以案说法|除法律规定或保险合同另有约定外，保险人无权以保险合同尚在犹豫期内为由主张解除合同

  【案情简介】 2016年12月16日，袁某自某人保临沂支公司进行投保，保险项目包含百年附加健康壹佰提前给付重大疾病保险，保险金额200000元。某人保临沂支公司于2016年12月16日收取了袁某保险费8473元。2017年1月4日，某人保临沂支公司退还袁某该费用。2017年1月5日，某人保临沂支公司再次收取该费用，2017年1月18日，某人保临沂支公司退还袁某763元，2017年1月24日，某人保临沂支公司退还袁某7710元。袁某于2017年1月20日因脑出血、高血压Ⅲ期住院治疗，2017年1月29日出院诊断为脑出血、高血压Ⅲ期、低钠血症。2019年6月11日，临沂兰山法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定袁某因高血压、脑出血，遗留左上肢功能完全丧失，左下肢跛行，肌力3级，参照《人身保险伤残评定标准》第7.6条，符合“一肢完全丧失功能”，构成五级伤残，鉴定意见为袁某的“脑出血后遗病”，构成五级伤残。袁某多次找某人保临沂支公司赔付重大疾病保险，但某人保临沂支公司以保险合同已解除并已退还袁某保费为由拒绝承担保险责任。后袁某诉至山东省临沂市兰山区人民法院，经审理，法院判决：一、某人保临沂支公司支付袁某保险金200000元，于本判决发生法律效力后十日内付至袁某账户；二、驳回袁某的其他诉讼请求。某人保临沂支公司不服一审判决提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2020年6月28日判决驳回上诉，维持原判。 【争议焦点】 1.涉案保险合同在犹豫期内是否已解除；2.涉案保险合同格式条款的效力认定。 【一审法院认为】 原、被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该保险合同成立并有效。现原告在保险期间内患病，被告应当按照法律规定和保险合同的约定承担相应的理赔义务。 根据《中华人民共和国保险法》第十五条规定，除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。对于被告提出的其可以解除合同的主张，本院不予支持。被告主张原告在犹豫期内委托刘某申请退保，因其提供的保险合同变更申请书、保险合同变更授权委托书系复印件，而且被告亦认可申请书中“袁某”的签字并非袁某本人所签，因此，被告提出的原告委托刘某申请退保的主张，证据不足，本院不予支持。 根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人对合同中的免责条款负有提示和说明义务，条款内容涉及专业术语时，说明义务的履行应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款的内容、含义及法律后果的程度。本案电子投保申请确认书未经袁某签字确认，不足以证实被告将保险条款中的免责约定向袁某进行了明确说明，对于被告提出的其公司免除保险责任的辩解，本院不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案争议的保险条款系上诉人单方出具的格式条款。根据上述法律规定，不论是格式条款中的免责条款还是普通合同条款，上诉人均由义务在投保时向投保人进行条款交付或告知，该义务不该以事后的回访为替代，这亦符合普通合同订立时双方合意的原则。但是经一审查明，各方均认可包括电子投保申请确认书及其他相关文件上的签字均系保险代理人私自填写，并非投保人授权所签，不能代表投保人的真实意思表示。上诉人也不能提交其他证据证明其在投保时已经向投保人告知或交付了涉案格式合同条款并对免责条款进行了提示及明确说明，应当承担不利后果。现上诉人要求按照格式合同条款约定的险伤残程度评定伤残等级、按照比例给付保险金并适用约定生效时间及适用合同生效后的“等待期”的退还保费并免责的约定，均于法无据，也显失公平。本案中，上诉人主张合同已经解除，但是其主张与其提交的《保险合同变更申请书》及自己主张的电话回访内容相矛盾，也没有合同及法律依据，本院依法不予采信。 关于上诉人提出应当扣除已经退还的保费的主张，本院认为，上诉人一审并未提出该主张。上诉人现二审中提出，根据该案的二审审理情况，本院依法不予支持。综上所述，上诉人某人寿临沂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 【律师评析】 《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则作为保险的基本原则（保险利益原则、诚实信用原则、近因原则、损失补偿原则）之一，是指保险合同当事人订立合同及合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方做出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时信守合同订立的约定与承诺。 在保险活动中，对于保险人而言，诚实信用原则的主要内容是保险人应当向相对人说明保险合同，尤其要明确说明合同中的免责条款并作相应解释；同时，保险人应严格履行保险合同的约定，在发生保险事故后依约承担相应保险责任。本案中，保险人与投保人签订的保险合同已成立并生效，根据保险法第十五条的规定，即便保险合同尚在犹豫期内，但在无法律规定或保险合同另有约定的情况下，保险人无权主张解除合同；另，保险人未依法就案涉免责条款履行相应提示告知及说明义务，故应对此承担不利后果。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>

2021-10-23

我为群众办实事 | 众成清泰济南所律师参与12345市民服务热线党员法律服务奉献日活动

       10月22号上午，众成清泰济南所律师刘栋、段淑文、李瑶、王明奕参加12345市民服务热线党员法律服务奉献日活动。          本次活动旨在为需要法律咨询的市民提供回访12345未解答的法律服务，充分利用“12345”服务便民热线及时做好群众答疑、联动服务、跟踪督办工作，确保群众的合理建议、诉求得到满意答复，架起了政府与群众之间的“连心桥”。众成清泰律师积极响应，利用专业法律知识，保障对各类诉求给予快速响应、及时反馈，努力打造一条有温度、有速度、有满意度的高水平法律服务热线。  

2021-10-22

众成清泰广仁基金捐赠20万元参与共建山东政法学院律师学院

       2021年10月22日，山东政法学院、山东省律师协会和部分律师事务所共同发起的山东政法学院律师学院正式成立。众成清泰律师事务所与山东政法学院签订合作协议，通过广仁基金首批捐赠20万元用于律师学院建设。            山东政法学院律师学院采取“1 N N”运行模式，学校对接N个律师事务所，分别开设N个专业特色培养班，各班次采取微专业办学模式，面向法学专业高年级学生、研究生和社会律师招生。成立仪式上，山东省司法厅党委委员、副厅长朱晓峰，山东政法学院党委书记李玉福、校长吕涛，省律师协会会长王民生，济南市司法局副局长陈其军，以及发起律所代表共同为山东政法学院律师学院揭牌。部分律师事务所代表、山东政法学院相关部门负责人及师生代表等100余人参加成立大会。众成清泰济南所副主任师广波律师代表众成清泰参加会议。            成立大会结束后，召开了山东政法学院律师学院第一届理事会会议。会议审议并通过了《山东政法学院律师学院理事会章程》，协商产生了山东政法学院律师学院理事会领导机构，理事会理事长吕涛为第一届理事会理事颁发了聘书。众成清泰济南所耿国玉主任当选第一届理事会理事。          众成清泰将与山东政法学院紧密合作，以法治实践为导向，大力支持律师学院建设，推动产教融合，推进法治人才培养，为法治工作队伍、特别是律师行业培养、储备更多的高素质人才，积极服务法治建设和经济社会发展。

2021-10-22

周家魁律师应邀为济南市住建系统干部职工授课

       10月20日，众成清泰济南所副主任、高级合伙人周家魁律师应邀在“济南市建设工程质量安全与扬尘治理培训班”为全市住建系统相关干部职工讲授《建设工程法律事务及风险防范》。            周家魁律师围绕住建部门职责及本次培训班主题，从建设工程安全监管、质量监督、扬尘治理三个板块设计了授课内容，细致解读了《建设工程安全生产管理条例》、《建筑工程施工许可管理办法》等规范文件，介绍了济南市住建局针对安全施工、建筑质量监管出台的各项举措，引用生动案例讲解了建设工程行政监管与民事纠纷、刑事犯罪的联系，并对住建部门行政处罚注意事项进行了梳理。本次培训有力提升了全市住建系统执法工作人员依法履职、防范风险的能力，获得了与会人员的一致好评。  

2021-10-21

最高法知识产权纠纷裁断规则 | 药品专利链接制度，让专利法有温情、接地气

药品、专利保护与药品专利链接制度          药品是一种特殊商品。它既具有一般商品的属性，同时也因与人类生命健康息息相关而具有一些特殊属性。相较于其他技术领域，药品研发因具有“周期长、风险大、成本高”的显著特点，往往更加艰难。因此，药品对专利保护的依赖超过了其他任何技术领域。有调查显示，如果没有专利保护，65%的药品将不会被开发出来，60%的药品不可能上市。药品的发展还与公共健康问题息息相关，在很多发展中国家直接影响到公众是否能够获得必要的治疗和健康服务。因此，在制药企业和公共健康的利益之间需要建立一种“平衡”。在医药领域，通常可以将药品分为原研药和仿制药。因为能够直接促进药品价格的降低，仿制药是保障药品可及性、惠及公共健康的重要基础。原研药和仿制药既相互竞争，又缺一不可。平衡二者的发展成为政府管理制度设计中的重要内容，药品专利链接制度恰是在这样的背景下产生的。          药品专利链接制度最早起源于美国1984年的《药品价格竞争与专利期补偿法案》，即“哈特克-威克斯曼(Hatch-Waxman)法案”。20世纪30年代，“磺胺酏事件”和“反应停事件”引发了美国对药品安全问题的关注，并对药品管理制度进行了一系列改革。美国随后出台一系列法案，要求制药企业必须严格按照要求证明其药品的安全性和有效性才能上市销售。但是，严格审查也带来了较大的负面影响，一方面原研药在专利保护下的市场独占期大幅被压减；另一方面仿制药成本显著增加。美国的制药产业因此陷入被动，一段时间内药品价格长期居高不下。原研药企业和仿制药企业意识到必须合作争取更加利于产业发展的政策和制度设计。随后，代表原研药企业利益的美国参议院劳工委员会主席哈特克(Orrin Hatch)和代表仿制药企业利益的自由民主党众议员威克斯曼(Henry A.Waxman)共同提出了《药品价格竞争与专利期补偿法案》，并于1984年签署通过。该法案首次设置了药品专利保护期延长制度、侵权试验豁免制度和药品试验数据保护制度，药品专利链接制度也是法案中的重要内容之一。          药品可及性是公众健康福祉的基本评价指标，药品可获得性（原研药贡献为主）和可支付性（仿制药贡献为主）分置药品可及性的两端。动态做好药品可及性两端的利益平衡被奉为专利链接制度体系的圭臬。所谓药品专利链接制度，有两层含义，一是仿制药的上市申请审批与相应的药品专利有效性审核程序链接；二是药品监督管理部门与专利行政、司法机构的职能链接。药品监督管理部门、专利行政部门、人民法院之间的有效协调，对于制度的顺畅运行具有关键的意义。药品专利链接制度运行的基本结构是：明确规定原研药企业在公布专利信息方面和仿制药企业在提出专利声明方面的义务，依据二者提供的信息判定是否就专利问题存在异议。如双方无异议，将按程序审批药品上市；如存在异议，则通过判定专利是否有效以及仿制药是否落入专利权保护范围等推动在药品上市前解决纠纷。因此，药品专利链接制度通常也被称为“药品专利纠纷早期解决机制”。   药品专利链接制度的理论基点          药品注册审批是确保药品质量和保障人体用药安全的重要环节。药品注册审批制度也称药品上市行政许可制度,由药品监督管理部门依据法定上市标准对药品上市许可申请人递交的申请进行审查，依法作出行政许可决定。药品注册审批是一种行政赋权行为,是行政主体依法直接赋予特定行政相对人享有从事药品生产、销售法律资格的法律行为。专利制度是国家基于鼓励创新和促进科学技术与社会进步的目的, 通过政府行政权力授予专利权人有限期限的合法垄断权。专利权由法律制度创设,由行政机关授予,但本质上仍属于私权范畴,是一项具有私权性质的财产权。从制度形式、制度目的、制度范畴、制度运行机理等方面来看,药品专利保护与药品上市行政许可之间并无必然联系。然而,基于保护与管理对象的同一性,药品专利保护与药品注册审批之间存在一定联系之所以要将药品上市行政许可与药品专利权保护联系起来,是由药品本身特殊性决定的。基于药品自身特殊性, 其受到行政监管和专利权保护。药品专利权保护和药品上市行政许可分属于不同领域,隶属于不同行政部门管理,两者性质和部门职责也不同。从外在表现形式来看,两者之间并无必然联系和交叉关系，分别在各自制度体系框架下运行。然而,两种制度体系独立运行却不可避免地会引发法律规范与利益之间的冲突。为了克服两种制度体系独自运行所产生的制度弊端,弥补制度缺陷,调和相关利益冲突,有必要考虑通过相应制度设计将药品上市行政许可制度与专利权保护制度衔接起来。药品专利链接制度设计巧妙地将两者有机结合起来,将药品专利权保护与行政审批之间的功能相链接,能够解决两种制度独立运作所产生的制度缺陷。药品专利权保护与药品上市行政许可制度的独立运行,专利审查授权机构与药品注册审评审批机构的职能分离,使得各部门之间缺乏有效配合和沟通,出现药品注册信息与药品专利信息不对称的情况。在此情形下, 由于药品专利申请往往早于药品注册,因而在药品注册过程中时常发生侵犯专利权的状况。依据制度运行机理,原则上药品专利法律状态不影响药品上市许可。药品监督管理部门无权力和义务审查拟申请上市药品的专利权属状况,也无义务通知药品发明专利权人药品注册申请中他人专利权属状态以及对他人专利不构成侵权的声明。对于涉嫌侵权的药品上市注册申请,若在药品监督管理部门无法确定是否侵权的情形下暂停审批,则可能侵害药品上市注册申请人的注册权益。依据药品物质基础的原创性和新颖性, 药品注册申请可以分为新药(也称原研药或专利药)注册申请和仿制药注册申请。新药注册申请未被证明安全性和有效性,因而需要提供详尽的临床前研究数据和临床试验数据, 以证明新药符合安全性和有效性要求。仿制药注册申请是对新药的模仿与仿制,新药安全性和有效性已被证明, 因而仅需提交生物等效性试验数据。通常情形下, 只有原研药有效专利保护期限届满后, 仿制药企业才可以实施原研药企业新药专利。不同于一般产品的生产和上市销售,药品生产和上市销售需要经过严格的审查程序。药品注册审评审批主要进行药品技术评审, 评价药品安全性和有效性，而不进行法律评审。拟申请上市药品的专利法律状态并不影响药品审批和上市销售,仿制药制药企业利用这一制度弊端, 在原研药专利保护期内即制造、销售、许诺销售专利药品, 侵犯了原研药企业专利权。为了促进仿制药及时上市, 各国都在专利法中规定了侵犯专利权的例外情形,为仿制药企业提供了侵权豁免的“安全港”。 据此, 原研药企业不能以仿制药上市注册行为侵犯其专利权为由启动诉讼程序,只能在仿制药上市后再寻求司法救济, 此时已对原研药独占市场利益造成不可弥补的损失。药品上市注册申报行为不属于侵犯专利权的行为,人民法院通常不对申报的仿制药是否落入药品专利权保护范围等问题作出认定。然而, 药品上市审批无需审查药品是否存在侵权问题,导致大批侵害专利权的药品上市销售, 严重侵犯了原研药制药企业合法利益。同时, 已获批上市药品在构成专利侵权的情形下,将面临停止生产制造和销售侵权药品、销毁库存侵权药品和巨额赔偿的诉讼风险,这浪费了社会资源、增加了社会成本。因此,需要一种制度设计来保障原研药企业合法利益，为原研药企业提供上市前权利救济途径，在药品注册审批环节, 预防和制止专利侵权的发生。药品专利链接制度最主要的功能是在仿制药获批前提供解决专利纠纷的途径,提高仿制药上市的可预期性及确定性。          从宪法角度出发,作为公民基本权利的私有财产权受到宪法保护, 任何行政机关都应依照宪法尊重公民合法私有财产权,公权力的行使不得侵犯公民合法私有财产权。药品专利链接制度满足宪法保护私有财产权的要求,在财产权受侵害时给予有效救济途径,为财产价值实现提供制度保障。行政许可是一种授益性行政行为,是许可机关授予申请人的一种权利或资格,是否授予行政许可事关申请人、利害关系人、公众等多方主体利益。设定行政许可的价值取向以保障公民基本权利为核心, 同时兼顾便利行政管理、提高行政效率。行政许可的基本功能之一在于保护公民人身财产安全和公共利益。行政相对方(申请人) 获得许可,行使被许可的权利,获得相关利益。此种利益很可能侵犯他人合法权益,为此有必要经过严格的程序审查和给予利害关系人核准许可前的救济程序,例如在行政许可程序中设置听证制度。在行政许可审查程序中,许可机关除审查申请人主体资格( 权利能力和行为能力)、申请是否符合法定程序和形式、是否符合法律法规规定相关条件外, 还应当审查是否侵害公共利益或利害关系人利益。许可机关审查行政许可申请时,若发现行政许可事项直接关系他人重大利益,则应当告知利害关系人。申请人与利害关系人均享有陈述和申辩的权利, 许可机关应当保障利害关系人表达其意见的权利。药品监督管理部门作为法定的药品上市行政许可机关,应当遵循行政许可一般程序的基本原则和制度。在药品上市许可申请程序中,如果仿制药申请人申请的仿制药涉及有效专利,那么药品监督管理部门核发上市许可证将对新药专利权人产生不利影响。药品监督管理部门颁发侵犯他人专利权许可证的行为, 违背了宪法关于财产权规定的基本精神。因此, 药品监督管理部门有义务和责任保障核发上市许可证的药品不侵犯他人专利权,并为专利权人或者利害关系人提供充分的维权时间和救济机会。从国家机关职能分工角度出发,药品监督管理部门不具备审查专利权效力和判断是否侵权的职能、技术、人员、专业知识和经验,由其主持听证程序判断拟申请上市仿制药是否侵犯他人专利权并不具合理性。从经济效益和效率角度出发,专利侵权审查判断费时费力, 由药品监督管理部门审查判断不足取。从权利救济角度出发, 专利权是由专利行政部门审查授予的权利,但其本质上仍属于私权范畴, 是否侵权应由权利人通过行政或司法途径解决。药品专利链接制度可以视为听证程序的替代程序,由拟上市药品专利权人或者利害关系人在药品审批环节另行通过行政或司法途径解决专利权争议。此种做法的优势在于:一是有利于保证药品注册申请人注册权益;二是有利于确保颁发的药品上市许可证不侵犯新药专利权人合法权益;三是有利于提高药品监督管理部门药品审批效率;四是有助于预防仿制药上市的专利侵权风险。   我国医药产业发展现状及药品专利链接制度发展历程   （一）我国医药产业发展现状          2020年1月，中美签署政府间经济贸易协议，其中第三节“药品相关的知识产权”第1.11和1.12条成为药品专利纠纷早期解决机制在我国落地的直接推动力。而从更深的层次分析，促进该机制建立的根本原因源于我国医药产业的稳定高速发展、人民群众的健康需求以及行业政策的调整对药品专利保护政策提出了更高要求和全新挑战。          从2016-2020年，我国国产化学创新药每年的注册申请的数量由77个品种一路上升到 258个，批准临床试验的品种数由91个上升到298个，均呈现出快速增长的趋势（见图４ 和图５）；自2018年以来，我国批准的1类化学创新药也开始爆发式增长（见图６）。可以预见，未来几年将会有可观数量的国产创新药陆续批准上市，加强国内药品专利保护的需求越来越迫切。            尽管近年来我国医药产业创新能力有了长足进步，但是与世界先进水平相比尚有显著差距。 据统计，在 2005-2020年全球批准的840个小分子化学药物中，在我国首次批准的新药仅占6%，国外原研药仅约40%到我国注册进口，现阶段我国每年批准上市的创新药仍然以进口药为主，国产创新药屈指可数。国家药品监督管理局药品评审中心每年受理的仿制药申请（ANDA）数量远大于新药申请（NDA）（见图７）。            因此，尽管我国的医药整体创新水平正在稳步提升，但是仍属于并将长期属于仿制药生产大国，如何鼓励创新的同时促进仿制药发展，是我国医药专利保护面临的巨大挑战；此外，我国医药市场发展空间

2021-10-20

视点 | 关于脱密期协议的合法性分析

       随着经济社会的快速发展，企业之间的商业竞争越来越激烈，在这样的背景之下，商业秘密成为了每个企业重点保护对象，越来越多的企业为了防止自己的商业秘密泄露，往往制定较为严格的保密机制，防止因泄密行为损害公司的利益。因此，越来越多的用人单位在劳动合同中加入了“脱密期”条款，或者单独与员工签订“脱密期协议”，以此来达到保护企业商业秘密的目标，那么用人单位与员工签订的脱密期协议是否有效呢？本文将通过司法实践中的典型案例来加以分析。   一  脱密期的含义及其构成要件          脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的员工在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，等该期限届满后，涉密员工才可以正式离职，在这段时间之内，用人单位将涉密员工调岗至无需保密的部门工作。因此，脱密期实质上属于“提前通知期”，是用人单位为保护商业秘密而采取的一种方式。   根据脱密期的上述定义可以看出，脱密期可以从以下三个层面进行理解：          适用对象：脱密期制度仅适用于确实需要保守企业秘密的员工。由于脱密期制度在一定程度上排除了员工的权利，所以必须有充分的必要性才能获得认可，实践当中个别企业为了防止员工流失，随意约定脱密期，这样很可能因为缺乏必要性而被法院认定为无效。          脱密措施：即调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。          期限要求：不超过6个月。根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》和一些地方性法规对脱密期限作出的规定，均要求为不超过6个月。   二  脱密期协议的合法性分析          从上述脱密期的定义中我们可以发现，脱密期规定的离职时间与《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定“提前三十日书面通知（试用期内提前三日通知）”的离职时间相悖。根据我国《劳动合同法》第37条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。《劳动合同法》第37条是法律赋予劳动者单方解除劳动合同的权利，是法律赋予劳动者自主择业就业的权利，任何单位和个人不得干涉，而用人单位与劳动者约定的脱密期往往要长于30天，这是否属于对劳动者单方解除合同权的限制呢？换句话说，用人单位与劳动者签署超过30天以上的脱密期协议是否符合法律规定？对于该问题司法实践中有两种不同的观点，一种观点是认为脱密期约定有效；另一种是认为脱密期约定无效。   1.司法观点一：劳动者与用人单位约定的脱密期不能成为妨碍劳动合同解除的事由，不影响双方劳动关系的解除          法律依据：《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。          案例1：四川省成都市中级人民法院在(2014)成民终字第537号民事判决书中认为“本案中，樊宏于2012年11月12日向前锋公司提交了书面的辞职报告，并于2012年12月27日按前锋公司要求签署了《离岗／离职保密承诺书》后离职，解除了与前锋公司的劳动关系。樊宏解除与前锋公司的劳动关系符合法律规定，双方的劳动关系已于2012年12月27日解除。……本院认为，本案中，樊宏解除劳动关系的行为符合我国劳动法律法规的规定，而樊宏是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除”。          案例2:北京市第三中级人民法院在(2015)三中民终字第07030号民事判决书中认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，段洪涛于2013年12月23日向易观公司提出解除劳动关系，易观公司认可段洪涛工作至2014年1月24日，故易观公司应该按照法律规定向段洪涛出具解除劳动合同的证明。易观公司上诉提出段洪涛未按照劳动合同约定提前6个月书面通知易观公司辞职，易观公司不同意为其出具离职证明的主张并无依据，本院不予支持”。          因此，该司法观点认为“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”为《劳动合同法》对保护劳动者辞职权的强制性规定，劳动者提前30天通知用人单位即履行了法定义务，无论劳动者是否签署保密承诺书，是否处于脱密期以及是否按照约定履行相应的保密义务等，均不能成为妨碍双方劳动关系解除的事由，不影响双方劳动关系的解除，即劳动合同的解除不以脱密期履行完毕为前提，“脱密期”规定因违反劳动法的规定而无效。   2.观点二：用人单位可与劳动者自行约定脱密期限，劳动者应遵守其作出的脱密期承诺          相关规定：原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月)，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容”。《劳动合同法》第二十三条第一款：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。          案例1：北京市第二中级人民法院在（2018）京02民终357号民事判决书（用人单位为平安银行股份有限公司北京分行）中认为“徐小茜于2016年10月17日向平安银行北京分行邮寄书面辞职报告，平安银行北京分行于2016年10月18日收到。已生效的京西劳人仲字[2017]第466号裁决书认定平安银行北京分行、徐小茜约定六个月脱密期合法合规，双方劳动关系应自脱密期满后解除。双方均认可的《承诺函》已载明，本人提出解除劳动合同后的六个月的期间为本人的脱密期，故一审法院认定双方劳动关系于2017年4月19日解除，平安银行北京分行应为徐小茜出具解除劳动合同证明、办理档案及社会保险转移手续，并无不当”。           案例2：上海市浦东新区人民法院在（2016）沪0115民初1291号民事判决书（用人单位为招商银行股份有限公司上海分行）中认为“脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。在这段时间之内，用人单位可以把员工调动至不需保密的部门工作，以确保员工不再接触新的商业秘密，因此，脱密期的实质为提前通知期。我国现行的劳动合同法规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但劳动合同法没有明确规定用人单位不得设定脱密期。原告与被告在履行劳动合同期间，签订脱密期不超过6个月的《脱密协议书》，系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，原告和被告理应遵守、按约履行”。          案例3：河北省高级人民法院在（2020）冀民申5887号民事裁定书（用人单位为河北银行股份有限公司石家庄分行）中认为“双方当事人签订的劳动合同书、保密协议系其真实意思表示，没有违反法律法规关于合同无效的效力性规定，双方均应当严格按照合同的约定履行各自的义务。其中双方对于脱密期的约定，系指劳动者在离职之前提前通知用人单位，用人单位将该劳动者调到不需保密的部门工伤，脱密期满才可正式离职，该约定未违背法律法规的强制效力性规定，也符合社会用工现状”。          因此，该司法观点认为《劳动合同法》第三十七条规定并未禁止企业与员工约定脱密期，提前三十日通知期是期限的下限而非上限。且关于脱密期的约定是在双方平等自愿的基础上达成的共识，该约定系双方的真实意思表示，员工有权处分自己的解除权，双方理应遵守、按约履行。   3.观点分析          由上述案例可知，在不同的案件裁判中脱密期约定的效力是存在争议的，上述的两种观点都有其存在的依据。          其中认为脱密期约定有效的主要是基于：第一，劳动部于1996年10月31日发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》的规定，其仍现行有效，而且北京市人民政府于2001年12月24日发布的《北京市劳动合同规定》，上海市人民代表大会常务委员会2001年11年15日上海市劳动合同条例及上海市劳动和社会保障局于2004年1月5日发布的《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》，江苏省人民代表大会常务委会于2013年1月15日发布的《江苏省劳动合同条例（2013修订）》等部分省市也对其作出了明确规定，所以脱密期约定是符合规定的；第二，脱密期的约定是员工与用人单位平等协商的结果，是双方真实的意思表示，所以采脱密期约定有效的观点。          其中认为脱密期约定无效的，主要是基于法律层级和法律效力的考量。第一，从法律层级角度，根据《立法法》第八十八条的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，关于员工离职“提前通知期”的相关规定中法律层级最高的应为《劳动合同法》，所以应以《劳动合同法》第三十七条的规定，适用提前三十日的通知期（试用期内提前三日通知）。《劳动合同法》第三十七条的规定，是对劳动者赋予的法定权利，即只要依《劳动合同法》的规定期限提前通知用人单位，即享有解约权。低于法律层级的法规，不能剥夺和改变法律赋予劳动者的权利；第二，从法律效力的角度，《劳动合同法》于2008年生效，《关于企业职工流动若干问题的通知》于1996年生效，北京、上海的地方性法规均于2008年之前生效。根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，《劳动合同法》兼具新法和上位法的特质，所以应适用《劳动合同法》规定，采脱密期约定无效的观点。          笔者认为，保护商业秘密是用人单位的正常经营需要，法律需在用人单位和员工的利益间取得最大限度的平衡，脱密期制度如果由劳资双方协商确定，并不存在破坏这种平衡的因素，笔者认为脱密期制度并未违法，但目前司法实践中对于是否支持通过脱密期约定延长劳动者主动辞职的提前通知期，难以得出唯一、确定的结论。虽然以脱密期限制劳动者主动辞职期限并没有以法律法规的形式得以明确肯定，但是如用人单位与劳动者通过协商一致的方式作出约定的，该约定并不当然无效，还应考虑用人单位是否确有通过脱密期保护商业秘密合法性及合理性，脱密期间的工资有无降低等因素。   三  脱密期期间的工资奖金可否“薪随岗变”？          关于脱密期内的工资奖金可否“薪随岗变”这个问题，还是要具体结合当地人力资源部出台的规章制度来分析，但目前为止绝大部分地区的规章制度并未对此问题予以明确，例如原劳动部出台的《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条仅规定了用人单位可以与员工签订不超过六个月的脱密期，但是并未对脱密期可否薪随岗变进行规定，北京市人民政府出台的《北京劳动合同规定》第十八条和上海市人大常委会出台《上海市劳动合同条例》第十五条同样如此。还有一些地方性法规规定脱密期内的工资由用人单位和员工协商确定，例如《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定：用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。除此之外，还有些地方性法规明确规定用人单位不得降低员工在脱密期的劳动报酬，例如青岛市人力资源和社会保障局发布的《关于规范劳动关系有关问题的意见》（目前该文件已失效但有参考意义）第19条规定：用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项时，可以约定在劳动合同终止前六个月内，调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容，但用人单位不得降低劳动者的劳动报酬。          因此，关于员工在脱密期间的工资奖金是否</上海市劳动合同条例>

2021-10-19

山东省青年律师领军人才党性教育培训班第二期学员到众成清泰济南所参观交流

       10月19日，山东青年律师领军人才党性教育培训班第二期学员一行到众成清泰济南所参观交流，众成清泰济南所副主任何泽锋，城建房地产一部主任宋慧冬，高级合伙人吴海洋热情接待，并带领培训班学员参观了众成清泰济南所的办公环境。            山东青年律师领军人才党性教育培训班是山东省律师行业党委为加强青年律师培养、建设高质量青年律师队伍举办的专题培训班，学员主要来自全省政治立场坚定，业务能力突出、使命感责任感较强的的律所合伙人和骨干律师。            培训班学员参观律所办公环境后与众成清泰律师进行了沟通交流。何泽锋律师详细介绍了众成清泰的发展历程、业务结构、党建工作、文化建设等方面的情况，使来访学员对众成清泰律所有了更深入的了解。双方就律所发展相关问题展开深入探讨，围绕青年律师培养和律所专业化建设分享了个人见解，营造了良好的座谈氛围。  

2021-10-19

地产视角：对《济南市集体建设用地管理办法（试行）》重点条文的归纳解读

       近日，济南市人民政府办公厅印发了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发[2021]21号，以下简称《办法》），旨在进一步加强集体建设用地管理，规范集体建设用地使用权审批，审慎推进集体经营性建设用地入市，构建城乡统一的建设用地市场，促进乡村振兴和城乡融合发展。本文尝试从以下几个方面进行解读：   起草背景和过程          2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第一次明确提出了集体经营性建设用地入市的法律要求，《土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划（国土空间规划）确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。2021年9月1日施行的《土地管理法实施条例》更是对集体经营性建设用地入市作了进一步细化和明确。          具体到济南市层面，2021年《政府工作报告》将“完善农村集体建设用地管理制度，推进集体经营性建设用地入市”列入2021年深化农业农村改革事项。同时，为了积极推进集体经营性建设用地入市工作开展，济南市也一直在积极建立健全集体经营性建设用地管理配套制度。          在上述背景下，济南市人民政府紧密结合济南市实际情况，起草了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》，该《办法》已由济南市人民政府办公厅于2021年10月13日正式发布，自2021年12月1日起施行。   明确集体建设用地的使用范围          本《办法》为了解决实践中出现的农村集体建设用地使用范围不明确、可操作性不强的问题，进一步对集体建设用地的使用范围进行了明确界定。《办法》第五条明确规定了可以使用集体建设用地的项目建设范围，即：一是村民（安置）住宅小区（含配套设施）；二是公益事业、公共设施项目；三是工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性项目；四是区县以上政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目；五为兜底条款，即其他符合规定的建设项目。   进一步规范审批程序          《办法》第二章规定了集体建设用地使用权审批的实施范围、程序、申请材料和批准文件等内容。《办法》第八条规定审批的范围为除依法入市的工业仓储、商业、旅游、娱乐等集体经营性建设用地以外的其他集体建设用地。《办法》第九条又提出用地申请材料应当经镇政府（街道办事处）、区自然资源主管部门、区政府依次审批。《办法》第十条、第十一条更进一步明确了集体建设用地使用权实施审批范围项下的申请材料以及批准文件。   详细规定集体经营性建设用地入市          《办法》第三章详细规定了集体经营性建设用地入市的相关概念、实施主体、入市条件以及应当履行的程序等内容。         《办法》第十二条、第十三条分别规定了集体经营性建设用地、集体经营性建设用地入市的概念。集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。集体经营性建设用地入市是指土地所有权人通过公开的土地市场，依法将用地使用权在一定期限内以出让、出租、作价出资（入股）等有偿方式交由其他单位或者个人使用的行为。其中，集体建设用地最高使用年限参照同类用途的国有建设用地执行；土地出租期限一般不低于5年，最高不得超过20年。          《办法》第十四条规定了集体经营性建设用地入市实施主体为土地所有权人（集体经济组织），第十五条规定了集体经营性建设用地的出让方式包括招拍挂等竞争性出让方式和协议出让方式。          对于集体经营性建设用地入市应当符合的条件，《办法》第十八条也作了明确规定。一是要符合国家产业政策、土地使用、生态环境保护等要求；二是建设用地来源、土地产权明晰，界址清楚、无权属争议；三是净地或地上建筑物、构筑物及其他附着物权属明晰，需要注意的是，国家对国有建设用地要求必须“净地”出让；四是具备开发建设所要求的基本条件。          《办法》第二十二条就集体经营性建设用地入市应当履行的程序作了比较细致的规定，概括起来主要有以下几个程序：一是入市主体编制土地入市方案；二是土地入市方案报有关部门审查；三是采取协议出让或出租方式入市的，需要报经区政府批准；采取竞争性方式出让的，在履行相应的审批程序后，纳入公共资源交易平台，统一组织土地公开竞价，入市主体按要求发布入市交易公告；四是由入市主体按规定公示土地入市结果或者出让结果；五是由入市主体与取得土地使用权人签订《集体经营性建设用地使用权使用 (出租)合同》。此外，依法取得集体建设用地使用权的使用权人在缴清土地价款、相关税费和增值收益后，可以向所在区不动产登记机构申请办理使用权登记。   明确规定缴费标准          《办法》还规定了关于集体建设用地入市应当缴纳费用的标准。该《办法》第二十四条明确了集体经营性建设用地入市应当缴纳部分土地增值收益，工业仓储用地应当缴纳土地净收益的20%，商服（商业、旅游、娱乐等）用地应当缴纳土地净收益的按50%。土地净收益由各区政府参照同类国有建设用地净收益的计算方式并结合实际情况确定。          另外，《办法》第二十五条规定，集体经营性建设用地入市，取得土地使用权人应当按土地成交价款的3%缴纳契税。这一规定，也是参照国有土地出让缴纳契税的适用税率。  

2021-10-18

耿国玉主任当选第十届中华全国律协常务理事 马长生主任荣获全国优秀律师

       2021年10月13日-15日，第十届中华全国律师代表大会于北京召开，众成清泰济南所主任耿国玉律师作为山东省律师代表参加了此次会议。            大会全面总结了第九届全国律师协会理事会工作，并选举产生了第十届全国律师协会领导班子，修订了中华全国律师协会章程，成立了全国律师协会监事会，表彰了一批全国优秀律师事务所和全国优秀律师，对新时代律师工作作了全面部署。          众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉律师当选第十届全国律协常务理事，众成清泰（东营）律师事务所主任马长生律师荣获全国优秀律师称号。

2021-10-17

同心筑梦 再创辉煌 | 众成清泰济南区域青年律师发展论坛圆满召开

       2021年是众成清泰新五年发展规划的开局之年,是朝着具有国际影响的主流全国大所稳步发展的重要节点。众成清泰济南区域一直以来不断积聚新生力量，律所文化随之薪火相传、生生不息。10月17日，为赋能青年律师成长，提升众成清泰核心竞争力，众成清泰济南所举办2021年青年律师发展论坛，一百余名35周岁以下以及入所一年以内的青年律师参加。          17日上午，特邀嘉宾广东华进律师事务所刘春晓律师为青年律师带来《青年律师的沟通力与说服力养成》专题分享。刘律师讲述了青年律师在商务谈判、庭审、公众演讲及授课、媒体与自媒体宣传中“听、说、读、写、悟”的方式和技巧，同时分享了自身经历，指出了当下青年律师的不足之处，鼓励大家多走出去，锤炼法律专业技能，提升自我职业修养，为未来发展做好积累和沉淀。上午活动由众成清泰济南自贸区所副主任杜文堂律师主持。          17日下午，在众成清泰济南所城建房地产二部主任赵开勇律师的主持下，各主题演讲人依次登场。          众成清泰（济南）律师事务所党委书记、所主任耿国玉律师作“风控筑牢根基 文化传承未来”主题演讲。耿主任以时间为轴，将众成清泰三十三年的历史大事记清晰地展现在各位青年律师面前，并从“德、聚、广、和、勤”五个方面向大家诠释了众成清泰文化，律所不平凡的的发展之路让每一位众成清泰人为之动容。            众成清泰济南自贸区所党支部书记王琰律师作“青年律师如何为自己赋能”主题分享，从合作与拓展、专业化两个方面展开，结合自身执业经验，提出有针对性的工作建议，青年律师受益匪浅。            众成清泰泰安所(筹)赵璇律师作“律师之初体验”主题分享，从“开阔眼界，积累实操经验”、“不惧困难，坚守公平正义”、“规范执业，勇担社会责任”三个维度分享青年律师的成长经历，获得参会律师的强烈共鸣。            众成清泰济南所陈晓彤律师作“乘风破浪，云程发轫——突破执业道路上的第一个瓶颈”主题演讲，深入剖析了律师成长的四大阶段，鼓励新人律师坚持“做律师先做人，律师是一项崇高的事业”的执业态度，遵循“没有完美的个人，但有完美的团队” 的合作信念，追求“创收目标、合作共赢、平台优势、坚守原则” 的业务发展目标，云程发轫在此时，乘风破浪跃坎坷。            众成清泰济南所段淑文律师作“趁青春，就现在”主题分享，围绕“我们为什么选择做律师”、“律师必备技能”、“律师成长心路历程”、“律师工作的小tip”，结合自身执业经历，分享了青年律师成长的超实用干货，为现场青年律师成长指引了方向。          论坛最后，众成清泰总所主任韩洪钢律师致闭幕词。韩主任表达了对青年律师的期盼和祝愿，他表示众成清泰律师事务所持续关注青年律师的培养和发展，致力于提高青年律师业务能力，引领做好职业规划，鼓励青年律师勤于思考，敢于实践，乘风破浪，携手同行，创造无愧于青春的时代印迹。  

2021-10-17