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摘要：2008年1月1日施行的《劳动合同法》以“特别规定”的形式对非全日制用工做了界定，这是继2003年5月30日劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》后，第一次以正式法律的形式对非全日制用工制度进行专门规定，对我国社会保障方面的法律具有重要的现实意义。同时很多地方也相继出台一些法律法规对非全日制用工进行了比较详细的规定。随着我国市场经济的建立和发展，就业形势发生了巨大的变化，与此相对应的是用工形式的多样化，非全日制用工正是在这样的形势下产生并迅速发展起来的。《劳动合同法》在几易其稿之后最终将“非全日制用工”纳入其规范的范围，是立法的需要，也是现阶段我国国情所决定的。这在一定情况下符合了我国经济的发展需要，然而该法对非全日制用工制度仅仅规定了短短五条，这五条规定的内容在解决现实问题中显然还需要不断完善。任何法律的制定实施都不可能没有疏漏，尤其在社会处于高速发展的今天，各种情况层出不穷，法律也需要不断改进，才能适应我国社会的发展。本文就目前非全日制用工制度遇到的几点不足之处进行了分析，并提出了系列整改方案，目的是为了促进这方面的法律更加完善。
关键词：报酬、试用期 、保险费
2008年1月1日施行的《劳动合同法》以“特别规定”的形式对非全日制用工做了界定，这是继2003年5月30日劳动和社会保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》后，第一次以正式法律的形式对非全日制用工制度进行专门规定，对我国社会保障方面的法律具有重要的现实意义。同时很多地方也相继出台一些法律法规对非全日制用工进行了比较详细的规定。随着我国市场经济的建立和发展，就业形势发生了巨大的变化，与此相对应的是用工形式的多样化，非全日制用工正是在这样的形势下产生并迅速发展起来的。《劳动合同法》在几易其稿之后最终将“非全日制用工”纳入其规范的范围，是立法的需要，也是现阶段我国国情所决定的。这在一定情况下符合了我国经济的发展需要，然而该法对非全日制用工制度仅仅规定了短短五条，这五条规定的内容在解决现实问题中显然还需要不断完善。任何法律的制定实施都不可能没有疏漏，尤其在社会处于高速发展的今天，各种情况层出不穷，法律也需要不断改进，才能适应我国社会的发展。本文就目前非全日制用工制度遇到的几点不足之处进行了分析，并提出了系列整改方案，目的是为了促进这方面的法律更加完善。
一、非全日制用工的概念分析
在谈非全日制用工的不足与完善前，首先我们应该对非全日制用工这个概念加以分析，下文阐述的诸多不足之处都是源于这一概念，因此我们有必要认清这一概念以及它与相关概念的区别。
（一）非全日制用工的概念
我国《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工作了界定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”由此条规定可以看出，我国对非全日制用工的界定标准是采用日工作时间结合周工作时间，即一般平均每日不超过四小时，同时每周累计不超过二十四小时的用工形式。
在《劳动合同法》出台之前，我国对非全日制用工的界定主要依据是2003年劳动和社会保障部所颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》，其中将非全日制用工界定为：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”两法对比可见，《劳动合同法》的规定在时间标准上较之《意见》更为严格，日工作时间和周工作时间分别缩短了一小时和六小时。这说明，我国立法者对于非全日制用工这个新生事物首先是承认了，但作法相对比较谨慎，为防止非全日制用工对全日制用工造成冲击，因此规定的条件要较之其他国家更为严格。
（二）非全日制用工与全日制用工的比较
近年来，随着我国经济结构的战略性调整，以小时工为主要形式的非全日制用工已经成为灵活就业的一种主要形式和促进城乡一体就业的重要途径。[1] 作为一种灵活的用工形式，非全日制用工已经越来越受到广大企业的青睐。然而，非全日制用工与全日制用工存在很大的不同，如在订立劳动合同的强制性程度、劳动者的工作时间、计酬方式，用人单位承担的义务等方面差别都比较大，对二者进行比较，有利于我们全面把握非全日制用工制度，从而认识其不足，进而对其进行规制。
二者的区别比较具体见下表：
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区别比较
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全日制用工
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非全日制用工
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工作时间不同
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一般每日工作时间不超过8小时且每周工作时间累计不超过40小时
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平均每日工作时间不超过4小时，且每周工作时间累计不超过24小时
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合同形式要求不同
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必须订立书面劳动合同，否则劳动者可以主张双倍工资
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比较灵活，可以订立书面劳动合同，也可以订立口头劳动合同
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计酬方式及工资支付周期不同
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按月支付工资，不得低于当地最低工资标准
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按时计酬为主，不得低于当地最低时工资标准，法律规定工资支付周期不得超过15日
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是否约定试用期不同
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可以约定试用期
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明文规定不得约定试用期
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缴纳社会保险不同
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用人单位必须依法为劳动者办理养老、医疗等五险，是强制义务
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单位只需为劳动者缴纳工伤保险即可，其他险种由劳动者自行缴纳
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劳动合同的解除不同
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必须依法解除，并且一般应由用人单位向劳动者支付经济补偿金
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任何一方可随时提出终止劳动合同，且用人单位无需向劳动者支付经济补偿金
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合同主体要求不同
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劳动者一般只能与一个用人单位建立劳动关系
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劳动者可以与一个以上用人单位建立劳动关系
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是否能适用劳务派遣
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可以适用劳务派遣形式
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不得适用劳务派遣形式
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由以上比较可以得出，我国非全日制用工有很多方面的规定都不如全日制用工，这种安排在一定情况下符合了立法的原意，有助于我国法制建设的进步。然而随着我国经济的发展，非全日制用工的诸多规定也彰显出其固有的弊端。下面我们就对这些弊端加以分析，并提出系列解决措施，有望将来立法中进一步完善和提高。
二、非全日制用工的几点不足
（一）非全日制用工合同的形式
《劳动合同法》第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”立法者的目的显然是为了保障非全日制用工的灵活性。非全日制用工作为一种相对灵活和简便的用工形式，其合同期限的不确定性和短暂性使得在更多情形下劳动者和用人单位愿意采取口头协议的形式订立合同。[2] 这是国家为了促进就业采取的一项临时宽松的政策，对于小型企业、临时性用工企业能够适应自如，然而对于大中型企业在实际操作中采取口头协议还是存在诸多弊端的。首先采用口头协议在双方权利义务的分配上容易造成不公，甚至产生歧义，隐患较大；其次产生争议时由于没有书面协议作为凭证，使得争议难以解决，并且将会消耗更多的人力财力；再次作为大中型企业，不同层次都可能有用工的需求，在实践中到底由谁代表企业与劳动者协商，完成口头协议的程序，口径又如何把握，很多问题较难解决，极容易出现管理混乱，内部攀比，企业受损的局面。
此外，《劳动合同法》并未对非全日制用工合同的内容进行规定，有关内容方面的规定只有2003年劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第三款的内容：“非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。”由于非全日制用工合同可以通过口头约定的方式订立，就使得上述内容显得更为模糊。因此订立合同时应当尽量采取书面形式，明确工作时间、劳动报酬、工作内容、劳动条件等方面的内容。劳动者相对于用人单位来说总是处于弱势地位,考虑到我国劳动力过剩的现实状况,劳动者一般不具备和用人单位的谈判能力,用人单位如果不愿意签订书面合同,劳动者也无能为力。《劳动合同法》对非全日制用工协议的规定显然和我国劳动力市场和劳资双方力量悬殊的现状是不相符合的。一旦发生纠纷劳动者的利益很难得到保障。我国劳动力市场供大于求的局面,使得劳资双方对此都保持各自的沉默,最后损害的只能是劳动者的利益。[3]
（二）非全日制用工劳动关系的终止和经济补偿
《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”也就是说,如果用人单位要解除非全日制用工劳动关系,既不需要给出任何理由,也不需要提前通知,更是不用支付任何经济补偿。可以说对用人单位而言，在解除劳动关系时没有任何法定的限制条件，这就使得用人单位有恃无恐，不仅可随时解除合同，而且也不必为此支付任何费用。就目前的实际来看，就有一些用人单位将原本签订的全日制用工合同改签为非全日制用工合同，其目的显然是为了更好地规避责任。立法者的原意可能是为了促进非全日制用工形式的发展、促进就业,然而却造成了一系列隐患:对于劳动者而言,即使是非全日制用工同样也意味着生活来源,甚至是自我价值和社会价值的实现,虽然法律允许从事非全日制用工的劳动者与多个用人单位建立劳动关系,但现实中往往每一个劳动关系都对劳动者意义重大,比如那些勤工助学的学生们,打工的收入有可能就是其主要的生活来源[4],所以,非全日制用工的“饭碗”同样不能被随便打碎；对用人单位而言,不断换员工一方面会提高成本,同时员工也很难对企业产生归属感,同样不利于企业发展。保持相对稳定的劳动关系对社会的和谐稳定与经济的持续发展也是至关重要的。
对于是否支付补偿金的问题，《劳动合同法》第七十一条第二款明确规定：“终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”从该法条可以看出，如果双方在合同中约定了经济补偿，则存在法定和约定的矛盾冲突，这必然会被用人单位以法律规定无需支付经济补偿为名而拒绝支付，显然对于劳动者合法权益的保护是十分不利的。然而有的学者认为，目前我国使用非全日制用工的企业多为微型、小型企业，生存压力比较大，如果要求其支付经济补偿，生产成本过高，将很难存续。[5] 实际上，目前在我国使用非全日制劳动者的企业与上述观点指出的情形不大相同。恰恰相反，除一些微型、小型企业外，很多是大型超市、餐饮集团等经济实力十分雄厚的企业。相对于劳动者而言，它们实在是存在太大的优势，《劳动合同法》的这一规定无疑又一次提升了它们的优越感，在一定程度上剥夺了劳动者维护合法权益的机会。
（三）非全日制用工的计酬标准和加班工资
《劳动合同法》第七十二条第一款规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”但是,如果非全日制用工的劳动报酬不低于法定最低标准,但按照比例计算远低于全日制用工的工资标准,这样使得单位劳动时间的报酬不同,显然是不合理的。在实践中,用人单位往往把“最低标准”就做为“普遍标准”,即使是财大气粗的洋企业,也鲜有高于当地最低工资标准的,在这里法律规定成了“保护伞”。[6] 《劳动法》第46条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬”, 非全日制用工和全日制用工在劳动报酬上的不平等,不符合立法者本意,对于非全日制用工形式,仅有法定最低工资标准这一条“底线”是不够的。
对于非全日制用工来说，由于工作时间有严格的小时界定，因此一般情况下是不能进行加班工作的。但在特殊情形下(如节假日)确实需要加班的，该如何计算加班工资呢？而且对于大量使用非全日制用工形式的餐饮业、服务业来说，法定节假日往往是工作最为繁重的时间。原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》和现行的《劳动合同法》及其实施条例均未对非全日制用工在该种情况下的加班工资作出规定。如果按照《劳动法》的规定，用人单位需支付两倍甚至三倍的工资，这显然是用人单位不愿接受的，但如果支付与平日相等的工资，对于劳动者而言又是不公平的。这就需要将来在立法中加以规定，以填补空白。
（四）非全日制用工合同的社会保险
社会保险是劳动者合法权益的切实保障。在对非全日制用工的社会保险的法律规定中，目前也仅是按照原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第十条到十二条的规定执行,劳动者“应当参加基本养老保险”，“可以以个人身份参加基本医疗保险”，用人单位“应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费”。而《劳动合同法》对于非全日制用工合同的社会保险并未作出任何规定。由于非全日制用工形式的灵活性，保险问题被许多劳动者所忽视，用人单位也往往缄口不语，这对于劳动者合法权益的保护显然是不利的。虽然意见第八条规定确定小时最低工资时应当考虑的因素包括“单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费”，部分地方法规中也明确“劳动报酬包括小时工作收入和法律、法规规定应当缴纳的社会保险费”，但是,这些规定的强制力度显然太小，用人单位支付给非全日制劳动者的工资里是否确实包含了单位本应缴纳的社会保险费,又将如何实施监控?这些我们无从知晓。即使工资里确实包括了这部分保险费,如果劳动者没有自行缴纳,用人单位就理所当然的“免除”了这些社会保险费的缴纳义务吗?这些问题显然是与全日制用工的情形不相符合，彰显了其不平等的待遇。
三、非全日制用工的几点完善建议
据统计,目前我国城镇大约有六千万以上的人从事各种灵活就业,其中三分之二以上是以非全日制的形式存在。面对如此庞大的劳动力市场,《劳动合同法》应加快对非全日制用工形式规定的立法步伐，不断完善，以适应现实社会发展的需要。就此，笔者主要针对以上不足谈一下自己的几点建议。
1.非全日制用工合同应尽量采取书面形式。由于《劳动合同法》并没有对合同订立形式的选择做出特别说明，因此选用何种形式只能由双方当事人协商决定，但基于保护劳动者合法权益的角度出发，只要条件允许，应尽可能采取书面形式订立合同。法律也应提倡不管是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系都应尽量签订书面劳动合同,避免发生纠纷时缺乏依据。即便是发生纠纷，争议处理机关也应当倾向于劳动者的选择，从有利于保护劳动者合法权益的角度出发去解决纠纷。退一步看问题，即使不强制签订书面劳动合同,法律也应对此作出外围规定,例如劳动者要求订立书面劳动合同的应订立书面合同；规范用人单位提供非全日制用工格式合同的形式和内容；在口头协议产生争议时如何做出对劳动者有利的裁决等。
2．对非全日制用工合同的终止条件应当予以限制。为适应非全日制劳动的特点，可以在合同终止、解除的程序上做适当简化，但劳动者应享有的解雇、保护权利应当有所体现，对于非全日制劳动合同的解除条件，解除合同的通知期、解除的经济补偿金以及终止劳动合同的补偿还应当做出相应规定。[7] 《劳动合同法》有关终止条件和经济补偿的问题显然是不尽合理的，这就需要在将来立法中加以修改完善，提高非全日制劳动合同的终止条件门槛。对于经济补偿有必要规定像全日制用工那样的情形：一般如果是用人单位存在过错导致的合同解除，应当对劳动者予以经济补偿。这样有利于限制企业的有利地位，从而真正达到保护劳动者权益的目的。
3．对劳动报酬的规定应更科学。对此可以借鉴德国《非全日制用工和固定期限用工法》的规定:用人单位支付给从事非全日制用工的劳动者的劳动报酬按照该劳动者工作时间与全日制用工工作时间的比例折算后,不得低于从事全日制用工的劳动者的劳动报酬；作为参照的全日制用工的劳动者应当在同一企业内从事相同或者类似工作,如果同企业内没有可以作为参照的全日制用工的劳动者,则在同一劳资协议适用范围内或者同一行业内确定作为参照的全日制用工的劳动者。[8] 这样一种“比较性标准”有利于适应个案中不同行业、企业、工种等的具体情况,以达到“非全日制用工”和“全日制用工”在工资待遇方面实质的平等。因此,应当在坚持法定最低工资标准这一“底线”的基础上,结合具体情况适用“比较性标准”,确定从事非全日制用工的劳动者的劳动报酬。而对于加班工资的解决办法，应当从保护劳动者的角度出发，规定劳动合同双方可以在合同中事先约定，如无约定，则应当依照劳动者的个人意愿并结合当地全日制用工的加班工资标准等要素予以确定。
4．对社会保险制度应予以完善。在社会保险待遇方面,应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。要做到这一点,不仅要在法律上修改完善,更重要的是要完善相关配套体系[9],建议在未来立法中，增加关于该种社会保险的具体的可操作的规定。例如，在缴费基数和缴费数额上，制定弹性化的标准，降低非全日制用工形势下劳动者缴费基数，以较低的费率参保。同时，针对非全日制用工下劳动者的特殊身份简化缴费程序；还比如，可以采取为劳动者建立社会保险资金个人账户的办法，与劳动者建立劳动关系的用人单位都应当根据劳动报酬的支付比例为劳动者缴纳相应的社会保险费用，存入劳动者的个人账户。通过这些具体的技术性规定，强化用人单位的责任，保障劳动者的合法权益得以实现。同时，要加强对非全日制就业形式下的社会保险缴费的监察工作，引导和督促用人单位和非全日制员工依法履行各自承担的责任和义务。[10]
结语
《劳动合同法》的出台对于劳动者而言无疑是保护其合法权益不受侵犯的一把利刃，但由于其规定的相对原则性，还有许多具体问题需要进一步澄清，对于正飞速发展的非全日制用工而言更是如此。因为对于我国的经济发展而言，灵活用工毕竟还是属于新生事物，还处于正在发展的阶段，其问题将会与发展同步而行，更需要通过法律手段来调整与保护。《劳动合同法》虽为非全日制用工提供了基本的法律保障，但不可能解决实践中面临的所有问题，相关规定还存在许多不尽完善的地方,这不仅有损非全日制劳动者本身的利益,还会阻碍整个行业的发展。进一步完善我国非全日制用工的法律规定，就应当明确禁止歧视非全日制用工的原则,禁止用人单位在劳动报酬等各方面不平等地对待全日制劳动者和非全日制劳动者,并且规定用人单位在招录人员、职工培训、解除合同等方面对非全日制劳动者的特殊义务,在立法和司法上鼓励支持非全日制用工的发展。为非全日制用工创造一个良好的发展环境。
[1]刘文华：《非全日制劳动关系的法律问题研究》，载《中国劳动》，2004年第4期。
[2]尚春霞：《从<劳动合同法>看我国非全日制用工》,载《理论与实践》，2009年第9期。
[3]浦纯钰、朱竟艳：《非全日制用工制度的缺陷及其完善》，载《辽宁行政学院学报》，2009年第12期。
[4]钱小敏：《当代大学生打工状况调查及法律保护时代经贸》，2008年3月。
[5]杨景宇、信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社2007年版，第217页。
[6]王倩：《日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例》，载《法学》，2007年第7期。
[7]姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第362—363页。
[8]王倩：《日制用工规定的缺陷及其完善——以麦当劳低薪事件为例》，载《法学》，2007年第7期。
[9]刘文华：《非全日制劳动关系的法律问题研究》，载《中国劳动》，2004年第4期。
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