容摘要：随着数字化高速发展时代的到来，以数字形式出现的孤儿作品数量激增，迫切需要通过立法对孤儿作品的版权保护和合理使用进行规定，以平衡孤儿作品权利人、使用人与社会公共利益之间的关系。《著作权法（送审稿）》曾建议的强制许可立法模式不是我国国情的最优选择，更为灵活高效的延伸许可制度或能成为解决孤儿作品难题的立法方向。 关键词：孤儿作品 数字化 延伸的集体许可制度 立法 一、数字化时代下孤儿作品的问题概述 孤儿作品的版权保护问题一直是我国著作权法领域未能解决的难题，在世界范围内也备受瞩目。特别是在如今数字化高速发展的时代，伴随着网络搜索、数字图书馆、自媒体创作APP等数字平台广泛进入人们的生活中，以数字形式出现的孤儿作品更是数量激增，成为迫切需要攻克的重点难关。而我国对于孤儿作品的立法实践虽有初步尝试，但最终未能将孤儿作品条款纳入《著作权法》，对其保护和合理使用缺少法律制度予以指引和规范。 孤儿作品是指作者身份不明或者作者身份虽然可以明确但经勤勉查找仍然找不到其作者的作品。[1] 作者身份不明的情况一般包括作者未署名或匿名创作、没有公开发表作品或者曾经公开发表过作品，但由于时间久远，作品流传至今无法确认其作者身份；再如作者去世后，没有继承人来继承其著作权，或法人作品在法人解散后，没有指定作品的权利受让人等情形。[2] 经勤勉查找仍然找不到作者的情形是指作品的作者是谁能够确定，但是无法确定作者在哪里。根据《伯尔尼公约》的规定，外国作者在各个成员国对其作品享有该国国内法下的著作权[3]，因此常常出现外国作者居住在其他国家难以联系的情形。无论是哪种情形，都会造成使用人在使用作品时无法获得其作者的授权，与著作权法“先授权、再使用”的保护原则是背道而驰的，对版权的保护和文化传播的促进都造成了巨大阻碍。 目前，全球范围内孤儿作品的体量及其庞大，究其原因，一是由于著作权实行自动保护原则，即作品创作完成后自动享有著作权，无需履行任何手续；二是著作权的保护期限处于不断延长的趋势，导致作品进入公共领域的时间也随之更长; 三是随着数字时代的到来，各类数字作品不再受时间和空间的限制，越来越多的人参与创作、越来越多的作品在网络上传播，作品的权利人更加难以确定，而公众对于数字作品的需求却不断增加[4]，更加剧了孤儿作品的版权保护与文化传播之间的矛盾。 二、我国数字化建设进程中孤儿作品的立法意义 著作权赋予了作品的权利人排他的绝对权利，未经著作权人同意，他人不得使用其作品。对于孤儿作品难以取得权利人同意的情形，绝对的权利保护无疑给知识信息的传播和文化成果的创新带来了巨大阻碍。从利益衡平的角度出发，孤儿作品的矛盾主要存在于著作权人、作品使用人、公共利益三者之间，在数字作品盛行的时代利益平衡的矛盾显得尤为突出。 一方面，信息网络传播权的确立和技术保护措施的合法化使数字环境中的著作权保护不断被强化。《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》极大地强化了传统的著作权和邻接权在信息网络环境中的保护，扩大了著作权保护的客体范围，明确确立了著作权人和邻接权人的信息网络传播权，即通过信息网络传播作品必须取得著作权人的授权许可，且不得损害著作权人的利益。[5] 另一方面，数字信息时代使得作品的网络传播在时间、空间和传播方式上都更加自由和多样性，从而促使作品的使用者有更大机会以更小的成本接触更多的网络作品。对于孤儿作品版权的过度保护，使得作品使用者增加了侵权风险，对使用者合理获取知识信息的权利造成了一定威胁。 同时，对著作权的过度保护使得孤儿作品的公共领域越来越狭窄，对文化知识的传播和数字化建设的推动都产生了不利的影响。《国家十四五规划和二〇三五年远景目标》中要求“提升公共文化服务水平，全面繁荣新闻出版、广播影视、文学艺术、哲学社会科学事业。并进一步要求推进城乡公共文化服务体系一体建设，创新实施文化惠民工程，广泛开展群众性文化活动，推动公共文化数字化建设。”从推动数字化建设，促进文化共享传播的公共政策角度而言，必须通过制度规范孤儿作品，明确著作权人和使用者的权利限制，促进更多的优秀孤儿作品在网络平台上公平、友好、合法的进行传播和共享，推动数字化平台建设。[6] 因此通过法律制度的设计对著作权的保护给予适当限制，可以有效地维护孤儿作品版权的私人利益保护与信息传播、社会科学文化进步的公共利益之间的平衡，从而使社会公众充分享有接触作品、获得文化传播的权利，是解决孤儿作品问题最根本最优化的途径。 三、各国关于孤儿作品的立法实践与经验 （一）加拿大 加拿大《版权法》第77条是关于孤儿作品的规定，“当申请人向委员会提出申请希望获得（a） 一项已出版的作品；（b） 表演者表演的录制；（c） 一项已出版的录音制品；（d） 通信信号的录制时，如果委员会认为申请人已尽合理勤勉查找版权所有人但无法查找到版权所有人，委员会可向申请人颁发使用许可证。”[7] 该使用许可是非独占性的，并标明作品期限、条件等内容。同时规定著作权人可以在不迟于就著作权而颁发的许可证到期后五年内，收取许可证中确定的使用费，或者如果没有支付使用费，可以在有管辖权的法院提起诉讼收回使用费。 加拿大的这种强制许可模式最大的弊端就是需要建立一个专门的版权委员会去审核和管理孤儿作品的使用许可，运行成本高、授权效率低，在加拿大的司法实践中并没有得到广泛的使用。 （二）美国 在美国，关于孤儿作品的立法体现在的《2006年孤儿作品法案》[8]和《2008年孤儿作品法案》[9]中。2006年法案针对孤儿作品提出了救济限制制度，利用孤儿作品的行为被界定为侵权行为，但如果侵权人在使用该作品之前已经进行了善意、合理、勤勉的寻找并记录在案，那么将限制其应承担的侵权责任。2008年法案进一步完善了限制救济的措施和条件，将免除合理补偿的金钱救济限制进一步限定为非营利性的教育机构、图书馆、档案馆、公共广播机构等，且侵权人需对非营利性负有举证责任。[10] 2015年美国版权局发布了《孤儿作品和大规模数字化》研究报告[11]，研究了随后的孤儿作品法律发展，如谷歌图书和Hathitrust诉讼案，以及欧盟的《数字化谅解备忘录》、《提供非商业用途作品》，并在附录A中提出了孤儿作品立法的建议草案。 （三）英国 英国《1988版权、设计和专利法案》第57条规定英国对孤儿作品采取法定许可保护制度，并以此法案为基础制定了2014年《英国著作权法》。其法定许可保护制度规定，使用人在经过合理勤勉查找仍未找到权利人，则可以认为权利人已经死亡或者著作权已经到期，使用者对作品的使用不再认定为侵权行为。[12] （四）德国 德国关于“孤儿”和“绝版”作品的立法于2013年1月10日获得通过，并于2014年1月1日生效。《版权法》修正案规定，允许孤儿作品数字化并在一定条件下向公众提供符合条件的来自公众可查阅的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆收藏的孤儿作品。[13] （五）匈牙利 匈牙利《版权法》（HCA）于2003年进行了修订，增加了一项免费使用条款，允许图书馆、档案馆和其他教育机构对其收藏的包括孤儿作品在内的作品提供有限度的现场收藏，并通过教育和学术专用终端进行研究。2009年修订的《版权法》有了专门针对孤儿作品的具体立法，规定由匈牙利知识产权局（HIPO)为孤儿作品的商业和非商业使用颁发许可证。 申请人必须完成证明其已经进行了勤勉查找的相关文件并为其使用支付报酬。[14] （六）日本 日本《著作权法》第67条[15]规定，无法确定权利人或经勤勉查找后也不能确定作品的权利持有人的情况，经文化厅设立的文化委员会裁决，可以予以强制许可。申请人必须为重新出现的权利持有人交存与正常的版税费率相对应的补偿费。 日本立法还对外国作家的作品的强制许可作了规定，只要作品在日本国内被利用，也可就外国作家的作品获得强制许可，对外国作品的勤勉查找条件与国内作品适用相同规定。 （七）韩国 根据《韩国版权法》第50条，用户可以向文化、体育和观光部长申请强制许可，允许使用某些类型的孤儿作品。 申请人必须证明他们已经采取了“相当大的努力”来确定权利持有人或权利持有人的居住地，并且必须按照由韩国版权委员会确定的市场费率支付赔偿委员会。[16] 四、我国孤儿作品的立法设计建议 我国现行的《著作权法》中并未对孤儿作品做出规定，在著作权法的第三次修改过程中形成的《著作权法（送审稿）》第51条规定，“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：（一）著作权人身份不明的；（二）著作权人身份确定但无法联系的。”由此可见送审稿51条借鉴了加拿大、日本、韩国等国家的强制许可制度，采纳了勤勉查找、机构审批、提存使用费相结合的立法模式。虽然最终51条未被纳入2020年11月11日通过的《著作权法》第三次修正案中，这次对孤儿作品保护的立法探索是积极有益的，但其可实施性还有待进一步的完善提高。 强制许可制度给予了孤儿作品权利人充分的保障，但是因要建立专门的行政机构去负责审核管理工作，运行成本高、授权效率低，不利于使用人尽快获得孤儿作品的使用权，客观上不能很好地达到促进文化知识的传播和数字化建设的目标。结合我国国情，在下一步的孤儿作品立法进程中可以考虑采纳延伸的集体许可制度，由著作权集体管理组织代表孤儿作品的版权人行使权利。 延伸的集体许可制度是指集体管理组织作为某一特定领域的相关版权所有人的代表与使用者（如图书馆）之间达成作品使用的协议，依据法律规定其约束力可延伸至非会员的权利人。[17] 延伸的集体许可模式非常适合数字作品再利用的集体版权管理，大幅度的减少了使用者寻找版权所有人的困难，并使更多的潜在用户受益，有利于孤儿作品的大规模使用。 在这种解决方案下，著作权人自愿将其作品在集体管理组织进行登记，集体管理组织根据预先确定的费用许可使用者使用该作品，使用者无需直接寻找著作权人以及与著作权人协商许可事宜。同时，集体管理组织有权许可使用未在该组织进行作品登记的非会员作品。这一模式由北欧五国创立，其成功取决于北欧国家有着发达的集体管理组织活动的结构和文化。而在集体管理文化和结构不发达的国家，延伸的集体许可制度可能需要得到进一步善治规则的补充。[18] 这种模式的主要优点是，善意的潜在使用者能够从明确的法律途径中获益,并防止作品成为孤儿作品，对作者不明的作品予以保护。[19] 在这一制度下，作品使用者没有义务通过进行勤勉查找来确定某一作品是孤儿作品，而是由集体管理组织承担勤勉搜索的义务，以找到延伸的集体许可协议所涵盖作品的所有相关著作权人，并向其支付报酬。同时，著作权集体管理组织与行政机关相比，更加靠近著作权市场，对于市场主体追求利益的本质更为了解，所以相较于版权局而言，著作权集体管理组织可以更灵活的调节孤儿作品的审查方式达到增加效率的目的。[20] 数字化时代下公众对文化和知识自由接触需求比以往任何时候都要强烈，而著作权法对作品权利人的过度保护往往不利于人们对文化的自由享有，也不利于信息的迅速传播。在今后的著作权法立法道路上，要尤其考虑对作品权利人、使用者以及社会公共利益三者之间的利益平衡问题，尽快弥补我国著作权法对孤儿作品的立法空白。 注 释： [1] 吕炳斌：《挟持理论下知识产权停止侵害救济的限制——以“孤儿作品为例”》，载《山西师大学报（社会科学版）》2021年3月第48卷第
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2022年12月24日，众成清泰济南区域组织全体高级合伙人、各分所主任、各部门主任召开市场分析会，济南区域管委会主任杜文堂律师主持了会议，杜主任指出，面对充满不确定性的2023年，不能总在“熟悉”的世界里找安全感，而应当去“未知”中寻找机会，锻炼好自己适应环境变化的能力，鼓励大家群策群力，共同把脉众成清泰的后续发展和市场开拓。 众成清泰济南所主任耿国玉从法律服务市场的变与不变，进行了主题分享。耿主任强调，市场的本质是竞争，没有竞争就没有市场，而竞争的本质是效率，法律服务市场竞争的内涵包括外部市场的空间、外部环境的变化以及律所的组织能力三个方面。 市场与宣传委员会主任程守法律师，从宏观经济维度出发，立足于区域经贸战争冲突、国际国内双循环、政治经济布局调整等角度，从全球、全国、山东省法律服务市场的变化趋势着眼，系统地分享了法律服务供给和法律服务需求。探讨了律所规模发展的意义，我们要做的规模与匹配怎样的市场，以及这种规模下我们需求怎样的人才。业务执行委员会主任赵开勇律师，从律所自身数据角度，系统地介绍了律所业务的发展定位、收费结构，总结了律所发展中存在的问题，同时对于业务发展前沿、法律服务行业整体发展趋势等，进行了引领性的分析。 主题分享结束后，与会各部门主任和高级合伙人踊跃发言，分别从专业角度、市场角度、团队建设、资源整合以及实操层面，给出了切实中肯的建议。 会议最后众成清泰律师事务所主任韩洪钢作总结发言，鼓励大家提振士气、积极奋进，为众成清泰的2023年开好局、选好路。
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众成清泰济南区域
