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助力战“疫”(四)| 房地产企业预防“疫情”产生的法律风险之操作指南

助力战“疫”(四)| 房地产企业预防“疫情”产生的法律风险之操作指南

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  • 发布时间:2020-02-09 20:17
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助力战“疫”(四)| 房地产企业预防“疫情”产生的法律风险之操作指南

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新型冠状病毒肺炎疫情下,山东省已经启动重大突发公共卫生时间一级响应,为了全面做好疫情防控工作,各地政府主管部门下发关于建设施工项目延期复工、开工,关闭售楼场所,暂停房地产营销活动等等,房地产行业在工程施工、房屋销售、购房合同履行、房屋租赁、物业管理等方面均面临着严峻的考验和压力。

在房地产行业寒冬、现金流量为王的窘境下,如何以耐心跑赢这场没有硝烟的战“疫”,如何在这场战“疫”中最大限度地管控法律风险、降低经济损失,是每个房地产企业面临的现实问题。

 

众成清泰律师事务所结合建筑房地产法律服务经验,就疫情防控期间房地产企业可能面临的法律实务问题和法律风险进行分析研究,提供法律风险管理指南如下,时间仓促,难免疏漏,如有疑问或者其他具体问题,欢迎与我所保持对接沟通,我所亦将提供优质高效的法律服务。

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第一部分 工程施工领域

在防止人口大规模流动、企业延迟开工的背景下,势必会导致建设项目的工期迟延、人工和原材料价格上涨、项目管理成本上升等一系列的不利后果,会给建设单位和施工单位带来巨大的经济损失,提示操作指南如下:

 

(一)建设施工项目须根据相关规定延迟开复工时间,务工人员不得提前返回工地。

 

各地政府主管部门均已明确要求建设工程项目延期开复工,其中济南、聊城等地对项目开复工时间,将按照疫情防控的相关要求另行通知,而东营、滨州等地要求项目复工须提出申请,经政府主管部门批准后方可开工建设,建议均严格遵照执行。

 

(二)服从政府工作安排,积极参与相关疾控部门、医疗部门、卫生行政部门的疫情防控工作。

 

在建设工程施工项目中,建筑房地产企业还需积极配合疾控机构、医疗机构、卫生行政部门对疫情的调查、取证、采样和隔离等工作,及时报告相关病人及疑似病例。

 

(三)密切关注政府主管部门随时发布的与建筑工程行业相关的通知、规定,并及时作出相应的调整、应对和配合工作。

 

基于疫情防控的需要,中央和地方政府及相关部门发布了诸多关于迟延复工、建筑房地产行业管理的通知、规定,应当特别予以关注并及时作出相应的调整、应对工作,具体建议如下:

(四)充分合理预判因为疫情管控措施,对在建工程可能产生的实质性影响。

(五)合理分担不可抗力造成的相应经济损失。

 

对于不可抗力导致的损失和费用如何承担问题,建议有合同约定的依据约定处理,没有具体合同约定的,由建设单位和施工单位根据公平原则协商予以分担,确定分担比例时考虑的因素包括承包人利润率、承包人履约情况、承包人亏损情况、发包人承受能力、发包人损失情况、损失大小占合同总标的额的比例等等。

 

(六)应积极履行相关能够减轻损失的义务。

 

考虑到目前已经可以预见到疫情短期内无法得到根本改善,建设单位须积极主动要求施工单位履行相关能够减轻损失的义务,包括但不限于及时变更项目实施方案,从疫情影响不严重的地区重新采购设备材料和招聘劳务人员,将逾期长时间不使用的机械设备退场等,避免造成损失扩大的风险。

 

(七)正确对待施工单位合理请求,提前预防与施工单位的纠纷。

1、及时对接处理施工单位可能提出的基于疫情导致的工程延期主张。

2、理清不可抗力/情势变更因素之外,基于施工单位违约导致工期延误的具体责任并做好取证工作。

 

对于下述四种情形,施工单位不能主张免责,建议及时敦促催告施工单位履约,同时完善相关取证工作:

第二部分 商品房销售、交付领域

一、商品房销售

 

(一)暂停商品房集中促销活动,暂停售楼处销售活动,取消登记报名、认购、开盘等群体性活动,尽快推出商品房销售的线上化,充分利用微信平台、VR技术等实现商品房的营销活动。

 

虽然山东省各地方政府关于疫情管控措施的文件要求不一,但是大部分文件基本上都已明确关闭售楼场所,暂停一切营销活动,建议务必按照以上文件要求落实执行。如因拒绝执行命令,干扰疫情防控、妨害公务等行为构成违法犯罪的,存在承担相应行政、甚至刑事责任的法律风险。

 

建议如果条件允许,在官方微信公众号中推送线上售楼处等应用程序,引导客户利用VR看房、小视频等,观看查阅交付标准、户型、样板间,并设置在线咨询顾问或者电话销售顾问等,为积累客源做好充分的准备。

 

(二)如购房人因疫情原因无法到现场签订认购协议、购房合同等相关文件,建议适当延后签约或者采取邮寄签署、远程视频等方式完成签约,并关注相应法律风险。

 

如因疫情原因,购房人无法前往现场签订购房合同,房地产企业可以考虑给予购房人合理延长期限,或采取邮寄签署、远程视频、数据电文签约等灵活方式完成签约,并妥善保留好签约证据。

 

当疫情影响消除,具备面签条件时,尽快要求客户现场补签书面合同及相关文件。

 

(三)目前情况下,原则上购房人不能以疫情为由,要求解除认购协议或者购房合同并主张免责。

 

只有在疫情及其防控措施对合同履行构成重大障碍,肺炎疫情不可抗力的影响程度达到合同目的不能实现的情况下,合同当事人才能以此为由,行使法定解除权要求解除合同并主张免责。

 

但目前疫情管控措施仅仅可能导致合同义务的迟延履行,但是尚不足以达到合同目的不能实现的程度,购房人在此情况下不能随意单方解除合同,否则应承担违约责任。

 

二、商品房交付

 

(一)建立合同台账,区分购房合同签订时间以及约定交房时间

 

对于可能存在逾期交付的房地产开发项目,及时建立合同台账,区分购房合同的签订时间和约定交付时间。

 

(二)搜集、落实疫情发生前,项目处于正常施工进度及状态的相关证据

 

对于2020年当年度亟待交付的房地产开发项目,尽可能地搜集在疫情爆发之前,项目一直处于正常施工进度的情况(即如未出现疫情,合理认为可以如期竣工交付)的相关证据,包括但不限于:节点工期完成的相关证据、施工进度款拨付的相关证据、施工日志、监理日志等。

 

(三)搜集落实疫情对于项目施工以及房屋交付构成实质性障碍的相关证据

1、搜集梳理包括但不限于地方政府主管部门关于建筑工地疫情防控的相关通知、文件、公文及往来资料

除目前已经发布的政府文件,建议进一步跟进梳理省市及各区县政府主管部门发布的各类关于房地产建筑工程疫情管控的相关政策文件,以及抄送或者直接发送给房地产企业的相关通知及往来文件。房地产企业亦可以考虑以书面询证的方式,请求政府主管部门书面回复建设项目开工、复工的具体时间和限制要求等。

 

2、重点落实搜集建筑工人领域因为疫情防控而受到具体限制和管控的相关书面证据

鉴于大量农民工均为施工单位雇佣,其应对妥善处理对进出武汉、湖北返济人员及与其密切接触人员的排除、检测、隔离工作承担重要责任,房地产企业应要求施工单位按照济南市住房和城乡建设局印发《关于加强建筑工地新型冠状病毒疫情防控工作的紧急通知》要求,做好施工现场的防护治理工作,向房地产企业提供农民工来源地、进出武汉经历及与相关人员的接触历史等书面信息,并提供是否存在开复工情况下需要人员隔离的说明及相关照片等材料。

 

3、政府通知开复工后,房地产须及时书面要求各施工单位开复工,在项目开复工后,因为疫情管控仍然导致劳工短缺、物资供应不足等情形的,须要求施工单位、供货单位出具相应证据并提供客观证据

鉴于目前政府主管部门已经逐步允许有条件地开工、复工,但合理预见因为疫情管控措施仍然会导致农民工短缺、建筑物资供应不足等情形,若因上述影响导致施工单位无法按时履行相关合同义务,如农民工、货物无法到位等情形,建设单位应要求施工单位按照《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定或合同约定及时向建设单位发出通知并提供客观证据。

 

4、在施工过程中,如涉及疫情防控明显导致影响工期的,房地产企业亦应当根据客观情况以及合同约定,通过往来函件、工程签证单、工作联系单、会议纪要、监理日志等如实客观反映。

项目开复工后,如仍然出现如大规模人员隔离、物资短缺等情形的,施工单位、监理单位、材料供应单位与建设单位之间的往来相关函件及形成的监理日志等施工材料均会一定程度上反映疫情对施工进度的影响,建设单位须要求各施工单位、供货单位、监理单位配合以往来函件、工程签证单、工作联系函、会议纪要等方式如实反映。

 

(四)建议及时向购房人寄发关于不可抗力的通知函并保留相关证据

1、如在合同中并无特别约定,可以考虑及时通过EMS邮政快递方式,向购房人寄发关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知,并保留好邮寄送达的书面证据。

如合同无特别约定,建议房地产企业及时以书面方式向购房人发出关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知,建议通过EMS方式邮寄送达上述通知,同时在快递详情单上明确注明“《关于新型冠状病毒肺炎疫情事件的不可抗力通知》”字样;收件信息需据实填写在《商品房买卖合同》中明确载明的收件信息;注意要求快递公司提供书面送达回执,邮寄后妥善保留好邮寄底联、快递单和送达回执。 

2、若因疫情变化再次对建设项目施工工程产生实质影响的,房地产企业也应及时以书面形式向购房人发出新的通知函。

如后续疫情变化再次对项目施工造成实质性障碍的,房地产企业还需按照前述流程,以书面形式再次邮寄送达相关通知。

第三部分 其他合同领域(租赁、采购等)

第四部分 劳动用工领域

一、降低用工成本

 

(一)疫情影响下,企业可以通过与职工协商一致的方式,进行薪资调整、轮岗轮休、缩短工时,降低用工成本。

 

根据《劳动合同法》及人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定,企业可以通过与职工协商一致调整薪酬;另如果在劳动合同中约定或者规章制度中规定有直接与企业效益、员工业绩挂钩的浮动工资部分(比如置业顾问的营销业绩提成等),亦可以考虑按照劳动合同约定或者规章制度执行。

 

对于工资分配机制等整体性薪酬问题,企业可以根据《劳动合同法》第四条的规定,制定工资分配机制草案,并经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

 

企业还可以通过与职工协商一致采取轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量避免裁员或者减少裁员。

 

(二)因经济性裁员的法定适用情形较为严苛,且相关政府文件亦鼓励企业合理安排生产经营,尽量不裁员或者少裁员,建议谨慎采取经济性裁员措施。

 

根据《劳动合同法》规定,用人单位发生生产经营发生严重困难等原因时,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。

 

另根据《山东省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情做好劳动关系工作的通知》,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。鼓励受疫情影响的企业采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。

 

在当前情况下,即使因疫情原因导致企业生产经营发生严重困难需要裁员,考虑到实践难度等因素,仍然不建议企业进行经济性裁员。

 

二、劳动关系及员工管理

 

(一)对于对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间,不得依据劳动合同法第40条、第41条解除劳动合同,且须按照正常出勤支付隔离期间的工资。

 

对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业不得依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与职工解除劳动合同,在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

 

对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者因被采取隔离治疗、医学观察等隔离措施导致不能提供正常劳动的,企业按正常出勤支付其在隔离期间的工资。隔离期结束后,对仍需停止工作进行治疗的患者,企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其病假工资。

 

(二)对于湖北籍或者近期有过湖北工作、旅居史的劳动者,企业应当根据员工的不同情况采取不同的应对措施。

 

建议用人单位根据员工的不同情况采取不同的应对措施:

三、社会保险

 

(一)企业或个人因本次疫情未能及时参加社保,允许疫情结束后补办。

 

根据《人力资源社会保障部办公厅关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间社会保险经办工作的通知》的相关规定,因受疫情影响,用人单位逾期办理职工参保登记、缴费等业务,经办机构应及时受理。对灵活就业人员和城乡居民2020年一次性补缴或定期缴纳社会保险费放宽时限要求,未能及时办理参保缴费的,允许疫情结束后补办,并在系统内标识。逾期办理缴费不影响参保人员个人权益记录,补办手续应在疫情解除后三个月内完成。

 

(二)职工被确诊为新型冠状病毒干扰引起的肺炎,治疗期间可以享受医疗保险,且个人负担部分由财政给予补贴。

 

财政部、医保局联合印发《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的紧急通知》要求,各地医保及财政部门要确保确诊新型冠状病毒感染肺炎患者不因费用问题影响就医,确保收治医院不因支付政策影响救治。一是对于患者发生的医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助。二是对于其中的异地就医患者,先救治后备案,报销不执行异地转外就医支付比例调减规定。三是患者使用的符合卫生健康部门制定的新型冠状病毒感染肺炎诊疗方案的药品和医疗服务项目,可临时性纳入医保基金支付范围。

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