专业研究
Professional Studies
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2022-11
公益的力量 | 众成清泰济南所周家魁副主任受邀为2022年山东省“技能兴鲁”职业技能大赛作“网络短视频风险防控”专题讲座
为深入贯彻落实习近平总书记对技能人才工作的系列重要 指示精神，大力弘扬劳模精神、劳动精神、工匠精神，积极营造 “劳动光荣、技能宝贵、创造伟大”的社会风尚。11月29日，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受邀为2022年 山东省“技能兴鲁”职业技能大赛作“网络短视频风险防控”专题讲座。 本次讲座中，周家魁律师以《网络短视频内容审核标准细则》为题，分别从“网络短视频内容审核标准细则”、“短视频侵权相关问题分析”以及“从《广告法》、《反不正当竞争法》、《著作权法》与《食品安全法》等角度分析网络短视频的可能存在的风险”等方面围绕大赛要求以及参赛作品特点作了全面详细的讲解。以参赛作品涉及到的食品安全、广告宣传以及同类竞争等问题为基础，配以法律解释，并结合典型案例深入浅出地讲解了网络短视频拍摄过程中可能出现的法律风险，以及如何对该类问题进行预防。 本次讲座为践行实习近平总书记对技能人才工作的系列重要指示精神,大力弘扬劳模精神、劳动精神、工匠精神提供了强有力的科学和法律指引。会后，省电视台主持人、其他大赛嘉宾以及参赛选手对该次讲座做出了高度评价，并希望周律师为该活动继续提供法律支持。
2022-11-30
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2022-11
视点 | 梳理英国最高法院最新裁决“未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投”始末
2022年11月23日，英国最高法院裁决：未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投。 究竟发生了什么，使得英国最高法院出具了这样的裁决呢？本所律师在英国最高法院的网站上找到该裁决，下面为大家梳理一下本次事件的始末。 （本文约2300字，阅读时间约为7分钟） 这份裁决一共35页，篇幅不算长。任何一个事件都不是孤立发生的，因此这份裁决的第4-11段就交代了这件事的背景。 2014年苏格兰凭借英国枢密院令（Order in Council）的授权举行了独立公投，结果是反对独立票数高于支持票数。现在苏格兰政府希望再次举行独立公投，但是英国枢密院拒绝发布枢密院令。于是苏格兰政府希望在没有枢密院令的情况下再次举行全民公投。 需要解释一下的是，枢密院是英国君主的咨询机构，掌管枢密院的首长是枢密院议长，担任此职的人士除了是内阁成员外，也是排名第四高的国务大臣。按照惯例，枢密院议长还会兼任上议院或下议院的领袖。现任枢密院议长是彭妮·莫当特（Penny Mordaunt），也是现任英国议会下议院领袖，是英国第一位女性国防大臣。 1998年，联合王国议会通过《1998苏格兰法案》（Scotland Act 1998），授权准许成立苏格兰议会，也确立了苏格兰的自治权限。2007年苏格兰国家党上台组成了现在的苏格兰政府，而苏格兰国家党一直致力于推动苏格兰独立。 《1998年苏格兰法案》第29条规定，苏格兰议会作出的超出立法权限的法律是无效的，而且明确约定，涉及《1998年苏格兰法案》“保留事项”有关的条款就是超出立法权限的情形。 《1998年苏格兰法案》附件5专章规定“保留事项”，其中就包括苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会。因此只要苏格兰议会立法文件中涉及到苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会，那么该条款就是无效的。 不过《1998年苏格兰法案》附件6第34段规定，苏格兰政府高级法律官员、英国皇家首席法律顾问、英国政府苏格兰法律官员、英国政府北爱尔兰法律官员有权将不属于诉讼程序中的权利下放问题（devolution issue）提交英国最高法院。 回到本案，举行独立公投需要苏格兰议会专门立法，否则无法保证苏格兰独立公投结果的合法性，而苏格兰议会的立法权限又被《1998年苏格兰法案》限制。因此，苏格兰政府决定运用《1998年苏格兰法案》附件6第34段，既然直接立法无效，那么就提交英国最高法院，让英国最高法院来对相关权限作出裁决。 于是，苏格兰政府拟定了苏格兰独立公投法案，并且由苏格兰政府高级法律官员向英国法院提出问题：根据《1998年苏格兰法案》附件6第34段苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？ 随即，英国政府苏格兰法律官员针对苏格兰政府提出的问题又提出另外两个问题： 1、苏格兰政府高级法律官员提出的问题是否属于“权力下放问题（devolution issue）”？如果不是，它就不能适用《1998年苏格兰法案》附件6第34段。 2、即使问题是“权力下放问题”，那么法院能够根据其自由裁量权拒绝接受适用？ 其实后面的两个问题的答案是显而易见的，英国最高法院也在这次的裁决中经过第13-47段长达35个段落的说理明确，这是一个权利下放问题，最高法院有权裁决；经过第48-54段的说理明确，英国最高法院应当接受适用。从第55段开始，英国最高法院回答了苏格兰政府提出的问题，即苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？ 与国内判决相似，英国最高法院法官也在该部分分别罗列了苏格兰方面和英国政府方面的观点和论点，并且在类似国内判决中“本院认为”的部分“法院评估（The court’s assessment）”中明确，“苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？”与《1998年苏格兰法案》“保留事项”有关，因为这一问题显然包括苏格兰和英格兰之间的联盟是否应当终止的问题，以及苏格兰是否应当不再受联合王国议会主权管辖的问题。 苏格兰国家党的代表还向英国最高法院提出了关于“自决和合法性原则”的论点，以试图撼动《1998年苏格兰法案》“保留事项”的规定。英国最高法院也针对“自决和合法性原则”进行了阐释。 有意思的是，英国最高法院以加拿大最高法院关于魁北克省分离的裁决作为判例。在加拿大有关于魁北克省这个判例中，加拿大最高法院认为，加拿大境内法律没有使得魁北克人在国际法意义上处于不利的地位，并且加拿大最高法院认为自决原则只适用于三种情况：1、在前殖民地的情况下的外部自决权；2、在一个民族受到压迫的情况下，例如在外国军事占领下的情况下；3、在一个可界定的群体被剥夺了有意义地进入政府以追求其政治、经济、社会和文化发展的机会的情况下。上述三个理由都不适用于魁北克省。因此，加拿大最高法院裁决魁北克议会和政府不享有单方面将魁北克省从加拿大分离的权利。英国最高法院认为加拿大有关于魁北克省的意见同样适用于苏格兰和苏格兰人民在联合王国中的地位，并且苏格兰与科索沃的情况不同，因此，苏格兰不适用关于自决原则。 最终，英国最高法院的结论是：由于苏格兰独立公投法案中的条款规定，公投的问题是“苏格兰是否应该成为一个独立国家？” 与保留事项有关。因为其涉及苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会。 虽然最终的结论没有明说，但是根据结论的内容，可以得出里面包含两个意思，首先是苏格兰此次的独立公投法案无效，其次，也是最重要的结论，未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投。 经过本次裁决之后，苏格兰的独立是否就盖棺定论了呢？其实并不是这样的。之前提到2014年苏格兰曾经举行过独立公投，2014年的苏格兰独立公投其实与这一次是相似的路径。 2012年10月15日，英国首相卡梅伦与苏格兰首席部长萨尔蒙德签署《爱丁堡协定》（Edinburgh Agreement），同意苏格兰议会择机举行独立公投。为此，英国枢密院发布枢密令，对1998年《苏格兰法案》进行修订，将举行独立公投的权力向苏格兰议会临时下放，期限为2014年12月31日。 2012年英国政府给了苏格兰这个机会，最终的事实也证明了英国政府的判断。但这一次，英国政府却没有再一次给苏格兰同样的机会，也许这种选择本身就能够说明问题。未来苏格兰的命运走向如何，你我都将是见证者。
2022-11-28
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2022-11
矿产法律视角 | 《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》修订版内容解读
为严格规范非煤矿山企业安全生产条件，进一步加强非煤矿山企业安全生产许可证颁发管理工作，国家矿山安全监察局组织对《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》（原国家安全生产监督管理总局令第20号）进行修订。2022年11月3日，国家矿山安监局发布了对实施办法修订工作的官方权威解读。 一、修订目的 为贯彻落实《安全生产法》等法律法规，为严格规范非煤矿山企业安全生产条件，进一步加强非煤矿山企业安全生产许可证颁发管理工作，从源头上管控风险、消除隐患，有效防范遏制重特大事故发生，2021年8月起，国家矿山安全监察局组织对《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》（原国家安全生产监督管理总局令第20号，以下简称《办法》）进行修订。 二、修订必要性 2004年5月17日，国家安全生产监督管理局、国家煤矿安全监察局令第9号公布了《办法》；2009年6月8日，国家安全监管总局令第20号对《办法》进行了修订，2004年5月17日公布的《办法》同时废止；2015年5月26日,国家安全监管总局印发了《国家安全监管总局关于废止和修改非煤矿矿山领域九部规章的决定》（国家安全监管总局令第78号），对《办法》部分条款进行了修改。多年来,《办法》在规范非煤矿山企业安全生产条件、严格安全准入、推动企业加大安全投入、改善企业安全生产条件等方面发挥了重要作用，但现行《办法》部分条文规定已不再适用于新修订的法律法规和规定要求： 一是发证机关需重新明确。《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》《国务院关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》要求，将国家和省“两级”发证调整为“省级”发证。 二是发证范围需重新明确。《国家矿山安全监察局职能配置、内设机构和人员编制规定》《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》等文件，调整了国家矿山安全监察局职能，对非煤矿山企业重新进行了定义，不再对石油天然气企业、地质勘探单位、非煤矿山企业总部颁发安全生产许可证，同时要求尾矿库回采应当办理安全生产许可证。 三是发证条件需进一步调整与强化。《中华人民共和国安全生产法》（中华人民共和国主席令〔2021〕第88号）、《金属非金属矿山安全规程》（GB 16423-2020）、《尾矿库安全规程》（GB 39496-2020）等法律法规的修订和《国家矿山安全监察局关于印发〈加强非煤矿山安全生产工作的指导意见〉的通知》（矿安〔2022〕4号）等文件的印发，对非煤矿山企业安全生产许可证审核颁发提出了新的要求。 在此背景下，为解决非煤矿山安全生产突出问题，推动非煤矿山产业实现安全高质量发展，切实提高全国非煤矿山企业本质安全水平，保护人民群众生命财产安全，有必要修订《办法》。 三、修订的主要内容 修订后的《非煤矿山企业安全生产许可证实施办法（征求意见稿）》共7章、50条，与现行《办法》相比，章节数量无变化，调整了章节结构，内容条数删除了7条、新增了6条。主要修订内容有： （一）调整发证范围，明确政府监管对象。一是根据国家矿山安全监察局职能调整，取消了石油天然气企业安全生产许可证的颁发和管理；根据《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》取消地质勘查资质的规定，取消了地质勘探单位安全生产许可证的颁发和管理（第二条）。二是增加了尾矿库回采应当办理安全生产许可证（第十九条第三款）。三是为进一步落实企业安全生产主体责任，减少了发证层级，明确仅对独立生产系统及其上一级法人企业发证（第三条）。 （二）确保许可证审批质量，明确发证机构。为完善“国家监察、地方监管、企业负责”的矿山安全监管监察体制，按照《指导意见》要求，将“国家和省两级发证”修订为“省级发证”，明确金属非金属地下矿山和尾矿库的安全生产许可证颁发管理工作不得委托下级机构（第四条）。 （三）落实源头管理，严格安全生产条件。 一是根据《安全生产法》中关于安全生产责任制、构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制的相关规定，增设建立“安全生产责任制考核管理”、“安全风险分级管控”、“事故隐患排查治理”等安全规章制度（第六条第一款）。 二是根据《指导意见》中关于专职安全生产管理人员和专职技术人员的要求，明确了非煤矿山企业、露天矿山、地下矿山、尾矿库、采掘施工企业专职安全管理人员与专职技术人员的数量等要求及现场需具备的安全生产条件（第六条至第十条）。 三是根据《安全生产法》中关于高危行业、领域的生产经营单位应当投保安全生产责任保险的要求，增加了为从业人员投保安全生产责任保险条款（第六条第七款）。 四是根据《金属非金属矿山禁止使用的设备及工艺目录》以及《金属非金属矿山安全规程》、《尾矿库安全规程》中的要求，增设了露天矿山、地下矿山不得使用国家禁止使用的设备，以及工艺目录中规定的淘汰危及生产安全的落后工艺和设备（第七条第四款、第七款和第八条第四款、第八款）。 （四）确保企业符合生产条件，增设提交材料。将企业所需提交资料根据发证对象分类列出，并在原有基础上增加相应资料。 一是专职安全管理人员注册安全工程师职业资格证书复印件（第十一条第六款，第十二条第六款，第十三条第六款，第十四条第五款，第十五条第六款）。 二是企业其他从业人员安全生产教育、培训合格的证明材料（第十一条第八款）。 三是企业从业人员劳动防护用品配备标准、发放清单（第十一条第八款）。 四是投保安全生产责任保险的证明材料（第十一条第十款，第十二条第十款，第十三条第十款，第十四条第九款，第十五条第八款）。 五是水文地质类型中等及以上的地下矿山设立专门的防治水管理机构、探放水队伍的文件复印件以及探放水设备配备清单（第十三条第六款）。 六是地下矿山安全监测监控、人员定位、通讯联络、在线地压监测等系统有效运行的相关证明材料（第十三条第十四款）。 （五）强化安全运行，严格许可证的申领、复核与延期。 一是对首次申领安全生产许可证的非煤矿山企业，应当进行现场复核（第十八条）。 二是非煤矿山企业申请延期时，必须提交相应资料，再次经过安全生产许可证颁发管理部门审查，不可直接办理延期手续（删除现行《办法》第二十条），且需达到一级标准化才可不提交安全现状评价报告（第二十条）。 三是明确许可证有效期届满3个月前向原安全生产许可证颁发管理部门申请办理延期手续（第二十条）。 （六）匹配行政许可法，增设注销许可证情形。增加了安全生产许可证有效期满未提出延期申请的需注销其安全生产许可证（第三十一条第四款）。
2022-11-28
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2022-11
在众成清泰，始终有一批坚守专业、坚守理想的资深律师，他们是律所萌新学习的榜样，他们是后辈的引路人，他们更是令客户满意，令党和政府放心的专业律师。 让我们一起来认识他们，走进他们的故事，倾听他们的声音。 封面人物第二篇——李震仲 01 梦开始的地方 1997年，从山东大学毕业的李震仲，放弃文理双学士专业所学，通过司法考试后，开启了他的律师之路。 “在大学里，我就很喜欢参加辩论赛。”李震仲律师说：“在一次次比赛中，赛前认真完善资料，赛中随机应变的反应和辩论的头脑风暴，深深吸引我。” 一次次辩论的机会，让他萌生了新的兴趣点，这也是他后续选择法律行业的最坚定理由。 将热爱做成事业，并非是一件简单的事。初入职场，也经历过迷茫、徘徊和无起色的阶段。那么，李律师是如何坚持选择呢？ 02 法律服务，要发现趋势，抓住机会 2005年上市公司股权分置改革正在积极推进中，其中不免涉及到流通股股东与非流通股股东、大股东之间股权纠纷。当时中国石化泰山石油股份有限公司中小股东诉股东大会纠纷案，在山东甚至全国皆是首例案件，没有任何解决方案经验可以借鉴。 当时很多年长的律师也不敢轻易尝试，作为年轻后辈的李震仲律师敢于挑起任务，信心满满地说：“是挑战，也更是机会。” 凭借一股冲劲和韧劲，投入大量时间和精力，李震仲取得了全国首例小股东诉股东大会决议无效案胜诉案例，成为此后一段时间处理类似案件的示范案例。 敢于挑战，敢于“吃螃蟹”也让李震仲收获了大量主动联系代理的类似案件，他笑着说：“有部电影是幸福来敲门，我是案源来敲门。” 2008年，国家对全国拟上市公司开启创业板市场。此时泰安尤洛卡股份有限公司作为全省第一家登陆创业板的公司，李震仲作为签字律师处理涉及的一系列法律问题，并完成上市推荐，该公司在当时创造了创业板股价最高纪录。 此后华阳科技有限公司与哈尔滨曼哈顿集团在收购过程中面临诉讼纠纷，宁阳县政府高度重视此次项目。这不仅关系到公司的经济利益，更关系到地方经济效益和社会稳定。李震仲作为负责此次案件的首席律师，更不敢有一丝懈怠。 奔走取证，四处调研，历经两年，终于化解了诉讼纠纷，并成功保障了宏达矿业借壳华阳科技上市。此次案件成功解决，李律师团队受到山东省相关政府领导的亲切接见。在本次项目中，李震仲的专业能力和业务水平得到了一致认可，也与相关的政府项目开展了后续合作。 回忆起过往办案经验，李律师说：“要善于发现趋势，勇于跟上潮头，抓住机会。” 李震仲进行普法宣传讲座 03 深耕专业领域 持之以恒 2011年11月，在王广仁主任的激励与启发下，李震仲律师加入众成清泰（济南）律师事务所，这也成为李律师事业收获更大成功的开启点。 当时，“新三板”挂牌政策刚刚推出，各大公司及中介机构都在积极推动相关项目。李震仲随即认识到这是一个具有极大法律需求的市场，必须充分发挥团队的力量，改变以往单打独斗的法律服务模式。 这种业务拓展方式，得到了王广仁主任的大力支持，鼓励所里大批律师加入李律师团队，同时推动了一系列制度保障及人力支持。这不仅鼓舞到李律师，同时给全所的证券业务注入了强大活力，使得后续业务得以集约化开展，极大提升了工作效率。 “无论何时，背后都有律所和王广仁主任的支持，是众成清泰的平台为我提供了更广阔的领域。” 全所案源支持以及优秀团队支撑，李震仲带领团队在省内省外迅速推进了四十多个新三板项目。众成清泰（济南）律师事务所在新三板业务数量跃居全省律所前列，得到被服务企业以及山东省证监局的高度认可，同时也有幸参与了证监会相关法规的制定。 与此同时，山东高速、山东铁投、山东发展集团、山东财经集团、山东鲁华集团等众多省管一级企业分别与李震仲团队建立了长期的业务合作关系。在投融资领域、重大项目融资以及创新型法律业务方面展开了深入合作，其中，李震仲提供服务的山东省发展投资集团与亚洲开发银行、德国促进银行、法国发展银行共同设立100亿美元基金的法律服务项目，获得中世联盟资本市场法律服务双年奖。 从执业开始，李震仲一直从事与证券资本市场相关业务，并取得了十分显著的成绩，而他本人并不是经济学专业出身。“找准法律服务方向和自身发展的切入点、结合点，持续学习，不断发力，久久为功。”李律师说到。 李震仲协助起草《全国中小企业股份转让系统挂牌公司规范运作管理办法》 律师不是机械的法规法条复述者，更多是将法律作为工具，融入相关服务领域。切忌局限于法律本身，要多一份对其他领域的交叉学习。在选好适合自己的赛道后，要学会深耕。一个领域做到极致，让客户提起来第一个想到就是你的名字。 04 别样的律师生活 在工作中，李震仲律师严谨细致，沉稳内敛。在工作之余，谁也想不到这位大咖，竟然也喜欢玩乐队。 李震仲和律所律师进行乐队演出 每个人心中都有一团火焰，就看你是否能点燃。 李震仲和其他律师组建了众成清泰乐队，一起创作了歌曲《众成清泰的散文诗》。乐队演出不仅在律所年会、律协年会中大放异彩，还登上山东综艺卫视等众多频道。 无论任何年龄，都要成为有热血的人。提起乐队，李律师眼里总是露出光芒：“音乐带给我们伏案之外的力量，我们感受到严谨的法律工作外，更多色彩的感性世界。”乐队还一路自驾去广西、新疆，一边旅行一边演出，感受祖国的壮美山河和有趣的风土人情。 李震仲和律所律师进行乐队演出 05 听他说 认真做好每一单业务，不能因为业务的大小之分而内心懈怠，秉持对客户负责的信念。 年轻律师不要急于追求经济利益，首先要培养起自己的名声。对于律师而言，自己就是名牌、品牌就是资本。 要讲求团队整体利益的最大化，牢记团队是一个义务的结合体，不是利益的结合体。我们应当明白我们对团队中其他人承担的责任，无论责任是否能为自己带来利益。 团队理念是李震仲最重视的品质。在团队合作理念影响下，他带领的资本市场部不仅在人数上不断扩张，吸引越来越多的律师加入，而且加入资本市场部的年轻律师都已逐步成长为合伙人。 李震仲的能力得到行业肯定，先后荣获济南市司法局、济南市律协颁发的先锋律师以及中世律所联盟资本市场法律服务双年奖等，同时李律师还担任山东省律协证券专业委员会副主任、济南市律师协会证券委员会副主任。 期待李震仲主任带领团队取得更加优异的成绩，保持心中充满音乐热血，也希望我们皆能受到启发：认真工作，愉快生活。 律师简介 李震仲律师 众成清泰（济南）律师事务所资本市场部主任，山东省律协证券专业委员会副主任、济南市律师协会证券委员会副主任。 在证券市场企业发行上市、并购重组，新三板挂牌及定向增发，股份制改制，股权激励，股权投融资、私募基金、重大项目投资，国有企业规范治理，商事业务等领域有丰富的专业经验，并担任诸多政府机关、大型企事业单位的常年法律顾问。
2022-11-28
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动态 | 众成清泰济南所邓璞律师为山东大学（威海分校）法学院专场线上讲座圆满结束
为深入推进2023届毕业生实习及就业工作，搭建毕业生与众成清泰律师事务所之间人才交流的桥梁，2022年11月26日，众成清泰济南所资本市场部主任、高级合伙人邓璞律师作为主讲人为山东大学（威海分校）法学院在校生讲授“寻找发光的你—律师职业的选择与规划”的课程。 邓璞律师作为主讲人，从众成清泰与我、认识律师职业、律师职业规划与发展、如何成为一名律师及资本市场律师实习计划五个在校法学生较为关心的部分切入主题，第一部分介绍了众成清泰律师事务所的机构布局、办公环境及服务理念等；第二部分介绍了律师的职业特点、诉讼律师及非诉律师的区别与联系；第三部分详细介绍了律师职业规划与发展，为在校法学生的就业规划提供了一条较为明晰的道路；第四部分介绍了如何成为一名律师，为将律师作为就业目标的学生指明了发展道路；最后介绍了众成清泰济南所资本市场律师的实习计划。因疫情因素本场讲座选择了网络形式，但仍受到了优秀学子们的热情参与，使得本场讲座顺利圆满结束。 众成清泰济南所位于济南市历下区经十路11111号华润中心50、55及56层，律所高度重视人才的培养与引进，与多所高校搭建渠道和平台，为广大优秀毕业生提供了实习和就业的渠道，期待年轻血液的加入，愿青春更加闪耀。
2022-11-28
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一、 前言 实践中，经常出现合伙法律关系的认定问题。合伙法律关系与借款法律关系、联营合同关系等的理解与认定上产生纠纷、争议，本文从合伙法律关系的概念、案例解析的角度探析合伙法律关系的认定问题。 二、 概念 《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享收益、共担风险的协议。”合伙是指依法设立，各合伙人为了达成共同的目的而建立的共同出资、共享收益、共担风险、共享利润的组织。 《中华人民共和国民法典》第967-978条将合伙作为典型合同做出规定，条款中未要求合伙必须以书面协议的方式签订。而在《中华人民共和国合伙企业法》第4条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”合伙人之间如打算成立合伙企业形式的组织，应签订书面合伙协议。笔者认为，上述规定并不矛盾冲突，而是对商事合伙与民事合伙做了区分，具体而言，商事合伙具有盈利目的，受《合伙企业法》调整，主要表现形式为普通合伙企业或者有限合伙企业，需要经过工商登记，且经营时间一般较长并稳定；民事合伙不要求以盈利为目的，无需工商登记，可以是临时的，受民法典调整。 三、 合伙法律关系的司法认定与区别 1.裁判观点：司法实践中，即便没有书面合伙协议，但是存在事实上的共同投资、经营事实的，也应认定为形成事实上的合伙关系。 案例1.最高院（2015）民申字第1223号 本院认为“（一）关于刘久厚是否案涉矿山出资人的问题。原审中，刘久厚提交案涉矿山原所有人汲家能、张横昌于2001年2月19日出具的收条以及张横昌于2001年5月12日、5月13日出具的收到转让费的收条，证明矿山系其购买；陆承伟提交2002年12月9日其与熊旭光签订购买采矿权的《协议书》，证明案涉矿山的采矿权系陆承伟购买。虽然陆泽法称系其委托刘久厚代为支付购买矿山款，但由于陆泽法未能提供付款委托书，刘久厚提供的收条上也无收到陆承伟交款的字样，故该主张证据不足。原审认定刘久厚受让矿山，陆承伟受让采矿权，各自支付相应的转让费，双方共同投资并无不当……（三）关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆承伟与刘久厚之间不存在书面合同关系，但陆承伟没有证据证明是其委托刘久厚支付购买案涉矿山的款项，也没有证据证明其多年来向刘久厚支付工资，双方存在雇佣关系。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理，矿山一直由刘久厚经营、管理，双方共同投资，共同经营，应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。” 案例解析：原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”笔者认为，共同出资、共享经营、共担风险、共享收益系合伙法律关系的认定标准，不能以两个以上无利害关系人的证明作为认定合伙法律关系的形式要件。 2.裁判观点：合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为是认定合伙关系是否形成的重要因素，共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件，在不具备上述条件的情况下，不能认定建立合伙关系。 案例2. (2018)最高法民再216号 本院认为“虽然韩超一直主张其与庄志坤之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议，韩超所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次，根据韩超的陈述，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实，在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后，兴华海南分公司已分别与庄志坤、韩超于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》，约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄志坤施工，将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩超施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系，而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司，韩超仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超的，韩超主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄志坤在上述付款单据上签字确认，但因韩超提取上述款项时案涉工程尚在施工期间，此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四，韩超虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄志坤口头达成合作承包案涉工程的事宜，并在原审期间申请王广开出庭作证，王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系，且根据韩超在原审期间的陈述，其与兴华公司之间有多年的合作关系，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，亦得益于韩超从中运作。且承前所述，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超，如本案未认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系，则兴华海南分公司主张依据韩超与庄志坤之间口头协议约定向韩超支付630万元款项便失去依据。由此，本案中，不仅兴华公司和韩超之间存有利害关系，且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体，兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩超存有利害关系。因而，兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。综上，本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。” 案例解析：合作经营是合作各方按合同约定享有权利、承担义务的经营方式，合作各方按照协议约定各自对外承担义务、责任。合作经营不同于合伙，合伙各方共享收益、共担风险，合伙各方就合伙项目对外享有连带债权，承担连带责任。主张存在合伙法律关系的一方需举证证明存在合伙合意，而是否存在共同出资、共同经营系重要参考因素，本案主张存在合伙法律关系的一方提供了证人证言、付款凭证等证据证明存在合伙合意、共同出资的事实，但考虑到证言表述的是合作及证人存在利害关系，付款可能系垫款行为等因素，最高院最终以证据不足为由纠正原审关于本案属于合伙法律关系的认定。笔者认为，商事主体应签订书面协议明确各方权利义务，权利与义务是对等的，企图通过不签订合同达到不承担风险的目的的同时，也可能意味着丧失商事合伙所带来的收益。 3．裁判观点：名为合伙但实际不参与经营管理、合伙盈亏分配中存在保底条款、只收取固定回报不承担经营风险均可能认定属于“名为合伙、实为借贷” 案例3. (2019)最高法民终35号 本院认为“关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，双方签订的合作备忘录约定，马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月，免责期一年，即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日，返还本金和投资回报合计11000万元。上述约定表明，马忠英虽按约定办理了合作项目相关事宜，参与了项目管理，但马忠英提供资金，只是收取固定数额的回报，并不承担经营风险。因此，双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同，应当认定为借款关系。” 案例解析：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，双方本质为债的行为。在认定是否符合名为合伙实为借贷法律关系时，应重点考虑是否符合“风险共担、收益共享”的合伙本质，协议中若约定有保底条款、固定收益条款等可能会被认定为属于借贷法律关系，而非合伙法律关系。 4.裁判观点：协议双方未建立联营体，新成立的公司是协议一方单独设立的公司，协议另一方未参与新设立公司的经营管理，新设立的公司是依赖协议双方提供的资源及条件运营，因此协议双方成立的是协作型联营而非合伙型联营，因此协议约定的“保底条款”系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定合法有效。协议中约定的投资收益条款及一方向另一方支付费用的条款均合法有效。 案例4. （2022）新21民终63号 一审法院认为，联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间，为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。本案系联营合同纠纷，原、被告双方签订《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。本案中原告与第一被告双方虽然在合同中约定共同组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司，并将双方投入的资产作为新组建企业的资产，共同进行经营管理。但实际履行中，仅由合同一方被告新疆天山水泥公司设立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司即现在的吐鲁番天山水泥公司，该公司利用双方提供的资源和条件进行经营活动。双方并未成立合伙企业，原告方无法直接参与经营管理。其实质上是一种协作型联营关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（2021年1月1日被最高人民法院废止）规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。上述规定中关于联营合同中的“保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型，也即法人型联营和合伙型联营，而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，不受上述规定的约束。因此，法律允许协作型联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，我国合伙企业法第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。可见，即使成立合伙企业，对利润分配、亏损分担也是首先按照合伙协议约定处理。我国民法典对合伙的利润分配和亏损分担，也规定了首先按照合伙合同的约定办理。本案当事人的约定与上述法律原则精神并不相悖。案涉合同中的所谓“保底条款”系双方真实意思表示，属有效约定，应受法律保护。故被告主张案涉合同中相关条款约定无效的诉讼请求，法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应当严格依约履行。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条约定“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益（超过定额部分</中华人民共和国民法通则>
2022-11-26
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引 言 股东除名是《公司法》中所有规定里，对股东最严厉的惩罚。其立法宗旨在于要更好的维持公司内部有序运转并保护诚信股东的信赖利益和公司总体利益。出于对有限责任公司人合性的保护，以及防止除名制度被股东滥用，对于司法实践中的股东除名诉讼，司法机关的裁判态度往往比较保守。从而导致股东的除名实际操作困难，股东之间分歧长期积累，最终损害公司、股东切身利益，使公司陷入“封闭性的困境”中。 一、概述 （一）《〈公司法〉司法解释三》中股东除名的规定 《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。 即公司想要除名股东，则需要满足以实质上和程序上的双重条件：从实质条件上看，被除名股东属于未履行出资义务或抽逃了全部出资。出于对股东利益以及公司人合性的保护，《〈公司法〉司法解释三》对解除股东的实质条件进行了严格的限定：只有完全不履行出资义务，或是抽逃了全部出资的股东，才可能成为被除名的适格对象。对于出资了却未全出，或者只抽逃了部分资金的股东，则只能认定为股东出资存在瑕疵。此类股东往往只会被限制其新股认购权、公司剩余财产分配请求权、股息红利请求权，并承担违约责任。股东也只需补齐出资并就其未出资或抽逃部分对公司债务承担连带责任；从程序条件上看，开除股东前，公司需要对股东履行催告义务，只有在一定时间后股东仍未出资或仍不退回抽逃资金的，公司才能通过股东会决议的形式解除股东的资格。公司拟除名股东而未对股东进行催告即召开股东会的，或公司直接除名股东未召开股东会进行决议的，无法实现对股东的除名。 （二）股东除名的流程 对股东的除名流程一般如下： 二、司法审判中对股东除名问题的裁判观点梳理 （一）股东部分出资或未全部抽逃的除名诉讼法院不予支持 代表案例：(2015）三中民（商）终字第10163号，辜某、赵某与北京宜科某公司公司决议效力确认纠纷案 该案中，法院认为，解除股东资格这种严厉的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资，未完全履行出资义务和抽逃部分出资不应包括在内。公司对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。因此宜科某公司作出的股东会决议并未满足公司可以解除赵某股东资格的前提条件，辜某求确认该协议有效的主张，证据不足，法院不予支持。 （二）被除名股东参加解除其股东资格的股东会议时排除表决权问题 代表案例一：（2014）沪二中民四（商）终字第1261号，万某公司、宋某与豪某公司决议效力确认纠纷案 该案中，法院认为，《公司法司法解释（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，豪某公司是持有万某公司99%股权的大股东，万某公司召开系争股东会会议前通知了豪某公司参加会议，并由其委托的代理人在会议上进行了申辩和提出反对意见，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。但如前所述，豪某公司在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。 代表案例二：(2018）最高法民再328号，股东会解除抽逃出资股东资格的，排除无表决权股东后须达到规定的通过比例，否则股东会决议不成立 该案中，最高院认为，计算股东会解除抽逃出资股东资格的通过比例时，应先排除无表决权股东份额，再进行表决；如属于非法排除的，股东会决议将不成立。本案中，李某未参加股东会决议，也未参加本案诉讼，原告未举证和法院未查明李某存在抽逃出资的事实，以及凯发公司是否履行了法定的催收及通知程序等，因此，股东会决议直接排除了李某的表决权，缺乏事实依据，决议不成立。 （三）公司章程可以基于公司的自治性自主约定除名股东的条件 代表案例一：（2017）湘民再75号，蒋蓉与衡阳市天安客运发展有限公司公司盈余分配纠纷再审民事判决书 该案中，法院认为，我国《公司法》及司法解释并未否定有限责任公司的股东除名制度，根据私法“法无明文禁止即为许可”的原则，在不违反诚实信用原则与公序良俗的情形下，基于有限责任公司的自治性，公司股东可以在公司章程中对股东资格终止的事由作出约定。如果股东违反了公司章程中有关股东资格终止的条款，且穷尽内部救济程序无法解决的，有限责任公司股东会作为股东行使所有者权利的最高权力机构，有权依照法定程序对该股东作出终止股东资格的决议。 （四）其他关于股东除名的裁判观点 代表案例：（2017）最高法民申1010号，银川某自动包装机制造有限公司与温某等公司解散纠纷案 该案中，最高院认为，《公司法》对公司股东除名程序亦没有明确规定，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第二款、第三款“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”之规定。同时，公司催告股东期限内补缴资本金的，应当说明期限内不补缴的后果。 三、有关起诉的问题梳理 对于公司除名股东的诉讼模式依照诉的种类不同基本可以分为以下两类： 第一种诉讼模式，基于公司做出的股东会决议，向法院提出的确认股东会决议生效的确认之诉。《〈公司法〉司法解释三》第十七条规定“公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”该规定即属于确认公司股东会决议是否瑕疵的确认之诉。在该种诉讼中，应当以被除名股东为原告，公司作为被告，被除名股东提起本诉，请求确认股东会决议效力，法院受理后对公司的除名决议进行实质上的审查，判定公司开除股东的决议违反法律或者公司章程，进而决定公司决议是否生效，最终裁判是否开除股东的诉讼模式。 第二种诉讼模式，公司直接请求法院解除该股东的股东资格。该种模式通常以公司作为原告，拟被除名股东作为被告，为除名之诉，因为除名诉讼属于直接对股东资格进行剥夺的形成之诉，故而确认股东会决议生效的诉讼在此处没有被提起的必要，而是已经被包含在除名之诉中。此类诉讼应当把握以下原则：无论是基于《公司法》规定还是公司章程约定开除股东，都必须是该股东的行为已经给公司利益造成了重大损失，且只有通过开除股东这一途径才能解决公司面临的僵局；开除股东的行为必须在诚实信用原则、公平公正原则、以及公序良俗等重要原则指引下才能进行。当然，除名之诉也可与其他诉合并，例如公司要求被除名股东对公司进行赔偿或被除名股东要求公司进行补偿的给付之诉，但具体情况还应当从合并是否可以提高诉讼效率方面来考虑。 四、股东除名后的问题 （一）股东被除名的后置程序 公司召开股东会议，除了经过法定程序对股东进行除名外，还可以在决议中对公司除名股东的后续问题进行约定。如：被除名股东应当配合公司进行股权的变更登记，对于被除名股东的股份进行内部转让或实行减资程序。如因决议减资造成债权人利益受损或将被除名股东股份转让的，的对于债权人利益可以在股东除名程序中加入对债权人的特殊保护措施，股东除名并不能免除其应当承担的责任，如果除名股东未履行出资义务，其对债权人应当在出资范围内承担责任。 （二）股东被除名的补偿问题 目前，《公司法》及其司法解释中对于开除股东后是否需要赔偿一事并没有明确的规定，但大部分司法机关对赔偿问题一般持保留态度。“股东除名”本身作为公司对侵害其权益的股东的惩罚，通常没有必要再要求股东对股东进行惩罚性的赔偿或弥补性的赔偿，但公司章程另有规定的除外。 五、小结 本文章是由本所律师近期经办的一起股东除名的诉讼案件引发的相关思考总结，本文章致力于通过具体案例对股东除名的司法实务现状以及诉讼路径进行分析。因相关法律规定未完全完善，无论是“确认股东除名决议有效”还是“解除股东资格”的诉请都面临着可能被人民法院裁定驳回起诉的风险，因此具体经办案件时，仍需律师根据实际情况选择不同的诉讼策略。最后，特别感谢本律所见习生仲谦艺（东北财经大学硕士研究生）为本文章相关资料的整理、撰写做出的贡献。
2022-11-24
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2022-11
地产视角 | 房地产开发企业逾期交付情况下，如何认定购房者合同解除权？
一、问题的提出 在商品房预售制度和预售资金监管制度模式下，房地产开发企业（以下称“开发企业”）实行“高周转”战略，通过不断拿地、新建项目，以实现资金快速回笼。而近年来，在萎靡萧条的宏观经济冲击下，增速放缓、流动性紧张导致部分开发企业无法弥补资金缺口，进而导致施工停滞、无法如期交付，甚至项目烂尾、不能交付已经预售的商品房，从而违反《商品房买卖合同》（以下称“买卖合同”）关于“交付”的主合同义务，此时购房者除就违约金主张权利外，往往还会要求解除合同，那么其解除权以及具体行使方式、行使期限如何认定？我国的司法价值取向又是如何？ 二、分析观点及司法裁判观点 （一）关于“解除权”的分析 “逾期交付”属于开发企业的违约行为，根据“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，在买卖合同未赋予购房者合同解除权的情况下，其只能行使法定解除权。 1、就绝大部分“逾期交付”的商品房，购房者是基于“迟延履行”而行使法定解除权 《民法典》第五百六十三条第1款第3项、第4项规定了迟延履行债务而引起合同解除的两种情形，第3项规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第4项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。 根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用（一）》的观点，第3项系针对“履行期限对合同目的实现不具有实质性影响”的情形，即债务人在履行期限届满后履行，通常仅会使债权人遭受有限损失，不至于使合同目的根本落空；第4项系针对“履行期限对合同目的实现具有实质性影响”的情形，即债务人如不在约定的期日或者期限作出履行，债权人的合同目的将无法实现，比如销售商向生产商订购圣诞节商品，若生产商未按期供货，势必造成销售商的合同目的彻底落空。根据上述观点，就开发企业“逾期交付”商品房的行为，购房者是基于上述第1款第3项的规定而享有法定解除权。 2、购房者基于“迟延履行”而行使法定解除权，需履行“催告”的前置程序 上述《民法典》第五百六十三条第1款第3项规定的情况，不允许债权人立即解除合同，其应向债务人发出履行债务的催告，“催告”一般是在履行期限届满后提出，主要目的在于尽快确立宽限期，明确解除权行使的条件。债务人在宽限期届满时仍未履行的，债权人便可行使解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下称“商品房解释”）第十一条第1款之规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。即，在没有明确约定的情况下，该“宽限期”的合理期限为三个月。 就“逾期交付”而言，“催告”系购房者行使法定解除权的必备前置程序，且只有在双方约定的宽限期或3个月合理期限（未约定的情况）届满后，开发企业仍未履行交付义务的，购房者才可行使法定解除权。比如本所律师代理的（2022）鲁01民终7098号判决认为，“经守约方催告，违约方在合理期限届满后不履行合同义务，守约方才可以行使合同解除权。***未向**公司进行催告，故其行使法定解除权的条件不成就。” 3、购房者针对极少数“目的落空”而行使法定解除权时，若开发企业在诉讼过程中具备了合同约定的交付条件，则购房者不再享有解除权。 实践中，当购房者基于极少数的“目的落空”，比如项目存在重大质量问题长时间无法通过竣工验收，或长时间处于停工的“烂尾”状态，而行使法定解除权时，若诉讼过程中，尤其一审开庭前，开发企业具备了交付条件，则裁判者会考虑开发企业的违约行为已不再持续，购房者关于交付的合同目的业已实现，买卖合同的“继续履行”具有现实可操作性，从而将其注意力转移至责令开发企业以“金钱”方式就其违约行为“买单”；根据《民法典》第五百七十七条的规定，要求开发企业以“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等更理性、温和的方式承担责任，从而不予支持购房者要求解除合同的诉求。比如，(2020)鲁01民终13241号判决认为，“大尧置业公司作为出卖人交房延期，但已经取得涉案项目的《房屋建筑工程竣工验收备案单》及《房地产开发项目综合验收备案证明》，并通知刘壮壮收房，双方签订合同的目的均能够实现，具备继续履行的条件，不存在法律或事实上不能履行的情形，因此，刘壮壮请求解除涉案合同本院不予支持。 ” （二）关于“解除权行使期限”的分析 1、关于买卖合同约定的30天解除权行使期限的分析 一般的买卖合同都会在“附件”补充协议中约定解除权行使期限，比如，出现法定或约定的购房者有权解除买卖合同及补充协议的事由，开发企业自该事由发生之日起30日内未收到解除合同的书面通知，则视为购房者放弃买卖合同及补充协议的解除权及责任追究权（如有）。 （1）法律赋予合同主体对解除权行使期限自由约定的权利 《民法典》第五百六十四条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。即，法律对合同解除权的行使期限留下“白地规定型漏洞”，且对约定情形下的解除权行使期限亦未予指引，这是立法者留给合同双方协商达成合意的白地，亦是为督促双方充分行使自主处分权，以促成合同签署与达成交易之目的。 （2）该条款未排除购房者合同解除权，不存在不合理限制购房者主要权利 ，合法有效。 首先，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情况下，格式条款无效。是否享有解除权与解除权行使期限，是解除权项下不同层次权利的两个方面；买卖合同对解除权行使期限的限定并不影响解除权的行使，解除权人只要在约定期限行权即为有效。即，买卖合同对买受人解除权行使期限的限制，并未排除买受人客观享有的解除权，合法有效。 其次，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方限制对方主要权利”的情况下，格式条款无效。解除权属于形成权，可经解除权人的单方意思表示，打破已有的交易规则、并使合同效力归于消灭，《民法典》和《商品房解释》均对解除权的行使期限进行了严格限制。其背后法理为，一方面，如果解除权人对于享有的解除权，既不行使也不放弃，因合同随时有被解除的可能，将使合同确立的权利义务关系长期处于不稳定状态，与交易安全和维护社会经济秩序稳定的立法宗旨相悖；另一方，解除权人长期不行使解除权，也足以证明其并无解除合同的真实意愿，可视为对自身权利的放弃。即，买卖合同将购房者的解除权期限限定为30日，基于文义解释，的确限制了其权利；但基于目的解释，该等“限制”符合立法本意、契合解除权人的真实意愿，是“合理的”，合法有效。 比如(2021)鲁0103民初8424号判决认为，“被告向原告交付涉案房屋时间为2020年7月31日前，如因被告原因未在约定期限内将房屋交付原告，原告同意给予被告60日交房宽展期，因此自2020年7月31日之后的第61日即2020年9月29日起原告就已明知被告逾期交房的事实，按照涉案商品房买卖合同及补充协议约定，其解除权行使期间应自2020年9月29日起计算30日，现原告未举证证明其在上述期间内向被告主张解除涉案商品房买卖合同及补充协议，故对于原告要求确认原、被告签订的《济南市商品房买卖合同》于2021年5月9日解除的诉讼请求，本院不予支持。” （3）在开发企业顺延交付期限的情况下，该30天解除权行使期限自顺延后的交付期限届满开始计算。 实践中，若开发企业在交付期限届满前已确定不能如约交付或逾期交付既成事实，一般会以“延期交付通知”或“致业主的一封信”“关于某某项目业主诉求的回复”等形式“通知”购房者延期交房，并确定延期后的具体期限，若发出该“通知”是在购房者提起诉讼之前，则该30天解除权行使期限自延期后的交付期限届满重新计算。 比如，(2021)鲁01民终10828号判决认为，“依照合同及补充协议约定，公司应当在2019年12月31日前将取得竣工验收备案的房屋交付。……**提起本案诉讼前，公司曾向其发出延期交房告知书，将房产交付时间延期至2021年4月30日前交付。**于2021年5月13日提起本案诉讼，未超过约定的解除权行使期间。” 在此，本所律师建议，开发企业在出具“延期交付通知”性质的任何书面文件前，一定保守、合理估算交付时间点，确保在顺延后的日期能够实际交付，否则，开发企业的每一次动作，都赋予购房者一个新的30天解除权行使期限，从而使合同关系一直处于不稳定状态。 2、关于在买卖合同未就期限进行约定的情况下，购房者解除权行使期限如何认定的分析 （1）在开发企业催告的情况下，购房者应在催告后三个月内行使解除权 根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，……或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。 实践中，在逾期交付后，开发企业的惯常做法是告知购房者逾期的事实和新的交付期限，很少有催告购房者行使解除权的情形；而一旦“催告”，则购房者的解除权行使期限为催告后的三个月。 （2）在开发企业未催告的情况下，购房者应在知道或应当知道解除事由之日起一年内行使解除权 根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，……，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。 比如(2021)最高法民申1273号判决认为，“春发公司享有合同解除权，该权利自2018年1月30日起算。因双方并无证据证明自2018年1月30日起兴鼎安公司曾催告春发公司行使解除权，故根据上述司法解释的规定该权利的行使期限应自发生之日起一年内，即2019年1月30日之前行使。” （三）关于就购房者解除权，司法裁判价值取向的分析 《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》法〔2019〕254号确立了“鼓励交易”的基本价值取向，明确指出“合同是市场化配置资源的主要方式，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，促进诚信社会构建”。 我国司法实践一直以来的裁判导向也是鼓励交易，不轻易解除合同。正如（2015）民申字第1124号民事裁定书认为“社会资源的流转有利于社会财富的增加，基于此，合同法的基本价值取向是鼓励交易，所以，除非一方当事人严重违约导致交易目的不能实现，人民法院在个案中判断是否应当解除双方当事人之间的合同关系时，应当秉持前述立法精神，综合个案情况在利益平衡的基础上具体考量。在交易相对人存在一般违约的情况下，尤其是如果解除合同将导致社会财富的不当浪费时，不宜支持当事人解除合同。” 三、小结 我国民商事合同法律制度的根本理念，在于尊崇契约自由、鼓励市场交易、维护交易稳定，此为权利行使的内在动力；而又之所以设立法定解除权，在于当主客观情况发生重大变化、合同履行陷入僵局时，</全国法院民商事审判工作会议纪要>
2022-11-24
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2022-11
在众成清泰，始终有一批坚守专业、坚守理想的资深律师，他们是律所萌新学习的榜样，他们是后辈的引路人，他们更是令党和政府放心，令客户满意的专业律师。 让我们一起来认识一下他们，走进他们的故事，倾听他们的声音。 封面人物 第一篇——耿国玉 01 职业道路始于法律人的信仰 1992年华东政法大学毕业后，耿国玉被分配到家乡平阴县对外经济贸易委员会工作。工作时间越久，耿国玉心中对求学生涯中神圣的法律路愈加向往。怀着法律人的初心，耿国玉考取律师资格证，于1998年辞去公职来到了山东众成仁和律师事务所，就此开始了二十余年律师生涯。在创始合伙人王广仁主任的无私指导下，他迅速“入行”。 耿国玉感慨，王主任亦师亦父，悉心指导他进入了律师行业的大门，指引着自己一路前行。 从执业开始，耿国玉律师面对每一案件都投入最大的热情和担当，面对每一个当事人都报以最真挚的诚意。对于当年放弃“铁饭碗”而做律师的决定，耿国玉表示从未后悔，再做一遍选择也依旧坚定内心。日复一日的踏实勤勉，成就了今天的“山东省十佳律师”、“全国优秀律师”。 02 理性交融感性， 以律师的感性实现法的理性 “干律师，就要把律师当作一项崇高的事业，而不是谋生的手段。”耿国玉一直把王广仁主任的这句话作为座右铭。 耿国玉认为 “法律的最终目的是实现社会的公平与正义，维护每个人的合法权益”。他早期办理一起刑事案件时，根据对委托人的了解和所掌握的案件事实，为充分维护委托人的合法权益，他在三年半时间里往返北京三十余次，最终取得了良好的辩护效果。由于收取的律师费用甚至不足以覆盖往返的车票和住宿，委托人家属事后多次对他以物质表示感谢，但均被拒绝。对此，耿国玉表示，受人之托、忠人之事，只要能让委托人得到公平待遇，自己就会不计成本、不遗余力，而他“做过了，心就踏实了”。 法律工作者也应怀有一份悲悯苍生的人文情怀，如果说内心的仁义是感性之情，法律是构建社会的理性之义，那律师就是在法律的框架内实现感性与理性的兼容，寻找解决法律问题方程式的最优解。 耿国玉身上的感性还体现在真诚的品质。接触过耿国玉的人都总能被他的笑容和真诚感染到。“法律是一种力量，真诚也是一种力量”。他总是面带真诚的微笑对待每一个与之相识、相处的人，笑着说话，笑着办案，笑着生活。 “真诚就是还原事情本来的面目”，这是人与人之间沟通的基础，真诚的品格和法律的属性是一致的，办案的过程就是一个真诚相待，努力还原客观事实的过程。 耿国玉说“一个内心有力量的人，恰恰能在执业过程中，把自己最本真的个性变为优势”。 2022年山东省第七届律师事务所建设论坛 耿国玉发言 耿国玉把自己的个性中的优点交映在法律执业过程中，成为独具个人风格的律师。他先后在各级法院、各地仲裁机构代理了数百起具有重大影响的诉讼仲裁案件。耿国玉始终认为，“一名律师要创一流的业绩，就必须自觉服务于发展大局，致力于追求公平与正义，做好中国特色社会主义的建设者、捍卫者，经济社会发展的服务者，当事人合法权益的维护者，社会公平正义的保障者，社会和谐的促进者。” 二十年余间，耿国玉为济青高铁、遥墙机场、济南轨交、泉城广场、奥体中心、雪野湖环境整治等多个重大建设工程提供全程法律服务，保证了项目依法合规进行；为莱钢、兖矿、华鲁等多家国企改制提供专业咨询意见，助推国有企业深化改革。 办理业务之余，他还将日常所思转化为文字。撰写了10余篇论文并在省市律协组织的理论研讨中获奖，其作为主要撰稿人参与编写的《公司法》一书更是成为高校通用教材，《资产证券化法律问题研究》一书也被正式出版。 耿国玉受邀参加山东省党政机关法律顾问 工作经验交流会并作经验分享 03 创新引领发展，公益助力担当 2018年，律所创始人王广仁主任不幸去世，耿国玉倍感悲痛之余，亦肩负起带领律所进一步做大做强的责任。面对内外部的巨大压力，他迅速组织管理团队制定律所发展的“三年规划”，全力促进律所资源整合与跨区域合作，推进律所一体化发展战略。科学规划之下，众人一条心拧成一股劲，众成清泰律所正实现着新的飞跃。 “众志成城，六合清泰”。这是刻在律所文化墙上的文字，也是众成清泰律师事务所最好的文化阐释。耿国玉经常对到访参观律所人员进行解释：“众志成城”既意味着律所全体人员对内倡导团队协作就，成就员工梦想，对外服务大众、成就客户客户委托。“六合清泰”则摘引自古籍《晋书》，警示所有员工应以法律为底线，依法清正执业，最终以自身法治服务推动实现社会清明，天下太平。 “个人进步始终与集体发展唇齿相依”，耿国玉强调，一个充满生命活力和事业张力的团队，是律师成长最好的摇篮。他今天的成绩，也得益于众成清泰提供的广阔平台。众成清泰致力于建设一流专业的法律服务团队，也必将为年轻律师提供最广阔的平台。 2019年初，为纪念王广仁律师，众成清泰设立永久存续的“众成清泰——广仁基金”，以培养参加社会公益，培养青年律师，救助困难律师为宗旨。新冠疫情期间，耿国玉倡导迅速组建律所公益法律服务团队，为中小微企业免费提供法律服务，让掌握“一技之长”的律师群体在疫情防控与救治中切实发挥作用。众成清泰始终以实际行动，诠释着社会担当及家国情怀。 注：2020年济南市十大法治人物 右二 耿国玉 04 做党和人民满意的好律师 从1996年加入中国共产党，耿国玉将一名党员律师的党性和社会责任感，倾注在律师工作中的每一个细节处。作为一线执业律师，他紧紧围绕着党委政府中心进行做好法律服务；作为律所管理者，他坚定以党建立所，坚定不移实现党在律师行业和律所发展中的领导作用，发挥党员律师的先锋模范作用，创新在众成清泰推动“党建＋”和“党员 ”党建工作模式。 耿国玉说，“要擦亮党建品牌，众成清泰组建的每个法律服务团队中，都要尽量实现党员占多数，让党组织和党员在团队发展中起到核心和引领作用，让委托人更加放心众成清泰的专业和团队。” 回首来时路，才会知道已经走了多远；站上时代峰峦，才能把握发展方位。跋山涉水不改一往无前，山高路远但见风光无限。期待众成清泰律师事务所在耿国玉主任的带领下，攀越更多高峰。 中共山东众成清泰（济南）律师事务所党委书记，众成清泰（济南）律师事务所主任、高级合伙人。 中国共产党山东省第十一次代表大会代表、第十五届济南市政协委员。中共山东省委法律专家，中共山东省委法律顾问，中共济南市委、济南市人民政府法律顾问。现任第十届中华全国律协常务理事，山东省律师协会常务理事，济南市律师协会会长；中国国际经济贸易仲裁委员会、济南仲裁委员会、青岛仲裁委员会、淄博仲裁委员会、石家庄仲裁委员会仲裁员；烟台大学、济南大学法学院客座教授，山东政法学院常务理事，济南市法学会常务理事。山东省高级人民法院首批破产案件管理人。 先后被授予“全国优秀律师”、“全国公共法律服务工作先进个人”、“山东省十佳律师”、“山东省优秀律师”、“山东省司法行政系统规范执业先进个人”、“济南市优秀律师”、“济南市专业技术拔尖人才”等荣誉称号，并荣立个人二等功、三等功各一次。
2022-11-22
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2022-11
地产视角 | 占用同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费？
一、问题的提出 某煤矿公司基于建设风井需要占用部分耕地，根据耕地“占多少，垦多少”的原则，在自身没有耕地开垦能力的情况下，向当地国土资源部门（现为自然资源和规划局）缴纳耕地开垦费。后该煤矿公司又向当地土地综合整治中心（负责土地整治管理工作和占补平衡指标交易）支付耕地占补平衡费，以将其占用的耕地通过占补平衡指标跨行政区域交易的方式转化为国有建设用地。 上述耕地开垦费和占补平衡费虽征收主体不同，但缴纳的数额相当，目的同样在于保护耕地总量，是否构成重复性收费？换言之，占用同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费？在所占用的耕地转化为国有建设用地后，若最终无法获取该宗土地使用权，已缴纳的耕地开垦费和占补平衡费是否应返还？ 二、法律分析 关于同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费的争议，经案例检索，并未发现司法实践中的类案裁判规则。在无法律明确规定的情形下，可通过各种法律解释方法来确定争议问题的解决之道。 （一）关于同一宗土地是否应同时收取耕地开垦费和占补平衡费的法律分析 关于占用一宗土地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费，可从两种费用的收费目的、缴纳主体和收费条件等三个方面进行法律解释与分析： 1.关于耕地开垦费与占补平衡费的收费目的 根据《土地管理法》第三十条的规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。”同时，《土地管理法实施条例》第八条规定：“国家实行占用耕地补偿制度。在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内经依法批准占用耕地，以及在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目经依法批准占用耕地的，分别由县级人民政府、农村集体经济组织和建设单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。” 根据上述法律规定，企业在因建设需要占用耕地时，可通过两种方式进行弥补：一是“占多少，垦多少”，由企业直接开垦与所占用耕地数量和质量相当的耕地，属于最为直接的耕地占补平衡；二是在企业没有开垦条件或开垦能力时，缴纳耕地开垦费，专款专用，由其他主体（包括政府在内）代为开垦与该企业所占用耕地的数量和质量相当的耕地，属于间接性地实现耕地占补平衡。无论上述哪种方式，其目的都在于保持耕地总量不变。耕地占补平衡费是指耕地占补平衡指标的交易费用，根据《中共中央、国务院关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》第三条第（七）款的规定：“严格落实耕地占补平衡责任。完善耕地占补平衡责任落实机制。非农建设占用耕地的，建设单位必须依法履行补充耕地义务，无法自行补充数量、质量相当耕地的，应当按规定足额缴纳耕地开垦费。地方各级政府负责组织实施土地整治，通过土地整理、复垦、开发等推进高标准农田建设，增加耕地数量、提升耕地质量，以县域自行平衡为主、省域内调剂为辅、国家适度统筹为补充，落实补充耕地任务。”耕地占补平衡指标是在县域内、省域内乃至国内统筹完成耕地占补平衡目标的产物。例如：某县域内需开发建设占用耕地，在本县域范围内却无从开垦，无法实现占补平衡，而另一县域内恰存相当数量和质量的已开垦耕地，两县之间便可进行占补平衡指标的交易，以占补平衡指标转移的形式使已开垦完成的耕地在购买方县域内“落地”，占补平衡指标交易的目的仍是实现法律和政策规定的耕地占补平衡，保持耕地总量不变。综上，耕地开垦费与耕地占补平衡费（县级以上自然资源主管部门交易耕地占补平衡指标的费用）具有相同的收费目的，都是为了保持耕地总量不变，对同一宗土地而言，不应重复收取。 2.关于耕地开垦费与占补平衡费的缴纳主体 企业占用耕地而又无开垦条件或开垦能力的情形下，需向政府缴纳耕地开垦费，显然，耕地开垦费的缴纳主体是企业，属于企业占用耕地而应支付的对价。占补平衡费是占补平衡指标交易的费用，无论是根据法律的规定，还是根据政策的要求，只有政府及自然资源主管部门才有进行占补平衡指标交易的资格，即占补平衡费应在不同政府或自然资源主管部门间产生，购买占补平衡指标的政府才是缴纳（支付）占补平衡费的主体。购买指标的收据上载明的付款单位是国土资源部门，因为企业无权购买土地指标，只能由国土资源部门代为购买用地指标，所以收据只能开给国土资源部门。 耕地开垦费与占补平衡费的缴纳主体不同，说明不应由企业就同一宗地同时承担两笔费用。正常的法律逻辑应该是，占用耕地的企业缴纳耕地开垦费后，若政府及自然资源主管部门也无从开垦，为了实现耕地占补平衡的目标，就只能从其他地域内购买，购买占补平衡指标的费用应等同于企业已缴纳的耕地开垦费，即政府以对外购买指标的方式替代其应履行的开垦义务。若认为占用同一宗土地须同时缴纳耕地开垦费与占补平衡费，应属于对同一占用耕地行为的重复性收费。 3.关于耕地开垦费的收费条件 根据《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十五条的规定：“没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按本办法的规定缴纳耕地开垦费，由省人民政府土地行政主管部门组织开垦。耕地开垦费由批准农用地转为建设用地的人民政府土地行政主管部门收取。其中，依法应当报经国务院批准的，由省土地行政主管部门收取。收取的耕地开垦费按规定缴省财政，专项用于开发整理新的耕地。”根据上述规定，耕地开垦费应由批准农用地转为建设用地的自然资源主管部门收取，即收取耕地开垦费的前提条件是农用地已经批准转为建设用地，此时土地的用途已经发生改变。 本案中，煤矿公司缴纳耕地开垦费的前提应是自然资源主管部门将农用地转为建设用地，煤矿公司在缴纳耕地开垦费后即可完成土地用途的转变，并无需履行另行开垦耕地的法律义务。土地综合整治中心要求煤矿公司另行缴纳占补平衡指标交易费，实则是以收费的形式要求煤矿公司增加本行政区域内可供使用的占补平衡指标，属于行政重复性收费。若煤矿公司符合缴纳耕地开垦费的条件，即已获取相应的建设用地使用权，应无需另行缴纳占补平衡指标交易费；若煤矿公司所占用地块未转化为建设用地，则其不应缴纳耕地开垦费。综上，就耕地开垦费的收费条件来看，也不应重复缴纳耕地开垦费和占补平衡费。 （二）关于企业无法获取涉案土地情形下政府是否应返还耕地开垦费和占补平衡费的法律分析 首先，根据《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十五条的规定，在政府部门批准将土地用途由农用地转化为建设用地之后，企业才负有缴纳耕地开垦费的义务。若政府部门未完成涉案土地用途的转变，从行政收费角度而言，收费的条件不具备，已经收取的耕地开垦费应当返还。 其次，从耕地占补平衡指标交易的角度来看，购买耕地占补平衡指标的目的在于扩充本行政区域内的可用建设用地。企业缴纳了耕地占补平衡指标费，政府以该笔费用购买指标后若未给予企业相应建设用地，则政府收取占补平衡指标费的条件与目的皆不能成就，使得原本就于法无据的占补平衡指标收费丧失现实基础。政府已经收取的占补平衡指标费在性质上属于行政性收费，在其无法履行行政义务向企业交付建设用地的情形下，其保有企业已经缴纳的耕地开垦费和占补平衡费无事实依据，应予以返还。 最后，本案若因纠纷进入司法程序，应属于行政诉讼的范畴，在行政法律规范没有明确规定的前提下，应参照适用民事法律规范。从民事交易的角度而言，企业付出了耕地开垦费和占补平衡指标费的双重对价，却没有获取相应建设用地的使用权，则政府的收费明显构成“不当得利”。在政府未履行行政法义务的情形下，为保障行政相对人的合法权益，政府收取的费用不再具有法律上的原因，应当予以返还。 三、结语 根据相关法律、法规以及规范性文件的规定，从耕地开垦费和占补平衡费（严格意义上该表述并非法律概念，一般指政府用以购买占补平衡指标的费用）的收费目的、缴纳主体和收费条件等角度分析，自然资源主管部门就占用同一宗土地同时收取耕地开垦费和占补平衡费的行为应构成行政重复性收费。在企业最终无法获取所占用建设用地使用权的情况下，政府自然资源主管部门保有企业已缴纳的双重费用无法律和事实依据，构成不当得利，应予以返还。</中华人民共和国土地管理法></中华人民共和国土地管理法>
2022-11-21
众成清泰济南区域
