【摘要】自《合同法》第二百八十六条规定了建设工程价款优先受偿权之后，理论和实务上对此一直争议不断，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释二》）回应了此前的一些争议问题，修正了以往一些认识偏差，对建设工程价款优先受偿权做出了一些新的规定，包括优先受偿权行使主体、行使条件、受偿范围、行使期限、权利限制和放弃，但也存在尚未解决的问题。本文主要对《建设工程解释二》中建设工程优先受偿权的有关问题进行分析，并提出了相应的意见。
 

【关键词】建设工程优先受偿权、权利主体、行使条件、受偿范围、行使期限、权利限制和放弃
 

        建设工程优先受偿权（以下简称优先受偿权）是建设工程施工合同承包人的一项重要权利，这项权利甚至决定了施工承包人能否实现其工程款债权，涉及施工承包人的核心利益，所以这项权利在实践中广受关注；同时，由于《合同法》第二百八十六条规定对优先受偿权做出规定时，理论和实务上均研究和准备不足，立法技术上也存在不足，而司法实践中的新老问题又层出不穷，所以一直颇有争议。2019年2月1日开始实施的《建设工程解释二》对优先受偿权做出了一些新的规定，有必要予以回顾和分析审视。

一、关于优先受偿权的立法脉络
 

从优先受偿权的范围、期限、权利限制和放弃等多个方面来回顾优先受偿权的立法脉络。

关于优先受偿权的法律规定：

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

优先受偿权的范围规定：

2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

《建设工程解释（二）》第二十一条…承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定包括：

住房城乡建设部财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知建标〔2013〕44号“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”

原建设部关于印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》的通知建标[1999]1号“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”

行政主管部门规定：建设工程价款包含成本、利润、规费、税金等。

优先受偿权的期限规定：

2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《建设工程解释二》

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

优先受偿权放弃与限制的规定：

《建设工程解释二》

第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

其他规定：

《建设工程质量管理条例》第二条及《建设工程安全生产管理条例》第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

《关于装饰装修工程是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（〔2004〕民一他字第14号）中，最高院指出装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

《建设工程解释（二）》

第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

二、《建设工程解释二》对优先受偿权已解决的问题
 

（一）实施优先受偿权的权利主体更加明确

1、《建设工程解释二》第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

该条规定说明仅有承包人享有优先受偿权，排除了其他主体请求优先受偿权的权利。享有优先受偿权的主体只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人、设计人、实际施工人以及次承包人和合法的分包人。

2、《建设工程解释二》第十八条：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

如果发包人不是该建筑物的所有权人，说明建筑物所有权人不是欠付工程款的债务人，不可能通过对该建筑物进行折价或者拍卖来偿还债务，此时不能认定承包人对装饰装修工程的价款享有优先受偿权。

（二）行使优先受偿权的前提条件是工程质量合格

无论建设工程施工合同的效力，也无论工程是否竣工，只要工程质量合格，承包人均可以行使优先受偿权。

1、《建设工程解释二》第十九条：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

根据该条规定可以看出无论合同是否有效，只要工程质量合格，承包人就有权享有优先受偿权。

2、《建设工程解释二》第二十条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

该条说明未竣工的建设工程，只要工程质量合格，承包人就能享有优先受偿权。在中途停工导致合同解除等原因下，对于未竣工的建设工程，只要承包人能举证证明工程质量合格，就能请求优先受偿权，由此可见建设工程质量合格是主张优先受偿权的前提。

（三）优先受偿的工程价款范围予以确定

《建设工程解释二》第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

本条通过列举的方式明确将违约金、损害赔偿金、逾期支付工程价款产生的利息均排除在外。

（四）行使优先受偿权期限的起算点予以修正

《建设工程解释二》第二十二条 ：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

该条修改了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”的规定。竣工和结算确定价款往往不是同步时间，以发包人应当给付工程价款之日起算优先受偿权，有利于优先受偿权制度的进一步落实。

（五）承包人优先受偿权可以有条件放弃或限制

《建设工程解释二》第二十三条 ：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

该条明确了承包人放弃优先受偿权如果损害了建筑工人的利益，那么该种放弃是无效的，但同时也赋予了承包人更大的举证责任，需要证明该种放弃损害了建筑工人的利益。

三、《建设工程解释二》实施后仍需解决的若干问题
 

（一）优先受偿权的起算点仍然较难判断 

在合同履行过程中，工程一般需要经过竣工、验收、结算之后才能确定最终的工程价款金额。但实践中，有的工程根本没有竣工，出现“烂尾”，甚至双方都要求解除合同；有的工程虽竣工，但存在质量问题；有的工程竣工验收合格后没经过结算；有的施工合同无效。据此，判断发包方何时应当给付建设工程价款，需要根据不同案件中案涉工程的完成情况及建设工程施工合同具体分析。可见，“应当给付建设工程价款之日”虽不及“竣工之日”看上去的那么具体，但该规定却为个案中的具体情况具体分析提供了较大的适用空间。最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》将起算点分别从“有约定的”“合同无效”“合同解除或者终止履行”及“没有约定或者约定不明”等进行介绍。这些分类并不容易使人理解。基于这种情况，如果从合同有约定应当给付建设工程价款之日和无约定或约定不明来区分，更加简化。

第一，从“有约定”角度区分，即合同有明确约定发包人应付价款的情形的，可以分为三类：

1、合同是合法有效的，应当自约定发包人应付结算款届满之日起起算，只要有明确约定，优先受偿权应当自合同约定支付期限届满后的第一日为起算点，不管发包人是否按约限期内及时审核和支付，均应当自支付期限届满后起算；

2、如果合同中途终止或解除，对于承包人的已完工程部分主张优先受偿权，从时间节点上尚未到达竣工结算审核，也没有达到合同约定的支付期限，以承包人起诉之日作为起算点更加明确，当然该种起算不包括当事人协商解除合同另行约定付款时间的情形；

3、合同有明确约定，但合同无效。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》的观点认为根据《建设工程司法解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。优先受偿权的期限可以参照该规定，使用无效合同中关于应付价款的期限约定。但我们通过比对发现，《建设工程司法解释》第二条的“参照”仅包括“无效合同中的计价标准和原则”，不包括参照支付时间，该两处存在矛盾之处，并非同一个概念范畴，因此遇有该种情况还需看审判实践，意见并不能统一。

第二，从“无约定或约定不明”角度区分，可以分为两类：

1、工程已实际交付的，应以工程实际交付之日作为优先权起算日；

2、工程尚未交付，应以承包人起诉之日，这里不需要区分工程是否质量合格，因为工程质量合格是优先受偿权行使的前提，不合格工程当然不应支付工程价款，更无从谈起不合格工程的优先受偿权。

（二）工程进度款是否可以主张优先受偿权

根据《合同法》第二百八十六之规定，《建设工程解释二》发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款…，根据该规定从字面意义解释进度款也包含在建设工程价款中，该条款还说明发包人不支付工程款时，可以拍卖、折价建设工程，但在支付进度款的时限内工程尚未完工，当然不能将工程拍卖、折价。承包人可以通过行使合同解除权，从而连同工程进度款、剩余工程款一并向发包人主张，此时就可以适用本文章中关于合同解除行使优先受偿权期限的情形自承包人起诉之日起开始起算优先受偿权。

（三）承包人放弃优先受偿权损害建筑工人利益的认定标准较难确定

建筑工人利益是否受损，要看承包人放弃或限制的行为是否影响其整体清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要考虑因素，当然不能以是否欠某一建筑工人的工资为判断标准。但关于放弃行为是否影响承包人整体清偿能力以及是否恶化到影响建筑工人工资支付的程度的判断标准问题，《建设工程解释二》并没有进一步阐述。

建筑工人的利益集中体现在工资的按时、足额发放上，如果承包人拖欠工人工资，一方面拖欠个别工人工资并不能说明承包人的支付能力已经不足到将损害建筑工人利益的地步，另一方面，拖欠工人工资的原因涉及方方面面，包括承包人暂时性的资金紧张等，并不足以据此断定最终必然会损害建筑工人利益，而且这种标准可能会助长承包人恶意拖欠工资的不良风气。

因此损害建筑工人利益内涵的界定，直接决定了承包人放弃或者限制优先受偿权是否有效。基于社会生活的复杂性，在司法实践中应当结合承包企业的资产负债表、承包人支付能力、是否实际拖欠工人工资、工人工资的支付是否存在其他有效保障措施等因素综合判断，以承包人放弃优先受偿权的行为“是否影响到支付工人工资的能力”为判断标准，这同时也给了法官和仲裁员较大的自由裁量空间。

参考资料：

1.微信公众号：律行天下《 建工司解二视角下如何认定优先受偿权之起算点》，杨松https://mp.weixin.qq.com/ssrc=11×tamp=1581513860&ver=2154&signature=WeFI2UMwuOzrt9H3E023f3sUAR1iudyC2DnIJt2UjP9xrlR8iFKvmt4a4qHUIaPKDKBJxpKxAGldfNjWqUQcfRccV4DPu5cVoPlTCKmbN9d1ok95OyLgiHF1ktOnyaTZ&new=1

2.最高人民法院民事审判第一庭 著，《《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》》，2019年第1版