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• 发布时间：2022-02-22 15:46
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【概要描述】 三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系   （一）抵押权行使期间性质之认定   结合裁判进路与理论争议，抵押权行使期间性质主要分为三种观点：一为诉讼时效说。该学说认为抵押权与主债权“同存同灭”，适用于诉讼时效有关中止、中断、延长之规定，不应罹于主债权诉讼时效单独消灭，而是变为一种“裸权利”适用“胜诉权丧失说”观点。二为除斥期间说。该学所认为抵押权作为定限物权区别于主要适用于诉讼时效的请求权。挂钩不意味同等适用，期间届满权利理应消灭；三为从属性说（又称折中说）。该学说认为，机械的将抵押权行使期间归属于诉讼时效或者除斥期间属于逻辑错误的体现，结合我国现有民法（如《民法典》第六百九十二条规定的“保证期间”）可将其视为一种特殊期间，这种“特殊期间”是否是一种独立期间（也可称之为司法保护期），主要包括两种观点，第一种观点认为抵押权行使期间属于依据主债权诉讼时效期间为计算标准的独立期间，但是与主债权诉讼时效期间并行计算，即两种期间分别计算，期间之间是否互相影响又分为两种观点，一种观点认为互不影响，另一种观点则认为相互影响，司法实务中多认可后者。第二种观点认为抵押权行使期间不属于独立期间，一切均是“从随主”的映像在司法实务中的运用，笔者认同第二种观点。此外，结合上文所述，存续期间包括抵押权行使期间与除斥期间，两期间属于并列而非包含关系，即抵押权行使期间不属于除斥期间，而是与诉讼时效、除斥期间并列的另一种期间分类。   （二）“二元模式”对抵押权行使期间的影响   结合我国《民法典》第一章第九编所述“诉讼时效”与《民事诉讼法》及相关司法解释的多次修改直至现在第二十章第二百四十六条所述的“执行时效”（学界称之为二元模式或者二元格局），执行时效已逐渐由程序法期间转变为实体权保护期间，如执行时效中止、中断规则适用于诉讼时效中止、中断规定；执行程序中法院不得主动援引适用执行时效届满规定。我们在此基础上解读《担保制度解释》第四十四条之规定：   1.主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   该条释义为抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，届满行使，主债权将丧失法院强制执行力的保护。根据“从随主”映像原理，抵押权也沦为“裸权利”抑或“自然权利”进而得不到法院支持。当然，抵押权人所享有的权利因夭折在“第一重”保护期内，并未过渡至“第二重”保护期，牵扯不到适用执行时效问题。   2.抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。   该条释义为在法院不得主动援引诉讼时效届满规定前提下，赋予抵押人主张“时效抗辩”的合法权利，但由此产生抵押人在主张不承担担保责任后抵押登记是否可一同抑或事后主张涂销这一问题。据认为，主债权时效届满虽然不属于《民法典》第三百九十三条规定的担保物权消灭情形之一，但是《会议纪要》明确规定抵押人可在主债权诉讼时效届满后请求法院涂销登记，为防止立法适用混乱，《担保制度解释》未予以再次规定。笔者认为，基于“抵押权消灭说”的涂销请求权并不影响基于“抗辩权发生说”涂销请求权的适用。   3.主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后。   该条释义为即使在“第一重”保护期内未将抵押人列为被告，只要给付之诉、确认之诉被生效法律文书确认并构成执行依据，即可过渡到“第二重”保护期，简言之，执行依据（支付令、公正债权文书、判决书、调解书、确认调解协议的裁定、仲裁裁决等）所确定的给付内容明确并符合人民法院受理执行案件的其他条件则可衔接至执行程序适用执行时效有关规定。需要注意的是，抵押权人请求保护民事权利的报案或者控告不仅可引起诉讼时效中断，且由此产生的罚金或没收财产也可将民事给付作为执行标的，但此类给付并不可能事先成为抵押财产；抑或是抵押权人以民事法律关系为基础提起的行政诉讼构成诉讼时效中断事由，但该行政判决并不能以民事给付作为执行标的的情形并未产生执行依据而无过渡执行时效的问题。   4.未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   该条释义为基于债的消灭的一般原因和抵押权“从随主”映像原理，抵押权因主债权债务关系在执行时效期间内出现《民法典》第五百五十七条第一款消灭情形而消灭。如果抵押权人在“第二重”保护期内未采取任何受偿措施致债权全部或部分消灭，则权利会因超过执行时效而沦为“裸权利”。此外，条文所述的“申请强制执行”并不是权利人主张权利的唯一手段，应做广义理解，与其效力相同的还包括义务人同意履行义务、双方达成和解协议等情形。当然，上述手段也是引起执行时效中断的事由，待中断事由消除恢复执行时效且执行时效未届满情况下，抵押权仍处于“第二重”保护期内。   （三）抵押权行使期间适用情形   司法实务案例与理论争议犹如“发现、分析、解决问题的知识宝库”，本节希冀于结合相关法律法规的规定列举现有抵押权行使期间的适用情形。     1.“第一重”保护期   情形一：主债权诉讼时效期间内主张债权但未主张行使抵押权，生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权。根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法定、约定以及符合交易习惯的情况下才发生法律效力。受“不告不理原则”约束，当事双方未就有关抵押事宜产生纠纷前提下，调解书（或者判决书）中不应载明主债权诉讼请求以外事项，亦不应载明抵押权人放弃对抵押财产的抵押权。若抵押权人未以明示方式放弃抵押权，也未与债务人一同向不动产登记机关申请涂销抵押权登记，在无法定、明确约定等情况下，不宜直接推定抵押权人放弃行使抵押权的权利，故抵押权人仍然对抵押财产享有抵押权。   情形二（理解情形四）：诉讼时效与执行时效设置的初衷在于督促权利人在法定期间内通过启动司法程序主张自身所享有的合法权利。如未采取任何有效措施主张债权与行使抵押权，此种熟睡于限时“温床”之上的权利将无法律保护之必要。   情形三（理解下文“第二重”保护期情形八）：主债权诉讼时效期间内未主张主债权而申请实现抵押权，此时应适用民事诉讼法第十五章第七节所规定的非讼程序即实现担保物权案件的相关规则。需要注意的是：第一，申请实现担保物权的申请人不能仅仅理解为担保物权人，还应包括除抵押权人以外的抵押人或者所有权人等；第二，“申请实现抵押权”与“提起诉讼”、“申请仲裁”等情形具有同等效力，均构成时效中断事由；第三，当事人对实现抵押权无（有部分）实质性争议且（无争议部分）条件成就的，抵押权人可依据法院裁定强制执行，如主债权足额受偿抵押权归于消灭则无时效适用问题，如主债权部分受偿抵押权虽归于消灭，但剩余债权由“担保（或优先）债权”转为“普通债权”，开始重新计算诉讼时效；第四，法院因当事双方对主合同抑或抵押合同的效力、抵押权是否有效设立、被担保债权是已届清偿期等实体法律关系存在争议驳回债权人申请进而引起债权人向法院提起诉讼，此时涉及“两次时效中断”。   2.“第二重”保护期   “第二重”保护期适用前提为债权人已在“第一重”保护期内向人民提起诉讼并获得胜诉判决（或双方达成调解），此阶段转变为探讨如何处理执行时效与抵押权两者之间的关系，司法实务中主要包括以下四种情形：   情形五：“第一重”保护期内未申请行使抵押权，判决生效（或当事双方达成调解）后，在执行时效期间内申请强制执行但未主张行使抵押权。基于担保物权从属性原理，抵押权随主债权足额受偿而消灭；主债权未足额受偿，抵押权仍及于剩余未受偿债权。同时，“申请强制执行”作为法定中断事由，剩余债权执行时效会受此影响，未届满前，抵押权以及剩余债权均受法律保护。   延伸解读一：后在法院调解下与被执行人达成执行和解协议，法院裁定终结本次执行程序。根据《立案、结案意见通知》第十六条第六款，申请执行人（或法院）在“终结本次执行程序”裁定作出后发现被执行人有财产的，可依申请（或依职权）恢复执行。其中申请执行人启动执行程序不受申请执行期限的限制。究其原因是由于主债权判决已生效，且抵押权人已在法定期限内申请强制执行，此时主债权不存在诉讼时效中断、中止、延长的问题。抵押权作为从权利，其行使期间亦不存在中断、中止、延长的问题。抵押权人可在申请恢复执行程序时向执行法院一并主张行使抵押权。   延伸解读二：后在法院调解下与被执行人达成执行和解协议，申请执行人向法院请求中止或者撤回执行申请的，法院可以根据案件执行情况考虑是否作出中止或终结执行裁定。这里需要注意的是，终结本次执行程序（见延伸解读一）不同于终结执行与中止执行，中止执行作为执行时效中止事由，可在中止事由消除之后恢复执行时效计算；而撤回执行申请导致案件终结执行，原则上无法再次启动执行程序，当然，某些情形下可向执行法院申请恢复执行原生效法律文书。笔者认为，此种提交申请又撤回申请情形构成执行时效中断事由，理应重新计算执行时效。   延伸解读三：后在法院调解下与债务人达成和解，法院裁定终结本次执行程序，而后债务人申请破产清算，抵押权人在法定期间内向管理人申报债权。尽管在案件执行过程中债务人向人民法院提出申请进而启动破产清算程序，但抵押权人已在法律规定的申报债权期间（法律保护期间）内持生效判决向破产管理人申报自身所享有的有财产担保的债权，故主债权仍在法律保护期间内，相应地，其抵押权也应当受法律的保护。   情形六（包括情形九）：“第一重”保护期未申请确认行使抵押权，判决生效（或当事双方达成调解）后，在执行时效期间内申请强制执行并主张行使抵押权，抑或在执行时效期间内既未申请强制执行也未主张行使抵押权。前者所引起的法律后果参照情形一，在此不在赘述。后者所引起的法律后果援引上文所述“第一重”保护期情形二即无法律保护之必要。