导言

公司合并是当今世界各国优化产业结构的重要手段，也是公司实现扩张、壮大发展的有效途径。随着我国经济的纵深发展和改革开放脚步的加快，公司法律制度及其律师实务正面临着新的挑战和诸多崭新的问题。本文对此类案件的法律规定、诉讼概述、争议问题与裁判要点予以梳理与提炼，帮助公司和股东最大程度的规避公司合并阶段的法律风险以及提供解决该类纠纷的路径。

一、相关规定

《中华人民共和国公司法》

第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第一百七十二条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。

一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

第一百七十三条 公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

第一百七十四条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。

第一百七十九条 公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的，应当依法办理公司注销登记;设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

第一百八十条 公司因下列原因解散：

(三)  因公司合并或者分立需要解散;

《中华人民共和国合同法》

第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

二、诉讼概述

（一）在被兼并方注销后，兼并企业要求继续履行合并协议。

原告：兼并企业

被告：被兼并企业投资人（或清算组成员等）

诉讼请求：请求依法1、判令被告继续履行《合并协议》约定的****；2、判决位于****的房产归原告所有，原告享有土地使用权，被告协助原告办理过户手续。3、诉讼费用由被告承担。

 管辖：协议未做约定的，由被告住所地或合同履行地人民法院，协议对管辖有约定的，从约定。（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二十三条）

（二）利害关系人以企业合并股权价值缩水为由，提起确认《合并协议》无效诉讼。

原告：兼并企业或被兼并企业股东

被告：兼并企业、被兼并企业

诉讼请求：1、请求依法确认兼并企业与被兼并企业签署的《合并协议》无效；2、请求被告将股东的股权恢复到吸收合并之前的状况，即原告持有****公司**%股权；3、诉讼费用由被告承担。

管辖：本质上而言，确认《合并协议》无效诉讼的原因在于股东会决议严重损害股东利益，股东会作为公司权力机关，对股东会决议产生争议，应以公司为被告，因此可将股东会决议严重损害股东利益的公司住所地作为第一被告，并将管辖法院确定为公司住所地人民法院。

（三）要求解除合并协议诉讼。

原告：合并协议当事人一方

被告：合并协议当事人相对方

诉讼请求：1.判令解除合并协议当事人****于**年**月**日签订的《合并协议》；2.判令合并协议当事人按照协议约定承担违约责任或损坏赔偿责任；3.本案诉讼费由合并协议对方当事人承担。

管辖：协议未做约定的，由被告住所地或合同履行地人民法院，协议对管辖有约定的，从约定。（依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二十三条）

三、争议问题及裁判规则

(一）争议焦点之一：关于被告主体资格问题。

案例：关淳安县人民法院（2012）杭淳商初字第1号

本案被告是否适格的问题。因为公司为企业法人，股东会是公司的内部决策机构，股东会决议的法律效果不仅涉及公司内部的股东，还涉及到公司外部的债权人和其他利益相关者。可见，股东会决议属于公司行为。股东会决议无效诉讼的被告应该是久大公司，股东不是股东会决议的责任承担者，不宜列为诉讼的被告。合并协议当事人之外的利害关系人对合并协议提起无效诉讼的被告应该是签订协议的当事人，即久大公司和先创公司。在签订公司合并协议前，久大公司已经受让了先创公司股东的全部股权，先创公司实际已是久大公司的一人有限责任公司。先创公司被注销登记后，该公司的资产及其对外的权利义务由股东久大公司承受，因此合并协议无效诉讼的被告也应该是久大公司。刘飞扬、孙应丹在办理公司合并的法律手续时在相关的文书资料上签字，只是起到协助作用，不能成为协议无效纠纷案件的适格被告。本案公司合并行为无效的原因，是合并协议无效，以致确认合并协议的股东会决议存在瑕疵。因此，原告提起公司吸收合并无效诉讼的适格被告是久大公司。

（二）争议焦点之二：关于合并协议的生效问题。

案例：河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民终7424号

双方签订的公司合并协议是否生效。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案的合并协议约定双方签字后生效，法律、行政法规没有规定此类合同需经批准或登记后生效，原审适用的《中华人民共和国公司法》第一百七十三条、第一百七十九条也没有公司合并协议需要批准或登记后生效的规定，因此，原判认定双方签订的公司合并协议未发生法律效力，没有法律依据，处理不当，本院予以纠正。

（三）争议焦点之三：关于合并协议的解除条件

案例：北京市第一中级人民法院（2019）京01民终6946号

（一）协议是否履行完毕。依据公司法第一百七十二条第二款之规定，公司吸收合并指公司接纳其他公司加入本公司，接纳方继续存在，被吸收方解散。另根据三方协议安排，案涉企业吸收合并按完成时间节点顺序共包括以下步骤：1.新设公司（2016年12月12日前完成）；2.股权转让（2016年12月27日前完成）；3．合同转移（2017年2月28日前完成）；4．资产合并（2017年6月30日前完成）；5．公司注销（2017年6月30日前完成）；6.新设公司股权转让（2017年7月31日前完成）。因此无论从公司法规定亦或三方协议约定看，企业吸收合并应以加入方解散、注销为必要要件。经查，实圣达公司、泊尔公司均未完成企业解散且相关股东均未完成对新设企业的股权转让，故案涉协议并未履行完毕。

（二）协议是否具备继续履行条件。

1.三方是否有履行的主观意愿。经法庭询问，华源亿泊公司、泊尔公司认为各方已经不具有推进案涉协议继续履行的主观意愿，并要求解除合同。实圣达公司虽当庭同意继续履行，但（2017）京0107民初20264号民事案件中，其作为原告主张因华源亿泊公司存在欺诈行为，导致其作出错误意思表示，并据此要求撤销案涉协议。同时，三方股东目前已无法正常召开股东会。综合以上情节，三方就协议继续履行存在重大分歧，已不具备继续履行的主观意愿。

2.案涉协议是否具备继续履行的客观条件。如前所述，根据三方协议约定，案涉企业吸收合并共6个环节，目前仅股权转让和新设公司已经履行完毕，合同转移、资产合并、公司注销、新设公司股权转让未最终完成。对于剩余合同约定事项的履行一节，根据本案双方诉辩意见及三方董事会会议记录显示，实圣达公司要求以二次审计评估并重新确认各自股权比例为前提，对此三方在案涉协议中的具体约定内容为“三方在合并后业务主体公司的股权比例可进行相应调整，具体调整比例由三方共同协议确定”。故根据案涉协议约定，股权比例调整须以三方合意为基础条件，但并未考虑三方发生矛盾时的解决方案。如前所述，三方现就此已产生重大分歧，且三方已无法正常召开股东会，故客观上不具备协商一致的条件。而通过司法手段干预当事人的意思自治缺乏法律依据，亦不符合案涉协议约定。

同时，如继续推进协议履行，在股东会、董事会等公司内部权力、执行机构无法正常运行的情况下，华源亿泊公司将面临陷入公司僵局乃至解散，如此与继续履行协议的目的显然不符，亦不利于保护各方股东及公司法人权益。

综合以上因素，该院认为案涉协议客观上不具备继续履行的条件，故应予解除。对于具体解除时间一节，应以本案原审时华源亿泊公司相关主张送达至最后收到起诉书的一方即泊尔公司的时间为准，即2018年5月14日。

（四）争议焦点之四：被兼并企业已经注销登记，要求继续履行合并协议。

案例：高邮市人民法院南京广度建设工程有限公司与徐鹏公司合并纠纷一审民事判决书（2020）苏1084民初2623号

原告与云鹏机械厂、徐鹏签订的《吸收合并协议书》系当事人真实意思表示，且并不违背相关法律规定，应认定为合法有效，双方应当按照合同的约定享有权利，并履行义务。根据查明的事实，原告、云鹏机械厂、徐鹏在签订合同后，双方已经就涉案土地、厂房办理了交接手续，此后一直由原告支配、使用。但由于云鹏机械厂在双方未办理土地、厂房过户手续之前，将企业注销，致使双方一直未能办理过户手续。依据协议书的约定，云鹏机械厂的土地使用权应由原告享有，厂房归原告所有，对此，本院予以支持。徐鹏作为高邮市云鹏机械厂的投资人，在企业注销后，应承担相应的责任，应协助原告办理相关的土地、厂房过户手续。

（五）争议焦点之五：原告、被告主体资格问题

案例：山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第180号 济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室、科信丰大投资担保有限公司与济南山水集团有限公司、山东森特医院控股管理集团有限公司等公司合并纠纷二审民事判决书。

关于焦点一，原审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，公司合并是参与合并的两个公司之间发生的民事法律行为，故本案所涉合并协议由丰大公司与高新国资委签署符合法律规定。但由于该协议第十条第（二）款第3项系为丰大公司股东设定义务之行为，故该条款的内容超出了普通公司合并的范畴，应由丰大公司的各股东即本案各被告同意方对各被告具有法律效力，否则订立合同双方不能为第三人创设合同义务。本案所涉《吸收合并暨增资扩股协议》虽然未以各股东的名义签署，但各被告均授权范恩军代表丰大公司及各被告与高新国资委签订合并协议，范恩军也作为授权人在该协议上签字。同时，本案四被告作为丰大公司的股东于2009年5月26日作出股东会决议，决议一致同意和认可范恩军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容。虽然股东会决议载明的时间为2009年5月26日，较《吸收合并暨增资扩股协议》签署时间早一天，但由于《吸收合并暨增资扩股协议》第十六条第3款表明丰大公司股东（本案各被告）亦各持有吸收合并暨增资扩股协议1份，故被告关于范恩军并未代表各被告签署合同，各被告对于承担赔偿责任的条款不知情、吸收合并暨增资扩股协议第十条第（二）款第3项对于各被告没有拘束力的抗辩不能成立。综上，《吸收合并暨增资扩股协议》第十条第（二）款第3项是基于四被告的授权而签署的，且各被告均作出意思表示认可范恩军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容，故该条款对四被告具有约束力，四被告应按照约定承担赔偿责任。

关于焦点二，原审法院认为，本案所涉科信丰大公司系由科信担保中心与丰大公司吸收合并设立而成，本案原告高新国资委系原科信担保中心的出资人，本案四被告系丰大公司的股东。依据双方所签订的《吸收合并暨增资扩股协议》第二条第3款之规定，丰大公司的原股东，即本案四被告，通过股权置换的方式变更为新设的科信丰大公司的股东。且依据该协议第三条第2款第1项之规定，四被告经置换所持有的新公司的股权系依据原丰大公司净资本总额（4998万元）确定总体持股比例（49%），并在此基础上分别确定各自的持股比例。因此，四被告持股比例系由丰大公司的净资本总额决定的。由于丰大公司对于其为森特医院提供担保的事实在公司合并过程中未进行披露，该笔债务并未纳入审计范围，由此导致科信丰大公司承继丰大公司的债务并实际向债权人支付后丰大公司净资本总额的减少。在《吸收合并暨增资扩股协议》约定的持股比例不变的情况下，因丰大公司净资本总额的减少，显然损害了高新国资委的利益，《吸收合并暨增资扩股协议》第十条第（二）款第3项正是当事人为解决上述情形出现时所约定的救济手段，故高新国资委属于与本案有利害关系的主体，为本案适格之原告，有权依据该条款提起本案诉讼。

关于焦点三，原审法院认为，由于公司合并是公司设立的一种特殊形式，故新设公司的股东也要履行出资义务，所不同的是其对新设公司的出资系由其原来对被合并公司的出资转化而来。本案四被告对科信丰大公司的股权即是依据审计报告所确定的丰大公司的净资产额转化而来，因此，只有审计报告所确定的丰大公司的净资产额与丰大公司的实际净资产额一致时，四被告才适当地履行了对于科信丰大公司的出资义务。但是，由于原丰大公司对森特医院的担保债务未纳入审计范畴，科信丰大公司实际承担了原丰大公司的债务后，本质上相当于丰大公司的原股东（四被告）未完全履行对科信丰大公司的出资义务，故参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第三款之规定，科信丰大公司也有权要求四被告向科信丰大公司履行其出资义务，且可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任，也即连带赔偿因其履行原丰大公司的债务给其造成的损失。由于四被告向科信丰大公司赔偿损失，在性质上相当于公司要求股东补足出资，故科信丰大公司作为原告提起诉讼也无不当，森特医院关于科信丰大公司诉讼主体不适格的主张不能成立。本案中，高新国资委与科信丰大公司基于不同的请求权基础可以分别向四被告主张权利，但由于高新国资委并不要求四被告向其支付赔偿金，而是主张四被告应向科信丰大公司承担赔偿责任，故高新国资委与科信丰大公司作为本案的共同原告不矛盾。由于四被告所承担的责任是出资瑕疵股东对公司的资本充实责任，并非担保责任，四被告向科信丰大公司赔偿以后并不享有向科信丰大公司的追偿权，故山水集团公司以其享有追偿权对原告的抗辩不能成立。