专业研究
Professional Studies
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2022-09
实践中，在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让（下称“资产转让”）和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让（下称“股权转让”）两种模式。资产转让是指，权利人将其拥有的尚未开发完成的在建工程项目，包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等，整体转让给受让方，并收取转让价款的转让模式。股权转让是指，权利人通过向受让方转让项目公司股权，达到在建工程项目转让的目的。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”可见，在进行资产转让时，不仅手续要合法、齐全，已投资额度还要达到投资总额的25%。 一、如何理解已投资额度达到投资总额的25%？ 参考住房和城乡建设部发布的《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条的规定，建设项目投资总额是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件，在建设期内预计或实际投入的总费用，包括工程造价（如建筑工程费、设备购置费和安装工程费等工程费用、土地使用费和其他补偿费、建设管理费、勘察设计费等工程建设其他费用、预备费）、增值税、资金筹措费（如借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用）和流动资金。 在目前通过公开渠道可以查询到的文件中，仅有经原国土资源部已批复同意的《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》对房屋建设工程的建设已达到开发投资总额的25%以上认定标准作出了明确规定，即应当符合下列条件之一： （1）以净地方式受让的土地，工程建设已全部开工并已达到正负零； （2）或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积（不含地下）的三分之一以上； （3）或转让方提供的具有专业资质的审计（评估）机构出具的关于开发投资额度（不含土地出让金）已达到25%以上的审计（评估）报告。 二、股权转让时是否也需要投资额度达到投资总额的25%？ 原国土资源部曾有答复意见，认为以土地使用权作价出资系土地使用权转让的一种形式，亦应满足《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条关于“完成开发投资总额25%”才能转让的限制性规定，对不满足该规定条件的产权变更申请一般不予受理。 但根据付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷一案，最高人民法院在 (2016)最高法民终222号民事判决书中的认定，转让持有土地使用权的公司的100%股权，由于该股权转让行为未变动土地使用权之主体，不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，因此股权转让协议应认定有效。 因此，转让房地产公司100%股权的转让合同，多数法院会引用最高法的观点认为其本质上是一种股权转让行为，而非土地使用权转让行为，根据《公司法》的规定，该行为合法有效。但考虑到实践中，一些法院会认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，企业家也应预防相应的刑事法律风险，在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件，或尽量取得当地政府的同意。
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荣誉 | 众成清泰荣获2022年度《商法》卓越综合实力律所大奖
2022年9月21日，《商法》（China Business Law Journal）公布了商法卓越律所大奖2022区域奖项——“卓越综合实力律所”。众成清泰律师事务所凭借专业服务和突出业绩荣获山东地区“卓越综合实力律所”大奖。 《商法》为亚洲领先的法律月刊，聚焦于为亚太地区企业法务、律师以及其他高端法律、商业人士提供专业商法资讯，在中国商事法律领域内具有广泛的影响力。“卓越综合实力律所”这一奖项聚焦区域性律所在过去一年取得的傲人成绩，经企业法务、管理层决策者、政府官员和学者的提名和推荐，结合各律所参与过的重要交易、案例及其他成就，综合考察复杂性、创新性、金额等各项指标，评选出各地的领先事务所。 众成清泰律师事务所由同为全国优秀律师事务所的众成仁和律师事务所、清泰律师事务所于 2015 年 3 月经批准合并成立。众成清泰律师事务所总部位于山东济南，为省直律师事务所，下设济南、青岛、北京、淄博、德州、滨州、东营、聊城、城阳、烟台、西海岸、潍坊、上海、威海、临邑、菏泽、泰安、临沂和西藏仁布十九家分所，与港澳优秀律所合作在山东自贸片区设立联营律师事务所，与知名高校、机构等联合发起设立多家应用型民非法律研究机构，办公面积两万多平方米。众成清泰所拥有合伙人300 余人，律师及员工近1000 名，为山东省规模大所，名列“全国规模律所20 强”和“亚洲规模律所前 50 强”。 众成清泰律师事务所具有完备的从业资质，业务定位于中高端非诉讼法律服务和传统的诉讼业务，涵盖国际业务、城建、房地产、公司证券、金融保险、知识产权、环境资源、政府顾问、中小企业法律服务、海事海商、海关、海洋产业、合规、税法、家族财富传承、劳动人力资源、刑事等专业领域，并不断开拓、创新法律服务。 众成清泰把律师作为一项崇高的事业，以提供卓越法律服务，维护社会公平、正义为使命，坚持“围绕中心、服务大局、关注民生、奉献社会”的服务宗旨，“精益求精、尽善尽美”的服务标准，努力建设规模化、专业化、规范化、国际化的全国一流律师事务所。 以规范化的律所管理、标准化的业务服务、严明的执业纪律，众成清泰律师事务所以优质的服务赢得社会各界高度信任和广泛好评。先后荣获全国、山东省优秀律师事务所、先进基层党组织、文明单位、服务名牌、诚信建设示范单位等数十项荣誉。 众成清泰致力于为客户提供为客户提供专业、优质、高效的法律服务，躬耕不辍，在众多业务领域获得了客户的赞誉和行业的认可。我们将用智慧和诚信、专业、效率与您携手创造无限精彩！
2022-09-21
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2022-09
股份回购是公司按照一定的程序购回发行或流通在外的本公司股份的行为。而股份回购的目的大多为以下几种：减少公司注册资本、将股份用于员工持股计划或者股权激励、将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券及为维护公司价值及股东权益所需等。本文将对当股份回购用于减少注册资本时的操作流程进行归纳整理，供大家参考。 一、相关规定 涉及上市公司回购股份的主要法律法规包括：《中华人民共和国公司法》、《上市公司股份回购规则》、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号--回购股份》及《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号--回购股份》等。 1、《中华人民共和国公司法》 第一百四十二条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三） 将股份用于员工持股计划或者股权激励； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。 2、《上市公司股份回购规则》 第二条：本规则所称上市公司回购股份，是指上市公司因下列情形之一收购本公司股份的行为： （一）减少公司注册资本； （二）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （三）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （四）为维护公司价值及股东权益所必需。 前款第（四）项所指情形，应当符合以下条件之一： （一）公司股票收盘价格低于最近一期每股净资产； （二）连续二十个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到百分之三十； （三） 中国证监会规定的其他条件。 3、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号--回购股份》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号--回购股份》 第二条：因下列情形回购本公司股份（以下简称回购股份），适用本指引： （一）减少公司注册资本； （二）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （三）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （四）为维护公司价值及股东权益所必需。 前款第（四）项所指情形，应当符合以下条件之一： （一）公司股票收盘价格低于最近一期每股净资产； （二）连续20个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到30%； （三）中国证监会规定的其他条件。 上市公司除上述情形外回购股份的，应当按照《公司法》《证券法》、中国证监会和本所的相关规定办理。 二、回购流程 本文以回购股份实施减少公司注册资本的情形为例，梳理出上市公司的股份回购流程图以及对应阶段的信息披露义务： 三、注意事项 1、股份回购前的审议程序：用于减少注册资本的，强制要求履行股东大会审议程序，并需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 2、信息披露义务：上市公司应严格按照《公司法》、《上市公司股份回购规则》及上交所、深交所发布的回购监管指引履行信息披露义务并及时通知债权人。 3、股份回购相关账户的开立：（1）银行资金账户（银行开设）；（2）回购专用账户（中登开设）；（3）股票交易账户（券商开设）。
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一 问题的缘起 1. A公司将自己的应收账款债权设立质押登记，B公司为质权人，后A公司擅自将该债权转让给不知情的C公司，B公司欲实现质权能否向C公司主张？ 2. A公司与B公司签订债权转让协议，将债权转让给B公司，后A公司将该债权设立质押登记，C公司为质权人，C公司能否取得该质权？若能，C公司欲实现质押权能否向B公司主张？ 以上问题在实践中产生了较大争议。《民法典》第445条规定，应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。然而法律并未进一步规定转让后的法律效果如何，应属无效？效力待定？有效？这也使得各地法院在面对这类问题时出现不同的判决。解决该问题，就要研究应收账款在法律中属于何种性质的权利，以及这种质押权与一般质押权相比有何特殊性。 二 应收账款不是物权法意义上的“动产” 民法上的通说一般认为物均是指有体物，其次物才可以分为动产和不动产。但应当注意对于有体物的理解应当从物理上物的角度，是指具有一定的物质形体、能够为人们所感知的物体，既包括占有一定空间的有形物，如固态、液态和气态的物，也包括像电、热、声、光的自然力或者能量。 与有体物对应的是无体物，指除有体物权利以外的其他权利和利益，如对股票、票据、债券等权利，都可以被称为无形财产，其实质内容是法律所保护的权利主体的利益。作为质押标的物应收账款是一种金钱付款请求权，表现为权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，与股票、债券的性质一样是法律所保护的权利主体的利益，而不是物权法中的物，也就不属于动产的范畴。 三 应收账款质押权是特殊的担保物权 应收账款不是法律意义上的物，不影响其作为物权的客体。《民法典》第115条规定，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。虽然应收账款不能脱离应收款人和应付款人之间的意思而独立存在，然而，担保物权本身就是以追求标的物交换价值而存在的物权，应收账款正是因为独立的交换价值从而可以成为质押的标的，作为担保物权的一种而存在。 应收账款质押与一般动产质押相比有其特殊性。一般动产质押中用于质押的质物是特定的，当质权实现时，质权人只能整体处置质物，直接导致出质人丧失对质物的所有权。与此不同的是，应收账款本质为金钱债权，与其说质押的是对特定债务人的债权，不如认为质押的是具有特定担保价值的货币，这种财产不仅具有高度替代性，而且还可以实现量化切分。 此外，应收账款质权人面临的风险也大于动产质押质权人。原因在于，一般动产质押关系中的出质人自始就让渡了质物的直接占有，而应收账款质权人缺乏对应收账款直接的管控力，作为质押标的的应收账款更容易被出质人处分，从而产生多重质押以及前文提到的先质押后让与、先让与后质押的情形。 法律规定的漏洞也使得实践中此类问题的处理更为困难。应收账款属于金钱债权，其转让应适用民法典合同编中债权转让的有关规定，同时应收账款质押属于权利质权，适用总则担保物权部分的规定。问题在于，应收账款质押与应收账款转让同属于对应收账款的处分行为，应收账款质押作为程度较低的债权处分行为，需要通过登记公示方能生效，既然仅仅限制权能的质押行为尚且需要登记，那么举轻以明重，直接让渡权利的处分行为更应该需要登记。而事实上，处分程度更高的应收账款转让依据债权转让的规定，让与合同生效之日起权利即移转。因此，这种二元化的规制模式会带来法理上以及法律适用上的矛盾。 四 “登记对抗主义”视角下应收账款质押 纠纷的应对 上述问题的症结在于我国应收账款质押采登记生效主义，而应收账款不同于一般动产，无可交付之权利外观，且于应收账款上设立质权为质权人创设优先受偿的效力自然及于应收账款变价之替代，应收账款质权的高度变价性满足了交易的实质需要，若将应收账款权利变动均采取登记生效，必定会降低应收账款的流通性，与交易当事人的效益要求相背离。因此，多数学者主张在法律设计上登记对抗主义能够尽可能地提高交易效率，满足当事人的需求。 在该模式下，登记的受让人优先于未登记的受让人，先登记的受让人优先于后登记的受让人，本文开头所述的问题就可迎刃而解： 案例一中质押登记在先，应收账款转让在后，无论转让是否通知债务人，登记在先的质权人B可以对抗债权受让人C，就应收账款的清偿具有优先权，债务人基于通知向债权受让人的清偿无效。C的权益也可以得到保障，因质权的效力可以及于质押财产代位物，C可以对A转让应收账款所得财产主张优先受偿权。案例二中A转让该应收账款后再质押属于无权处分，但不影响C基于登记对抗制度赋予其已登记之质权具有对抗受让人B的效力。 这一观点并非只是理论上的构想，在有些法院的裁判思路中也得以体现。(2018)京01民终7222号判决书中，法院即认为“已将应收账款转让事宜在中国人民银行征信中心办理了动产权属统一登记，向不特定人进行了公示，可据此对抗第三人”。此外，《民法典》第768条保理合同中关于多重保理的清偿顺序规定也体现了“登记对抗主义”的精神：应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。
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根据《中华人民共和国合伙企业法》（下称“《合伙企业法》”），目前合伙企业合伙人退伙的方式主要有：约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。本文尝试结合法律规定、案例展开分析，从实务角度简析合伙企业除名退伙制度。 一、概念及法律规定 退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格的法律事实或法律行为。根据《合伙企业法》，目前合伙人退伙的方式主要有约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。除名退伙是指在合伙企业存续期间，当某一合伙人出现法定事由或者合伙协议约定的事由时，其他合伙人一致同意将该合伙人开除出合伙企业，而使其丧失合伙人资格。《合伙企业法》第四十九条规定的除名退伙法定情形，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。 二、除名退伙的情形 1.合伙人未履行出资义务 合伙企业由全体合伙人共同出资设立，如果某一合伙人未履行出资义务，此时，其他合伙人一致同意而将该合伙人开除出合伙企业，法律是允许的。但司法实践中，未全面履行出资义务不属于除名事项。 案例1. （2019）陕10民终14号 本院认为，《镇安县石泉金选厂合伙人决议》是依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第一项“未履行出资义务”和《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定将王明安除名。所谓合伙人“未履行出资义务”是指合伙人拒绝或者不能履行出资义务的情形，如果合伙人履行了部分出资义务，则不属于未履行出资义务的情形。本案中，被上诉人王明安已经按照合伙协议约定履行了部分出资义务，故不符合因未出资而除名情形。《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定的是违约责任，并非除名的依据。因此，上诉人刘保民、刘瑜瑛作出的将王明安除名的决定不符合法律规定。故刘保民、刘瑜瑛要求确认《镇安县石泉金选厂合伙人决议》与《镇安县石泉金选厂合伙人除名通知书》有效的上诉请求，本院不予支持。 案例2. （2018）京0105民初61438号 本案中，首先，虽乐视公司截至2018年4月24日尚未履行出资义务，但此时距离其出资日期尚有8年之久，韬蕴公司以此主张乐视公司存在未履行出资义务的情形无事实依据，本院不予采信。 类似支持未全面履行出资义务不属于除名事项的裁判案例还有（2016）津0116民初44号、（2014）滨民初字第1030号。 另外，《合伙企业法》第四十九条规定的除名事由还包括“发生合伙协议约定的事由”，如合伙协议将“未全面履行出资义务”的情形约定为合伙人除名事由的，可适用该规定对未全面履行出资义务的合伙人进行除名。 2. 合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失 本项除名事由包含两个要件：一是主观要件，即合伙人存在故意或重大过失；二是客观要件，即因为合伙人的故意或重大过失给合伙企业造成损失。《合伙企业法》并未对故意或重大过失的判断标准、损失的判断标准进行明确界定。拟通过下述几个案例探析司法实践的认定标准。 案例1. （2017）琼96民终340号 本院认为，庞建平和黄小杰作出的《陵水中通股东会议》决议是否合法有效，关键在于作出该决议是否符合实质要件和程序要件。根据我国合伙企业法的相关规定，合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；被除名人接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙；被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。该决议就实质要件而言，如前所述，庞海川自行撤换张声贤、安排张达平接手英州站点，是综通陵水分公司被处以罚款的根本原因，对此庞海川应承担主要责任，故据此可以认定庞海川的重大过失行为已给合伙企业造成损失，庞海川符合被除名的条件；就程序要件而言，该合伙企业属三人合伙，庞建平、黄小杰共占54.55%多数份额，该决议系庞建平、黄小杰一致同意作出，故亦符合程序要件。综上可以确认，该决议合法有效，自庞海川接到通知之日起除名生效。 案例2. （2020）湘01民终9348号 本院认为：本案的争议焦点是《合伙人决议》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙企业事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。 本案中，案涉合伙协议有关合伙人除名的约定与上述规定的内容一致。在合伙存续期间，钟治国个人收取采石场3293100元，虽然没有超过《窑前采石场第一次股东会决议》约定的享有的优先借支使用权的范围，但其优先借支使用后，没有按约定期限返还相关款项，影响采石场正常的生产经营，2016年春节前后采石场因拖欠民工工资而被迫停工，钟治国在此期间又不出面协调处理，对此存在重大过错。此外，钟治国以采石场名义对外借款或担保人个债务，在任萍、欧阳熙入伙后未积极处理，导致债权人唐建辉、朱竹青等分别起诉采石场，期间采石场向唐建辉支付了全部案款400万元，给采石场的经营管理造成了困难，钟治国的行为亦应当认定为有重大过失。2016年9月18日，钟治国将车辆开到采石场送料口停放几日，理由是看财务报表遭拒，其行为亦系执行合伙时的不正当行为。因此，任萍、欧阳熙、董正武于2016年9月19日形成《合伙人决议》，以朱婷婷、钟治国挪用、侵占采石场生产资金、货款等违法行为，已给合伙企业造成重大影响和严重损失为由，将朱婷婷、钟治国二人除名，具有法定事由并符合合伙协议的约定。该《合伙人决议》已经其他合伙人一致同意，且已经通过合法合理方式送达到朱婷婷、钟治国，形式与程序均合法有效。朱婷婷、钟治国上诉主张该决议无效，并主张一审判决超出了审理范围，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 案例3. 上海一中院(2018)沪01民终6077号 本案系争除名决议依据的是《有限合伙协议》第二十七条之约定以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第二、三项之规定。结合案件查明的基本事实可以确定，立泽公司作为普通合伙人，在执行事务、履行职责中，确实存在诸多不规范、不符合约定、不符合法律之处，主要表现在：力宏合伙企业作为政府机构批准的、与境外投资主体共同实施股权投资的境内主体，其直接投资的项目权属现状与批准证书的记载严重不符，且全部股权均登记在立泽公司的境外关联公司名下；境外项目的股权上设置有质押担保；立泽公司未能即时、充分、完整地向有限合伙人披露项目的基本信息。上述情形以及行为的发生，立泽公司并无证据证实已经获得了有限合伙人的一致同意或认可。立泽公司的上述过失行为，是否已经给力宏合伙企业造成损失，目前虽无最终定论，但是境外投资项目的权属登记存在重大缺陷是客观事实，力宏合伙企业及其新的执行事务合伙人如何处置、如何退出、如何收益等皆存在不确定性，期间必然的成本支出亦是无法避免的。诚然，立泽公司对于力宏合伙企业境外投资实现收益是有贡献的，也是付出勤勉劳务的，但消除当前障碍才能顺利从境外取回全部投资收益，这也是客观事实，中恒智公司、力勤业诚、浩新祥盛在此关键时刻将立泽公司予以除名，似有权衡之下的无奈之举。 司法实践中合伙人在执行事务、履行职责中存在不规范、不符合合伙协议约定、不符合法律规定的行为，容易被认定为存在故意或重大过失。损失大小并无具体金额标准，损失的性质除已经实际发生的损失外，或还包含未来将发生的损失。 3. 合伙人执行合伙事务时有不正当行为 《合伙企业法》对于如何界定不正当行为并无明确规定。根据《合伙企业法》起草修订工作组对该条文的解读，不正当行为是指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为。如未经合伙人一致同意擅自处分合伙企业的不动产、知识产权；擅自减免他人负债、或擅自解除合伙企业债权项下他人提供的质押担保或抵押担保，私自从事与企业相竞争的经营活动，以及与他人勾结转移合伙企业的财产等行为给合伙企业造成重大损失的情形。笔者亦认为不正当行为需具备对合伙企业及其他合伙人的权益造成损害的客观要件以及谋取私利的主观要件。具体可细分为（1）未履行出资义务行为（2）擅自处理合伙企业事务，比如有限合伙人对外代表有限合伙企业行为、不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务的行为、在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的行为、合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行事务擅自处理的行为等等。 案例1. (2020)吉01民终736号 本院认为：关于2019年1月11日二被上诉人作出的除名决定是否有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名， （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由”。 本案中，《合伙协议书》第二十六条已经明确约定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。非经全体合伙人同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动”，但李华荣家庭成员经营的吉林省隆洋建材有限公司与案涉合伙企业经营范围相同，李华荣亦自述其研发的技术亦以吉林省隆洋建材有限公司及李某某的名义向相关部门申请的专利，加之，合伙企业具有人合性的基本特征，故原审认定李华荣的前述行为违反协议约定，进而认定孙立朝、张林2019年1月11日作出的除名决议有效并无不当。 4. 发生合伙协议约定的事由。 除上述三项除名退伙情形外，合伙协议可以对除名退伙的其他情形进行约定；当发生合伙协议约定的除名退伙事由时，经其他合伙人一致同意，可以将某一合伙人除名。 三、除名退伙的条件及程序 根据《合伙企业法》第四十九条规定，对合伙人除名需要具备以下条件： 1.存在《合伙企业法》第四十九条第一款规定的可以将合伙人除名的事由，或者存在合伙协议约定的可以将其除名的事由。 2.该合伙人除名取得其他合伙人一致同意，并由其他合伙人以书面形式做出了决议。 对于除名退伙的程序问题，笔者认为应该在合伙会议前通知各合伙人（包括拟除名的合伙人）并需要列明合伙人会议的决议事项包括除名合伙人事宜，不能剥夺拟除名合伙人的申辩及解释权，另外，合伙企业法要求必须经其他合伙人一致同意，因此通过文义解释的角度，此处的经其他合伙人一致同意并不区分投资份额的比例，而是严格要求除拟除名合伙人之外的其他合伙人的一致决议。 四、除名的法律效力 根据《合伙企业法》第五十一条第五十二条规定按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。 在合伙人的内部法律关系上，退伙的普通合伙人对收到除名决议前的合伙企业债务，承担无限连带责任；退伙的有限合伙人对收到除名决议前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任
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2022-09
8月上旬以来，西藏自治区多地爆发大规模新冠疫情，其中以拉萨市和日喀则地区尤为严重，由于藏区地域辽阔，人员居住分散，各项基础设备薄弱，为疫情防控带来严峻的挑战。面对异常复杂的疫情形势，众成清泰（仁布）律师事务所积极响应党和政府号召，不畏高原反应、不惧疫情风险，积极参加抗疫活动，并以实际行动助力疫情保卫战。 众成清泰（仁布）律师事务所为众成清泰律师事务所直属分支机构，系响应司法部、全国律师行业党委和山东省律师行业党委有关要求，于2022年6月在西藏自治区日喀则市“无律师县”仁布县成立，位于西藏自治区仁布县德吉林镇，海拔3780米。“仁布”系藏语音译，意为“聚宝盆”。仁布县地处雅鲁藏布江中游河谷地带，西藏自治区南部，日喀则市东部， 全县平均海拔3950米。仁布县地形地貌以高山为主，境内沟壑纵横、山高峡深。仁布县气候气候复杂多变、自然灾害频繁。 疫情发生以来，仁布分所以高度的政治站位和强烈的责任担当，积极响应自治区党委、政府号召，弘扬老西藏精神，缺氧不缺精神、艰苦不怕吃苦、海拔高境界更高，全面贯彻落实县委、县政府关于打赢疫情防控阻击战的各项决策和安排部署，严格按照县委组织部要求投身疫情防控“一线”参与防控工作，主动作为、全力配合、共克时艰， 分所张伟律师积极参加交通要道卡口值勤、核酸检测点值班、居民小区值班、应急救援物资搬运、县城道路清扫等志愿工作，以细致周到的工作，助力疫情防控工作不断推进。 随着防疫工作的不断深入，为了配合有序推进复工复产复商复市，张伟律师根据新冠疫情防控的有关规定及常见的纠纷问题，精心制定了《新冠疫情防控和复工复产公共法律服务手册》《新冠疫情防控和复工复产相关规定汇编》，就疫情有关的主体行为规范、劳资关系处理、经营管理注意事项及相关依据进行全面梳理与总结，并提交有关行政部门参考，为行政职能部门、企业及劳动者提供了有力的法治供给和法律支撑。下一步，仁布分所充分发挥众成清泰律师所的平台力量，持续加大疫情防控和复工复产政策宣传，及时化解社会矛盾，助力藏族同胞尽快恢复正常生产生活秩序。
2022-09-19
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2022-09
党建 | 众成清泰济南区域开展学习习近平总书记重要讲话精神、迎接党的二十大党课活动
2022年9月17日，众成清泰济南区域学习习近平总书记重要讲话精神、迎接党的二十大党课活动在华润大厦55层大会议室成功召开。众成清泰济南区域高级合伙人，各分所主任，业务部门主任、副主任，各执行委员会主任、副主任参加党课活动。大会由高级合伙人、济南区域管委会主任杜文堂律师主持。 政治引领 党建先行 众成清泰律师事务所总所主任韩洪钢作“学习习近平总书记重要讲话精神、迎接党的二十大” 讲话，韩洪钢主任指出众成清泰始终坚持把加强党的建设作为一项铸魂工程，积极引导律师沿着党指明的正确方向发展；把优秀律师发展成为党员，优先培养党员律师；坚持政治引领、组织引领、人才引领、作风引领、服务引领、责任引领，推动建设政治上靠得住、业务上过得硬、操守上信得过的高素质的众成清泰律师队伍，做党和人民满意的好律师。 功不唐捐 精进不休 众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人、副主任姚虎明作律师执业纪律学习培训讲话，姚虎明主任强调律师要深入学习贯彻习近平法治思想，增强政治性，讲政治的律师才能够实现执业道路的长远发展，律师要始终坚守初心，筑牢律师执业底线，严守律师行业纪律，严格依法依规诚信执业。 潮头登高 阔步向前 众成清泰（济南）律师事务所党委书记、主任耿国玉强调众成清泰要始终以党建引领所建，律所党委坚持以党建全面统领律所发展，在习近平总书记重要讲话精神引领之下，律所在党建工作、战略布局、人才引进、市场开拓、业务能力、公益服务等方面工作稳步推进，取得了较好的成绩。 耿国玉主任随后对济南区域下一步工作进行部署，指出律所在新的发展时期，应当围绕法律服务市场创新发展全局，实现律所发展定位新突破；从专业人才培养、专业品牌打造、专业储备建设、专业产品研发等方面营造专业为本的氛围；同时对律所团队协作、运营支持、文化营造等也进行了相关部署，鼓励大家以更加饱满的工作状态迎接党的二十大顺利召开。 行之力则知愈进，知之深则行愈达。党的二十大召开在即，全体律师将深入贯彻本次会议精神，努力适应经济社会发展和法律服务市场新形势，俯身耕耘，携手共进，以更加优异的成绩迎接党的二十大胜利召开！
2022-09-19
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2022-09
荣誉 | 众成清泰律师事务所耿国玉、高金军律师分别当选第十届全国律协专业委员会主任、副主任
2022年9月14日，第十届全国律协专门委员会、专业委员会调整名单正式公布，众成清泰（济南）律师事务所党委书记、主任耿国玉获任全国律协乡村振兴法律专业委员会主任，众成清泰青岛区域党委书记、山东省律协知识产权委员会主任高金军获任全国律协知识产权专业委员会副主任。 第十届全国律协 乡村振兴法律专业委员会主任 山东众成清泰（济南）律师事务所主任、高级合伙人，中国共产党山东省第十一次代表大会代表，第十五届济南市政协委员。现任第十届中华全国律协常务理事，山东省律师协会常务理事、济南市律师协会会长；中共山东省委法律顾问；山东省人大常委会立法顾问；中共济南市委、济南市人民政府法律顾问；中国国际经济贸易仲裁委员会、济南仲裁委员会、青岛仲裁委员会、淄博仲裁委员会、石家庄仲裁委员会仲裁员；烟台大学、济南大学法学院客座教授，山东政法学院常务理事；济南市法学会常务理事；山东省高级人民法院首批破产案件管理人。 先后被授予“全国优秀律师”、“全国公共法律服务工作先进个人”、“山东省十佳律师”、“山东省优秀律师”、“山东省司法行政系统规范执业先进个人”、“济南市专业技术拔尖人才”等荣誉称号，并荣立个人二等功、三等功各一次。 第十届全国律协 知识产权专业委员会副主任 高金军律师 法学硕士，最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地专家咨询委员会专家，最高人民检察院民事行政案件咨询专家，中华全国律协知识产权委员会副主任，山东省律协知识产权委员会主任，青岛仲裁委国际贸易仲裁院副院长，西安仲裁委仲裁研究院高级研究员，中国海洋大学法律咨询中心专家委员会理事，青岛大学法学院中日韩法学研究中心首席研究员，山东众成清泰（青岛）律师事务所党委书记。 荣获“青岛市十佳青年律师”、“山东省优秀律师”、“青岛拔尖人才”、“最高人民检察院民事行政检察专家咨询网优秀专家”、“全国无偿献血奉献奖铜奖、银奖”、“青岛市红十字奉献奖”等二十多项荣誉称号。 入选山东省人民政府、青岛市人民政府法律专家库，参与省、市政府法律顾问工作；担任山东省人民政府行政复议委员会委员。 多起案例被评为全国、省、市十大案例、典型案例；其业绩在全国几十家主流媒体或网站上报道；《人民日报》（2015年4月22日）等多家报刊刊发对他的专访。发表三十余篇论文（含国外核心期刊），其中部分获评全国或省级优秀论文，主编或参编出版多部著作。 连续多年在中国法学会、中华全国律师协会、国内外大学及研究机构（协会、社团）等主办的论坛上作主题演讲；多次赴韩国、日本参加国际学术会议并发表主题演讲。 此次入选，是全国律协对众成清泰律师专业能力和法律素养的肯定与赞赏。众成清泰将致力于为客户提供卓越的法律服务，主动服务经济社会发展，维护社会和谐稳定;同时认真履行专业委员会的职能，大力推动全国律师行业的健康发展，为法治中国建设作出应有贡献。
2022-09-17
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2022-09
笔者近期办理了一起“一房二卖”的案件，本文将通过该案例拓展分析实务中如何处理不同情况下的“一房二卖”及风险防范问题。 基本案情 A公司（2004年注销）于2001年与B公司签订合同并约定购买B公司商品房若干，同年9月，A公司又与C公司签订了《房屋购销协议书》，将其从B公司处购买的上述商品房转卖给C公司用于拆迁安置，其中包括案涉的两套房屋；该合同签订后，C公司按照合同约定向A公司付款，双方随即办理了房屋交付，C公司将上述房屋全部用于职工的拆迁安置，职工随后搬至上述房屋内居住使用至今。之后，A公司迟迟不予办理房屋过户登记手续。2018年11月，C公司才得知B公司已于2005年12月12日将案涉两套房屋办证到吕某的名下。吕某原系A公司职工，B公司于2005年12月22日按照A公司的过户申请，同吕某炮制了两份《商品房买卖合同》，并配合将案涉两套房屋办证到吕某名下。 基于以上事实，C公司遂向法院提起诉讼，要求依法确认B公司与吕某签订的两份《商品房买卖合同》无效。 最终法院经审理认为：B公司系依据A公司申请，与吕某签订两份《商品房买卖合同》，B公司主张与吕某之间不存在房屋买卖合同关系，吕某亦未举证证实其实际履行了房款交付义务，故B公司与吕某之间订立两份《商品房买卖合同》的意思表示不一致，未形成要约、承诺的合意，故判决两份《商品房买卖合同》未成立。 该案实质是A公司进行一房二卖，A公司与吕某恶意串通,B公司在被A公司和吕某隐瞒欺骗的情况下错误地配合其将案涉房屋过户至吕某名下。因庭审中B公司自认与吕某之间不存在房屋买卖合同关系，吕某亦未举证证实其实际履行了房款交付义务，不符合合同的成立要件，故一审判决B公司与吕某之间订立两份《商品房买卖合同》未成立，二审维持了原判。 《民法典》第220条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”自此c公司可持生效判决到不动产登记机构申请更正登记。 一房二卖处理原则 上述案件中，案涉房屋的第二次交易因不存在买卖合意而被判定未成立，在实践中，对于买卖行为而言，总体概括无非涉及正常交易、恶意串通和因其他事由非正常交易三种可能。若要认定恶意串通，一般情况下可以通过证明存在关联关系、低价转让等事实以及运用经验法则来排除正常交易和其他事由。当出卖人与第三人恶意串通另行订立房屋买卖合同后又将涉案房屋卖给第三人时，则要依据善意取得的相关规则去处理，通过事实证据等判断第三人在签订合同时是否系善意（即有无故意或重大过失）、受让价格是否合理、是否登记或交付。 若第三人善意取得涉案房屋的所有权，则原权利人可以依据《民法典》第三百一十一条第二款的规定，向无权处分人请求损害赔偿。同时，根据《最高院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的相关规定，若第三人已经善意取得涉案房屋所有权，法院应当裁定驳回原告对后续转移登记行为的起诉；被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或房屋已经被善意取得的，判决确认被诉行为违法，但不撤销登记行为。 实践中，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，按照最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要的规定，“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定”。 在“一房二卖”的情况下，如果两个涉及共同标的物的合同均已发生法律效力，已经办理房地产登记的优于未办理房地产登记的；均未办理登记，先占有的优于后占有的；均未占有的，先交付全部价款的优于未交付全部价款的。 但是，如果两个涉及同一标的物的合同，其中一个未发生法律效力或被认定无效，该合同买受人不具有对标的物的请求权，当然无法对抗另一合法有效的合同买受人对标的物的请求权。 如何防范“一房二卖”？ 建议房屋买受人在签订合同时，应当详细了解房屋的产权状况、房屋使用现状等基本信息，合同签订后，要督促出卖人配合及时办理过户手续。为保障能够取得房屋的所有权可以采取以下措施： 1.办理预告登记 买受人可以依据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第一款“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，在购买商品房时办理预告登记，预告登记具有对外公示效力。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十五条第二款规定，具有下列情形的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。 买受人办理了预告登记之后，出卖人擅自处分房屋属于无权处分，从而阻却第三人善意取得。 虽然各地登记机构大多针对预售商品房办理预告登记，但实际上对二手房交易也可以进行预告登记。不过有一点值得注意，在进行预告登记后，如果债权消灭或者能够进行不动产登记，预告登记双方应及时到不动产登记机构申请办理转移登记，否则债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。由于各种原因而不能申请办理转移登记的，建议双方当事人再次到不动产登记机构申请预告登记，进行延期处理。 2.办理网签备案 网签备案可以让房地产交易更加透明化，充分保护商品房交易的稳定性，不管是新建房屋交易还是二手房屋交易，买受人和出卖人签订过房屋买卖合同之后，均可以到相关部门办理网签备案，备案形成的网签号在网上公布并供相关当事人查询，从而防止“一房二卖”甚至“一房多卖”。
2022-09-16
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2022-09
视点 | 《只此青绿》不只“青绿腰”——关注舞蹈作品知识产权保护问题
《只此青绿》是"庆祝中国共产党成立100周年舞台艺术精品工程"重点扶持作品，2022年1月31日除夕夜，该剧选段登上《2022年中央广播电视总台春节联欢晚会》，该片段让 “青绿腰”成为大众热词，但要看完整版本则必看该舞剧的全国巡演，2022年9月14日该舞剧登陆泉城，有幸在山东大剧院观看了首场演出，方知《只此青绿》并非只有“青绿腰”，而是一部具有完整情节的舞剧。 《只此青绿》通过“展卷、问篆、唱丝、寻石、习笔、淬墨、入画”七个篇章，讲述了一位故宫青年研究员作为“展卷人”，跨越时空深入了解虽名不见经传但又文脉绵延至今的画师王希孟，用舞蹈、音乐、置景、光电投影展现其呕心沥血创作《千里江山图》的过程，表达一部艺术作品诞生依赖于篆刻人、采石获颜料人、养蚕织绢人、制笔人、制墨人和画师不断被淬炼的身心融入，才能创作出一幅时而婀娜妩媚、时而峰峦叠翠、时而逶迤磅礴、时而纸香墨飞、时而满目青山绿水，融浩然之气的千里江山。 不论是《千里江山图》本身还是《只此青绿》舞剧，实际都是呕心沥血创作的结晶和表达，这也正是知识产权应该受到保护原因。2022年5月22日，《只此青绿》导演周莉亚发文质疑浙江电视台少儿频道推出的《双香径》抄袭并冠以原创之名。5月23日，浙江电视台少儿频道发布致歉声明，并将《双香径》下架。 实际上《只此青绿》不仅仅是舞蹈作品，更是一部戏剧作品与舞蹈作品的结合体，其作品性质更为复杂。同时司法实践中认定舞蹈侵权的案例与其他著作权案件相比，数量尚不具有可比性，而且对于舞蹈作品侵权判断也有争议，我们在判断舞蹈作品侵权时似乎过度关注了姿态、动作，而忽视了舞蹈前后连贯一气呵成的过程表达，以及其与声光电结合、妆容、服装、舞台造型设计等的结合，尤其是科技不断发展，AR（增强现实）和VR（虚拟现实）技术的不断融入，使我们应该重新审视舞蹈作品侵权的判断标准。 一、是否需要将舞蹈中共性元素剔除进行比较 涉及舞蹈侵权时，被告往往抗辩将舞蹈共性元素视为公共资源，大量相同舞蹈动作任何舞蹈都可以使用，从而要求剔除舞蹈共性元素。对于此种抗辩有判决予以支持，但并非要求剔除共性元素。比如北京市第二中级人民法院在《祖国你好》秧歌舞侵权案件中“但这些相同的舞蹈动作属于秧歌舞必备的通用动作，任何人均可使用。而且，双方舞蹈作品的整体编排不同，这些相同的舞蹈动作在双方舞蹈作品中出现的时间、出现的顺序、表现形式也不同。”鉴于特定舞蹈训练过程中都会将动作标准化，如果把相同动作作为共性元素剔除，可能双方就没有可对比的地方。但不同动作的连接变化是丰富多彩的，其表达的方式也是多样的，因此，判断舞蹈侵权无需对共性元素剔除，关键要看这些元素的编排、连接及对舞蹈内容思想的表达。 二、侵权比较是逐帧对比还是整体比对 如果逐帧比对，即便是同一舞蹈表演也很难做到完全一致，逐帧对比结果肯定找出大量细节不同，但却忽视了整体表达。因此舞蹈侵权比对原则应当经借鉴商标近似性判断方法，首先进行“整体比对”，将整个舞蹈视为一部完整作品，对于动作的起承、转合、过度、连接进行整体比对，如果构成整体近似，则进一步对两舞蹈关键部分进行“要部比对”，找出各自舞蹈关键部分，看要部动作及连接和情绪内容等表达是否近似，如果近似则可以判断两舞蹈作品构成实质相似。 三、如何判断舞蹈的表达 依据《著作权法实施条例》规定“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”对待舞蹈作品我们过度关注了舞蹈者的动作、姿势和表情，实际上舞剧《只此青绿》不仅仅表现的是“青绿腰”这种技巧，更多地是通过舞蹈者的相互配合、舞台置景的变换、移动、换位等等表达更丰富的思想内涵，判断舞蹈的表达更应该借鉴北京市第三中级人民法院陈喆（琼瑶）诉余征（于正）《宫锁连城》案件，其保护作品“人物关系、特定的情节以及特定情节串联而成的整体”，对应于舞蹈就是舞蹈编排中领舞、主舞、伴舞关系设定及相互之间的对应位置、互动表达、情节演进过程，同时还要考虑“音乐、服装、灯光与动作结合表达特定的主题和思想情感”（参：北京市海淀区人民法院“千手观音”侵权案件），判断舞蹈表达显然不能仅仅局限于动作、姿势和表情，实质上《著作权法实施条例》对于舞蹈作品定义也是列举性规定，而并未限制舞蹈作品更多的表达方式。 四、舞蹈标志动作或造型如何保护 比如杨丽萍的孔雀舞动作或造型是否可以单独保护呢？的确可以。北京市东城区人民法院云南杨丽萍信息科技发展有限公司与北京心正意诚餐饮管理有限公司等不正当竞争纠纷案件中，法院认为：“对涉案餐厅中央屏风上的涉案图案与《月光》舞蹈作品，前者为静态，后者为动态，涉案图案在舞蹈进行过程中可以找到相应的动作和造型，两者是否构成著作权法意义上的实质性相似，取决于涉案图案对应的动作造型是否属于该舞蹈作品的独创性表达。舞蹈作品系连续性动作构成的动态组合与静态动作、造型之间的有机结合，舞蹈作品的独创性一方面体现于舞蹈动作之间的编排、组合与连接，另一方面还可能体现于具体的舞蹈动作。《月光》舞蹈作品中与涉案图案对应的舞蹈动作结合舞者特定的妆容造型、月光背景，表达了一定思想感情，体现了作者的选择、设计和安排，具有独创性，涉案餐厅使用涉案图案的行为侵害了《月光》舞蹈作品的著作权。”法院认为舞蹈既表现为动态也表现为具体的静态动作的复合，肯定了标志动作或造型的可保护性。 五、接触权利人作品是否为判断侵权的必要前提。 判断侵权是否应以“接触”权利人作品为前提呢？假定被控侵权人没有接触原告作品，而是独立创作完成近似作品，则只能认定为“雷同”作品而非侵权，这一逻辑是与高考雷同卷推断作弊是不同的。但判断被控侵权人是否实际接触比较难，所以一般是按照权利人舞蹈传播的影响力，及被控侵权人接触的可能性去判断，作为原告则应当提供相当的证据予以证实，方能维护己方权利。 判断舞蹈侵权也是一个复杂的过程，需要整体看待舞蹈的整体表达，又要重视其关键独创部分，还要考虑科技元素融入与音乐、舞台设计、服装造型、妆扮产生的特殊效果，这是一个复杂的法律再认识过程。所以，《只此青绿》不只是“青绿腰”……
2022-09-15
众成清泰济南区域
